(II). Autoría y La antijuridicidad participación. Iter ...

La antijuridicidad(II). Autoría yparticipación. ItercriminisPID_00225868

Antoni Gili Pascual

© FUOC • PID_00225868 La antijuridicidad (II). Autoría y participación. Iter criminis

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Índice

Introducción............................................................................................... 5

Objetivos....................................................................................................... 6

1. Autoría y participación................................................................... 9

1.1. Introducción: el planteamiento legal ......................................... 9

1.2. La autoría .................................................................................... 10

1.2.1. Concepto y clases .......................................................... 10

1.3. Coautoría ..................................................................................... 11

1.3.1. Concepto ........................................................................ 11

1.3.2. Aspecto objetivo ............................................................ 12

1.3.3. Aspecto subjetivo ........................................................... 12

1.3.4. Límites a la coautoría .................................................... 13

1.4. Autoría mediata ........................................................................... 13

1.4.1. Concepto ........................................................................ 13



1.4.4. Límites a la autoría mediata .......................................... 15

1.5. La participación ........................................................................... 15

1.5.1. Consideraciones generales. Concepto ........................... 15

1.5.2. Fundamento de la punición del partícipe. El

principio de accesoriedad .............................................. 16

1.6. Inducción .................................................................................... 17

1.6.1. Concepto ........................................................................ 17



1.7. Cooperación necesaria ................................................................ 20

1.7.1. Concepto ........................................................................ 20

1.7.2. Aspectos objetivo y subjetivo ........................................ 21

1.8. Complicidad ................................................................................ 22

1.8.1. Concepto ........................................................................ 22

1.8.2. Aspectos objetivo y subjetivo ........................................ 23

1.9. Cuestiones generales en la teoría de la participación ................. 24

1.9.1. Participación y tentativa ............................................... 24

1.9.2. Participación e imprudencia .......................................... 25

1.9.3. Participación y omisión ................................................. 25

1.9.4. Participación y delitos especiales .................................. 26

1.9.5. Participación en la participación ................................... 29

1.10. Regimenes especiales de responsabilidad ................................... 29

1.10.1. Delitos cometidos por medios de difusión mecánicos .. 29

1.10.2. Actuaciones en nombre de otro .................................... 31


1.11. Responsabilidad penal de personas jurídicas .............................. 32

1.11.1. Contextualización .......................................................... 32

1.11.2. El régimen de responsabilidad criminal de las

personas jurídicas instaurado por las LO 5/2010, de

22 de junio y 1/2015, de 30 de marzo .......................... 34

2. Iter criminis......................................................................................... 37

2.1. Cuestiones generales ................................................................... 37

2.1.1. Concepto ........................................................................ 37

2.1.2. Fase interna y fase externa del delito ............................ 37

2.2. Actos preparatorios ..................................................................... 38

2.2.1. Consideraciones generales: fundamento de su

punición y sistema de incriminación ............................ 38

2.2.2. Conspiración .................................................................. 40

2.2.3. Proposición .................................................................... 41

2.2.4. Provocación .................................................................... 42

2.2.5. Apología ......................................................................... 43

2.3. Tentativa ...................................................................................... 43

2.3.1. Concepto ........................................................................ 43

2.3.2. Consideraciones generales: fundamento de su

punición y sistema de incriminación ............................ 43



2.3.5. Desistimiento en la tentativa ........................................ 47

2.4. Consumación, terminación y agotamiento del delito ................ 48

Resumen....................................................................................................... 52

Ejercicios de autoevaluación.................................................................. 55

Solucionario................................................................................................ 57

Glosario........................................................................................................ 58

Bibliografía................................................................................................. 60

© FUOC • PID_00225868 5 La antijuridicidad (II). Autoría y participación. Iter criminis

Introducción

Hasta este momento se ha estudiado la infracción penal con abstracción tanto

de los sujetos que pueden intervenir en su realización como del grado de eje-

cución en el que se puede presentar. Se ha estudiado, en otras palabras, supo-

niendo que la realiza completamente (consumación) un único sujeto (autoría

única).

Sin embargo, en nuestro derecho resultan punibles no sólo la autoría única y

el delito consumado, sino también otras formas de intervención en el mismo,

y otros grados de ejecución previos a la consumación, cuya descripción legal se

construye sobre la base de aquellas figuras. En este módulo se estudiarán, pues,

junto a la autoría y la consumación, esas otras formas de aparición del delito.


Objetivos

Los objetivos que el estudiante alcanzará con el estudio de este módulo son:

a) Estudiar las diversas formas de intervención punibles en el delito (autoría

y participación).

b) Estudiar los diversos grados o estadios de ejecución del delito que resultan

punibles, hasta la terminación de la lesión del bien jurídico (iter criminis).

En�el�primer�ámbito:

1. Ofrecer un concepto general de autor conforme al derecho positivo espa-

ñol y analizar las distintas clases de autoría y su problemática (autoría úni-

ca, coautoría y autoría mediata).

2. Describir la relación de integración, respecto de la tipicidad de la autoría,

con la que se configuran las conductas de participación.

3. Describir la relación de accesoriedad con la que se conforma el injusto de

las conductas de participación.

4. Analizar, en concreto, los requisitos y la problemática específica de cada

una de las tres formas de participación que prevé el derecho español: in-

ducción, cooperación necesaria y complicidad.

5. Analizar la problemática que presenta la participación, en general, en sus

relaciones o combinaciones con otras instituciones clave de la parte gene-

ral del derecho penal: imprudencia, ejecución imperfecta y omisión, bási-

camente.

6. Explicar el significado de las previsiones específicas que en materia de par-

ticipación introduce el legislador en los arts. 30 y 31 del Código penal.

7. Analizar el sistema de responsabilidad criminal de las personas jurídicas

introducido por la LO 5/2010.

En�el�segundo�ámbito:

1. Distinguir entre la fase interna y la fase externa del delito.


2. Estudiar los actos preparatorios punibles: la razón por la que se castigan,

el sistema seguido por el legislador español para castigarlos.

3. Analizar cada uno de ellos en particular (conspiración, proposición y pro-

vocación).

4. Estudiar la tentativa: la razón por la que se castiga, el sistema seguido por

el legislador español para castigarla, sus elementos y la exclusión de res-

ponsabilidad por el delito intentado en caso de desistimiento.

5. Explicar el significado y relevancia de los conceptos de consumación, ter-

minación y agotamiento del delito.


1. Autoría y participación

1.1. Introducción: el planteamiento legal

Hasta aquí se ha analizado la infracción penal con independencia de los suje-

tos que pueden intervenir en su realización. En este apartado, en cambio, se

afronta el estudio de las diversas clases de intervinientes que pueden concurrir

en el delito.

Esta cuestión es abordada por el Código penal en el título II del libro I, bajo la

rúbrica "De las personas criminalmente responsables de los delitos".

Tales personas son, conforme al derecho español, los autores (art. 28

CP) y los cómplices (art. 29 CP).

En relación con los primeros, el CP utiliza dos conceptos distintos, al separar

entre quienes son autores y quienes serán�considerados tales (sin serlo), de

lo que se obtiene:

1) Una autoría�en�sentido�estricto o en sentido material (la del párrafo 1.°

del art. 28), que comprende a: quienes realizan el hecho por sí solos (autoría

única inmediata), conjuntamente (coautoría) o por medio de otro del que se

sirven como instrumento (autoría mediata).

2) Una autoría�en�sentido�amplio o en sentido formal (la del párrafo 2.°),

que abarca: la inducción (letra a) y la cooperación necesaria (letra b). Estas

conductas son, en propiedad, conductas de participación.

La trascendencia de esta consideración�como�autores (autoría en sentido am-

plio) estriba en el tratamiento punitivo que les otorga el legislador, quien les

asigna la misma pena que a los autores en sentido estricto (véase el art. 61 CP).

De esta equiparación punitiva escapan únicamente los cómplices, a quienes

corresponde la pena inferior en grado (véase el art. 63 CP).

Sin embargo, con independencia de la pena que les vaya a corresponder, la

afirmación de que las conductas de autoría en sentido amplio (inducción y

cooperación necesaria) son, junto a la complicidad, formas de participación,

tiene una relevancia crucial en su construcción y en su tratamiento. Como

se verá al hablar del fundamento de la punición del partícipe, ello implica


considerarlas conductas accesorias, esto es, no autónomas (a diferencia de las

de autoría en sentido estricto), de tal modo que el castigo del partícipe sólo

será posible si la conducta del autor reúne determinadas cualidades.

1.2. La autoría

1.2.1. Concepto y clases

Son autores, según el art. 28 CP,

"quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de

otro del que se sirven como instrumento".

Ello permite distinguir tres clases de autoría, siguiendo el orden del texto legal:

1) autoría única inmediata,

2) coautoría,

3) autoría mediata.

La primera de ellas (la de quien realiza�el�hecho�por� sí� solo), no plantea,

al tratarse de un único interviniente, especiales problemas de delimitación.

No así las otras dos, que requerirán por ello un estudio detenido en epígrafes

sucesivos.

Antes, no obstante, se impone la necesidad de ofrecer un concepto�general

de�autor, dada la insuficiente determinación que ofrece la mencionada defi-

nición legal del art. 28. Esta operación, que ha dado lugar a la formulación de

muy diversas teorías doctrinales, importa sobre todo por la aludida dependen-

cia que condicionará la existencia –y, por tanto, la punibilidad– de las conduc-

tas que no se hallen incluidas en tal concepto de autor (las de participación).

La conducta del autor es la conducta principal, la de quien realiza directamente

el injusto típico y, por tanto, la que directamente y con mayor urgencia quiere

impedir la norma.

De forma más precisa, el autor puede definirse como:

El que, mediata o inmediatamente, solo o con otros, realiza acciones tí-

picas, dominando objetiva y positivamente el curso causal, de tal modo

que, en los delitos de resultado, este le sea objetivamente imputable.

Ved también

Ved los apartados 1.3 y 1.4 deeste módulo.


La definición propuesta combina la denominada teoría�objetivo-formal (do-

minante en España), con aspectos de la teoría�del�dominio�del�hecho (crite-

rio frecuentemente invocado por la jurisprudencia y sostenido por un impor-

tante sector doctrinal):

• Lo primero, en la medida en que se restringen las conductas de autoría

a aquellas que implican la realización de actos típicos (descritos directa-

mente por el tipo de delito de que se trate).

• Lo segundo (dominio del hecho significa control del mismo) viene a in-

corporar un contenido material al concepto. Con ello se superan posibles

críticas al uso exclusivo de una teoría objetivo-formal, como la de su ca-

rácter ilimitado en los delitos resultativos, o la dificultad para explicar la

autoría mediata (en la que no es la "persona de atrás" –autor–, sino el ins-

trumento, el que lleva a cabo la conducta descrita por el tipo).

Ese dominio del hecho es, no obstante, dominio positivo del mismo, esto es,

el que ostenta quien configura de forma determinante el curso del acontecer

típico, fijando el si y el cómo del mismo. No se incluye, pues (a diferencia de

lo que patrocina el entendimiento habitual de esta teoría), el mero dominio

negativo del hecho, es decir, el que ostentaría quien tiene la capacidad de des-

baratar la realización (capacidad que posee también el cooperador necesario).

1.3. Coautoría

1.3.1. Concepto

El vigente Código penal se hizo eco expresamente (lo que fue acogido con

satisfacción por la doctrina) de esta modalidad de autoría –especialmente fre-

cuente en la práctica– al aludir en su art. 28 a quienes�realizan�el�hecho�con-

juntamente.

La coautoría se da:

Cuando varios sujetos, sobre la base de una acordada división del traba-

jo, determinan objetiva y positivamente de�forma�conjunta la acción

o acciones típicas, o cuando cada uno de ellos determina, en ejecución

del plan común, una de las varias acciones descritas en el tipo.

Brevemente: se trata de la realización conjunta y de mutuo acuerdo del hecho.

Ejemplo

• Varios individuos golpean a la víctima produciéndole unas graves lesiones.

Delitos resultativos

Son aquellos en los que nose especifican los medios decomisión, sino que se señalaúnicamente el resultado cuyaconsecución prohíbe la norma,por ejemplo, el homicidio (art.138 CP).

Ved también

Sobre la "autoría mediata",véase el apartado 1.4 de estemódulo.


• Uno o varios sujetos intimidan con un arma a los empleados y clientes de un bancomientras otro/s sustrae/n el dinero. (Son todos coautores, pues ambas actuaciones –intimidación y apoderamiento– son actos típicos del robo –véase el art. 237 CP.)

Esta modalidad de autoría descansa, como se ve, en el "principio de la división

del trabajo", representando un reparto de papeles en la realización del tipo.

En ella rige el principio�de�imputación�recíproca, en virtud del cual se atri-

buye a cada uno el hecho como un todo global. Tal posibilidad de imputación

(= atribución) se basa en la existencia del acuerdo mutuo unida al dominio

funcional del hecho.

1.3.2. Aspecto objetivo

Aclarado el concepto general de autor, poco más hay que significar en relación

con el aspecto objetivo de la conducta: evidentemente, debiendo tratarse, co-

mo en toda autoría, de la realización de actos típicos, la aportación del coautor

deberá tener lugar en la fase�ejecutiva. Por la misma razón, se hace innece-

sario destacar la necesidad de que la contribución tenga un carácter esencial,

precisión que, en cambio, se requiere si se sostiene sin más la teoría del domi-

nio del hecho para definir el concepto de autor.

La imputación recíproca lleva a que el comienzo de la ejecución se extienda,

al igual que la consumación, a todos los coautores, de modo que se apreciará

tentativa cuando uno de ellos dé inicio a la ejecución.

1.3.3. Aspecto subjetivo

En el ámbito subjetivo debe aludirse a los dos requisitos siguientes:

1)�Decisión�conjunta�al�hecho�("mutuo�acuerdo")

a) Tal acuerdo puede ser expreso o tácito, pero debe necesariamente existir

para poder hablar de coautoría.

b) El acuerdo puede tener lugar no sólo antes, sino también durante la ejecu-

ción. En este último caso se habla de coautoría�sucesiva.

Como consecuencias derivadas de esta exigencia de acuerdo mutuo hay que

destacar.

a) El coautor no responderá por el exceso (esto es, el ir más allá del acuerdo)

de otro coautor.

Cooperador

El caso del jefe�de�la�banda –que no acude al lugar del he-cho– (problema que en otrosordenamientos, dada la impor-tancia de su papel, ha lleva-do a considerarlo coautor –oautor mediato–), debe resol-verse, según lo expuesto, deotro modo. Generalmente, se-rá cooperador (necesario) o,en su caso, inductor.

Ved también

Podéis ver el apartado 2.3 deeste módulo.


b) La ausencia del acuerdo mutuo excluye la coautoría. Se habla entonces

de autoría�accesoria. Aunque, en realidad, es esta una categoría carente de

sustantividad propia, pues el problema se reduce a una cuestión de imputación

objetiva del resultado producido: las responsabilidades deben tratarse en estos

casos independientemente.

2)�Dolo

La conducta de los coautores debe ser dolosa, aunque es posible la diversidad

de grado: p. ej., que uno/s actúen con dolo directo y otro/s con dolo eventual.

1.3.4. Límites a la coautoría

De forma esquemática, pueden señalarse los siguientes supuestos en los que

no cabe coautoría:

• delitos de mera actividad,

• delitos de propia mano,

• delitos omisivos o

• delitos especiales (en relación, en este último caso, con el sujeto no cuali-

ficado, quien, al no ostentar la cualidad necesaria para ser autor, deberá

ser considerado partícipe).

1.4. Autoría mediata

1.4.1. Concepto

A la autoría mediata alude el Código penal al identificar como autores a quie-

nes�realizan�el�hecho�"por�medio�de�otro�del�que�se�sirven�como�instru-

mento" (art. 28 CP).

Como en todo supuesto de autoría, también en estos casos el autor realiza

el tipo penal (lesionando de forma directa, y no accesoria, el bien jurídico),

pero no lo ejecuta directamente, sino a través de otra persona que obra como

instrumento de su voluntad.

El elemento determinante, y por tanto definitorio, de esta modalidad de

autoría es la falta�de�libertad por parte del instrumento. De ese modo, el

"hombre de atrás" controla la realización delictiva mediante el dominio

de la voluntad del ejecutor.


Este es el criterio que marca la frontera entre la autoría�mediata y la induc-

ción, y no el de la falta de responsabilidad del ejecutor material (pues en los

casos en que este esté incurso en un error vencible, ya sea de tipo o de prohi-

bición, podrá responder por imprudencia o con culpabilidad disminuida, pero

no por ello se excluirá la autoría mediata, dado que faltará la libertad en su

actuación).

Siguiendo el mismo criterio, será preferible considerar supuestos de inducción

(afectados por tanto por la regla de accesoriedad), y no de autoría mediata,

determinados casos de falta de culpabilidad del instrumento:

• aquellos en los que el ejecutor actúa con miedo insuperable –art. 20.6–,

pues en ellos sí actúa con conocimiento de lo que hace y de su significado.

• determinados casos de inimputabilidad (p. ej., utilización de un menor de

edad), por la misma razón.


La instrumentalización puede darse en diversas formas:

a)�Instrumento�que�actúa�sin�antijuridicidad, ya sea por falta de tipicidad o

por la concurrencia de causas de justificación:

• Ausencia�de�tipicidad

Se dará en los casos de error�de�tipo del instrumento.

1)�A, que ha conectado un artefacto explosivo en el teléfono de B, le pide a C que lellame (a B).

2) Siguiendo las instrucciones del médico, la enfermera inyecta en el paciente la sustanciaprescrita, que resulta ser letal.

Cuando el error sea invencible, estaremos ante una autoría mediata dolosa,

siendo irresponsable el instrumento (ejemplo 1); si, en cambio, el error es ven-

cible, la conducta del instrumento constituirá autoría (accesoria) imprudente

–art. 14.1. CP– (ejemplo 2, si la enfermera infringió un deber de cuidado que

le obligaba a realizar las comprobaciones pertinentes).

• Concurrencia�de�causas�de�justificación

Se interpone una falsa denuncia para que la Policía (que actuará justificadamente encumplimiento de un deber –art. 20.7 CP–) consume la detención ilegal que se proponeel autor mediato.

b)�Instrumento�que�actúa�sin�culpabilidad, ya sea por falta de imputabilidad

o por error de prohibición:

1) A utiliza a B, niño de corta edad, para llevar a cabo un hecho delictivo.

Ved también

Sobre la "inducción", podéisver el apartado 1.6.


2) A se aprovecha de B, extranjero que acaba de llegar a España, haciéndole creer quetiene derecho a llevar a cabo una determinada conducta que en realidad resulta puniblesegún la legislación española.

En relación a la ejecución imperfecta, la tentativa será apreciable desde el mo-

mento en que el autor mediato ponga en marcha el proceso que ha de incidir

decisivamente en el instrumento. No cuando el instrumento inicie la ejecu-

ción de actos típicos. (Téngase en cuenta que, como conducta principal que

es, la conducta del autor mediato debe subsistir por sí sola, no dependiendo

de la del instrumento.)


Desde el punto de vista subjetivo, la autoría mediata sólo puede ser dolosa.

(Cabe, eso sí, esta forma de autoría en delitos imprudentes.)

1.4.4. Límites a la autoría mediata

No cabe autoría mediata en los delitos�especiales cuando el autor no ostente

la cualidad requerida por el tipo, ni en los delitos�de�propia�mano, al requerir

estos su realización personal.

1.5. La participación

1.5.1. Consideraciones generales. Concepto

Participación es intervención en un hecho ajeno.

En nuestro derecho, son conductas de participación las descritas en el art. 28

(a) –inducción–, 28 (b) –cooperación necesaria– y 29 CP –complicidad.

Su previsión legal queda conformada con la combinación de su descripción

en la parte general del CP (libro I) –arts. 28 (a) y (b) y 29– y los tipos de autoría

contenidos en la parte especial.

En este sentido, se puede decir que entre los tipos de autoría y las formas de

participación media una relación�de�integración: la descripción legal de la

participación se integra con la descripción de la conducta típica del autor.

También en este sentido pueden considerarse las formas de participación cau-

sas�de�extensión�de�la�pena, en la medida en que, sin tales previsiones lega-

les específicas, el partícipe quedaría fuera del ámbito del derecho penal. (Sólo

serían responsables quienes realizasen por completo lo descrito en la parte es-

pecial: los autores.)

Ved también

Podéis ver el apartado 2.3.


1.5.2. Fundamento de la punición del partícipe. El principio de

accesoriedad

La razón por la que se castiga no sólo a quien realiza de forma exacta el tipo

de la parte especial, sino también a los partícipes, nos la proporciona la teoría

del�ataque�accesorio�al�bien�jurídico (especificación de la teoría general del

favorecimiento o de la causación), en virtud de la cual el injusto del autor de-

termina esencialmente el injusto del partícipe (aunque no de forma exclusiva,

pues la participación conserva elementos autónomos como su propio dolo,

desvalor de acción o necesidad de que el bien jurídico se halle protegido tam-

bién frente al partícipe –y no sólo frente al autor–):

Puesto que el derecho penal se concibe como protector de bienes jurídicos, lo

adecuado para fundamentar el castigo de cualquier conducta será fijarse en el

grado y la forma en que aquellos resultan afectados. Hay que observar, así, que

no todo interviniente lesiona directamente el bien jurídico, sino que lo hace

a�través de la conducta de un/os interviniente/s principal/es (el/los autor/es).

La primera y fundamental consecuencia de tal planteamiento (con el que se

consagra un sistema diferenciador, y no unitario de autor) es la limitación

de�las�conductas�penalmente�relevantes. Y ello porque desde el mismo, la

existencia de la participación se hace depender de la concurrencia de determi-

nadas características en la conducta principal (la del autor).

Esta relación de dependencia se conoce como regla�o�principio�de�accesorie-

dad de la participación, que se concreta en:

1) Una accesoriedad�cuantitativa, relativa al grado de desarrollo que debe

haber alcanzado el hecho principal para que sea punible la contribución del

partícipe. Tal grado de desarrollo se sitúa en la tentativa (= inicio de la ejecu-

ción).

2) Una accesoriedad�cualitativa, relativa a los elementos del concepto dog-

mático de delito (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, punibilidad) que de-

ben concurrir en la conducta principal para que quepa la punición del partí-

cipe.

Y puesto que en un derecho penal legitimado por su función de tutela de bie-

nes jurídicos lo desvalorado, como se ha dicho, vendrá dado por la lesión o

puesta en peligro no justificada de los mismos, hay que concluir que el�hecho

principal�deberá�ser, al menos, típico�y�antijurídico�para�que�resulte�rele-

vante�la�contribución�al�mismo. Con ello se opta por el denominado grado

medio�o�limitado�de�la�accesoriedad (frente a la accesoriedad mínima –que

requeriría únicamente la tipicidad de la conducta principal–, la accesoriedad

Ejemplo

El que induce a matar a otro,no lesiona directamente la vi-da, sino que contribuye a la le-sión que realiza el autor.


máxima –que requeriría, además de la tipicidad y la antijuridicidad, la culpa-

bilidad– o, en fin, la hiperaccesoriedad –que añadiría también la exigencia de

punibilidad–).

Ejemplo

Si, p. ej., ante una agresión ilegítima, se entrega al autor el arma con la que este mata aotro en legítima defensa, la contribución no constituye participación punible, porque seinterviene en un hecho típico (de homicidio), pero no antijurídico (por hallarse incursoen una causa de justificación: 20.4).

Si, en cambio, se realiza la misma aportación a la conducta no culpable de otro, la parti-cipación sí será punible, aunque el autor de la conducta principal esté exento de respon-sabilidad por falta de culpabilidad.

1.6. Inducción

1.6.1. Concepto

La inducción, forma de participación recogida en el art. 28 (a) del Códi-

go penal, es la conducta consistente en hacer nacer en otro la resolución

de realizar un hecho antijurídico, seguida de su efectiva realización.

Como se ha indicado, esta forma de participación se castiga con la misma pena

prevista para el autor (véase el art. 61 CP).


1)�La�conducta

Consiste en ejercer un influjo�psíquico sobre el autor, que debe materializarse

en un doble�resultado:

a) la generación de la resolución criminal en el destinatario, y

b) a existencia, al menos, de un principio de ejecución (tentativa) por parte

de aquel.

Exención

El carácter personal de la exclusión de la responsabilidad por desistimiento�en�la�tenta-tiva (art. 16.2 CP) hace que, en caso de desistir el inducido (= el autor), sólo a él le afectela exención, permaneciendo la punibilidad de la conducta del inductor.

El abanico de medios por los que dicho influjo puede llevarse a cabo no apa-

rece en absoluto tasado, pudiendo consistir, por ejemplo, en consejos, media-

ción de precio, apuestas, provocaciones, etc.

Ved también

Sobre la tentativa, véase elapartado siguiente de este mó-dulo.


Lo determinante será, pues, la posibilidad de afirmar la imputación�objetiva

del resultado a la acción del inductor, apreciación para la que deberá valorarse

la adecuación (peligrosidad) ex ante de la conducta y la efectiva verificación

en el resultado del riesgo creado.

Ejemplo

Tal relación no se dará, por ejemplo, cuando simplemente se haya provocado una situa-ción favorable para que surja una posible tentación del autor hacia la resolución criminal.

Para afirmar la tipicidad de la conducta del inductor, sin embargo, los juicios�hipotéticosno deben constituir límite alguno. Así, p.ej., si se proporciona una información que sesabe determinante en relación con el concreto inducido, tal influjo psíquico no deja deconstituir inducción por la consideración de que dicha información la hubiese podidoconseguir por sí solo el inducido.

Según la dicción legal (art. 28.b), la inducción debe ser directa. Tal exigencia

–en particular desde una interpretación sistemática con la figura regulada en

el art. 18 CP (provocación)– debe entenderse concretada en los siguientes re-

quisitos:

• Debe determinarse a cometer un delito�concreto. No es preciso que se

especifiquen todos los pormenores (como las concretas circunstancias de

tiempo o lugar), pero sí, con claridad, la clase de hecho.

• Debe dirigirse a un autor�determinado, y no a un número indefinido

de posibles autores (aunque sí puede inducirse a un concreto círculo de

personas).

• Debe existir una relación�interpersonal (= sin intermediarios) entre in-

ductor e inducido.

Ved también

Sobre la provocación, véaseel siguiente apartado de estemódulo.

Esto último no significa excluir la posibilidad de inducción�mediata, pues en estos casosno hay intermediario que elimine la influencia directa sobre el inducido, sino únicamen-te un tercero que opera como instrumento inconsciente. (Por ejemplo, encargándole latransmisión de un mensaje cuyo sentido desconoce).

2)�Los�sujetos

En relación con los sujetos, y al margen de las precisiones acabadas de indicar

supra sobre el sujeto activo (inductor), la atención debe centrarse en el desti-

natario de la inducción (= el inducido), que debe:

a) Evidentemente, ser un sujeto que no haya resuelto todavía cometer el delito.

Si el destinatario ha adoptado ya la resolución criminal, de modo que iba a

cometer el hecho de todos modos –sujeto al que se conoce, por esa razón,

como omnimodo�facturus–, la conducta del inductor no crea ni incrementa el

riesgo de comisión, de forma tal que esta no pueda imputársele objetivamente

como resultado, siendo, por consiguiente, atípica como inducción.

Coinducción

Es, asimismo, imaginable laposibilidad de coinducción,que se dará cuando varios su-jetos realicen conjuntamentela conducta típica de la induc-ción.


En los supuestos en los que la intervención simplemente refuerza una resolu-

ción ya existente, la doctrina suele afirmar la presencia de complicidad (psí-

quica). Sin embargo, si la decisión está efectivamente tomada y no hay apor-

tación relevante alguna a la lesión del bien jurídico, parece preferible sostener

la irrelevancia de la contribución.

b) Ser un sujeto libre e imputable.

El error del inductor sobre esa circunstancia puede generar situaciones diver-

sas:

• Si el inductor desconoce la cualidad de inimputable del destinatario (cree

que efectivamente induce a un sujeto libre), nos hallaremos ante una au-

toría mediata doloso-eventual, en su caso.

• Si, en cambio, desconoce la cualidad de imputable del destinatario (cree

utilizar un instrumento inconsciente), su autoría mediata es sólo putativa,

quedando –puesto que el supuesto podrá sustraerse difícilmente a la afir-

mación del dolo eventual– la inducción.

c) Convertirse en autor�principal�del�hecho (ya sea consumado o, al menos,

intentado).

Según lo anterior, no resulta admisible la inducción�en�cadena, esto es, el

caso en que no es el inducido quien ejecuta el tipo de autoría sino que a su

vez induce a otro para que lo realice.

Y ello porque tal conducta, como en general toda participación (infra, 1.9.5.),

carece de la proximidad y, en consecuencia, de la peligrosidad necesaria res-

pecto de la lesión del bien jurídico (que realiza la conducta principal) para

merecer la reacción punitiva. En el caso de la inducción, además, la expresión

legal parece vetar claramente esta posibilidad al exigir que aquella sea "directa

a ejecutar el hecho".


La inducción debe ser dolosa (como toda forma de participación –infra,

1.9.2.–).

1) El dolo�de�la�inducción puede ser directo o eventual, pero debe en todo

caso tener un doble objeto de referencia (razón por la que se habla de un doble

dolo del inductor), persiguiendo:

• no sólo generar la resolución�criminal,

• sino también que el inducido alcance�la�consumación de un acto antiju-

rídico (lo que es independiente de que responda también si finalmente el

Ved también

Sobre la "complicidad", véaseel apartado 1.8.


hecho queda en grado de tentativa: el inductor, para serlo, debe pretender

la consumación por parte del inducido).

Esto último permite explicar la razón de la impunidad de la conducta del que

se conoce como agente�provocador, esto es, de aquel que incita a la comisión

del delito pero con la intención de impedir a tiempo la lesión o puesta en

peligro correspondiente (consumación).

En caso de que el sujeto provocado consiga, no obstante, consumar el delito,

el agente provocador podría responder como autor (accesorio) de un delito

imprudente, siempre que subsistiese la imputación objetiva (lo que no se daría

si la consumación era absolutamente imprevisible).

2) El dolo�del�inductor opera como límite�de�su�responsabilidad, de modo

que no responderá por el exceso en que pueda incurrir el inducido al desviarse

de sus instrucciones (realizando un delito más grave o un delito distinto), ya

sea esa desviación consciente o no.

Ejemplo

Con el fin de obtener pruebassobre una determinada acti-vidad delictiva y de detenera los responsables, un agentede policía se infiltra en la orga-nización criminal incitando arealizar el delito de que se tra-te.

Conviene recordar, asimismo, que en virtud del principio de accesoriedad lo

cometido por el autor (en este caso el inducido) es siempre límite de la respon-

sabilidad del partícipe, de modo que el inductor no responderá nunca más allá

de lo efectivamente realizado por aquel, aunque haya inducido a un hecho

más grave.

1.7. Cooperación necesaria

1.7.1. Concepto

La cooperación necesaria, forma de participación recogida en el art. 28

(b) del Código penal, es la conducta de quien, sin realizar directamente

actos típicos, incrementa sustancialmente el riesgo de lesión o puesta

en peligro del bien jurídico por el autor, contribuyendo efectivamente

al resultado delictivo.

Ejemplo

Se induce a robar la cartera deA. El inducido consigue hacer-se con ella sin emplear violen-cia ni intimidación. El inductorresponderá como tal en rela-ción con un delito de hurto.


Como ya se ha adelantado, también en este caso la pena que le asigna el legis-

lador es la misma que la prevista para el autor (art. 61 CP).

1.7.2. Aspectos objetivo y subjetivo

1)�Aspecto�objetivo

Esta forma de participación es específica del derecho español, que, a diferencia

de otros ordenamientos (que prevén una sola modalidad de contribución),

contempla dos grados distintos de cooperación: la necesaria (aquí tratada) y

la no necesaria (o complicidad, que se estudiará en el epígrafe siguiente).

Ante esta diversidad de formas, buena parte de los esfuerzos doctrinales en

relación con la cooperación necesaria se centran en su delimitación respecto

de otras figuras. Por arriba, con la coautoría. Por abajo, con la forma menos

grave de contribución accesoria: la complicidad.

Según el planteamiento aquí expuesto, lo primero –la delimitación respecto

de la coautoría– se obtiene desde la consideración de que el cooperador nece-

sario, a diferencia del coautor, no�realiza�actos�típicos (la suya no es una con-

ducta principal, cuya relevancia pueda subsistir autónomamente). Esta solu-

ción dota de pleno sentido a la figura, resultado del que a mi juicio se separan

quienes, importando el criterio del dominio del hecho para definir la autoría,

amplían el concepto de autor para verse después obligados a trazar la frontera

entre ambas figuras con criterios materialmente menos justificables como el

del momento de la intervención.

Ejemplo

Si A entrega una copia de las llaves del local para que, horas o días después, B y C en-tren a robar en él, A será cooperador necesario en el delito de robo. Pero también serácooperador, y no coautor, si, de común acuerdo con B y C, les abre la puerta a la horaconvenida, aunque su intervención tenga lugar en este caso en el momento de la ejecu-ción. (Parece razonable que así sea desde el momento en que la entidad de la aportaciónde A respecto de la lesión del bien jurídico patrimonio es análoga en ambos casos, sinque el momento de la aportación constituya un factor de sustancialidad bastante parajustificar que la intervención pase a convertirse, en el segundo caso, en una conductaprincipal –autónoma.)

Lo segundo, la delimitación respecto de la complicidad, atenderá a la relevan-

cia de la contribución (incrementando sustancialmente el riesgo de lesión pa-

ra el bien jurídico en el caso de la cooperación necesaria, y de forma no sus-

tancial en la complicidad).

Sentado lo anterior, el principal esfuerzo para concretar el aspecto objetivo de

esta forma más grave de contribución accesoria reside, pues, en precisar cuán-

do�la�aportación�debe�considerarse�"necesaria" (= incremento sustancial del

riesgo).

El cooperador

El cooperador�necesario pue-de ostentar el dominio negati-vo del hecho (en particular sisu contribución es simultáneaa la perpetración del delito),en la medida en que, retirandosu aportación, puede desbara-tar su efectiva realización.En cambio, no ostenta el do-minio positivo del mismo,pues, por mucho que manten-ga su contribución, la realiza-ción del tipo está en manosdel autor.


A tal efecto, deberá procederse a una valoración ex ante (esto es, situándose en

el momento previo a la realización del hecho) para decidir si, en las concretas

circunstancias en que aquel se realizó, la contribución fue o no decisiva para

posibilitar la ejecución. Será cooperación necesaria si efectivamente se con-

cluye que, de no concurrir esa aportación, el hecho no se hubiese realizado.

(Será complicidad, en cambio, si se concluye que la aportación simplemente

favoreció el mejor desarrollo de la ejecución, pero no fue determinante para

su existencia.)

Es importante destacar que en esa valoración no deben inmiscuirse condicio-

nes hipotéticas ni cursos causales alternativos.

En particular en las aportaciones que tengan lugar en la fase preparatoria del

delito, y no en la fase ejecutiva, constituye un criterio valorativo de especial

utilidad el proporcionado por la teoría�de�los�bienes�escasos. En virtud de la

misma, deberá considerarse cooperación necesaria la contribución al hecho

(ya sea con un hacer o con la entrega de una cosa) con un bien escaso. Será

complicidad, en cambio, la contribución con un bien abundante. Para ello

deben tenerse presentes las concretas circunstancias del caso.

2)�Aspecto�subjetivo

• La cooperación necesaria, como conducta de participación que es, requie-

re del conocimiento y la voluntad de participar en el hecho al que se con-

tribuye. Se trata, pues, de un comportamiento doloso (ya sea con dolo di-

recto o eventual), referido tanto al acto de cooperación como a la consu-

mación de dicho hecho principal.

• El exceso en la conducta del autor principal no vincula al partícipe (coope-

rador necesario) más allá de su propio dolo, que opera así como límite de

su responsabilidad.

1.8. Complicidad

1.8.1. Concepto

La complicidad, forma de participación recogida en el art. 29 del Códi-

go penal, es la conducta de quien, sin realizar directamente actos típi-

cos, incrementa el riesgo de lesión o puesta en peligro del bien jurídico

por el autor de forma no sustancial, repercutiendo efectivamente en el

resultado delictivo.

El cómplice

A diferencia del cooperadornecesario, el cómplice no os-tenta siquiera el dominio nega-tivo del hecho, pues la retira-da de su aportación no implicaimposibilitar su ejecución.


Se trata de conductas cuya relevancia estriba en facilitar, reforzar, acelerar o

asegurar la ejecución del hecho principal (p. ej., la vigilancia).

La complicidad se castiga, a tenor de lo dispuesto en el art. 63 CP, con la pena

inferior en grado a la fijada para el autor.

1.8.2. Aspectos objetivo y subjetivo

1)�Aspecto�objetivo

Trazada en el epígrafe anterior la línea divisoria entre lo necesario y lo no

necesario de la aportación, puede remitirse ahora a lo ya expuesto para precisar

este elemento clave de la complicidad (la no necesariedad).

Cabe precisar que:

• Al igual que la cooperación necesaria, la complicidad puede ser anterior

o�simultánea al hecho principal.

Por simultánea hay que entender también la que se produce en la fase�post-

consumativa previa a la terminación del delito en aquellos delitos que con-

templen esa fase (p. ej., detenciones ilegales), siempre que la aportación se in-

serte en la misma dirección lesiva de la conducta principal. Si, por el contrario,

la aportación en esa fase se dirige a ayudar a los responsables a aprovecharse

del producto del delito o a eludir la acción de la justicia –y no a mantener el

estado antijurídico creado con el delito ya consumado–, la conducta podrá ser

constitutiva de un delito de encubrimiento (art. 451 CP).

Ejemplo

Consumado un delito de secuestro, A entrega al secuestrador, conociendo la situación,un bien no escaso (p.ej., víveres) destinado a que pueda mantener la detención ilegal(complicidad).

En idéntico caso, A entrega al secuestrador un billete de avión a un país con el que noexiste tratado de extradición para que huya: la conducta ya no se inserta en la mismadirección lesiva del secuestro (atentado contra el bien jurídico libertad, art. 163 CP), sinoen la del encubrimiento (Art. 451 CP).

• Los medios por los que puede realizarse una conducta de complicidad

son ilimitados, pudiendo consistir tanto en una complicidad�física (p.ej.,

acompañar al autor al lugar de comisión, entregarle un bien no escaso

para agilizar la comisión, proporcionarle una dirección u otra información

abundante, etc.) como en una complicidad�psíquica (p. ej., a través de

consejos que fortalezcan la decisión del autor –siempre que no se trate ya

de un omnimodo facturus–).

Ved también

Sobre el concepto de "termi-nación del delito", véase elapartado 2.4.


En este último ámbito (complicidad psíquica) suelen incluirse los supuestos

de promesa�previa�de�un�auxilio�posterior a la comisión, en la medida en

que refuerzan la comisión. (Evidentemente, a los efectos de la complicidad es

indiferente que el hecho, ex post, quede en grado de tentativa y no haya lugar

a prestar tal auxilio, pues lo relevante, como en toda complicidad, es que ex

ante haya incrementado el peligro para el bien jurídico).

• En cualquier caso, conviene no perder de vista:

– Que se trata de una cooperación no necesaria, pero eficaz; esto es, que

debe representar una contribución�efectiva, causal para el resultado

(que debe verse facilitado, acelerado, asegurado,...).

– Que ex ante debe representar un incremento del riesgo de cierta enti-

dad para el bien jurídico, lo que llevará a excluir la relevancia del ries-

go socialmente permitido (p. ej., en la realización de actos cotidianos

como los intercambios comerciales habituales).

2)�Aspecto�subjetivo

En el plano subjetivo, pueden darse por reproducidas las mismas considera-

ciones efectuadas en relación con la cooperación necesaria.

1.9. Cuestiones generales en la teoría de la participación

1.9.1. Participación y tentativa

1)�Participación�en�delito�intentado

Como se indicó al aludir a la accesoriedad cuantitativa, la participación puede

construirse a partir de la tentativa del autor (aunque su dolo deba dirigirse a

la consumación de la conducta principal).

2)�Participación�intentada

En cambio, no resulta admisible la participación en grado de tentativa, y ello

desde consideraciones relativas al principio de intervención mínima, pues la

lesividad (desvalor de resultado) de estas conductas resulta excesivamente ale-

jada de la efectiva afectación del bien jurídico tutelado.

Ved también

Sobre el omnimodo�facturus,supra, 1.6.2. (los sujetos en lainducción).

Cuestión distinta es la representada por los supuestos en los que el legislador

incrimina expresamente actos preparatorios (conspiración, proposición y pro-

vocación).

Ved también

Sobre los "actos preparatorios",véase el apartado 2.2.


1.9.2. Participación e imprudencia

1)�Participación�culposa

La participación requiere conocimiento y voluntad de intervenir en el hecho

en el que se participa. No cabe, por consiguiente, la participación por impru-

dencia (ya sea en delito doloso o culposo).

2)�Participación�en�delito�culposo

Si en lo anterior (no punibilidad de la participación imprudente) existe una

aceptable coincidencia doctrinal, la cuestión es más discutida con relación a

la admisibilidad de una participación (dolosa) en un delito imprudente.

1.9.3. Participación y omisión

1)�Participación�(activa�y�omisiva)�en�delito�de�omisión

• Activa

Son posibles tanto la inducción como la complicidad psíquica, aunque será

difícil que el partícipe no venga, a su vez, obligado a actuar (lo que le convertirá

en autor de su propio delito omisivo).

• Omisiva

Quien "contribuye" con una omisión no será partícipe, sino, en su caso, autor

de su propio delito omisivo, si concurren en él los requisitos: en un delito de

omisión pura, si se encuentra en la situación típica; en una omisión impropia,

si ostenta la posición de garante y su inactividad equivale a la acción.

2)�Participación�en�comisión�por�omisión�en�delito�activo

Salvo en el caso de la inducción, que requiere un comportamiento activo

(puesto que un no hacer no puede suponer una instigación equivalente a la

inducción), la participación (complicidad o cooperación necesaria) omisiva

resulta admisible.

Para ello se requerirá:

a) Que el sujeto ostente posición de garante.

Ejemplo

A, encargado de planta enunos grandes almacenes, per-manece inactivo mientras secomete un robo en su estable-cimiento.


b) Que su inactividad equivalga a la contribución (acción) propia de la parti-

cipación, de modo que elimine obstáculos en la ejecución del hecho princi-

pal, incrementando sustancial (cooperación necesaria) o no sustancialmente

(complicidad) el riesgo para el bien jurídico.

Si no se ostenta posición de garante o la inactividad no representa la remo-

ción de obstáculos en la ejecución, sino la simple no interposición de los mis-

mos, estando el sujeto desconectado así del hecho, se podrá incurrir subsidia-

riamente, en su caso, en la omisión pura del art. 450 CP (omisión del deber de

impedir delitos o de promover su persecución).

1.9.4. Participación y delitos especiales

En función del sujeto activo del delito se distingue (entre otras categorías)

entre delitos�comunes y delitos�especiales.

Delitos�comunes son aquellos en los que el tipo no limita el ámbito de

posibles autores, al no exigir que se ostente ninguna cualidad especial

para cometerlo.

Ejemplo

A, que regenta una taberna,consciente de las intencionesde sus amigos, clientes del lo-cal, permite con su inactividadque estos pasen a la trastienday consumen un delito de viola-ción, que, de otro modo, no sehubiese realizado.

El delito común, en otras palabras, es el que puede ser cometido por cualquiera

(vg., el homicidio –art. 138 CP– o el hurto –art. 234 CP–).

Por contraposición a los anteriores, se habla de delitos�especiales cuando el

tipo sí limita el ámbito de posibles autores, exigiendo, para poder serlo, que

se posea una determinada cualidad especial (p. ej., la prevaricación judicial

–art. 446 CP–, que sólo puede cometer quien ostente la condición de juez o

magistrado).

A su vez, dentro de estos últimos, se distingue entre delitos�especiales�propios

y delitos�especiales�impropios.

La alusión al sujeto activo

En estos delitos la alusión al su-jeto activo queda expresada ensu descripción típica con unagenérica referencia a "el que"o "los que". (Aunque esta refe-rencia no puede usarse comoregla, pues en ocasiones irá se-guida de otras precisiones enla descripción de la conductaque limitarán el círculo de po-sibles autores. Por ej., en el art.311, cuyo sujeto activo debe-rá ser empresario, aunque eltipo empieza aludiendo a "losque").


Ejemplo

Ejemplo de los primeros, según este criterio, sería, por ejemplo, la prevaricación judicial(art. 446) o la administrativa (art. 404): si quien dicta una resolución injusta no es juez, enel primer caso, o funcionario, en el segundo, sino un particular, la conducta no encuentratipo alguno en el que resulte subsumible. Ejemplo de los segundos, la malversación decaudales públicos (art. 432), que encontraría en la apropiación indebida (art. 252) unafigura común correlativa.

Carácter correlativo

Sin embargo, el criterio de distinción aludido no resulta satisfactorio en la medida enque el�carácter�correlativo de la figura común respecto de la especial es�sólo�aparente.El contenido de injusto de la malversación, en el ejemplo citado, no es equiparable alde la apropiación indebida con la única peculiaridad de que la condición de funcionariodetermine una pena distinta por razones de culpabilidad o político-criminales.

Por ello es preferible efectuar la distinción en atención a otro criterio –precisamente eldel contenido de injusto–, y considerar:

• Delitos�especiales�propios aquellos delitos especiales en los que las con-

diciones del sujeto activo determinan un contenido de injusto específico,

exista o no una aparente figura correlativa común.

Ejemplo

Ejemplos de esta clase de delitos, según la definición propuesta, pueden ser los de preva-ricación judicial o administrativa citados (respecto de los que no hay figura común apa-rentemente correlativa), pero también la malversación (art. 432) o las detenciones ilega-les practicadas por funcionario (art. 167), que encuentran en la apropiación indebida yen la detención por particular sus correlativas figuras comunes.

Delitos especiales propiose impropios

El criterio usualmente utiliza-do para esta distinción atien-de a la existencia o inexisten-cia de una correlativa figuracomún (entendida esta en elsentido expuesto). Así, se con-siderarán especiales propiosaquellos respecto de los queno se encuentre tal figura co-mún correlativa, e impropiosen caso contrario. De este mo-do, en los primeros la cualidadespecial requerida por el tipose convierte en factor determi-nante de la existencia del ca-rácter delictivo, pues faltandoen aquella la conducta no po-drá subsumirse en tipo algunodel Código penal; en los se-gundos, en cambio, la falta dela cualidad especial no impideque la conducta siga ostentan-do carácter delictivo, al resul-tar subsumible en la tipicidaddel delito común correspon-diente.

• Delitos�especiales� impropios, aquellos delitos especiales en los que las

condiciones del sujeto activo no determinan un contenido de injusto es-

pecífico.

Pues�bien: los delitos especiales plantean diversos órdenes de problemas en

relación con la concurrencia de diversos intervinientes:

1) Con carácter�general, se plantea la cuestión acerca del tratamiento que

debe recibir el partícipe no cualificado (extraneus) en este tipo de delitos.

Ejemplo

A, particular (extraneus), induce a un funcionario (intraneus) a dictar una resoluciónarbitraria en asunto administrativo (art. 404 CP). Al no reunir A los requisitos exigidospara ser autor del delito de prevaricación administrativa – = ser autoridad o funcionariopúblico–, ¿puede A ser considerado partícipe en ese delito?; de no ser así, y al no existirtampoco otro tipo penal en el que resulte subsumible su conducta, ¿debe esta quedarimpune?

A, particular, ayuda a B, funcionario, a sustraer efectos públicos que este tiene a su cargo(art. 432 CP). Al no reunir A los requisitos exigidos para ser autor del delito de malversa-ción de caudales públicos, ¿puede, en cambio, ser partícipe en ese delito?; ¿debe respon-der como partícipe en un delito de apropiación indebida –figura común–?

La respuesta a estas cuestiones nos la proporciona la teoría�del�ataque�acce-

sorio�al�bien�jurídico, expuesta a la hora de fundamentar las razones que jus-

tifican el castigo de las conductas de participación (supra, 1.5.2). En virtud de

la misma, el injusto del partícipe se define esencialmente a partir del injusto

del autor, pero no exclusivamente, sino que quedan elementos autónomos

Delitos especialesimpropios

Siguiendo este criterio, no seencuentran en el derecho posi-tivo vigente supuestos de estetipo. (En el código anterior, elparricidio.)

Intraneus y extraneus

Se denomina intraneus, en elámbito de los delitos especia-les, al sujeto cualificado, estoes, a quien ostenta la cualidadespecial requerida por el tipo.Extraneus es, en el mismo ám-bito, el sujeto que carece dedicha cualidad.


del injusto de la participación. Uno de ellos es la necesidad de que el bien

jurídico resulte también tutelado frente a la conducta del partícipe, y no sólo

frente al ataque del autor.

Y en los delitos especiales el tipo no protege el bien jurídico únicamente

frente al ataque de determinados sujetos, sino frente a todos los ataques.

Los delitos especiales no son, en otras palabras, supuestos en los que se

establezca una limitación en cuanto a los destinatarios de la norma. En

conclusión, por lo tanto, hay que afirmar que cabe la participación del

extraneus en un delito especial propio.

En los especiales impropios –entendidos estos en la forma aquí expuesta–, ha-

bría que sostener, en cambio, la ruptura del título de imputación.

La ruptura del título de imputación

Esta solución, favorable a la ruptura del título de imputación (= el autor debe responderpor el delito especial mientras que el partícipe debe hacerlo por el delito común correla-tivo), ha sido sostenida por algunos autores en relación con los delitos especiales impro-pios entendidos en el primer sentido indicado (que aquí se ha descartado). Pero comose ha dicho, en ellos la cualidad del sujeto no es ajena al injusto de la figura, por lo queel partícipe no cualificado deberá responder por el delito especial. En el ejemplo antespropuesto, el partícipe extraneus responderá por contribuir a la malversación, no a unaapropiación indebida.

En cualquier caso, en la defensa de aquella responsabilidad del partícipe en función deldelito común no podía jugar ningún papel el originario art. 65 CP, invocado en ocasionespor doctrina y jurisprudencia con ese fin. La función de tal artículo se restringía al ámbitode las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que no tienen que vercon los elementos que configuran los delitos especiales.

No obstante, la reforma operada por LO 15/2003, de 25 de noviembre, ha añadido untercer apartado al mencionado precepto que sí viene a terciar directamente en la polémi-ca. La solución legal por él aportada apunta en la línea arriba sostenida, reconociendoexpresamente la responsabilidad del inductor y del cooperador necesario extraneus enlos delitos especiales, al facultar al juzgador a imponerles la pena inferior en grado.

El indicado aptdo. 3.°, en vigor desde octubre de 2004, reza como sigue:

"3. Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones,cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueceso Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para lainfracción de que se trate".

2) Un problema�específico�en�relación�con�los�delitos�especiales�propios es

el representado por la posible laguna de punición que resulta en los casos en

los que es un extraneus, y no el sujeto cualificado, quien realiza la conducta

propia de autoría, reservándose el intraneus un papel accesorio (como partí-

cipe) en la realización del hecho. En ellos, puesto que el extraneus no puede

ser autor, del funcionamiento del principio de accesoriedad –que exige para el

castigo del partícipe la presencia una conducta principal (de autoría)– resultará

la impunidad de todos los intervinientes, pese a haber realizado, entre todos,

la totalidad del tipo.

Impunidad deintervinientes

Este problema no se presenta,obviamente, en un sistema nodiferenciador, sino unitario�deautor, pues en él es suficien-te con la realización completadel tipo, sin dependencias en-tre las intervenciones a efectosde reconocer su punibilidad,supra, 1.1.


Ejemplo

A, funcionario, convence a B, particular, para que destruya documentos cuya custodia Atiene encomendada por razón de su cargo (art. 413 CP). B así lo hace.

Puesto que B (extraneus) no reúne la condición exigida por el tipo del art. 413 CP (serfuncionario), B no es autor del mismo, aunque realice la conducta en él descrita. Noexistiendo autor, la conducta del partícipe (A, inductor) debe quedar impune.

Para evitar la impunidad en estos casos, parte de la doctrina acude a la catego-

ría de la autoría mediata, creando la figura del instrumento�doloso�no�cua-

lificado: se entenderá que el sujeto cualificado es autor (mediato) del hecho,

siendo el extraneus un instrumento en la ejecución. Sin embargo, esta cons-

trucción fuerza el concepto de autoría mediata, que, como se dijo, requiere la

actuación no libre del instrumento.

La solución de lege lata

De todas formas, si se admitiese que la solución de lege lata debe ser la de la impunidadde estos supuestos, el número de casos en los que debería admitirse tal consecuencia noresulta tan frecuente, dadas las previsiones legales. Así, en el ámbito funcionarial buenaparte de los delitos encuentran figuras comunes correlativas (de modo que el extraneuspodrá tener en ellos la consideración de autor, siendo partícipe el funcionario); por otraparte, el legislador ha equiparado en la mayoría de casos la ejecución material del fun-cionario con su consentimiento para que otro ejecute (p. ej., arts. 414 o 415 CP); en otrasocasiones, en fin, la actuación del particular presupondría ya la conducta delictiva delfuncionario (p. ej., art. 417 CP).

1.9.5. Participación en la participación

Desde consideraciones atentas al principio de intervención mínima, debe re-

chazarse, por su lejanía respecto de la afectación del bien jurídico, la puni-

bilidad de las conductas de simple participación en la participación; ello sin

perjuicio de que si constituyen a su vez contribuciones relevantes al hecho

principal puedan ser consideradas, por sí mismas, conductas de participación

en el mismo.

Ejemplo

Así, por ejemplo: el cómplice (necesario o no) del cómplice (= complicidad en cadena),o es a su vez cómplice del hecho principal, o no es nada penalmente relevante.

1.10. Regimenes especiales de responsabilidad

1.10.1. Delitos cometidos por medios de difusión mecánicos

Según el art.�30 del Código penal:

Ved también

Sobre un problema análogo,que da lugar a la construcciónde la figura del mal llamadoinstrumento�doloso�sin�in-tención, supra, 1.4.2.


1. En los delitos que se cometan utilizando medios o soportes de difusión mecánicos noresponderán criminalmente ni los cómplices ni quienes los hubieren favorecido personalo realmente.

2. Los autores a los que se refiere el artículo 28 responderán de forma escalonada, exclu-yente y subsidiaria de acuerdo con el siguiente orden:

1.°) Los que realmente hayan redactado el texto o producido el signo de que se trate, yquienes les hayan inducido a realizarlo.

2.°) Los directores de la publicación o programa en que se difunda.

3.°) Los directores de la empresa editora, emisora o difusora.

4.°) Los directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora.

3. Cuando por cualquier motivo distinto de la extinción de la responsabilidad penal,incluso la declaración de rebeldía o la residencia fuera de España, no pueda perseguirsea ninguna de las personas comprendidas en alguno de los números del apartado ante-rior, se dirigirá el procedimiento contra las mencionadas en el número inmediatamenteposterior.

Este precepto establece, para un grupo específico de delitos, una�posición�de

garante (que obliga a los sujetos mencionados en él a evitar el resultado de-

lictivo), de donde deriva una�responsabilidad�en�cascada, por omisión.

En relación con este art. 30 CP debe retenerse, como idea fundamental, la de

que el precepto representa una restricción�de�la�responsabilidad, y no una

ampliación de la misma. Y ello en los dos sentidos siguientes:

a) De entrada, responden, y de forma excluyente y subsidiaria, sólo�los

autores del art. 28 (incluyendo pues, en particular, a los inductores),

pero con exclusión de los cómplices (art. 29 CP) y los encubridores.

b) En segundo lugar, en�ningún�caso cabe interpretar el precepto como

establecimiento de una responsabilidad�objetiva derivada de una culpa

in vigilando. Por lo tanto: responden sólo los autores que�efectivamente

lo�sean conforme a lo visto en relación con el art. 28 CP.

En cuanto a la exégesis del precepto, conviene precisar los siguientes extremos:

1) En relación a qué�medios deben entenderse incluidos, la alusión al carácter

"mecánico" de los mismos debe entenderse en sentido que abarque también

los avances tecnológicos de difusión del escrito, el sonido y la imagen (pues

"mecánico" alude a cualquier ingenio reproductor que el ser humano utiliza

y que de él se diferencia).

El tenor literal excluye únicamente, en suma, la comunicación personal (oral

o escrita). Cualquier otra interpretación restrictiva, distinta a la teleológica

expuesta, resulta inadecuada.

Función de control ygarantía

Desde el punto de vista políti-co-criminal, la asignación deesta función de control y ga-rantía puede ser razonable conrelación a los directores de lapublicación, pero puede re-sultar más cuestionable en re-lación con los editores y másaun con grabadores o impre-sores.

Encubrimiento

Las conductas de quienes "hu-bieren favorecido personal orealmente (el delito)" constitu-yen modalidades de encubri-miento, figura tipificada hoycomo delito independiente enel art. 451 CP.


2) Con relación a los�delitos que deben entenderse afectados por este régimen

especial, debe irse más allá de lo que sugiere la interpretación tradicional (que

incluiría únicamente los clásicos delitos de prensa: calumnias e injurias). Una

interpretación no meramente histórica, sino conforme al bien jurídico, debe

llevar a incluir todas aquellas infracciones en las que la difusión determina o

añade lesividad a su contenido de injusto.

Ejemplo

Así, por ejemplo, podrán incluirse las provocaciones punibles (p. ej., art. 18 CP), las ame-nazas, o los delitos contra la intimidad o la imagen.

No, en cambio, y según lo dicho, delitos como, p. ej., el plagio (relativo a la propiedadintelectual), pues, aunque puede cometerse usando medios de difusión mecánicos, noencuentra en ello su sentido esencial como injusto.

3) La referencia a los directores, en fin, no puede entenderse en el sentido

normativo mercantil, sino en el sentido de quien ostenta el control efectivo

del hecho (pues bastaría, de otro modo, que en la empresa en cuestión no

hubiese nadie con ese "nomen" para dejar el caso en la impunidad).

1.10.2. Actuaciones en nombre de otro

Establece el Art.�31 del Código penal que:

1. El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o ennombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunqueno concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figurade delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se danen la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre.

El art. 31 CP viene a resolver un�problema�de�legalidad�(tipicidad)

en�delitos�especiales�propios: su existencia permite colmar las exigen-

cias del tipo respecto de la conducta de la persona física (representante)

aunque no concurra en él (sino en el representado) la cualidad especí-

fica requerida en la tipicidad.

Piénsese, por ejemplo, en la conducta de quien, como administrador de otra

persona (física o jurídica), y sin ser él, sino el representado, el "deudor del im-

puesto" (cualidad requerida por el tipo del delito fiscal –art. 305 CP–), defraude

a la Hacienda pública en la forma prevenida en ese artículo. O en la de quien,

sin ser él el "legalmente obligado", atente contra la seguridad e higiene en el

trabajo en la forma prevista en el art. 316 CP; o en quien, sin ser él personal-

mente el "autorizado para el tráfico de sustancias nocivas para la salud" realice

la conducta descrita en el art. 360 CP.

Ejemplo

Como ejercicio, pueden multiplicarse los ejemplos acudiendo a artículos como el 307(delito contra la Seguridad Social), 308 y 309 (fraude de subvenciones), 310 (delito con-table), 319 (delito relativo a la ordenación del territorio), etc.

Observación

En el Código penal existenotras previsiones relativas a es-ta cuestión. Véase el art. 318CP en el ámbito de los delitoscontra los derechos de los tra-bajadores.


Puesto que autor en sentido jurídico-penal sólo puede serlo quien reúne las

cualidades requeridas por el tipo (el intraneus, cuando se trata de un delito

especial), de no existir el art. 31 CP (introducido en nuestro derecho en 1983),

en supuestos como los mencionados nos encontraríamos con un problema de

tipicidad a la hora de subsumir la conducta del representante (extraneus) en

el tipo de delito correspondiente, subsunción que sólo sería posible vulneran-

do las exigencias derivadas del principio de legalidad. El artículo 31 evita esa

vulneración, posibilitando la subsunción.

Al igual que se ha destacado en relación con el art. 30 CP, también en

relación con este art. 31 CP debe retenerse, como idea fundamental,

que el precepto no supone una ampliación de la responsabilidad, pues

en modo alguno consagra un supuesto de responsabilidad�objetiva.

Es decir:

El art. 31 no viene a constituir una "presunción de autoría" que opere

como excepción al art. 28, sino que se trata de un complemento de este

último artículo.

Por lo tanto, los responsables en virtud del art. 31 deberán ser autores

en el sentido del art. 28, faltándoles únicamente la específica cualidad

requerida por el tipo.

1.11. Responsabilidad penal de personas jurídicas

1.11.1. Contextualización

En relación con el tratamiento de la responsabilidad criminal de las personas

jurídicas, puede decirse que desde hace varias décadas, antes ya de la entrada

en vigor del Código de 1995, el Derecho penal español había vivido en una

cierta esquizofrenia entre las convicciones dogmáticas y las necesidades polí-

tico-criminales. Entre las convicciones teóricas tradicionales y, en definitiva,

el pragmatismo, polo este último al que han sumado su peso en los últimos

años también las exigencias supranacionales:

Por un lado, el derecho español había permanecido secularmente fiel al

dogma "societas delinquere non potest", esto es, a la convicción de que las

personas jurídicas son incapaces de acción, de culpa y de motivación

por la pena, cualidades todas ellas reservadas a las personas físicas que,

acaso, actuasen en nombre de aquellas: como derivado directo del prin-

cipio de culpabilidad resulta el carácter personal de la responsabilidad

penal, de donde se obtenía que solo las personas físicas, y no las jurídi-

cas, podían ser penalmente responsables.


Por otro, desde el punto de vista criminológico no podía obviarse la pe-

ligrosidad objetiva que los entes colectivos entrañan –cada vez más con

las nuevas y más modernas formas de delincuencia– en el ámbito cri-

minal, con lo que una política criminal adecuada no podía vivir ajena a

esa realidad y seguir anclada en los planteamientos teóricos decimonó-

nicos, que proclaman la no responsabilización de la persona jurídica.

En el epígrafe 1.10.2 hemos podido ver la importancia que el art. 31 estaba

llamado a tener en el esquema clásico en relación con la actuación de personas

jurídicas. Dicha previsión –y en ese contexto debe ser entendida su aparición–

representó en buena medida la receta del Derecho tradicional ante el problema

que la sociedad (persona jurídica) entraña en el terreno criminal, cuando se

parte, como había hecho secularmente el Derecho español, del dogma "socie-

tas�delinquere�non�potest": no pudiendo delinquir la sociedad, lo proceden-

te en los casos en los que la actividad delictiva se ha desarrollado a través de

ella habrá de ser "localizar" a la/s persona/s física/s que hayan actuado en su

nombre.

Esta respuesta, no obstante,

a) Por una parte deja sin afrontar (ni por tanto atajar) el problema de la peli-

grosidad criminal del ente colectivo, por lo que resulta insuficiente.

b) Por otra, es el corolario lógico de un dogma que resulta no ser el único ca-

mino posible, siendo las supuestas limitaciones dogmáticas a la responsabili-

dad penal de las personas jurídicas claramente superables.

El Derecho positivo, por lo tanto, puede optar por un modelo de responsabili-

dad criminal diverso. En el ámbito de la Unión Europea, además, el estableci-

miento de este sistema de responsabilidad en los países miembros había dejado

de ser hace ya tiempo una mera recomendación para convertirse en una obli-

gación. Pero, pese a los compromisos supranacionales adquiridos, en España

la situación seguía siendo distinta antes de la reforma de 2010. Es verdad que

progresivamente se fueron incorporando al Código penal tímidos intentos de

abordar la problemática, sembrando en él diversas previsiones destinadas a la

persona jurídica. Pero de ellas no podía extraerse seriamente la afirmación de

la existencia de un sistema de responsabilidad penal de aquellas.

Decisiones marco

Así lo reclamaban multitud de decisiones marco, como la 2005/667 (sobre refuerzo penalcontra la contaminación de buques), 2005/222 (sobre ataques a los sistemas informáti-cos), 2004/757 (sobre punición del tráfico de drogas) o 2004/1968 (sobre explotaciónsexual y pornografía infantil).


1.11.2. El régimen de responsabilidad criminal de las personas

jurídicas instaurado por las LO 5/2010, de 22 de junio y

1/2015, de 30 de marzo

Otro camino emprendieron los proyectos de reforma del código penal, que

acabaron cristalizando en la reforma de 2010, en vigor desde el 23 de diciembre

de ese año. Con ella la cuestión de la responsabilidad penal de las personas

jurídicas fue abordada de una forma más amplia y ambiciosa, diseñando un

sistema en el que tal� responsabilidad� se�concebía�ya�como�propia�de� la

persona� jurídica (aunque nacida de los delitos cometidos por cuenta o en

provecho de las mismas).

Tras la LO 1/2015, de 30 de marzo, la regulación quedó como sigue:

Artículo 31 bis

«1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmenteresponsables:

a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio di-recto o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individual-mente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados paratomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organizacióny control dentro de la misma.

b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en be-neficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridadde las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechospor haberse incumplido gravemente por aquellos los deberes de supervisión, vigilanciay control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

2. Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado ante-rior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientescondiciones:

1.ª el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comi-sión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilanciay control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de formasignificativa el riesgo de su comisión;

2.ª la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevenciónimplantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomosde iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisarla eficacia de los controles internos de la persona jurídica;

3.ª los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los mo-delos de organización y de prevención y

4.ª no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de su-pervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.ª

En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acre-ditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena.

3. En las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión aque se refiere la condición 2.ª del apartado 2 podrán ser asumidas directamente por elórgano de administración. A estos efectos, son personas jurídicas de pequeñas dimensio-nes aquellas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta depérdidas y ganancias abreviada.

4. Si el delito fuera cometido por las personas indicadas en la letra b) del apartado 1, lapersona jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del delito,ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte


adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir deforma significativa el riesgo de su comisión.

En este caso resultará igualmente aplicable la atenuación prevista en el párrafo segundodel apartado 2 de este artículo.

5. Los modelos de organización y gestión a que se refieren la condición 1.ª del apartado2 y el apartado anterior deberán cumplir los siguientes requisitos:

1.º Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos quedeben ser prevenidos.

2.º Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formaciónde la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de lasmismas con relación a aquellos.

3.º Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedirla comisión de los delitos que deben ser prevenidos.

4.º Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al orga-nismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.

5.º Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimien-to de las medidas que establezca el modelo.

6.º Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuan-do se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando seproduzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desa-rrollada que los hagan necesarios».

Artículo 31 ter

«1. La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se cons-tate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los car-gos o funciones aludidas en el artículo anterior, aun cuando la concreta persona físicaresponsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimientocontra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas lapena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo quela suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquellos.

2. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o enlas que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circuns-tancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hechode que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia,no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuiciode lo que se dispone en el artículo siguiente».

Artículo 31 quater

«Solo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de laspersonas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a travésde sus representantes legales, las siguientes actividades:

a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella,a confesar la infracción a las autoridades.

b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier mo-mento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidadespenales dimanantes de los hechos.

c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juiciooral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.

d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para preveniry descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo lacobertura de la persona jurídica».

Artículo 31 quinquies

«1. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no se-rán aplicables al Estado, a las Administraciones públicas territoriales e institucionales, alos Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades públicas Empresariales, a las orga-


nizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestadespúblicas de soberanía o administrativas.

2. En el caso de las Sociedades mercantiles públicas que ejecuten políticas públicas opresten servicios de interés económico general, solamente les podrán ser impuestas laspenas previstas en las letras a) y g) del apartado 7 del artículo 33. Esta limitación no seráaplicable cuando el juez o tribunal aprecie que se trata de una forma jurídica creada porsus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludiruna eventual responsabilidad penal».

Para completar el régimen general descrito habrá que tener en cuenta, además,

las siguientes previsiones:

• Penas imponibles (art. 33.7 CP).

• Especificidades en cuanto al sistema de multa (días-multa –50.3 y 4 CP–,

multa proporcional –52.4 CP– y fraccionamiento –art. 53.5 CP).

• Consideraciones penológicas específicas (art. 66 bis CP).

• Responsabilidad civil (art. 116.3 CP).

• Extinción de la responsabilidad criminal (art. 130.2 CP).

Por su parte, el art. 129 se dedica a las colectividades sin personalidad jurídica,

con el siguiente tenor:

1. En caso de delitos cometidos en el seno, con la colaboración, a través o por mediode empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupacionesde personas que, por carecer de personalidad jurídica, no estén comprendidas en el ar-tículo 31 bis de este Código, el Juez o Tribunal podrá imponer motivadamente a dichasempresas, organizaciones, grupos, entidades o agrupaciones una o varias consecuenciasaccesorias a la pena que corresponda al autor del delito, con el contenido previsto en losapartados c) a g) del apartado 7 del artículo 33. Podrá también acordar la prohibicióndefinitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea lícita.

2. Las consecuencias accesorias a las que se refiere en el apartado anterior solo podránaplicarse a las empresas, grupos o entidades o agrupaciones en él mencionados cuandoeste Código lo prevea expresamente, o cuando se trate de alguno de los delitos por losque el mismo permite exigir responsabilidad penal a las personas jurídicas.

3. La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividadessociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructorcomo medida cautelar durante la instrucción de la causa a los efectos establecidos en esteartículo y con los límites señalados en el artículo 33.7.


2. Iter criminis

2.1. Cuestiones generales

2.1.1. Concepto

La expresión iter criminis (= el camino del delito) hace referencia a los

diversos estadios por los que pasa la realización del delito hasta alcanzar

su completa ejecución, ciñéndose a los que, al igual que esta, resultan

también punibles.

Este es el objeto básico de estudio en este tema. Se trata de conductas orienta-

das a la consumación de un delito doloso, pero que no llegan a alcanzar esa

finalidad. De lo dicho se desprende que no pueden construirse en relación con

los tipos imprudentes.

2.1.2. Fase interna y fase externa del delito

Como en todo actuar humano consciente, también en la actividad criminal

puede observarse un proceso que va desde su ideación hasta su total ejecución.

Ello permite efectuar en dicho proceso o iter una primera gran distinción entre

dos fases:

1) Una fase�interna, que discurre en la mente (o el ánimo) del autor;

2) Otra fase, externa, en la que la voluntad criminal se manifiesta (se exterio-

riza).

Consecuencia elemental de un Derecho�penal�del�hecho y convenientemente

distanciado de consideraciones morales es la de que el solo pensamiento no

puede delinquir (cogitationis poenam nemo patitur), por lo que, tratándose del

plan de un único sujeto, la fase interna resulta irrelevante a efectos penales.

La línea divisoria con lo penalmente relevante comienza con la exteriorización

de esa voluntad criminal, esto es, con la que hemos denominado fase externa

del delito, que comprende dos tipos de comportamientos punibles:

• Casos en los que la voluntad delictiva queda exteriorizada no por iniciar-

se la ejecución, sino simplemente por expandirse el plan criminal a otros

Ejemplo

Con la intención de secuestrara A, los secuestradores ultimanlos detalles del plan que de-ciden llevar a cabo (conspira-ción).Con ánimo de matarle, A dis-para contra B, pero no consi-gue el resultado pretendido aldesviarse el disparo (tentativa).


sujetos. Este tipo de comportamientos nos sitúan en el terreno de los de-

nominados actos�preparatorios punibles.

En la medida en que la exteriorización de la voluntad criminal se con-

creta en los denominados actos preparatorios punibles en la implicación

de varios sujetos en el plan delictivo, tales actos pueden considerarse

formas�previas�a� la�codelincuencia: si el iter comisivo llegase hasta

su completa ejecución, tales sujetos responderían como intervinientes

(autores o partícipes) en el delito consumado.

• Casos en los que se da efectivo inicio a la ejecución del delito a través de la

realización de actos con significación típica, lo que nos sitúa en el terreno

de la tentativa.

2.2. Actos preparatorios

El Código penal español contempla tres tipos de actos preparatorios punibles:

• la conspiración,

• la proposición, y

• la provocación (incluyendo en esta la apología).

Seguidamente se entrará en su análisis individualizado, pero procede antes

detenerse en las razones que justifican la punición de estos actos así como en

el sistema seguido por nuestro legislador para castigarlos.

2.2.1. Consideraciones generales: fundamento de su punición y

sistema de incriminación

1)�Fundamento�de�su�punición

Siendo la función última de la norma penal la protección de bienes jurídicos,

la contravención de la misma no puede consistir en la mera exteriorización

de una voluntad contraria a Derecho (desobediencia al mandato), sino que

debe requerir la efectiva afectación de ese bien jurídico que forma parte de

su contenido (desvalor�de�resultado, concretado, en general, en la lesión o

puesta en peligro de aquel).

De tal exigencia general de todo comportamiento al que pretenda otorgarse

relevancia penal no pueden escapar los actos preparatorios: respecto de la le-

sión del bien jurídico protegido, la punición de tales actos representa cierta-

mente un considerable adelantamiento�de�la�barrera�punitiva; pero no por

ello debe negarse el necesario desvalor de resultado en su constitución.


Lejos, por tanto, de descansar en una mera voluntad contraria a Derecho

(teorías subjetivas), el fundamento de la pena en esta fase preparatoria

debe verse en la peligrosidad, aunque lejana, que representa para el bien

jurídico tutelado (fundamentación objetiva).

Esta concepción permite adoptar, dada precisamente la lejanía respecto de la

lesión del objeto de tutela, interpretaciones especialmente cautelosas y restric-

tivas de la tipicidad de tales actos.

2)�Sistema�de�incriminación

Según lo dicho, el legislador puede castigar el propósito criminal sólo desde

el momento en que se produce su exteriorización, pero ello no significa, ni

mucho menos, que deba castigarlo en todo caso.

Atendiendo al principio de intervención mínima y al carácter fragmentario

que debe informar el uso de la potestad punitiva, este último ha sido el camino

seguido por el legislador español, al punto que puede afirmarse como princi-

pio�general el de la impunidad�de�los�actos�preparatorios: no sólo son im-

punes los actos preparatorios del sujeto individual (por exigencias dimanadas

del principio de culpabilidad) sino que también lo son, en la mayoría de los

casos, aquellos en los que aparecen implicados varios sujetos.

Estos últimos resultan castigados sólo excepcionalmente, pues, al igual

que ocurre con la imprudencia, el Código penal ha previsto para ellos

un sistema de incriminación específica: no son punibles los actos pre-

paratorios respecto de todos los delitos de la parte especial, sino sólo

respecto de aquellos que el legislador, atendiendo a la importancia del

bien que tutelan y a la suficiencia lesiva de este tipo de ataques para los

mismos, ha incriminado expresamente.

Esta punición con carácter excepcional es anunciada en los artículos 17.3 y

18.2 del Código penal, que indican, respectivamente:

Art.�17.3�CP:

La conspiración y la proposición para delinquir sólo se castigarán en los casos especial-mente previstos en la Ley

Art.�18.2�CP:

La provocación se castigará exclusivamente en los casos en que la Ley así lo prevea.

Y aun en algunos de los casos en los que tal incriminación aparece expresa-

mente prevista, su castigo puede considerarse discutible gracias a la interpre-

tación restrictiva que propicia la fundamentación objetiva expuesta (tal cues-

tionamiento no sería posible, en cambio, si la punición se justificase desde

Lecturas recomendadas

Véanse los artículos 141 (ho-micidio, asesinato), 151 (le-siones), 168 (detenciones ile-gales), 269 (patrimonio), 304(blanqueo de dinero), 373(tráfico de drogas), 477 (rebe-lión), 488 (contra la Corona),519 (asociación ilícita), 548,553, etc.


tesis subjetivas) y a la consideración de la naturaleza de tales actos como for-

mas previas a la codelincuencia. Así, por ejemplo, podría cuestionarse la pu-

nibilidad de los actos preparatorios respecto de las conductas de colaboración

con banda armada del art. 576 CP, pese a que su incriminación aparece ex-

presamente prevista en el art. 579, y ello en la medida en que su tipicidad su-

pondría la incriminación de actos previos a la participación en conductas que

materialmente son, a su vez, formas de participación elevadas a autoría (cola-

boración en el hecho de otro), participación en la participación excluida en

otro lugar (vid., supra, 1.9.5) por su falta de lesividad suficiente. Con todo, la

taxatividad de la fórmula legal parece limitar la observación crítica al terreno

político criminal, no al de lege lata.

2.2.2. Conspiración

La conspiración se define en el art. 17.1 del Código penal.

Art.�17.1�CP:

La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de undelito y resuelven ejecutarlo.

1)�Naturaleza

Se trata de la tipificación de una coautoría�anticipada, en la que los sujetos

deciden intervenir como coautores en la ejecución del hecho.

De esta naturaleza de la figura se extrae la necesidad de que el conspirador

reúna, para poder serlo, las condiciones necesarias exigidas para ser autor, de

tal modo que:

• Si se tratase de un delito especial respecto del que se hubiese previsto la

punición de la conspiración, la conducta del extraneus no sería punible

como tal (sin perjuicio de que pudiese constituir otro acto preparatorio).

• Según lo dicho, no es punible la conspiración para ser partícipe.

2)�Requisitos

Desglosando la estructura de esta figura se extrae la exigencia en ella de dos

requisitos:

a)�Concierto�plural (de dos o más personas)

Consistente en una firme coincidencia de voluntades para realizar:

• un delito�doloso y

Observación

Aunque no es necesario que elacuerdo vaya referido a todosy cada uno de los pormenoresde la ejecución decidida.


• determinado, esto es, un delito (o, en su caso, delitos) concreto/s, no un

programa delictivo por determinar.

• En cualquier caso, en atención a la necesaria ofensividad de la conducta,

debe exigirse la idoneidad de lo acordado, es decir, la viabilidad del plan.

Conspiración para delinquir

En el caso de que el concierto lo sea para�realizar�varios�delitos (o, planeado uno, se ex-tienda después a otros), la doctrina ha venido inclinándose por la apreciación de una solaconspiración punible. Esta solución, en cierta medida auspiciada por lo insatisfactorio ydesmesurado del sistema de incriminación genérico seguido por el código anterior, se haapoyado en la referencia del código (tanto del vigente como del derogado) a una "cons-piración para delinquir", de forma genérica y sin precisar el número de delitos, así comoen la consideración de la ausencia de lesión o peligro para el bien jurídico en esta figura,en la que, aun siendo varios los delitos proyectados, es una sola la voluntad criminal.

Sin embargo, y amén de no resultar el argumento literal mencionado un factor decisivo,parece preferible la solución opuesta (esto es, la apreciación de un concurso de infraccio-nes) por dos órdenes de consideraciones:

• La fundamentación del castigo de los actos preparatorios aquí sostenida reconoce (yexige) en estos la necesaria ofensividad, cifrada en la peligrosidad, aunque lejana, pa-ra el bien jurídico, de modo que la apreciación de una sola conspiración no absorbeel desvalor generado en torno a los demás bienes afectados. Esta postura no suponeampliar la punición de la fase preparatoria, sino, al contrario, restringirla, en la medi-da en que, no apreciándose en el concierto de voluntades la aptitud lesiva suficiente,la conducta no podrá reputarse típica.

• El sistema de incriminación específico seguido por el código vigente refuerza esteplanteamiento. (De forma similar a lo ocurrido en relación con la imprudencia, don-de la producción de diversos resultados culposos determina la aparición de infraccio-nes independientes y la consiguiente apreciación de un concurso de delitos –criminaculposa–, en perjuicio de la construcción del crimen culpae). Téngase en cuenta que, encaso de conspiración a delitos distintos castigados con penas diversas, la apreciaciónde un único acto preparatorio dejaría sin resolver la cuestión de la pena aplicable.

b)�Resolución�ejecutiva

Esto es, la mencionada decisión de intervenir en el delito como coautor.

2.2.3. Proposición

La proposición se define en el art. 17.2 del Código penal:

Art. 17.2 CP:

La proposición existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otraspersonas a participar en él.

Ha sido motivo de discusión si en la proposición se castiga la invitación a la

coejecución del delito (A intenta persuadir a B a cometer conjuntamente un

delito), en lo que constituiría un intento de coautoría anticipada –y este era el

entendimiento tradicional de esta figura y todavía el de un sector doctrinal–,

o bien, de forma añadida a la anterior o incluso en exclusiva, la invitación a la

ejecución por cuenta propia (A intenta persuadir a B a cometer un delito por

La conspiración

La conspiración puede plan-tear problemas de delimitacióncon los delitos de asociaciónilícita, cuando esta tenga porobjeto el de cometer algún de-lito (art. 515 CP), y con los deorganizaciones y grupos cri-minales (arts. 570 bis y ter res-pectivamente). Al respecto, laseparación debe encontrarseen el carácter más estable e/oinstitucional de estas figuras,caracterizadas por las notas deorganización y mayor perma-nencia.


su cuenta, sin el concurso del proponente), lo que permite entender castigada

la inducción frustrada –así la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia desde

la STS 1994-2002.

La nueva regulación de la proposición tras la reforma del CP de 2015 –substituyendo enla parte final de la definición los términos "a ejecutarlo" (el delito) por "a participar enél" (el delito)– deja la puerta abierta a la posibilidad de extender su ámbito de aplicacióna la invitación a intervenir en el delito (el del proponente o el de un tercero) en calidadde partícipe, lo que resulta al menos cuestionable desde la perspectiva del principio deaccesoriedad de la participación.

2.2.4. Provocación

La provocación se define en el art. 18.1 del Código penal

La provocación existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radio-difusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o anteuna concurrencia de personas, a la perpetración de un delito.

Requisitos de este acto preparatorio son:

• Una incitación�dolosa, dirigida a que otras personas consumen uno o

varios hechos delictivos.

• Los hechos delictivos provocados pueden ser uno o más, pero siempre tra-

tándose de delito/s�concreto/s, no de una incitación genérica a la activi-

dad delictiva.

Especificación

Aunque no es precisa la descripción de los detalles de la perpetración, bastando la espe-cificación, con claridad, de la clase de injusto pretendido.

• La incitación debe realizarse con medios que faciliten la publicidad, y ante

una colectividad de personas.

• Como todo acto preparatorio, la provocación debe reunir la ofensividad

(peligrosidad) necesaria, lo que debe traducirse en la exigencia de aptitud

o idoneidad�(posible�eficacia) de la incitación para generar la comisión

del delito.

Por indicación legal, "si a la provocación hubiese seguido la perpetración del

delito, se castigará como inducción". No obstante, esta previsión no puede in-

terpretarse automáticamente, en forma tal que permita amparar una respon-

sabilidad por hecho de otro, de modo que habrá que exigir que la ejecución

del delito sea imputable a la incitación del provocador (lo que no ocurrirá si,

p. ej., el autor la hubiese llevado a cabo de todos modos –omni modo facturus–,

o si su resolución criminal ha surgido por otras causas).

Nota

Sin que se requiera en el pro-vocador, a diferencia del pro-ponente, la voluntad de ejecu-tarlo por sí mismo.Al no tener que ser autor, elextraneus podría ser provoca-dor a un delito especial.

Nota

Si la incitación es idónea, peroa un delito�imposible, la pro-vocación es igualmente impu-ne.

Ved también

Sobre el delito�imposible, in-fra, 2.3.2.


2.2.5. Apología

El Código penal mantiene, en el artículo dedicado a la provocación, una refe-

rencia separada a la figura de la apología, que define del siguiente modo (Art.

18.1 CP):

Es apología, a los efectos de este código, la exposición, ante una concurrencia de perso-nas o por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen oenaltezcan a su autor.

Pese a esta mención separada, la apología punible es una modalidad de pro-

vocación, que, por tanto, debe reunir los requisitos de esta, como lo confirma

la propia continuación del precepto citado:

La apología sólo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y cir-cunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito.

No obstante, debe hacerse notar que en la parte especial del código el legislador

se ha separado de su propia definición general de la apología al castigar como

delito específico el enaltecimiento o justificación de los delitos de terrorismo

y el menosprecio a sus víctimas (véase el art. 578 CP).

2.3. Tentativa

2.3.1. Concepto

La tentativa de delito aparece definida en el art. 16.1 del Código penal:

Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente porhechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberíanproducir el resultado, y sin embargo este no se produce por causas independientes de lavoluntad del autor.

2.3.2. Consideraciones generales: fundamento de su punición y

sistema de incriminación

1)�Fundamento�de�su�punición


Al igual que en todo comportamiento penalmente relevante (delito),

el castigo en la tentativa no puede fundamentarse únicamente en el

desvalor subjetivo de la acción (intención), sino que requiere, además:

a) un desvalor objetivo de acción, concretado en la peligrosidad ex ante

de la conducta para el bien jurídico, y

b) un determinado grado de afectación de dicho bien jurídico, esto es,

un desvalor�de�resultado (ex post), representado por su efectiva puesta

en peligro.

De acuerdo con esta fundamentación del castigo en este tipo de compor-

tamientos, deben considerarse impunes tanto la tentativa�(absolutamente)

inidónea como el delito�imposible:

a) Se habla de tentativa�inidónea para referirse a aquellos supuestos en los que

el sujeto emprende un proceso causal inadecuado para alcanzar el resultado

típico.

Ejemplo

Con la intención de matar a A, B le dispara con una escopeta de perdigones desde unadistancia muy superior a la del alcance del arma.

Para asesinar a A, B pretende envenenarle con una sustancia no tóxica.

Con el mismo fin, A se dedica a clavar agujas en un muñeco que representa a la víctima.(En supuestos en los que la inidoneidad de la tentativa es de tal calibre que carecería decualquier posibilidad de causar el resultado a juicio de cualquiera, se habla de tentativairreal.)

En este tipo de supuestos, la impunidad viene determinada por la ausencia de

desvalor de resultado, en la medida en que el bien jurídico no ha sido puesto

en peligro (ni siquiera abstracto, pues la experiencia no contempla esos cursos

causales como adecuados). En realidad, no concurre tampoco la peligrosidad

ex ante de la conducta, de modo que no se llevan a cabo "actos que objetiva-

mente deberían producir el resultado", como exige el art. 16 CP, ni hay por

tanto un principio válido de ejecución.

Se puede distinguir, no obstante, entre tentativas absolutamente inidóneas

(las aludidas) y tentativas�relativamente�inidóneas. En estas, el curso causal

emprendido (el medio empleado) no es en abstracto inadecuado para producir

el resultado típico; no está, en otras palabras, alejado de la órbita del tipo,

ocurriendo únicamente que aparece como insuficiente para alcanzarlo.

Ejemplo

Para asesinar a A, B le suministra un veneno eficaz, pero en dosis insuficiente.


En estos casos la solución favorable a la impunidad no puede ser tan tajante,

pues concurre ex ante un cierto grado de peligrosidad a la vez que un cierto

desvalor de resultado (puesta en peligro). El art. 62 CP permitiría el castigo de

estos supuestos, ponderando la "peligrosidad inherente al intento".

b) Especificando la razón de la inidoneidad del intento, se habla de delito

imposible en los casos en que aquella viene dada por la inexistencia del objeto.

Ejemplo

A, empleado en una industria cárnica, cierra la puerta de la cámara frigorífica con ánimode matar por congelación a su compañero B, siendo así que B no se encontraba traba-jando en ella en ese momento.

Pese a que ex ante tal comportamiento pueda ser percibido por un espectador

objetivo como peligroso para el bien jurídico, no concurre el desvalor de resul-

tado necesario, al no haberse producido la efectiva puesta en peligro del bien

jurídico. La conclusión debe ser de nuevo, y por tanto, la de la impunidad.

2)�Sistema�de�incriminación

A diferencia del modelo seguido por el legislador en la incriminación de los ac-

tos preparatorios, en la tentativa se ha optado por un sistema de incriminación

genérica, esto es, por no especificar respecto de qué delitos resulta punible.

Ejemplo

Así, p. ej., no cabrá tentativa respecto de:

• Los delitos�de�mera�actividad, pues en ellos no hay un resultado al que se dirija laacción, sino que se consuman con la simple verificación de esta.

• Los delitos�imprudentes, al ser incompatibles con el carácter doloso que, como severá, requiere la tentativa.

La tentativa se castiga, a tenor de lo dispuesto por el art.�62�CP, con la "pena

inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado,

en la extensión que se estime adecuada atendiendo al peligro inherente al

intento y al grado de ejecución alcanzado".


Desde el punto de vista objetivo, el delito intentado requiere:

1) El inicio�de�la�ejecución

A diferencia de los actos preparatorios, que no suponen todavía inicio de la

ejecución típica (sino sólo exteriorización y expansión a otros sujetos del plan

criminal), la tentativa sí supone un "principio de ejecución", según la propia

exigencia legal. Este estadio más avanzado en la exteriorización del plan cri-

minal lleva a su castigo aun tratándose de un único sujeto.

Delito putativo

Distinto de este tipo de su-puestos, en los que el sujeto seequivoca sobre la concurrenciade un elemento del tipo (errorde tipo al revés, en la medidaen que cree que concurre unelemento –el curso causal ap-to– en realidad ausente), sonaquellos en los que el sujetoyerra, también "al revés", sobreel carácter prohibido de lo quehace, creyendo que es antiju-rídico lo que en realidad no loes (error de prohibición al re-vés). En estos casos se habla dedelito�putativo, que resulta,por razones obvias, tambiénimpune (el carácter delictivode lo realizado está sólo en lamente del sujeto, tratándoseen realidad de una conducta lí-cita).


Trazar con carácter general la línea divisoria a partir de la cual debe entenderse

iniciada la ejecución no es tarea fácil, habida cuenta de la multitud de actos

equívocos que pueden presentarse dependiendo del plan del autor.

En cualquier caso, hay que descartar en esa labor tanto la validez de criterios

netamente subjetivos, que atiendan únicamente al plan concreto del autor

(pues entonces sería el propio sujeto, y no la peligrosidad objetiva del hecho,

quien determinaría lo penalmente relevante) como la utilidad de un criterio

meramente objetivo-formal, que identifique ese momento con la realización

de actos típicos, pues muchas modalidades de comisión de delitos de resultado

aparecerán integradas por una sola acción instantánea, antes de la cual no

podría apreciarse acto típico alguno.

Ejemplo

En un homicidio cometido con arma de fuego, al consistir la acción típica en "matar",no podría con este criterio entenderse iniciada la ejecución siquiera el en momento enque, apuntando el arma contra la víctima, el autor coloca el dedo en el gatillo, pese aque la evidente peligrosidad de tal conducta no parece que deba excluirla del ámbito delo penalmente relevante.

Para apreciar el inicio de ejecución habrá que atender, pues, al plan del

autor, pero limitando este planteamiento con un criterio objetivo-ma-

terial, cual es el de que el acto represente ya la puesta en peligro inme-

diata del bien jurídico, lo que se traducirá, habitualmente, también en

la inmediatez temporal de la lesión.

2) La realización�total�o�parcial de los actos que deberían producir la consu-

mación.

La tentativa puede darse habiéndose practicado "todos" o sólo "parte" de los

actos que objetivamente deberían producir el resultado.

Desde el punto de vista terminológico, se habla de tentativa�acabada (antes

denominada frustración por el ACP) en el primer caso, y de tentativa�inaca-

bada en el segundo.

Ejemplo

Apostado con un rifle en la azotea de un edificio, A apunta a su víctima con la intenciónde matarla, siendo detenido en el momento en el que iba a apretar el gatillo (tentativainacabada).

En el mismo ejemplo, A aprieta el gatillo, pero el disparo se desvía escasos centímetrosy no da en el blanco (tentativa acabada).

Como se ha visto, el "grado de ejecución alcanzado" es uno de los criterios

mencionados por el legislador para que el juez pondere, dentro del arbitrio

que se le concede, la pena a imponer por el delito intentado (Art. 62 CP).

Nota

No puede ocultarse la necesi-dad, en la práctica, de acudir alos criterios particulares segui-dos doctrinal y jurisprudencial-mente para cada tipo específi-co de delito.

Autoría mediata

En la autoría�mediata, comose vio, la tentativa tiene lugaren el momento en que la per-sona de atrás pone en marchael proceso que ha de incidirdecisivamente en el instrumen-to, no cuando este inicia la eje-cución material.



La tentativa sólo puede ser dolosa, aunque admitiendo la modalidad del dolo

eventual.

2.3.5. Desistimiento en la tentativa

El apartado 2.° del art. 16 CP contempla la exención de la responsabilidad ya

nacida por el delito intentado en caso de desistimiento:

Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntaria-mente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien im-pidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudierahaber incurrido por los actos ejecutados, si estos fueren ya constitutivos de otro delito.

Es esta una causa personal�de�exclusión�de�la�pena: afecta a la punibilidad de

la conducta respecto de aquel en quien concurre (no respecto de todos los in-

tervinientes), permaneciendo el carácter antijurídico y culpable del compor-

tamiento. Su razón de ser descansa en una consideración político criminal: la

de que resulta más conveniente para la eficaz tutela de los bienes jurídicos in-

centivar la evitación de la lesión, eximiendo de responsabilidad, que mante-

ner en todo caso el castigo y su efecto preventivo-general cuando tal evitación

es todavía posible.

En estos casos, en suma, la finalidad que motiva la prohibición de realizar

conductas peligrosas –como son las de tentativa– (= evitar, a la postre, la lesión

de bienes jurídicos) no resulta frustrada en último extremo, de modo que tam-

bién consideraciones derivadas del carácter de ultima ratio del Derecho penal

amparan esta exclusión de la responsabilidad.

Desde el punto de vista terminológico, puede distinguirse, siguiendo el con-

tenido del precepto, entre:

1)�Desistimiento�voluntario, que correspondería a la tentativa inacabada: ha-

biendo iniciado la ejecución, el sujeto desiste de continuarla antes de haber

realizado todos los actos que deberían producir el resultado.

Es de notar que, para eximir de responsabilidad, el desistimiento debe ser vo-

luntario. Tal voluntariedad no será apreciable cuando hayan concurrido razo-

nes psicológicas de peso que no permitiesen otra elección, aunque fuese ma-

terialmente posible la continuación de la ejecución (p. ej., el sujeto deja de

consumar el delito iniciado porque oye llegar a la policía) o cuando circuns-

tancias sobrevenidas dificulten o impidan llevar a cabo el plan trazado.

2)�Arrepentimiento�eficaz, que correspondería a la tentativa acabada: habien-

do realizado todos los actos que deberían producir el resultado, el sujeto im-

pide su efectiva producción con un ulterior comportamiento activo.

Ejemplo

Con la inteción de matar a B,A empieza a propinarle golpescon un objeto contundente,deteniéndose antes de efectuartodos los necesarios para cau-sarle la muerte.


Ejemplo

Habiendo envenenado a la víctima en forma tal que le ocasionaría la muerte, el autorle suministra un antídoto o le lleva al Hospital para que le practiquen un lavado deestómago, impidiendo así la producción del resultado.

Si el arrepentimiento no es eficaz, esto es, si no consigue evitar el resultado, no entrará enjuego la exención de responsabilidad penal, pudiendo beneficiarse únicamente el autor,en su caso, de la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.5 CP.

Son circunstancias atenuantes:

"[...]5° La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o adisminuir sus efectos, [...]"

Evidentemente en ambos casos (desistimiento voluntario o arrepentimiento

eficaz) la exclusión de responsabilidad no afecta, como indica el art. 16.2 CP,

a aquella en la que pueda haberse ya incurrido por los actos ejecutados, si son

constitutivos de delito (p. ej.: se desiste de consumar el resultado de muerte,

pero se han causado ya lesiones graves).

El Código penal contempla hoy expresamente la posibilidad de desistimiento

(y consiguiente exclusión de responsabilidad) de los partícipes, pese a que la

ejecución continúe por parte de otros intervinientes (Art. 16.3 CP):

Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de responsabilidadpenal aquel o aquellos que desistan de la ejecución ya iniciada, e impidan o intentenimpedir, seria, firme y decididamente, la consumación, sin perjuicio de la responsabilidaden que pudieran haber incurrido por los actos ejecutados, si estos fueren ya constitutivosde otro delito.

Aunque el código no alude expresamente al desistimiento respecto de los actos

preparatorios, siendo estos formas previas a la codelincuencia tal posibilidad

debe estimarse, a fortiori, admisible.

2.4. Consumación, terminación y agotamiento del delito

1)�Consumación

La consumación tiene lugar en el instante en el que se cumplimenta

la totalidad de los elementos requeridos por el tipo de injusto de que

se trate.

Desde el punto�de�vista�del�desvalor, la consumación supone la verifi-

cación de la afectación del bien jurídico en la forma exigida por el tipo:

peligro (abstracto o concreto) o lesión.

La pena correspondiente a la infracción consumada es la prevista en los tipos

de la parte especial (art. 61 CP).

La consumación

Desde este punto de vista, elmomento consumativo esta-rá en función de la estructuradel delito en cuestión: si se tra-ta de un delito de simple ac-tividad o inactividad (omisiónpura), se producirá en cuantotenga lugar el mero hacer o nohacer. Si se trata de un delitode resultado, en cuanto acaez-ca este de forma objetivamen-te imputable a la acción (p. ej.,en los delitos imprudentes).


2)�Terminación

Si la consumación tiene lugar en el primer momento en el que se verifi-

can todos los elementos requeridos por el tipo, produciéndose el com-

pleto desvalor de la figura delictiva, el concepto de terminación del de-

lito se refiere al momento�en�el�que�finaliza�la�agresión�antijurídica

(desvalor) contemplada por el tipo de que se trate.

Ciertamente, ambos momentos serán coincidentes en muchos casos.

Ejemplo

El homicidio, p. ej., se consuma en el momento de la producción del resultado de muerte,momento en el que se verifica también la terminación del delito.

Otras figuras delictivas, sin embargo, contemplan una fase�post-consumati-

va, esto es, un periodo posterior a la consumación en el que se prolonga la

afectación del bien jurídico correspondiente, siendo esa prolongación del des-

valor también abarcada por el tipo. Esta situación es la que dota de sentido a

la distinción entre un momento inicial (consumación) y otro final (termina-

ción) de la lesión.

Ejemplo

En el delito de detención ilegal (art. 163 CP), p. ej., la consumación se produce, comoen todo delito, cuando se afecta en la forma típica prevista el bien jurídico tutelado: eneste caso, cuando se produce la privación de libertad. Sin embargo, tal situación puedeprolongarse en el tiempo, persistiendo la lesión del bien jurídico por voluntad del autor.El desvalor que entraña esa prolongación del estado antijurídico creado también es abar-cado por el tipo delictivo. (La terminación del delito no se produce en tanto no cese laprivación de libertad.)

La categoría fundamental de delitos en los que se da esta fase postconsuma-

tiva viene representada por los denominados delitos�permanentes (p. ej., la

detención ilegal), aunque existen otras estructuras iterativas en las que puede

apreciarse esta prolongación más allá de la consumación de la situación anti-

jurídica creada.

Delitos permanentes y de estado

La doctrina acostumbra a distinguir entre delitos�permanentes (que se contrapondríana los delitos�instantáneos, en los que la consumación no se extiende en el tiempo –p. ej.,el homicidio–) y delitos�de�estado. En ambos casos estaríamos ante delitos que generanuna situación antijurídica que perdura tras la consumación, pero mientras que en losprimeros, como se ha dicho, tal situación antijurídica creada seguiría siendo abarcadapor el tipo, representando una intensificación del contenido de injusto, no lo sería enlos últimos (los delitos de estado), que contemplarían únicamente la creación, pero nola continuación del estado antijurídico (así, p. ej., el delito de bigamia –art. 217–).

Esta última categoría, sin embargo, carece de sustantividad propia de la que puedan deri-varse consecuencias sistemáticas relevantes, pues no siendo ese estado antijurídico sub-siguiente contemplado por el tipo, nada diferencia a estos delitos de cualquier otro delitode los considerados instantáneos, que también pueden ir seguidos de una situación an-tijurídica más o menos duradera –incluso irreversible y por tanto indefinida– que resultaigualmente irrelevante desde el punto de vista jurídico-penal (p. ej., el propio delito dehomicidio).


El momento de la terminación�del�delito manifiesta su relevancia en diversos

ámbitos:

• Participación

Hasta el momento de la terminación del delito será posible la participación de

quien se incorpora con posterioridad a la consumación. Se dará, en concreto,

cuando la contribución accesoria se inserte en la misma dirección lesiva del

hecho principal. Si, por el contrario, la actuación posterior a la consumación

se orienta a ayudar a los responsables del hecho a aprovecharse del producto

del mismo o a eludir la investigación de la autoridad, estaremos ante un delito

contra la Administración de Justicia (encubrimiento, art. 451 CP).

• Legítima�defensa

Aun consumado el delito, la lesión del bien jurídico continúa en la fase post-

consumativa, pudiendo integrar el requisito de "agresión ilegítima" exigido

por la circunstancia 4.ª del art. 20 CP para eximir de responsabilidad en caso

de reacción defensiva.

• Prescripción

Puesto que la necesidad de pena por un hecho antijurídico no puede empezar

a decaer por el paso del tiempo antes de que haya cesado la agresión al bien

jurídico, el momento de la terminación del delito constituye el momento de

inicio para el cómputo de los plazos de prescripción del delito.

3)�Agotamiento

Por agotamiento se entiende la consecución de los fines que se propuso el

autor con la comisión del delito.

En general, puede afirmarse que es este un concepto de escasa relevan-

cia dogmática, en la medida en que no cumple ningún papel sistemá-

tico específico: una vez terminada la afectación del bien jurídico en la

forma exigida por el tipo de que se trate y cumplimentado así el injus-

to penal, poco importa al derecho punitivo que el autor consiga o no

efectivamente lo que persiguió con la realización de tal injusto.

Ejemplo

Que el ladrón consiga efectivamente el enriquecimiento (lucro) que se propuso con elhurto, o que, en cambio, los efectos sustraidos sean recuperados por la policía, en nadaafecta a la presencia de la infracción consumada del art. 234 CP.

La efectiva causación a los acreedores del perjuicio pretendido por el deudor que se in-solventa no afecta a la consumación del alzamiento de bienes (delito de mera actividadtipificado en el art. 257 CP).

Nota

La prescripción del delito apa-rece regulada en los arts. 131y ss. CP.


En principio puede decirse, por tanto, que la trascendencia de la fase de agota-

miento se ciñe al campo de la responsabilidad civil derivada del delito (conse-

cuencia jurídica de naturaleza no penal), pues la consecución de lo persegui-

do sí podrá importar al cálculo del daño resarcible derivado de la infracción

(obligaciones de restituir la cosa, reparar el daño o indemnizar los perjuicios

materiales y morales causados, según recoge el art. 110 CP).

No obstante, lo anterior no debe transmitir la idea equivocada de que los fines

perseguidos por el autor no son en absoluto tomados en consideración por el

Derecho penal. Así,

• Son tenidos en cuenta por el legislador, como se sabe, al configurar en

algunos delitos dolosos elementos�subjetivos�del�injusto añadidos al do-

lo, de cuya concurrencia dependerá la relevancia penal (tipicidad) de la

conducta. Ello ocurre en los delitos�de�tendencia�interna�trascendente:

delitos de resultado cortado y delitos mutilados de dos actos.

Ejemplo

En el delito de encubrimiento del art. 451.3 CP, la ayuda prestada debe perseguir comofinalidad la de eludir la investigación de la autoridad o sustraer al presunto responsablea su busca o captura. Si tal finalidad no impregna la ayuda objetivamente aportada, laconducta será atípica. Ahora bien, su efectiva consecución es ya irrelevante para consu-mar el delito (delito�de�resultado�cortado).

En el delito de revelación de secretos del art. 197 CP, el apoderamiento de los papeles deotro debe hacerse con la finalidad de revelar, con un segundo acto posterior, sus secretos.Sin embargo, que la efectiva revelación acabe o no teniendo lugar no afecta a la consu-mación del delito (delito�mutilado�de�dos�actos).

• En ocasiones, las actuaciones posteriores a un hecho delictivo tendentes

a asegurar el provecho obtenido con el mismo podrán ser consideradas

actos�posteriores� impunes en virtud del principio de consunción (art.

8.3 CP). Es decir, conductas que aisladamente contempladas constituirían

delito y podrían ser autónomamente castigadas no pasarán a formar, con la

infracción anterior, un concurso de delitos, sino de normas, entendiendo

absorbido por la primera el desvalor de la segunda.

Ejemplo

El autor de un robo que acude a un perista para venderle los efectos robados no respon-derá del delito de robo en concurso con la inducción a la receptación (art. 298 CP), sinosólo por el robo, que consume el desvalor posterior.

En el mismo ejemplo del robo, el desvalor de este delito podrá absorber ciertas amenazashechas por el autor a la víctima para evitar que le denuncie, con el fin de asegurarse asíla impunidad.


Resumen

El Código penal no sólo castiga, por un lado, las conductas de autoría, sino

también las de otros intervinientes en el delito (participación); por otro, no

sólo castiga las infracciones consumadas, sino también otras que no alcanzan

ese grado completo de ejecución (actos preparatorios y tentativa).

Las descripciones legales de esas otras conductas, que extienden la punición

por el mismo delito a otros comportamientos, mantienen una relación de in-

tegración con el tipo de autoría –las de participación– consumado – las formas

imperfectas de ejecución– correspondiente: tales conductas quedan descritas

por la combinación de lo previsto en la parte especial con los preceptos co-

rrespondientes del libro primero (arts. 28 y 29 y 16 a 18, respectivamente, del

Código penal).

1)�Autoría�y�participación

Autor en sentido estricto es quien realiza acciones típicas dominando el hecho

positivamente. La autoría puede presentarse en tres formas distintas: autoría

única inmediata, coautoría y autoría mediata. La pena que corresponde al au-

tor/es es la prevista en el tipo de la parte especial.

La participación es contribución al hecho de otro (el del autor). Nuestro dere-

cho recoge tres formas distintas de participación: la inducción, la cooperación

necesaria y la complicidad. Las dos primeras (autoría en sentido amplio) se

castigan con la misma pena prevista para el autor del delito; la complicidad,

con la pena inferior en grado.

Las conductas de participación no sólo mantienen con el tipo de autoría la

mencionada relación de integración, sino también una relación de accesorie-

dad (para la configuración de su contenido de injusto). En virtud de esta úl-

tima, que constituye su característica fundamental, la participación requiere,

para ser tal, que el hecho principal (el del autor) sea una conducta típica y

antijurídica (principio de accesoriedad limitada de la participación).

2)�Iter�criminis

El pensamiento no delinque (principio de culpabilidad). Por consiguiente, la

fase interna, esto es, la de elaboración del plan criminal por un sujeto indivi-

dual, es impune. La relevancia penal puede empezar pues, únicamente, con la

exteriorización de la voluntad criminal (fase externa del delito).


Dentro de esa fase externa, el derecho español castiga dos clases de comporta-

mientos previos a la total realización del tipo de injusto (esto es, a su consu-

mación): los actos preparatorios y la tentativa.

En los actos preparatorios, la exteriorización de la voluntad criminal se con-

creta en la extensión del plan a otros sujetos. Se trata, pues, de formas previas a

la codelincuencia (es decir: sus sujetos responderían como intervinientes en el

delito si llegase a haber inicio de ejecución). Los actos preparatorios punibles

en derecho español son: la conspiración, la proposición y la provocación a

delinquir (incluyendo en esta última la apología). Tales actos se castigan úni-

camente respecto de los delitos que la ley expresamente especifica.

En la tentativa, la exteriorización de la voluntad criminal se produce con la

existencia ya de un inicio de ejecución, dirigido a la consecución del resultado

típico (que no se produce por causas independientes a la voluntad del autor). A

diferencia de los actos preparatorios, la tentativa es punible respecto de todos

los delitos que estructuralmente la admitan. El delito intentado se castiga con

la pena inferior en uno o dos grados a la prevista para el delito consumado.


Ejercicios de autoevaluación

Identificad la respuesta correcta en cada una de las preguntas siguientes:

1. Entre las conductas castigadas con la pena del autor (art. 61 CP), son formas de partici-pación...

a) la autoría mediata y la inducción.b) la inducción, la cooperación necesaria y la complicidad.c) la coautoría, la autoría mediata, la inducción y la cooperación necesaria.d) la inducción y la cooperación necesaria.

2. En la autoría mediata...

a) solo podrá responder criminalmente la persona de atrás.b) serán criminalmente responsables, en todo caso, tanto el autor mediato como el instru-mento.c) es responsable, como autor, el hombre de atrás, pudiendo también responder en determi-nados casos el instrumento.d) el instrumento será siempre irresponsable desde el punto de vista penal.

3. Para que la conducta del partícipe resulte penalmente relevante, la conducta del autor...

a) debe ser típica.b) debe ser típica y antijurídica.c) debe ser típica, antijurídica y culpable.d) debe ser típica, antijurídica, culpable y punible.

4. La inducción...

a) puede ser dolosa o imprudente.b) solo puede ser dolosa.c) puede ser imprudente, siempre que la conducta del inducido también lo sea.d) solo puede ser culposa.

5. El inductor...

a) responde en función de lo efectivamente realizado por el inducido, haya sido o no queridopor él (el inductor).b) responde por lo efectivamente querido, aunque el inducido haya realizado una conductade menor gravedad.c) responde solo hasta el límite de lo querido, en caso de que el inducido se exceda en laejecución (perpetrando un hecho más grave o distinto).d) no responde de las desviaciones conscientes del inducido, pero sí, en todo caso, de lasdesviaciones no queridas.

6. El cooperador necesario...

a) ostenta el dominio positivo del hecho.b) ostenta el dominio negativo del hecho.c) ostenta el dominio positivo y negativo del hecho.d) Ninguna de las respuestas anteriores es correcta.

7. Según el sentido del texto, ¿cuál de las siguientes afirmaciones es incorrecta?

a) La participación solo puede ser dolosa.b) Se puede participar en una tentativa.c) No cabe participación en un delito especial.d) No cabe participación en la conducta de un partícipe.

8. En la provocación...


a) la incitación puede ser dolosa o imprudente.b) la incitación solo debe ser dolosa si se trata de apología.c) la incitación puede ser genérica, sin especificar el hecho delictivo al que hace referencia.d) La incitación solo puede ser dolosa y dirigida a un delito concreto.

9. Conforme al texto, resulta punible...

a) la tentativa absolutamente inidónea.b) el delito imposible.c) la tentativa relativamente inidónea.d) el delito putativo.

10. El desistimiento en la tentativa acabada (arrepentimiento eficaz)...

a) excluye la responsabilidad por el delito intentado.b) atenúa la responsabilidad por el delito consumado.c) excluye la responsabilidad tanto por el delito intentado como por los actos ejecutados quefueren ya constitutivos de delito.d) exime de responsabilidad por el intento, tanto si se consigue evitar el resultado efectiva-mente como si no.


Solucionario

Ejercicios de autoevaluación

1.�d

2.�c

3.�b

4.�b

5.�c

6.�b

7.�c

8.�d

9.�c

10.�a


Glosario

accesoriedad f Regla o principio rector de la participación en virtud del cual la existenciade aquella depende de una conducta principal (la del autor).

accesoriedad limitada f Grado de accesoriedad que exige el carácter típico y antijurídicoen la conducta del autor.

actos preparatorios m pl Actos anteriores al inicio de ejecución del delito.

agente provocador m Quien incita a la comisión del delito con la intención de impedira tiempo su consumación.

agotamiento m Consecución de los fines que se propuso el autor con la comisión deldelito.

apología f Forma de provocación.

arrepentimiento eficaz m En la tentativa acabada, causa personal de exclusión de lapena por evitación efectiva del resultado.

autor m Quien, mediata o inmediatamente, solo o en compañía de otros, realiza accionestípicas dominando el hecho objetiva y positivamente.

autoría accesoria f Realización conjunta, sin mutuo acuerdo, del hecho.

autoría en sentido amplio f Concepto que incluye, junto a los autores que realmente loson (según la definición expuesta supra), a los partícipes a quienes nuestro Derecho castigacon la misma pena que a aquellos (inductores y cooperadores necesarios).

autoría mediata f Forma de autoría consistente en la realización del hecho mediante lainstrumentalización de otro sujeto.

coautoría f Forma de autoría consistente en la realización conjunta y de mutuo acuerdodel hecho.

coautoría sucesiva f Coautoría en la que el acuerdo mutuo tiene lugar una vez iniciadala ejecución.

conspiración f Acto preparatorio punible consistente en el concierto plural y resoluciónejecutiva del delito.

consumación f Momento en el que se produce la lesión o puesta en peligro del bienjurídico en la forma requerida por el tipo.

cooperación necesaria f Forma de participación consistente en la contribución sustan-cial a la lesión o puesta en peligro del bien jurídico que lleva a cabo el autor.

complicidad (cooperación no necesaria) f Forma de participación consistente en lacontribución no sustancial a la lesión o puesta en peligro del bien jurídico que lleva a caboel autor.

delito imposible m Tentativa inidónea por falta de objeto.

delito putativo m Hecho no delictivo realizado por quien cree por error que sí lo es (errorde prohibición a la inversa).

desistimiento voluntario m En la tentativa inacabada, causa personal de exclusión dela pena por cese voluntario de la ejecución iniciada.

inducción f Forma de participación consistente en la generación en otro de la resolucióncriminal, seguida de la ejecución efectiva por parte del autor.

instrumento m En la autoría mediata, quien realiza el hecho sin plena conciencia de susignificación fáctica o jurídica (careciendo de libertad), controlando la realización delictivael "hombre de atrás" (es decir, el autor mediato).

iter criminis m Expresión con la que se alude a los distintos estadios por los que atraviesala realización del delito desde su ideación hasta su ejecución completa.


omnimodo facturus m Destinatario de la inducción que ya ha adoptado la resolucióncriminal con anterioridad al influjo psíquico ejercido por el inductor.

participación f Contribución al hecho injusto del autor sin la realización directa de actostípicos.

proposición f Acto preparatorio punible consistente en la invitación ejecutiva por partede quien ha resuelto cometer el delito.

provocación f Acto preparatorio punible consistente en la incitación por determinadosmedios a la perpetración de un delito.

tentativa f Realización total (tentativa acabada) o parcial (tentativa inacabada) de los actosque objetivamente deberían producir el resultado, sin la verificación de este por causas ajenasa la voluntad del autor.

tentativa inidónea f Emprendimiento de un curso causal inadecuado para alcanzar elresultado delictivo pretendido.

terminación f Momento en el que finaliza el injusto contemplado por la figura delictivacorrespondiente.


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(II). Autoría y La antijuridicidad participación. Iter ...

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