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III Jornadas sobre Derecho Policial Santander, marzo 2011 www.asdua.es Página 1 de 42 UN POCO DE HISTORIA SOBRE: LA UTILIZACION ILEGITIMA DE LAS TARJETAS DE CREDITO Emilio Laborda I. La consideración doctrinal del robo con fuerza en las cosas y su jurisprudencia. Desde que los hombres sintieron la necesidad de «pagar», los medios de pago han evolucionado constantemente. La tendencia seguida es la de lograr una mayor comodidad y la supresión del empleo de numerario. Las tarjetas de crédito propenden actualmente a ello, superándose paulatinamente en sus fines y aplicaciones prácticas. Una de las utilidades más destacadas de aquéllas radica en la obtención de modo directo e inmediato de dinero a través de los cajeros automáticos incorporados a las diversas entidades bancarias, de frecuente instalación en las fachadas de los edificios que albergan sus oficinas. Junto a las modernas tecnologías y los imparables avances de la inventiva científica, se estimula una picaresca paralela propiciadora de medios defraudatorios, de hábiles maniobras, capaces de sorprender la buena fe de los titulares o usuarios de instrumentos de crédito al uso. El Código Penal acaba por sensibilizarse para bien mediante la creación de nuevos tipos penales o merced a la apertura de los tipos tradicionales a las advenidas ilícitas conductas. En el uso de los cajeros automáticos bien pronto se apreciaron irregularidades y disfunciones que alertaron a los titulares de las tarjetas y a las entidades bancarias expedidoras. Poco a poco ha ido avanzando la consideración y tratamiento penal de los hechos en aras de conjurar la maliciosa dinámica de terceros interpuestos astuta o violentamente, llegando a la apropiación sustantiva del dinero merced al uso indebido de aquellas tarjetas y teclados. Si la tarjeta cae en manos de un tercero por sustracción a su titular o extravío y subsiguiente hallazgo, el riesgo de su fraudulenta utilización se intensifica o actualiza. Son frecuentes los casos en que el ilegítimo poseedor se hace con el número secreto de identificación. El mundo de la delincuencia no se toma descanso en su incesante puesta al día. La tarjeta de crédito es un documento mercantil de escasa o nula regulación legal, pese a los años que lleva funcionando en el ámbito bancario, que se rige por las normas establecidas por las entidades que las emiten como un caso más y con las limitaciones propias de las llamadas condiciones generales en los contratos de adhesión, cuyo titular
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UN POCO DE HISTORIA SOBRE:
LA UTILIZACION ILEGITIMA DE LAS TARJETAS DE CREDITO
Emilio Laborda
I. La consideración doctrinal del robo con fuerza en las cosas y su jurisprudencia.
Desde que los hombres sintieron la necesidad de «pagar», los medios de pago han
evolucionado constantemente. La tendencia seguida es la de lograr una mayor
comodidad y la supresión del empleo de numerario. Las tarjetas de crédito propenden
actualmente a ello, superándose paulatinamente en sus fines y aplicaciones prácticas.
Una de las utilidades más destacadas de aquéllas radica en la obtención de modo
directo e inmediato de dinero a través de los cajeros automáticos incorporados a las
diversas entidades bancarias, de frecuente instalación en las fachadas de los edificios
que albergan sus oficinas.
Junto a las modernas tecnologías y los imparables avances de la inventiva científica, se
estimula una picaresca paralela propiciadora de medios defraudatorios, de hábiles
maniobras, capaces de sorprender la buena fe de los titulares o usuarios de instrumentos
de crédito al uso. El Código Penal acaba por sensibilizarse para bien mediante la
creación de nuevos tipos penales o merced a la apertura de los tipos tradicionales a las
advenidas ilícitas conductas. En el uso de los cajeros automáticos bien pronto se
apreciaron irregularidades y disfunciones que alertaron a los titulares de las tarjetas y a
las entidades bancarias expedidoras. Poco a poco ha ido avanzando la consideración y
tratamiento penal de los hechos en aras de conjurar la maliciosa dinámica de terceros
interpuestos astuta o violentamente, llegando a la apropiación sustantiva del dinero
merced al uso indebido de aquellas tarjetas y teclados. Si la tarjeta cae en manos de un
tercero por sustracción a su titular o extravío y subsiguiente hallazgo, el riesgo de su
fraudulenta utilización se intensifica o actualiza. Son frecuentes los casos en que el
ilegítimo poseedor se hace con el número secreto de identificación. El mundo de la
delincuencia no se toma descanso en su incesante puesta al día.
La tarjeta de crédito es un documento mercantil de escasa o nula regulación legal, pese a los años que lleva funcionando en el ámbito bancario, que se rige por las normas
establecidas por las entidades que las emiten como un caso más y con las limitaciones
propias de las llamadas condiciones generales en los contratos de adhesión, cuyo titular
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puede utilizarlas con distintas finalidades, siendo las más comunes el pagar bienes o
servicios en establecimientos públicos concertados al efecto con la entidad emisora o en
sacar dinero de la propia cuenta, ya mediante los servicios prestados por los empleados
de las correspondiente oficinas bancarias, ya mediante la utilización de los tan
extendidos y conocidos cajeros automáticos, que sirven también para otros usos
(sentencias de 21 de abril de 1993 y 25 de abril de 1996).
La «fuerza en las cosas» determinante del delito de robo ha de emplearse para acceder al lugar en que se encuentran. Otra modalidad o desarrollo de fuerza desplegada al
objeto de extraer o arrancar la cosa de donde se hallase más o menos adherida no es
identificable con la definitoria del tipo.
El concepto de fuerza no es, pues, descriptivo, sino normativo: se halla delimitado por
el legislador y, junto a la delimitación explícita que históricamente resultaba, y resulta
de la enumeración legal de sus diversas modalidades, existía otra implícita, que se
explicitó claramente en el art. 237 y que era comúnmente aceptada por la
jurisprudencia: la fuerza característica del robo ha de hallarse dirigida al ingreso en el
lugar cerrado donde se encuentra la cosa que se pretende sustraer. Más exactamente,
aludido precepto expresa la exigencia de este requisito teleológico o finalístico, al decir
«para acceder al lugar donde éstas se encuentran»1.
Los modos o procedimientos que se enumeran se les supone de previa o precedente realización a la efectiva sustracción del objeto, en cuanto son paso necesario para llegar
hasta la cosa pretendida. Como señala la doctrina, la fuerza debe ser previa al
apoderamiento, por lo que su realización plena no tiene por qué coincidir con la
consumación del delito, que se alcanza con la disponibilidad potencial de la cosa. Los
supuestos legales de fuerza en las cosas van encaminados a conseguir por parte del
agente su personal instalación en el ámbito espacial donde se halla la cosa. El paso
siguiente, ya sin la violencia física que abrió paso, vendrá constituido por el asimiento o
aprehensión del aspirado objeto.
El parecer mayoritario -y es el que siguió el anterior Código de 1995- asimiló a tales
procederes el uso de una llave falsa -llave falsa lo es la tarjeta magnética- que facilita el
acceso al cajero y permite el apoderamiento de una suma dineraria. La sentencia de 8 de
mayo de 1992 condenó por delito de robo con fuerza en las cosas a la persona que había
sustraído una tarjeta de crédito y la utilizó para sacar dinero de un cajero automático, por entender que la tarjeta funcionaba como llave para abrir el receptáculo donde se
encuentra el cajero.
El Código Penal de 1995 -art. 238.4.º- configuro como supuesto de delito de robo con
fuerza en las cosas la ejecución de un hecho de tal carácter a que alude el art. 237
merced al «al uso de llaves falsas». De ahí que primase en las consideraciones
doctrinales y en las elaboraciones jurisprudenciales el afán definidor del concepto de
«llave» en cuanto presupuesto objetivo del tipo penal. La jurisprudencia ha precisado
que a los efectos del delito de robo se entiende que la llave no tiene que ser un
instrumento metálico o compuesto de una materia determinada, comúnmente hierro.
1 VIVES ANTÓN y GONZÁLEZ CUSSAC.
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Puede ser de cualquier clase de material cualquiera que sea el mecanismo de apertura o
cierre, exigiéndose simplemente que sirva para abrir o cerrar tal mecanismo sin
producir rotura, con cuya utilización conforme a su propio destino se logra acceder al
lugar o al interior del objeto donde se encuentra la cosa mueble que se sustrae o intenta
sustraer (sentencias de 25 de abril 1996, 29 de noviembre de 1997, 22 de diciembre de
1998 y 16 de marzo de 1999).
La referida funcionalidad constituye la esencia de lo que se entiende como llave. No el tamaño, ni el peso, la materia o la forma que pueda tener, todo lo cual cambia o puede
cambiar con la evolución de los tiempos (sentencia de 8 de mayo de 1992).
La tarjeta de crédito se nos presenta como el instrumento adecuado para proceder a la apertura del cajero automático. Medio no sólo apto sino único a tenor de las previsiones
técnicas. Manifiesta aparece su aptitud para actuar el mecanismo de cierre de una
puerta. Su eficacia corre pareja con la llave idónea para la apertura de una caja fuerte o
la tarjeta plastificada que nos permite el acceso a la habitación del hotel. Si bien las
tarjetas de crédito no son llaves en el puro sentido morfológico de la expresión, lo son
en el aspecto funcional en cuanto sirven en la práctica para accionar el cierre del local
que da acceso al cajero automático o para abrir el receptáculo del mismo cuando está
situado en el exterior. Doctrina contenida en sentencias, entre otras, de 8 de mayo 1992,
21 de abril de 1993, 25 de abril de 1996, 29 de noviembre de 1997 y 16 de marzo de
1999. Actualmente la instalación de los cajeros automáticos se prodiga en el exterior de
las entidades con eliminación de las iniciales barreras de protección. La introducción de
la tarjeta los moviliza y dispone, opera funcionalmente como una auténtica llave. El
que se precise la complementariedad del conocimiento del código secreto no enturbia
dicha consideración. Supone una cautela adicional como cualquier otra que se
concibiese para añadir a la cerradura y llave usual de una puerta.
Que la tarjeta de crédito tenia la consideración de «llave» pudiendo reputarse falsa a
los efectos de la conceptuación de un supuesto como robo con fuerza en las cosas se
ofrece actualmente como indiscutible. Conforme al párrafo final del art. 239 «a los
efectos del presente artículo se considerarán llaves las tarjetas magnéticas o
perforadas, y los mandos o instrumentos de apertura a distancia». A tenor del propio
art. 239.2.ª, se consideran llaves falsas «las llaves legítimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que constituya infracción penal». Es de observar que el art.
237 cifra la idea de robo en el apoderamiento de las cosas muebles ajenas empleando
fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran. «Y ello significa
que indistintamente el delito se comete empleando el instrumento como medio de
acceso al continente o lugar mediato donde se encuentran las cosas muebles ajenas o
bien al concreto receptáculo comprendido en dicho continente provisto de su propio
mecanismo de seguridad o cierre»2.
Cabe afirmar la claridad y fundabilidad resultante del justo entramado de los preceptos
aludidos para sentar la conclusión en torno a la presencia de un robo con fuerza en las
cosas en sendas hipótesis mediatizadas por la utilización de la tarjeta de crédito. El art.
2 VALMAÑA OCHAITA.
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238.3.º es contundente en la advertencia de considerar reos del delito de robo con fuerza
en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra la circunstancia, partiendo de
objetos cerrados o sellados, de «descubrimiento de sus claves para extraer su
contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo». Quiere asimilarse el
descubrimiento de claves a la fractura de objetos, no pretendiendo hacer referencia a la
llave falsa. Pero, en definitiva, si estamos ante una forma comisiva de fractura no
dejaremos de hallarnos frente a un supuesto de robo con fuerza en las cosas. La
sentencia de 22 de enero de 2004, en la línea expuesta y como se resalta por citada
comentarista, no hace sino recoger una interpretación consolidada, por evidente, de las
cuestiones a que se refiere y que constituyó, de hecho, una pacífica doctrina
jurisprudencial.
El Código Penal de 1995, mostrando su afinidad y continuidad con la línea
jurisprudencial impuesta precedentemente, asignó sin reserva la condición de llave a las
tarjetas de crédito. Prevaleciendo un concepto funcional de llave y, por ende, la
utilización de dichas tarjetas de ilícita obtención con finalidad de hacerse con dinero nos
llevó a la estimación de un robo con fuerza en las cosas. «Tras la entrada en vigor del
CP y la identificación ex lege de la tarjeta de crédito con la llave falsa, la polémica -la
que venía arrastrándose al respecto- pareció haber dejado de tener sentido para el
Tribunal Supremo: sobre la base de la equiparación realizada por el art. 239 se califica
su uso en cajeros automáticos como delito de robo con fuerza en las cosas»3.
Es de observar que el acceso al dinero es efecto de la utilización de la tarjeta y, además, de la pulsación en el teclado del número secreto. Sin esa actuación conjunta se fracasa
en el intento extractor. Ello «indica que el acceso al lugar donde se encuentra la cosa
es el resultado de una combinación de ambos elementos que integran el concepto de
llaves falsas». No puede desconocerse que el cajero automático supone un objeto
cerrado para las personas ajenas a la titularidad de la tarjeta, salvaguardando el dinero
ante extrañas apetencias. Acceder al espacio donde el dinero se custodia instrumentando
al efecto una tarjeta de ilícita procedencia no merece otra calificación que la de robo
con fuerza en las cosas. La utilización de una llave falsa, tras la precisión del art.
239.2.º, es patente.
Son abundantes las sentencias anteriores y posteriores a la promulgación del Código Penal de 1995, favorables al reconocimiento de un delito de robo con fuerza en las
cosas en los supuestos de utilización de una tarjeta de crédito por quien no es titular de
la misma y posee ilegítimamente, accediendo de tal modo a un cajero automático y
procediendo a la extracción del dinero. Se citan ilustrativamente, entre otras, las
sentencias del TS de 8 de mayo de 1992, 21 de abril de 1993, 25 de abril de 1996, 29 de
noviembre de 1997, 22 de diciembre de 1998, 16 de marzo y 29 de abril de 1999, 26 de
diciembre de 2000, 30 de junio y 29 de septiembre de 2004.
Si bien las tarjetas de crédito no son llaves en el puro sentido morfológico de la
expresión, lo son en el aspecto funcional en cuanto sirven en la práctica para accionar el
3 BOLEA BARDÓN y ROBLES PLANAS.
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cierre del local que da acceso al cajero automático o para abrir el receptáculo del mismo
cuando está situado en el exterior.
Tales tarjetas de crédito, cuando se utilizan para sacar dinero de un cajero automático, sirven, además, para acceder al local donde tal cajero se encuentra ubicado o para
acceder a las teclas que hay que manipular para dar la correspondiente orden a la
máquina. Introduciendo en una determinada posición la tarjeta en la puerta de acceso al
local o en la portezuela de acceso a las teclas, se abre el correspondiente compartimento.
Por tal posibilidad de apertura se entendió que la tarjeta de crédito era una verdadera y
propia llave, de acuerdo con el concepto funcional que al respecto viene manteniendo la
doctrina de esta Sala.
Respecto a si la utilización en la acción depredadora de una tarjeta magnética constituye
un delito de robo con fuerza en las cosas o un simple delito de hurto, es cierto que
inicialmente la jurisprudencia, ante hechos tan novedosos, dudó entre aplicar uno u otro
tipo delictivo, pero a partir de las sentencias de 6 de marzo de 1989, 27 de febrero y 21
de septiembre de 1990 y 8 de mayo de 1992, esta Sala se decantó por el delito de robo
al equiparar esas tarjetas como «llaves», que al ser ilícitamente obtenidas se convertían
en llaves falsas (sentencia de 16 de marzo de 1999, con cita de las de 25 de abril de
1996 y 29 de noviembre de 1997).
Ese apoderamiento dinerario a través de la introducción de la tarjeta en el cajero automático de una entidad bancaria, cualquiera que sea el lugar de su ubicación,
conociéndose el número secreto, constituye un delito de robo fuera ya de su conexión
con la sustracción inicial de la tarjeta, porque tiene lugar el apoderamiento de una cosa
mueble sin la voluntad de su dueño mediante el uso de una llave falsa, dado que la
tarjeta magnética, obtenida según se describe en el factum, tiene tal consideración
(sentencia de 29 de abril de 1999).
La sentencia de 26 de diciembre de 2000 es rotunda en las apreciaciones que se dejan
expuestas. Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala -se dice-, anterior y posterior a la
entrada en vigor del Código Penal de 1995, que subsume en el delito de robo con fuerza
en las cosas los apoderamientos de dinero utilizando las tarjetas de crédito de las que se
conoce el número secreto que permite el acceso a los fondos depositados. La jurisprudencia de esta Sala ha declarado que el apoderamiento dinerario a través de la
introducción en el cajero automático de una entidad bancaria, cualquiera que sea el
lugar de su ubicación conociéndose el número secreto, constituye un delito de robo
fuera ya de su conexión con la sustracción inicial de la tarjeta, porque tiene lugar el
apoderamiento de una cosa mueble sin la voluntad de su dueño mediante el uso de una
llave falsa, dado que la tarjeta magnética obtenida según se declara probado tiene la
consideración de una llave falsa.
No es infrecuente que el apoderamiento de una tarjeta de crédito sea fruto de un robo
con violencia o intimidación en cualquiera de sus múltiples modalidades con que la
misma tiene lugar en la vida real. Sustracciones violentas de bolsos como supuesto muy
generalizado, en cuyo interior se hallan, junto a otros objetos, tarjetas bancarias de
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constante uso por las víctimas compulsivamente agredidas. Tales agentes urbanos del
terror, pistola o cuchillo en mano, cuidan con preferencia de la entrega de carteras
portadoras de semejantes documentos crediticios.
Si el portador delincuente se hizo con la tarjeta de crédito, merced a la cruda violencia o a la amenaza intimidatoria, es lógico que la global aprehensión, incluido el dinero
extraído seguidamente de un cajero automático, merezca la calificación de robo con
violencia o intimidación. Son muchas las sentencias del TS que así lo estiman. Tales las
sentencias de 2004 de fechas 9 de febrero, 7 y 9 de junio, 30 de noviembre, 13, 14 y 20
de diciembre.
Ante el uso de la tarjeta en cajero desconociendo la clave, imposibilidad de obtener la
extracción de numerario pese a realización de varios intentos, se plantea si nos hallamos
ante supuesto de tentativa inidónea así como la posibilidad de su punición4.
En el aspecto practico, venían coexistiendo así, básicamente dos modalidades delictuales que cabía cometer, directamente, mediante una tarjeta de crédito.
La primera de ellas, la ya apuntada, es el robo con fuerza, que consistía en utilizar una
tarjeta de crédito, previamente encontrada o sustraída, en los cajeros automáticos de las
entidades bancarias. El robo «con fuerza» existía porque se utilizaba una «llave falsa»
(art. 238.4 del CP) ya que la jurisprudencia asimilaba que una tarjeta de crédito puede
ser una «llave falsa» al considerar ésta «cualquier llave legítima perdida por el
propietario u obtenida por un medio que constituya infracción penal» (art. 239.2 del
CP).
Se venia apuntando por la doctrina, la posibilidad de que dichos actos fueran penados como un delito de estafa, pues el tipo penal de este delito contemplaba la posibilidad de
ejecutar el hecho «valiéndose de alguna manipulación informática» (art. 248.2 CP en su
redacción anterior).
Esta opinión conllevaría la posibilidad de penar como falta de estafa muchas de estas
actuaciones, ya que normalmente la cantidad máxima de dinero que se puede extraer de
los cajeros bancarios ronda los 300 €uros. Esta constituyó una nueva visión que los
abogados defensores podían alegar en los juicios, ya que -obviamente- el entender que
ha existido una falta y no un delito conllevaría una pena mucho menor.
La otra modalidad básica de delito, cometido mediante una tarjeta de crédito, la constituía la falsificación de documento mercantil en concurso medial con el delito
de estafa, que tiene lugar cuando el poseedor ilegítimo de la tarjeta (previamente
encontrada o sustraída) la utiliza para adquirir productos en establecimientos,
haciéndose pasar por su titular.
En este caso estaríamos frente a un delito de falsificación (del art. 390.3 CP) en concurso medial con un delito de estafa, ya que la tarjeta se utiliza suponiendo la
intervención de personas que no la han tenido y como medio para producir un engaño
4 LANZAROTE MARTÍNEZ.
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en la persona que entrega el producto o servicio adquirido (el cajero/a o cobrador/a).
Respecto a este particular, cabe decir que así como la falsificación tendrá lugar siempre, sólo se produciría la estafa si hubiese existido engaño (elemento nuclear de la estafa) y
sólo existirá engaño si la cajera o el cajero comprueban la identidad del titular de la
tarjeta con la persona que la está utilizando (normalmente mediante su cotejo con el
DNI) y aún así cae en el error sobre la identidad del sujeto. Si no es de esta manera, la
jurisprudencia más unánime consideraba que no había engaño y que por lo tanto no
existía estafa, y por tanto sólo falsificación.
La moraleja para los abogados dependía de si llevaban la defensa o la acusación
particular, pero en todo caso el testimonio de los cajeros será muy importante, pues tales
personas deberán señalar clara y fiablemente si comprobaron o no la identidad del
presunto titular de la tarjeta.
Aparte de estas dos formas delictuales básicas, existen otros delitos que también se pueden cometer mediante una tarjeta de crédito.
Uno de ellos es la apropiación indebida, que se puede llevar a cabo mediante una
tarjeta de crédito, a través del mal uso que de ella pueda hacer el titular de la misma
pero con cargo a la cuenta de la empresa para la que trabaja, referido esto a los casos en
que dicha persona adquiere con dicha tarjeta artículos o servicios que no están
relacionados con su quehacer o necesidad profesional.
Por último, queremos señalar que también cabe que una persona obligue con violencia a otra a sacar dinero del cajero con su tarjeta de crédito, acompañándolo al mismo. Aquí
la tarjeta es un mero instrumento y lo que cuenta es la violencia, razón por la que nos
hallaríamos ante un delito de robo con violencia.
II. El concurso medial de falsedad documental y estafa en la utilización de tarjetas
de crédito falsa.
La Sala II de lo Penal del Tribunal Supremo dictó las sentencias de 9 y 30 de Mayo de
2007, que producen una nueva interpretación del asunto tratado, a lo que sigue el
Acuerdo de la Sala II del Tribunal Supremo de fecha 18 de julio de 2007 y posterior
sentencia de 19 de julio de 2007 en virtud del cual se consideró que existe un concurso
medial de un delito de falsedad en documento mercantil con el delito de estafa en los
supuestos en los que se presentan en los establecimientos mercantiles tarjetas de pago
falsas por el uso de los resguardos de las compras efectuadas en establecimientos
mercantiles en virtud del pago con tarjetas de crédito.
A) La evolución de las tecnologías en los medios de pago.
Indiscutiblemente, el avance de las nuevas tecnologías en todas las esferas ha
propiciado dos tipos de velocidades en el recurso y optimización de las mismas, ya que
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de la misma manera que los ciudadanos se benefician por los avances de la técnica en
sus operaciones mercantiles, estos mismos avancen suelen operar en muchas ocasiones,
cada vez más, por desgracia en sentido contrario. Se habla, así, de las dos velocidades
en el uso de las nuevas tecnologías; esto es, la que gira sobre los aspectos positivos que
generan en la sociedad moderna y los negativos en base a que la propia potencia de las
mismas provoca un daño superior a otras técnicas delictivas menos sofisticadas.
Así las cosas, de la misma manera que nos beneficiamos de las nuevas técnicas existentes para facilitarnos el pago de mercancías que adquirimos por medio de tarjetas
que sustituyen al papel moneda, los desaprensivos se aprovechan de la transformación
de los sistemas de pago en efectivo por las tarjetas de crédito o débito para, o bien
falsificarlas aparentando la existencia de una línea de crédito con una entidad bancaria,
o bien se utiliza la técnica del copiado de los datos de una tarjeta auténtica de tercero
para ser utilizada en centros comerciales cargando los gastos en la cuenta original de la
persona de la que se han obtenido los datos de su tarjeta original.
Además, tal es la proliferación de tarjetas de crédito que señala5, que según datos
publicados por el Banco de España en su página web, el número de tarjetas en
circulación en España ha superado los sesenta millones.
En consecuencia6, se entiende por sistema de Tarjeta de Crédito al conjunto complejo y
sistematizado de contratos individuales cuya finalidad es:
a) Posibilitar al usuario efectuar operaciones de compra o locación de bienes o
servicios u obras, obtener préstamos y anticipos de dinero del sistema, en los
comercios e instituciones adheridos.
b) Diferir para el titular responsable el pago o las devoluciones a fecha pactada o
financiarlo conforme alguna de las modalidades establecidas en el contrato.
c) Abonar a los proveedores de bienes o servicios los consumos del usuario en
los términos pactados.
Así, e identificando a cada una de las personas o entidades que intervienen en el
comercio por medio de tarjetas de crédito vemos que participan los siguientes, a saber:
a) Emisor: es la entidad financiera, comercial o bancaria que emita tarjetas de
crédito, o que haga efectivo el pago.
b) Titular de tarjeta de crédito: aquél que está habilitado para el uso de la tarjeta
de crédito y quien se hace responsable de todos los cargos y consumos
realizados personalmente o por los autorizados por el mismo.
5 LÓPEZ JIMÉNEZ, José M.ª, Las tarjetas bancarias. Asesor Jurídico de Montes de Piedad y Caja de
Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga y Antequera (UNICAJA).
6 DE MOLINERO, Alexandra L., Licenciada en Criminalística. Falsificación de tarjetas de crédito.
www.monografias.com.
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c) Usuario, titular adicional, o beneficiario de extensiones: aquél que está
autorizado por el titular para realizar operaciones con tarjeta de crédito, a quien
el emisor le entrega un instrumento de idénticas características que al titular.
d) Tarjeta de compra: aquélla que las instituciones comerciales entregan a sus
clientes para realizar compras exclusivas en su establecimiento o sucursales.
e) Tarjeta de débito: aquélla que las instituciones bancarias entregan a sus
clientes para que al efectuar compras o locaciones, los importes de las mismas
sean debitados directamente de una cuenta de ahorro o corriente bancaria del
titular.
f) Proveedor o comercio adherido: aquél que en virtud del contrato celebrado
con el emisor, proporciona bienes, obras o servicios al usuario aceptando
percibir el importe mediante el sistema de Tarjeta de Crédito.
Por otro lado, la utilización de los datos de una tarjeta de crédito y/o disposición del saldo de una cuenta corriente por tercero no titular puede llevarse a cabo bien mediante
compras en comercios, compras en Internet o extracciones de cajeros automáticos7.
Pues bien, ciertamente, carecería de complejidad la falsificación de tarjetas de crédito,
pero la moderna delincuencia suele ser ágil en el aprendizaje de los mecanismos que la
nueva tecnología pone al servicio de los ciudadanos. Y aunque se elaboren las tarjetas
de crédito con cierto grado de sofisticación tecnológica, los grupos de la delincuencia
organizada, estructurada con delincuentes con alto grado de preparación, no encuentra
obstáculos para crear tarjetas de crédito con los datos obtenidos de otras auténticas con
la finalidad de conseguir un beneficio patrimonial. Aun así, recordemos las dificultades
que ello conlleva, ya que la elaboración de una tarjeta requiere de ciertos elementos.
Así, en el anverso, constan la entidad emisora, la red nacional a la que pertenece, el
PAN o conjunto de dieciséis dígitos que identifica a la tarjeta de forma exclusiva dentro
y fuera de España, la fecha de caducidad, la marca internacional de la tarjeta, y el chip
electrónico o microprocesador, en su caso. En el reverso, encontramos la banda
magnética, el panel para recoger la firma del titular, y el código de seguridad, de tres
dígitos, especialmente diseñado para las operaciones de contratación por vía electrónica.
Cuando la tarjeta sea utilizada físicamente, bastará con su exhibición y la comprobación de la identidad del titular; pero en el caso de operaciones realizadas electrónicamente
(pago por Internet, por ejemplo) la tarjeta será el PAN, la fecha de caducidad y,
eventualmente, el código de seguridad reseñado con anterioridad
7 BALLESTEROS GARRIDO, José Antonio, Derechos de los usuarios de tarjetas de crédito.
(www.rankia.com) Existen redes de delincuentes que utilizan diversos medios para averiguar el código
secreto; tales medios van desde el empleo de la informática para descifrar la información que contiene la
banda magnética de la tarjeta mediante programas informáticos, hasta la visualización del tecleo de ese
código, a través de espejos o cámaras colocados en lugares apropiados, y discretos, del habitáculo en que
está el cajero, o de la colocación de una lámina muy fina sobre el teclado, que pasa inadvertida al usuario,
en la que queda marcada la impresión de las huellas del usuario, al teclear su código
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B. La comisión delictiva por medio del uso de tarjetas de crédito.
Puede afirmarse siguiendo en todo la clara doctrina del magistrado Vicente Magro
Servet8, que las nuevas tecnologías han irrumpido con tanta fuerza en los mecanismos
de pago que con la utilización del denominado dinero de plástico en su doble modalidad
de tarjetas de crédito y de debito, se haya llegado ha hablar de crisis de los títulos
valores, ante las ventajas del fácil uso que proporcionan aquellas pese a los problemas
que la delincuencia tecnológica está ofreciendo por la proliferación de delitos
relacionados con la falsificación de tarjetas de crédito, extracciones indebidas de dinero
en cajeros automáticos con cargos indebidos en cuentas de clientes, apoderamiento de
los datos personales de las tarjetas de crédito y debito de particulares etc.
Por ello, aunque pueda parecer complejo, la utilización de una tarjeta de crédito no propia se lleva a cabo por medio de muy diversas modalidades que son puestas en
circulación según la sofisticación de los delincuentes y su capacidad organizativa.
Se pueden apuntar las diversas modalidades de utilización de las tarjetas de crédito
utilizadas para defraudar, a saber:
a) Tarjetas genuinas obtenidas con documentación apócrifa o de terceros;
b) Tarjetas genuinas sustraídas o halladas;
c) Tarjetas genuinas adulteradas;
d) Tarjetas totalmente falsificadas.
e) Tarjetas genuinas utilizadas para defraudar por sus legítimos usuarios, en
forma personal o en connivencia con terceros.
En cualquiera de estas modalidades vemos que el comprador de productos con tarjetas adulteradas o reales que no le pertenecen viene realizar una doble actividad relativa al
uso mismo de la tarjeta de crédito al que se añade la necesidad de dar a entender una
identidad que no le corresponde mediante la exhibición de documento de identidad falso
o firma falsificada, por lo que es evidente que para la comisión de este delito se requiere
la doble actuación del uso de la tarjeta y la alteración de la verdadera identidad del
autor de la compra del producto, ya que en el caso de que el encargado del
establecimiento comercial no requiera la exhibición del DNI al portador de la tarjeta la
jurisprudencia ha venido entendiendo que no concurría el elemento del engaño bastante
para entender cometido el delito de estafa.
Ahora bien, las modalidades delictivas y supuestos prácticos en los que se utilizan las tarjetas de crédito han tenido distinto tratamiento penal; además, el entorno natural de
las tarjetas viene constituido en diferentes puntos de actuación, a saber: por los cajeros
automáticos y los terminales de puntos de venta (TPV), terminales de pago integrado
(TPI) y terminales de pago electrónico (TPE).
Así pues podemos destacar, entre otras, las siguientes peculiaridades en la ejecución de
8 Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante, Doctor Derecho. Diario La Ley. Año XXVIII.
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delitos por medio de tarjetas de crédito:
1. Falsificación de tarjetas de crédito o débito.
Esta modalidad delictiva extendida en gran medida por nuestra geografía por bandas de
delincuentes organizadas que operan al amparo de medios tecnológicos que alteran las
tarjetas de crédito por los datos contenidos en la banda magnética. Así9 Jaén Vallejo,
desarrolló un detallado estudio analizando el anterior art. 387 CP que contenía una
«cláusula de asimilación», al disponer que a los efectos del artículo anterior, esto es, del
art. 386 CP, que preveía el delito de falsificación de moneda, se considerará moneda,
además de la metálica y papel moneda de curso legal, «las tarjetas de crédito, las de
débito y los cheques de viaje».
Por su parte, el antiguo art. 386 CP contemplaba, entre otras, tres hipótesis delictivas
especialmente graves: la de fabricar moneda falsa, la de introducirla en el país, y la de
expenderla o distribuirla en connivencia con los falsificadores o introductores.
Señalaba este autor que la respuesta afirmativa conllevaría la aplicación de una pena de prisión de 8 a 12 años de prisión, aparte de la responsabilidad por el delito de estafa en
el que también incurrirá el autor al utilizar la tarjeta. Por el contrario, la respuesta
negativa conduciría al ámbito de la falsedad en documento mercantil, en el que las
penas son mucho menos graves. El problema de la subsunción del mencionado hecho
bajo la hipótesis delictiva de «fabricar moneda falsa» planteaba la duda, desde la
perspectiva del principio de legalidad en la exigencia de lex stricta de si la
interpretación que para ello hay que realizar del término «fabricar» es o no una
interpretación compatible con aquel principio constitucional (art. 25.1 CE).
Pues bien, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda, en su reunión de 28 de junio de
2002, adoptó el siguiente Acuerdo:
«Las tarjetas de crédito o débito son medios de pago que tienen la consideración de "dinero de plástico", que el art. 387 del Código penal equipara a la moneda, por lo que
la incorporación a la "banda magnética" de uno de estos instrumentos de pago, de unos
datos obtenidos fraudulentamente, constituye un proceso de fabricación o elaboración
que debe ser incardinado en el art. 386 del Código penal. En tales supuestos, dada la
imposibilidad de determinación del "valor aparente" de lo falsificado, no procede la
imposición de la pena de multa también prevista en el referido precepto. Asimismo, se
pronuncia el Pleno favorablemente a la procedencia de que por el Tribunal competente
para la resolución del recurso de casación, se acuda, a tenor de lo dispuesto en el art.
4.3 del Código penal, al Gobierno de la Nación exponiendo la conveniencia de la
inclusión, en el Código penal, de un precepto específico que contemple los actos de
falsificación de tarjetas, con establecimiento de las penas adecuadas para cada
9 JAEN VALLEJO, Manuel, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. Falsificación de
tarjetas de crédito o débito: la alteración de los datos contenidos en la banda magnética constituye
falsificación de moneda (art. 386 CP). Nota sobre el acuerdo del pleno no jurisdiccional de la sala
segunda del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2002.
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supuesto, en consonancia con lo previsto para esta materia por la decisión marco del
Consejo de Ministros de la Unión Europea sobre "la lucha contra el fraude y la
falsificación de medios de pago distintos del efectivo", de 28 de mayo de 2001».
Hay que señalar que la clonación de tarjetas a través del sistema Skmming consistente en la sustitución de la banda magnética de una tarjeta de crédito o debito original, o
nueva falsa, por la de una verdadera cuyos datos se han conseguido subrepticiamente
por medio de lectores-grabadores, y esta manipulación de una tarjeta autentica en cuya
banda magnética se introducen datos obtenidos fraudulentamente de otra perteneciente a
un tercero, se venia considerando fabricación de moneda falsa, (Sentencia del Tribunal
Supremo de 9 de mayo de 2007, rec. 11142/2006), siendo la correcta calificación la del
delito del art. 386.1 CP, toda vez que la generación de un documento nuevo sin
existencia previa, ha de considerarse fabricación y no simple alteración. En efecto,
precisamente el elemento esencial en la tarjeta es la banda magnética y la voluntad del
legislador no parecía otra que la de severa represión de estas acciones, atendiendo a la
importancia económica actual de las tarjetas como instrumento de pago. Pero es que,
además, la alteración de la banda magnética de su tarjeta de crédito podía constituir un
delito de falsificación de moneda, art. 386.1 CP, independiente del uso posterior
fraudulento a que este instrumento de pago mendaz puede ser destinado, produciéndose
en tal caso, una relación concursal entre ambos ilícitos (STS. 1563/2002 de 26.9).
Sin embargo, en algunos casos la no acreditación de la alteración de la banda magnética conllevó que se considere que lo que existía era tenencia de moneda falsa, y así en la
STS de 19 de julio de 2007 dice que «no existe duda sobre la tenencia de una tarjeta de
crédito y pago con la banda magnética alterada y duplicada de una auténtica por lo
que precisamente fue un instrumento idóneo para escenificar de forma convincente el
engaño. Al tratarse de un medio de pago equivalente a dinero considerada como dinero
de plástico por el que el tipo de los arts. 386 y 387 del Código Penal está perfectamente
incardinada». En este caso se condenó por un delito continuado de falsedad en
documento mercantil consumado en concurso medial con un delito continuado de estafa
en grado de consumación más el tipo penal del art. 386 CP en su modalidad de tenencia
de moneda falsa.
Por otro lado, era admisible que, al menos, que por prueba indiciaria se pudiera acreditar el destino de las tarjetas de crédito alteradas, como se ve reflejado en la
sentencia del TS de 31 de enero de 2007, rec.1147/2006 que señala que las modalidades
típicas del art. 386 van referidas a la moneda metálica y al papel moneda y a las que se
equipara las realizadas sobre tarjetas de crédito en virtud de lo dispuesto en el art. 387
del Código penal.
Además, este precepto fue modificado en virtud de la Ley Orgánica 15/2003 para
ampliar el concepto de moneda no sólo a las tarjetas de crédito, sino a cualquier tarjeta
que pueda utilizarse como medio de pago.
En el supuesto de la tenencia de moneda la conducta típica se contrae a la posesión material de la misma con una finalidad, la de su expedición o distribución, lo que en el
supuesto de tarjetas de crédito se traduce en que la tipicidad ha de ir referida a la
tenencia de tarjetas de crédito falsas para su expedición o distribución, esto es, una
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tenencia destinada a un fin.
Toda esta discusión doctrinal desaparece definitivamente en la actual redacción del
art. 387 del Código Penal, dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, cuando
define que:
«A los efectos del articulo anterior, se entiende por moneda la metálica y el papel
moneda de curso legal. Se equiparan a la moneda nacional las de otros países de la
Unión Europea y las extranjeras».
En esta nueva redacción genera el artículo 399 bis del Código Penal la que lo tipifica
como falsificación de tarjetas de crédito, debito y cheques de viaje y describe el
delito del modo que sigue:
1. El que altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de
crédito o debito o cheques de viaje, será castigado con la pena de prisión de de
cuatro a ocho años […].
2. La tenencia de tarjetas de crédito o debito o cheques de viaje, falsificados
destinados a la distribución o trafico será castigada con la pena señala a la
falsificación.
3. El que sin haber intervenido en la falsificación usare, en perjuicio de otro y a
sabiendas de la falsedad, tarjetas de crédito o debito o cheques de viaje
falsificados será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años.
Y el modificado artículo 400 bis dispone que:
En los supuestos descritos […] también se entenderá por uso de documento, despacho,
certificación o documento de identidad falsos el uso de los correspondientes
documentos despachos, certificaciones o documento de identidad auténticos realizado
por quien no esté legitimado para ello.
2. La extracción de dinero de cajeros automáticos mediante la utilización de
tarjetas ajenas obtenidas mediante sustracción y uso indebido del PIN ha suscitado
desde siempre problemas de tipificación. Se debe considerar como delito de estafa
informática del anterior art. 248.2 CP
En la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2007, rec. 11142/2006 se
elaboró un detallado estudio sobre las dificultades que han existido en la doctrina
jurisprudencial a la hora de encontrar exacto acomodo a la actuación de utilizar una
tarjeta de crédito ajena y conociendo el número PIN por cualquier método se procede a la extracción de dinero del cajero.
Así, el TS ha venido a admitir la tesis que por un sector doctrinal mayoritario se había
seguido de considerar esta actuación como un delito de estafa, pese a las reticencias
existentes por la doctrina jurisprudencial. Y ello, por cuando se entendía por la doctrina
que cuando una persona, que ha sustraído una tarjeta, y tiene conocimiento del
numero secreto, pone en funcionamiento el cajero, lo que está haciendo es situarse
en el lugar del titular de la cuenta, simulando su autorización al operar en el
mismo para extraer fondos, así como logrando a través de la corrección de la
identificación efectuada por el sistema, la disposición de fondos, lo que
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indudablemente seria una maniobra fraudulenta. Por ello, realmente no puede
hablarse de maquina engañada sino de un banco (como persona jurídica) engañado.
Se aludía además al hecho incuestionable de que si por el no titular se transmite desde
un terminal una orden de pago, adoptando o fingiendo una personalidad que no es
la propia, y el terminal lo transmite a su vez al ordenador central que autoriza la
operación y dispensa el metálico, el autor consigue esta disposición patrimonial
igual que si hubiera engañado directamente al programador o a un empleado de la
sucursal, ya que lo que hace el proceso informático del cajero es comprobar la
corrección del código de identificación y la vigencia de la tarjeta; es decir, lo que
pretende el terminal es cerciorarse de que ante el mismo, se halla una persona
legitimada, que es el titular de la tarjeta, o alguien, que además de poseer la misma,
conoce la clave personal, lo que en un porcentaje altísimo de ocasiones equivale a decir
que es el propio titular el que está operando, según confirme la experiencia.
En definitiva, se decía que lo cierto es que se ha transmitido por un no titular una orden
de pago, asumiendo una personalidad que no es propia, primero al cajero automático y
después al ordenador, consiguiendo una indebida disposición patrimonial por error, lo
que en la practica produce el mismo resultado que si el engaño se hubiera
proyectado sobre personas y no sobre maquinas.
La actividad desarrollada ha servido como instrumento para engañar mediatamente a la
entidad financiera y perjudicar a ésta o al titular de la cuenta, según los casos. Además,
se añadía que si con los mismos elementos como son la presentación de la tarjeta y el
numero secreto, se pudiera obtener metálico de un empleado de la entidad bancaria, no
cabe duda que se consideraría tal presentación como engaño bastante, determinante de
la entrega del dinero, por lo que la solución en estos casos debería ser la misma.
En un principio, el Tribunal Supremo fue contrario a ubicar esta actuación dentro del delito de estafa, y así, ejemplo de ello es la STS de 19 de abril de 1981, que declaró que
mal puede concluirse la perpetración de un delito de estafa por parte del procesado, al
impedirlo la concepción legal y jurisprudencial del engaño, ardid que se produce e
incide por y sobre personas, surgiendo en el afectado un vicio de voluntad por mor de la
alteración psicológica provocada. La «inducción a un acto de disposición patrimonial
sólo es realizable frente a una persona y no frente a una máquina, implica una
dinámica comisiva con acusado substrato ideológico. Con razón se ha destacado que a
las máquinas no se las puede engañar, a los ordenadores tampoco, por lo que los casos
en los que el perjuicio se produce directamente por medio del sistema informático, con
el que se realizan las operaciones de desplazamiento patrimonial, no se produce ni el
engaño ni el error necesarios para el delito de estafa».
Por ello y en congruencia con esta postura se había consolidado en la jurisprudencia, como ya se ha dicho, el considerar estos hechos como robo con fuerza en las cosas,
equiparando la tarjeta a la llave, (Consulta de la Fiscalía General del Estado 3/1988),
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dando a ésta un concepto funcional y no meramente semántico o literal (SSTS.21 de
marzo de 1988, 6 de marzo de 1989, 27 de febrero de 1990, 21 de septiembre de 1990,
21 de noviembre de 1991, 8 de mayo de 1992, 21 de abril de 1993, 25 de abril de 1996.
La Sta. AP Madrid Sec. 17ª de 30-06-05, ponente Fernández Entralgo realiza un
detallado estudio del concepto de llave falsa
Sin embargo, el TS (sentencia de 26 de junio de 2006) ha considerado en la actualidad su ubicación más correcta en el tipo penal del anterior art. 248.2 CP, ya que lo esencial
es que se produce una operación informática [introducir la tarjeta, teclear el numero
clave y seleccionar importe] que lleva al aparato a efectuar una «transferencia no
consentida de un activo patrimonial». Pero la disposición de la máquina es voluntaria y
por ello no es posible afirmar que existe el «apoderamiento» propio del robo que exige
que se produzca contra la voluntad -o al menos sin la voluntad- del dueño. Apoderarse
implica la ausencia de voluntad del tradens, y en la estafa el tradens (persona o cajero)
entrega el dinero, ya sea por engaño en la estafa común o por la manipulación del
sistema en la estafa informática.
La redacción del anterior art. 248.2 del Código penal, permitía incluir en la tipicidad e
la estafa aquellos casos en que mediante una manipulación informática o artificio
semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un
tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de ordenes de pago
o de transferencia, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en
virtud de los que la maquina actúa en su función mecánica propia.
Algún autor10
participó de esta misma opinión de considerar estas conductas dentro del
tipo de la estafa del meritado art. 248.2 CP. Así, como en la estafa debe existir un ánimo
de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la
modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y
también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en
una transferencia no consentida.
Subsiste la defraudación y el engaño, propio de la relación personal, que es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio
semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a
impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los
elementos físicos, de aquellos que permite su programación, o por la introducción de
datos falsos.
Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del
programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2 del Código Penal ahora comentado.
10
CALLE RODRÍGUEZ, María Victoria, «El delito de estafa informática», La Ley Penal, núm. 37, abril
de 2007, págs. 40 a 57.
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También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término
artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco. La conducta de quien
aparenta ser titular de una tarjeta de crédito cuya posesión detenta de forma ilegítima y
actúa en connivencia con quien introduce los datos en una máquina posibilitando que
ésta actúe mecánicamente está empleando un artificio para aparecer como su titular ante
el terminal bancario a quien suministra los datos requeridos para la obtención de fondos
de forma no consentida por el perjudicado. Doctrina esta reiterada, como hemos
expuesto, en la STS. 692/2006 de 26 de junio que contempló un supuesto parecido
castigando como estafa informática la utilización de tarjetas desde una terminal de
punto de venta (TPV) para el uso de tarjetas de pago.
Pero no siempre concurre el engaño en el uso de tarjetas de crédito ajenas, por cuanto
debe exigirse, en primer lugar, una mínima diligencia de comprobación de la
identidad del titular de la tarjeta de crédito. La STS de 4 de diciembre de 2000,
respecto al engaño en la utilización de las tarjetas de crédito, expone que habrá que
distinguir en cada caso concreto. Sobre la posibilidad de exigir la identificación
documental de su poseedor declara que no convierte necesariamente en inidóneo el acto
engañoso de su posesión y exhibición en el interior de un comercio sin la exhibición de
la documentación que le identifica, pues la buena fe y las relaciones de confianza
presiden de ordinario los actos de venta en los comercios, reconociendo que es un hecho
notorio de la realidad que no siempre se exige la identificación documental de quien
paga con tarjeta, por ser «poco comercial», debiendo valorar ese hábito en cada caso
concreto. Así, se concluye que en dicho supuesto concreto, el uso de la tarjeta por quién
no era su titular sin la exhibición de su identificación, sin ninguna otra circunstancia que
aconsejara a los dependientes comprobar su identidad y consiguiendo finalmente su
propósito, constituía el engaño suficiente requerido por el delito de estafa.
Por contra, en la STS de 3 de mayo de 2000, en un supuesto en el que el acusado
exhibió y utilizó una tarjeta de crédito a nombre de otra persona y exhibió su propio
DNI, se concluye que el engaño fue consecuencia de una falta de diligencia en el
perjudicado que le era exigible, pues una elemental comprobación por parte del
vendedor hubiera puesto al descubierto el fraude e impedido la transacción, no
concurriendo el engaño bastante requerido. Así, en la STS de 29 de octubre de 1998, se declara que para que el engaño sea bastante es preciso que el infractor haya vencido con
su engaño la barrera de defensa que garantiza la identidad de quien trata de efectuar una
transacción con tarjeta de crédito.
Ahora bien, como apunta el Tribunal Supremo, sala segunda, de lo penal, Sentencia de
28 de febrero de 2007, rec. 1422/2006, la concurrencia del engaño no puede quedar
neutralizado por una diligente actividad de la víctima, con olvido de los «resortes que se
fundamentan en el principio de confianza en el tráfico mercantil»; destacando que si los
acusados ponen en marcha todos los resortes necesarios para maquinar su acción
engañosa creando la apariencia de realidad el hecho no sería impune sino que habría que
recurrir a las formas imperfectas de ejecución.
De todas maneras, en esta sentencia del TS se insiste en la necesidad de que, al menos, concurra un mínimo de diligencia del comerciante al que se le presentan tarjetas de
crédito para pago, ya que señala el Alto Tribunal que si el perjudicado es un
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comerciante debe exigírsele que haya adoptado las garantías mínimas propias de la
actividad mercantil que le es propia, ya que la ley penal no protege a quien se
autoperjudica de forma manifiestamente negligente, «e igualmente debe ser calificada
de negligente la actuación de tales denunciantes […] al permitir que […] se llevara
primero los tiquets de pago con cargo a las citadas tarjetas de crédito falsarias y que
los devolviera ya firmados por sus presuntos titulares, beneficiarios del servicio
contratado». «Nunca debieron aceptar -dice el Tribunal- tal "modus operandi"
manifiestamente irregular, pues todo comerciante tiene el deber de verificar que el
comprador firmante del recibo es el titular de la tarjeta, y ello sólo puede
cumplimentarse adoptando dos medidas de seguridad elementales: 1) exigiendo al
firmante su DNI o pasaporte […]; y 2) asegurándose de que la firma coincide con la
estampada en ambos documentos […]». Por ello, si en este caso estamos hablando, en
principio, de hechos que vienen a considerarse bajo la configuración de un concurso
medial entre falsedad en documento mercantil y estafa, el Alto Tribunal considera
que en cuanto al delito de estafa se refiere, es incuestionable que el engaño es el
elemento más característico de este tipo penal.
Según la jurisprudencia, el engaño es el elemento identificador por excelencia del delito de estafa. No obstante, como sabemos, no cualquier engaño cumple la exigencia
típica de esta figura penal, habida cuenta que el art. 248 del Código Penal requiere que
se trate de un «engaño bastante»; es decir, que sea adecuado para provocar el error en la
víctima o perjudicado, «induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio
propio o ajeno». De ahí que, para poder calificar de «bastante» la conducta engañosa
del sujeto activo, sea preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso,
tanto las objetivas (de la conducta desarrollada por el sujeto activo) como las subjetivas
que concurran en el sujeto pasivo.
En este sentido, una actuación patente negligente del comerciante anularía la existencia
del delito de estafa al no concurrir el exigido «engaño bastante»11
.
11 Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10.ª, Sentencia de 29 de septiembre de 2006, rec.
173/2006: «Y la alegación referida al delito de estafa debe ser admitida. Así es, el hecho que no conste
que la cajera del establecimiento requiriera para su identificación al acusado, no le exigiera presentar su
documentación para comprobar que su identidad se correspondía con la del titular de la tarjeta con la
que pretendía pagar, determina que la conducta engañosa, núcleo del delito de estafa que se pretendía de
aplicación, no pueda ser considerada bastante para confundir a la víctima. Como se refiere en la STS de
3 de junio de 2003, el engaño característico de la estafa requiere que el sujeto activo realice una
actividad engañosa suficiente para vencer la defensa del engañado frente a la acción del sujeto activo.
Señalando la citada sentencia en un caso idéntico al de autos que "éste (el sujeto activo) se limitó a
presentar la tarjeta de crédito y sin una atención mínima de la persona que la recibía como pago,
conforme exigen los usos comerciales, realizó una disposición económica. Cuando el sujeto pasivo de la
estafa realiza la disposición esta no aparece causalmente relacionada con el engaño, sino con la
presentación de la tarjeta sin indagación mínima de la persona que lo efectuaba". Concluyendo que en
este caso "el engaño no puede ser calificado de bastante, para considerarlo causal al desplazamiento
económico". Lo anterior determina afirmar que dado que no consta que la cajera requiriera para
identificarse al acusado, no puede afirmarse que la acción engañosa del mismo presentado la tarjeta
falsa fuera la determinante en la producción de la estafa (intentada, en este caso) sino que la actuación
de la mencionada cajera al no asegurarse de la identidad de la persona a la que aceptaba el medio de
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3. El empleo en terminales de punto de venta (TPV) de tarjetas de crédito
fraudulentas, consignándose en los ticket que proporcionaba el datáfono o en los
impresos preparados para ser pasados por la bacaladera firmas como si hubieran sido
extendidas por los titulares legítimos de las tarjetas
Estos supuestos se dan con cierta frecuencia en la práctica al haber conseguido el autor
los datos de tarjetas de crédito incorporándolos a una tarjeta de crédito fraudulenta, y
logrando así que la entidad emisora de las tarjetas, al creer que se encontraba ante una
operación mercantil real y una orden de pago legítima emitida por el auténtico titular
auténtico de las tarjetas, autorizara unos desplazamientos patrimoniales. Debe
entenderse que en estos casos concurre un delito de estafa, ya que, como señala la
sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1.ª, Sentencia de 28 de febrero
de 2005, rec. 6/2004, resulta irrelevante que parte del engaño se cometiera a través de
una máquina, mediante la introducción en el datáfono del TPV de los datos de tarjetas
sustraídas o extraviadas, o de bandas magnéticas copiadas espuriamente a otras, y a
través de lo que se consiguió burlar y llevar a error al sistema informático de la entidad
emisora de la tarjeta que otorgó así la aprobación de la operación a cargo en principio
de su legítimo titular. Esta posibilidad aparecía expresamente prevista en el párrafo
segundo del art. 248 del Código Penal, precepto sobre el que se pronunció la STS de 20
de noviembre de 2001, al señalar que introduce «una modalidad específica de estafa
para tipificar los actos de acechanza a patrimonios ajenos realizados mediante la
realización de manipulaciones y artificios que no se dirigen a otros, sino a máquinas en
cuya virtud ésta, a consecuencia de una conducta artera, actúa en su automatismo en
perjuicio de tercero».
Estos supuestos no cabían, como hemos expuesto, en la anterior comprensión de la estafa, pues el autor no engañaba a otro, sino a una máquina. Sin embargo, hemos
señalado anteriormente, que ya la anterior redacción del art. 248.2 del Código Penal
permitía incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una
manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no
consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien
mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de
manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su
función mecánica propia.
Además, como en la estafa debe existir ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que
torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición
económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida.
Subsiste la defraudación y el engaño (propio de la relación personal) es sustituido como
medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en
pago contribuyó eficazmente en la consecución del resultado buscado por el agente».
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el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una
actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de
aquellos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos.
En estos casos, concurre el delito de estafa con el de la falsedad en documento
mercantil, ya que los tickets e impresos que se generan al usar las tarjetas en los
terminales de venta y que deben que ser firmados por el titular de la tarjeta, tienen un
incuestionable carácter mercantil, en cuanto que están destinados a servir de justificante
de pago para el que realiza la compra y, a la vez, autoriza al establecimiento vendedor a
dirigirse a la entidad bancaria y reclamarle el abono del importe autorizado con el uso
de las tarjetas, por lo que el reflejo en los mismos de operaciones mercantiles
inexistentes con la estampación de firmas aparentando que lo han sido por el titular
legítimo de las tarjetas constituye una falsedad en documento mercantil.
2. Concurso medial entre la falsedad de documentos mercantiles y el delito de
estafa.
Hay que recordar, en primer lugar, que los delitos de estafa y falsedad afectan a bienes
jurídicos perfectamente diferenciados; el primero ataca el patrimonio y el segundo se
contrae a la realidad y fehaciencia del tráfico jurídico-mercantil, lo que permite su
incardinación en la figura del concurso instrumental, convirtiéndose la actividad falsaria
en medio necesario para cometer la estafa (STS 21 de marzo de 1986; 3 de julio de
1989; 27 de febrero de 1990; 1 de julio de 1991) y en estos casos la sanción se efectuará
por las reglas que contiene el art. 77 del mismo texto.
En consecuencia, son varias las cuestiones que se pueden introducir en el análisis del criterio adoptado por el Acuerdo de la Sala 2.ª del TS de 18 de julio de 2007 en cuanto a
la existencia del concurso medial en los casos de falsificación de documentos
mercantiles con el delito de estafa que suele producirse en los casos de utilización de
tarjetas de crédito en establecimientos mercantiles por la utilización de los tickets que
se expiden en el uso de la tarjeta de crédito.
Así, en primer lugar, en estos casos suele concurrir esta actuación con la de la falsificación de un documento de identidad para inducir a engaño del encargado del
establecimiento respecto a la correlación entre el documento de identidad y la tarjeta de
crédito alterada u original.
A) Prueba de la autoría de la falsificación
En estos supuestos se introduce un elemento de interés relativo a la generalizada
alegación de que quienes utilizan los documentos falsificados plantean desconocer la
autoría de la falsificación. Sin embargo, la jurisprudencia (STS, Sala 2.ª, núm.
1569/2002, de 27 de septiembre) que cita las sentencias de 11 de mayo de 1993, 26 de
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abril de 1997, 1 de febrero de 1999 o 26 de febrero de 2000, entre muchas otras) ha
considerado aplicable un concepto amplio de autoría en esta clase de delitos, de tal
manera que en los supuestos de falsedad documental no se impide la condena como
autor aunque se ignore la identidad de quien ejecutare materialmente la confección
falsaria del documento, siempre que:
a) conste la intervención del acusado en el previo concierto para llevar a cabo la
misma; al no ser el delito de falsedad documental un delito de propia mano sino
que puede ser cometido mediante persona interpuesta, debe ser considerado
autor de la infracción no sólo quien directa y materialmente realiza la alteración
o simulación o documenta la mendacidad, sino también quien consigue que otro
lleve a cabo tales acciones haciéndole las indicaciones y facilitándole los medios
conducentes al logro del fin falsario (STS, Sala 2.ª, núm. 1209/2003, de 27 de
septiembre);
b) haya dispuesto del «dominio funcional del hecho», de modo que pudiera ser
autor tanto quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción
(coautor), con tal que tenga u ostente el condominio del hecho (SSTS, Sala 2.ª,
núm. 146/2004, de 6 de febrero y núm. 146/2005, de 7 de febrero).
La STS 200/2004, de 16 de febrero, señala que el delito de falsedad no es un delito de
propia mano que requiera para su comisión la realización corporal por el autor del
elemento inveraz del documento, e incluso, cuando no puede determinarse quien sea el
autor de la falsedad podrá tenerse como autor a quien tenga el dominio funcional del
hecho y conocer que el documento incluye hechos no verdaderos. Posibilidad que
recoge la redacción del artículo 28 del Código Penal cuando afirma que son autores, no
sólo quienes realizan los hechos, sino también los que lo realizan por medio de otro del
que se sirven como instrumento.
Y en la sentencia del mismo Alto Tribunal de 8 de abril de 2000, en la misma línea, se
declara que el delito de falsificación documental no es un delito de propia mano, no
forma parte de la categoría de delitos cuyo contenido de ilicitud depende de la
realización de la acción con el propio cuerpo del autor. Lo decisivo es el dominio funcional del acto (STS 13 de junio de 1997) de cara a la autoría espiritual del
documento (STS 20 de mayo de 1996). Así, y en este sentido, la STS 29 de junio de
1992 expresa que: «no es óbice para que se pueda reputar a una persona autora de un
delito de falsedad el hecho de que no haya quedado probado quien hubiere realizado
personal y materialmente las manipulaciones o alteraciones en el documento, en tanto
se evidencia que el sujeto es el único beneficiario del documento, poseedor y usuario
del mismo, sin atribución fundada a un tercero».
B. Consideración de documento mercantil de los tiquets expedidos por el uso de las
tarjetas de crédito
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En el análisis del delito de falsedad en documento mercantil que se comete en estos
casos en concurso medial con el delito de estafa, en relación con el concepto de
documento mercantil, debe recordarse, como apunta la STS 788/2006, 22 de junio la
consolidada jurisprudencia que ha declarado ya desde la STS de 8 de mayo de 1997,
seguida por muchas otras, de las que son muestra las SSTS núm. 1148/2004, 18 de
octubre y 171/2006, 16 de febrero, que se trata de un concepto amplio equivalente a
todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la
creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para
cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales «no
sólo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles,
sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o
eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para
demostrarlas, criterio éste acompañado, además, por un concepto extensivo de lo que
sea aquella particular actividad».
Como documentos expresamente citados en estas normas figuran las letras de cambio,
pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque,
resguardos de depósito y otros muchos; también son documentos mercantiles todas
aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución
probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos
u obligaciones de naturaleza comercial; finalmente, se incluye otro tipo de
representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de
dichos contratos, tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes.
Por otro lado, la STS 889/2000, 27 de mayo recuerda que los resguardos de las
compras efectuadas en establecimientos mercantiles mediante el pago con tarjetas de
crédito no pueden ser considerados como simples albaranes que reflejan exclusivamente
la entrega de las mercancías.
En realidad, se trata de una orden de pago que da el titular de la tarjeta de crédito para
que el precio de compra se cargue en una determinada cuenta abierta en la entidad
bancaria o financiera que ha expedido el documento y que se utiliza para la adquisición
de bienes o efectos. Al presentarla como instrumento de pago, el titular de la tarjeta
admite el precio de venta y, la entidad libradora, cargará sobre el saldo de su cuenta
corriente o de crédito, el importe de la mercancía adquirida.
El documento que se genera al realizar estas operaciones, tiene un incuestionable
carácter mercantil, en cuanto que sirve para acreditar una relación jurídica que se
enmarca dentro del tráfico comercial y está destinado a servir de justificante de pago,
para el que realiza la compra y, a la vez, autoriza al establecimiento vendedor para
dirigirse a la entidad bancaria o financiera y reclamarle la transferencia del precio
debido.
La STS 1362/2003, 22 de octubre recuerda que como señalan las sentencias de 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 y 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000, el engaño
típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado
para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el
error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.
La doctrina del TS (sentencia 17 de noviembre de 1999 y sentencia de 26 de junio de
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2000, núm. 634/2000, entre otras) considera como engaño «bastante» a los efectos de
estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y
proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la
suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del
traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos
como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás
circunstancias concurrentes en el caso concreto.
La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la
idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.
En estos casos (Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 28 febrero
de 2007, rec. 1422/2006) las firmas de los tiquets y albaranes de entrega, de puño y letra
de los acusados por estos delitos, aparentando ser los titulares de las tarjetas de crédito -
sustraídas o falsificadas- que facilitan en cada caso a las respectivas entidades son el
medio utilizado para aparentar la normalidad de los pedidos efectuados, completando
así sus conductas engañosas con las que inducen a error a las respectivas entidades
perjudicadas por los correspondientes desplazamientos patrimoniales.
En este tipo de modalidad delictiva mediante la utilización de tarjetas de crédito fraudulentas suelen concurrir la falsificación del documento mercantil mediante los
tiquets emitidos y la del DNI para conseguir vencer la creencia del vendedor de que es
el titular de una tarjeta auténtica, o que siendo esta auténtica lo que se ha falsificado es
el DNI para obtener el beneficio patrimonial.
Por ello, debemos recordar que los tiquets deben ser considerados como documentos
mercantiles, ya que, como recuerda la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1.ª,
Sentencia de 22 de septiembre de 2004, rec. 116/2003, en cuanto a la definición de
documentos mercantiles son, no sólo los que de alguna manera tienen mención
específica en el Código de Comercio o en leyes especiales, sino también los que se
refieren o son requeridos en fase de ejecución o consumación de relaciones, contratos u
operaciones mercantiles (TS 2549/2002, 4-1), y lo son los balances, cuentas y otros
documentos que reflejan la situación de una empresa ya que no sólo sirven para dar
cuenta de la marcha de la empresa, sino que tienen una incuestionable vocación
probatoria (TS 867/2002, 29-7). En cualquier caso, los talones emitidos cuando se presenta una tarjeta de crédito para pago lo son.
Tampoco existe duda de que el DNI es un documento oficial, puesto que es tal el
emitido por entidades públicas con la finalidad de satisfacer las necesidades del servicio
público del que son responsables (TS 2549/2002, 4 de enero), constituyéndolo las
placas de matrícula (TS 1428/2000, 23 de septiembre; JGTS 27 de marzo de 1998), el
permiso de conducir (TS 889/2000, 8 de junio), los troqueles en los que se insertan los
números de motor y bastidor (TS 1563/1999, 8 de noviembre), billetes de la lotería
nacional (TS 1019/2001, 25 de mayo), pasaporte o DNI (STS 2001, 6 de julio).
Penando estas conductas (falsificaciones de este tipo de documentos) en la falsificación de documento oficial se trata de proteger el bien jurídico consistente en la confianza en
la veracidad del contenido de los documentos emitidos por funcionarios (TS 889/2001,
8 de junio), y en la falsedad mercantil este tipo de tráfico y la necesidad de su fluidez
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(TS 996/2001, 1 de junio).
Así, resulta evidente que, tanto los DNI utilizados como los talones, tienen la condición de documentos oficiales y mercantiles respectivamente, aunque entendemos que de
concurrir ambas falsificaciones, que es la práctica habitual, podría hablarse de una
continuidad delictiva de falsificación documental en concurso medial con el delito de
estafa como sostiene el TS y ratifica en su Acuerdo de 18 de julio de 2007.
C. Consideración de concurso medial entre falsedad y estafa.
En cuanto a la concreta pena a imponer en estos casos que resultan de la aplicación del
Acuerdo de la Sala 2.ª del TS de 18 de julio de 2007 debe aplicarse la regla penológica
del concurso medial del art. 77.2.º del Código Penal (la mitad superior de la pena
prevista para la infracción más grave), ya que una infracción es medio necesario para
cometer la otra. Efectivamente, tal y como expone la STS núm. 1051/2006, de 30 de
octubre, el art. 77 del CP dispone que la pena será la que corresponda al delito de mayor
gravedad en su mitad superior, si bien añade que esa pena tendrá como límite máximo
la que correspondería penando separadamente ambos delitos. Para ello no ha de
acudirse a las penas mínimas que cupieren a éstos, sino a los máximos imponibles en
función de las circunstancias del caso. La suma de esos máximos constituirá el límite no
superable. En idéntico sentido, la STS núm. 745/2005, de 16 de junio, en cuanto al
límite máximo que no puede ser superado declara: «Por lo tanto, de un lado es preciso
establecer los límites temporales de la pena correspondiente al delito de mayor
gravedad en su mitad superior. Y de otro lado, y en función de las características del
caso, determinar los máximos imponibles que corresponderían a ambas infracciones
penadas separadamente, lo que constituiría el límite que no debe ser superado».
Sin embargo, la consideración de este tipo de actuaciones como un concurso medial
recibió en la sentencia del TS de 19 de Julio de 2007 un voto particular del Excmo. Sr.
Martín Pallín, quien entiende que «la falsedad en documento mercantil se concentra en
la firma de los tickets pero no se razonó ni se explica su autonomía respecto de la
maniobra engañosa. Se trata de una fase más de la apariencia de normalidad que tenía
que dar para conseguir la transmisión de los objetos comprados.
En realidad, se trata de una maniobra instrumental necesaria e indispensable para configurar la totalidad del engaño con la que se cerraba el circulo defraudatorio. La
firma de los tickets como elemento instrumental imprescindible para conseguir su
propósito, carece de autonomía, por lo que toda esa parte de la actuación debe ser
integrada en un único delito de estafa sin existencia de falsedad en documento
mercantil con carácter autónomo y ni siquiera como hecho delictivo». Se desmarca de
la sanción punitiva superior del concurso medial para considerar embebida la dinámica
comisiva en el delito de estafa sin adicionar la falsedad en documento mercantil por el
empleo de los tickets firmados al considerar esta acción partícipe de la mecánica
comisiva total.
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D. Si se utiliza, además, un DNI falsificado se sancionaría como continuidad delictiva
En la sentencia del TS de fecha 19 de julio de 2007 se mantiene la condena como un
concurso medial entre el delito de falsedad en documento mercantil y el delito de estafa,
pero añade que existe un documento de identidad falso en el que la participación de la
acusada es determinante al facilitar su fotografía para que se incorporase a la carta e
identidad con lo que se convierte en un factor decisivo para su falsificación. Sin
embargo, en la sentencia se omite la condena por falsedad en documento de identidad
por lo que no es posible modificar la sentencia para añadir este delito.
En estos supuestos suele ser práctica común el uso de documentos de identidad falsos,
por lo que de concurrir se sancionaría como continuidad delictiva al no poder
entenderse que quedaría embebida la falsificación del DNI en la falsificación del
documento mercantil por el uso de los tickets al utilizar la tarjeta de crédito falsificada
o ajena.
Finalmente, respecto de quien puede ser el perjudicado, la Sentencia del Tribunal
Supremo de 22-03-2007, rec. 1185/2005, de la que fue ponente D. Julián Sánchez
Melgar, acoge en causa seguida por falsedad y estafa, la doctrina actualmente seguida
por la que se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad bancaria, al
establecer una responsabilidad cuasi-objetiva para el librado, con presunción de culpa
civil, basada en el criterio del riesgo profesional, y por tanto de un especial deber de
garantía que la ley impone a las personas directoras del establecimiento en virtud del
contrato de depósito en cuanta corriente (art. 307.3 del Código de Comercio),
estableciendo que el verdadero perjudicado por el engaño sufrido no es el titular de la
libreta de ahorros, sino el propio banco, al convertir el contrato de depósito irregular al
depositario en propietario del dinero custodiado, confundido con el patrimonio del
depositario, en que éste ha de soportar los riesgos derivados de su deber de conservar la
cosa depositada, de modo que si un tercero comete una defraudación y se apodera del
dinero depositado o parte del mismo, de esa pérdida ha de responder el depositario, esto
es, la entidad bancaria.
III. CONCLUSION
De todo lo expuesto, se puede colegir que la reforma llevada a cabo por la L.O. 5/2010,
de 22 de junio del Código Penal en el delito comentado, va dirigida a corregir defectos
de redacción del propio Código, y a solventar los problemas prácticos puestos de
manifiesto por la jurisprudencia del Tribual Supremo durante los últimos años y por otra
parte para adaptar la legislación penal al uso de las nuevas tecnologías que necesitan de
instrumentos legales para luchar contra la comisión de delitos mediante su uso.
Toda esta doctrina jurisprudencial se plasma en la nueva redacción del artículo 248 c)
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del Código Penal relativo al delito de estafa según la actual redacción dada, que dice
textualmente que cometen estafa:
«Los que utilizando tarjetas de crédito o debito, o cheques de viaje, o los datos
obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en
perjuicio de su titular o de un tercero»
Esta nueva redacción, se produce debido a la nueva doctrina acuñada por del Tribunal
Supremo a partir de la Sentencia de 9 de mayo de 2007, de la que fue ponente Juan
Ramón Berdugo Gómez de la Torre, que se incluye como anexo.
Es el artículo 249, continuando con la redacción anterior dispone que, «Serán
castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años si la cuantía de lo
defraudado excede de 400»
Finalmente, es la Circular de la Fiscalía General del Estado 3/2010, de 23 de
diciembre en su apartado 5.7 relativo a los Delitos de falsificación tarjetas de crédito
y débito y cheques de viaje dice que:
Las modificaciones introducidas en el artículo 387 eliminan la equiparación al concepto
de moneda de las tarjetas de crédito, las de débito y las demás tarjetas que puedan
utilizarse como medio de pago así como los cheques de viaje.
La falsificación de tales instrumentos de pago se regulan a partir del 23 de diciembre de
2010 de forma autónoma, en la nueva sección 4º del Capítulo II del Titulo XVII, bajo la
rúbrica «De la falsificación de tarjetas de crédito y débito y cheques de viaje», en cuyo
único artículo 399 bis se tipifican los supuestos de falsificación de tarjetas de crédito o
débito y cheques de viaje, distinguiendo, en otros tantos apartados, tres supuestos de
hecho: la falsificación propiamente dicha, la tenencia destinada a distribución o tráfico y
el uso de tales instrumentos de pago a sabiendas de su falsedad.
El nuevo artículo 399 bis prevé, tanto para los supuestos de falsificación como para los
de tenencia, pena privativa de libertad de 4 a 8 años de prisión. Los supuestos de uso doloso de estos instrumentos de pago se castigarán con pena de 2 a 5 años de prisión.
Las cuestiones derivadas del derecho transitorio se plantean en primer lugar en los casos
de falsificación propiamente dicha sobre tarjetas de crédito, débito o cheques de viaje.
La pena prevista para tales conductas, en el primer inciso del artículo 386 en relación
con el artículo 387, vigentes hasta el 23 de diciembre de 2010, es de 8 a 12 años de
prisión y multa del tanto al décuplo del valor aparente de la moneda, por lo que, la
comparación con las penas establecidas en el nuevo artículo 399 bis determinará la
necesaria revisión de todas las sentencias condenatorias dictadas al amparo de los
citados preceptos, en ejecución o pendientes de ejecución, y la modificación oportuna,
una vez entre en vigor la reforma, de todos los escritos de acusación ya formulados por
hechos de esta naturaleza.
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Habrá que tener en cuenta que, aun cuando el artículo 387 del Código modificado venía
equiparando a la moneda metálica las tarjetas de crédito, las de débito y las demás
tarjetas que puedan utilizarse como medio de pago, así como los cheques de viaje, en el
nuevo articulo 399 bis se excluye del objeto material de las conductas que tipifica
cualquier referencia a las demás tarjetas que pudieran utilizarse como medios de pago.
Esta categoría, que fue asimilada a las tarjetas de crédito o débito a través de la reforma
operada en el artículo 387 por Ley Orgánica 15/2003, se ha considerado aplicable a las
tarjetas expedidas por comercios y grandes almacenes, así como a las emitidas para
pago de autopistas o a las tarjetas regalo entre otras, documentos, que sin ser tarjetas de
crédito o débito emitidas por un banco, funcionan como auténticos medios de pago que
permiten incluso la obtención de crédito o pagos aplazados con o sin intereses.
Al no integrarse estos instrumentos de pago en los supuestos previstos en el artículo 399
bis, habrá que considerar que las conductas falsarias que recaigan sobre estos tipos de
tarjeta deberán encuadrarse a efectos punitivos en el marco de las falsedades en
documento mercantil, cuya previsión penológica en el nuevo Código Penal, de 6 meses
a 3 años de prisión y multa de 6 a 12 meses, al ser notablemente inferior a las penas del
artículo 386 hará precisa la revisión de las sentencias condenatorias pendientes de
ejecución o en ejecución al 23 de diciembre de 2010 y a la adaptación correspondiente
de los escritos de acusación que se hubieren formulado por hechos de esta naturaleza.
Para las causas seguidas por tenencia para distribución o tráfico de tarjetas de crédito,
débito o cheques de viaje, el inciso 2º del artículo 386 del Código Penal vigente hasta el
23 de diciembre de 2010 dispone una pena inferior en uno o dos grados a la señalada en
el inciso 1º para los supuestos de falsificación. En trámite de revisión de sentencias
habrá que distinguir aquellos casos en que el Juez o Tribunal impuso pena inferior en
dos grados, en que la normativa vigente hasta el 23 de diciembre de 2010 es
notoriamente más beneficiosa para el reo, de aquellos en que se impuso pena inferior en
un grado. En este supuesto, dado que la pena privativa de libertad es la misma que la
prevista en el nuevo artículo 399 bis, pero desaparece la pena de multa, los Sres.
Fiscales procederán siguiendo las pautas que para similar supuesto han fijado al tratar las modificaciones introducidas en el artículo 188 nº 3º.
Si la tenencia para distribución o tráfico se refiere a otros medios de pago se procederá
a la revisión de la sentencia reconduciéndola al artículo 393 siempre y cuando el
supuesto pueda subsumirse en alguna de las conductas típicas descritas en el mismo,
que castiga al que, a sabiendas de su falsedad, presentare en juicio o, para perjudicar a
otro, hiciere uso de un documento falso de los comprendidos en los artículos
precedentes. En los restantes casos, en trámite de revisión, procederá dejar sin efecto las
penas impuestas, al haber sido despenalizadas tales conductas.
IV. ANEXO
Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 9 May. 2007, rec. 11142/2006. Ponente:
Berdugo Gómez de la Torre, Juan Ramón. Nº de sentencia: 369/2007.Nº de recurso: 11142/2006
ESTAFA INFORMÁTICA. Evolución doctrinal y legislativa del tipo. Manipulación o artificio mediante
el que se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero, bien mediante la
creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de alteraciones de entrada o salida de datos.
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Engaño a la entidad financiera que perjudica a ésta o al titular de la cuenta. Uso de tarjetas ajenas para
extraer dinero de cajeros automáticos que no pueden tipificarse como delitos de robo. FALSEDAD.
Alteración de banda magnética de tarjeta de crédito. Delito continuado. Clonación de tarjetas y utilización
fraudulenta con fines lucrativos.
El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación interpuesto contra sentencia de la Audiencia
Nacional que condena por delito continuado de falsificación de tarjetas de crédito y estafa informática.
Texto
En la Villa de Madrid, a nueve de Mayo de dos mil siete
SENTENCIA
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, vulneración de precepto constitucional e
infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Alfredo contra sentencia dictada por la Audiencia
Nacional, Sala de lo Penal, Sección Segunda, que condenó al acusado, por un delito de falsificación de
moneda; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han
constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del
Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como
parte recurrida Servired SC. Española de Medios de Pago representada por la Procuradora Sra. Sampere
Meneses, y dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Olmos Gilsan.
I. ANTECEDENTES
Primero.-
El Juzgado Central de Instrucción número 1, instruyó sumario con el número 117 de 2005, contra Alfredo
y una vez concluso lo remitió a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, cuya Sección Segunda, con
fecha 1 de septiembre de 2006, dictó sentencia, que contiene los siguientes:
HECHOS PROBADOS: SE DECLARA EXPRESAMENTE PROBADO que: PRIMERO.- El acusado
Alfredo , de nacionalidad rumana, nacido el 23 de febrero de 1975, mayor de edad y sin antecedentes
penales, junto con otros individuos que no han podido ser identificados hasta la fecha, formaban un grupo
dedicado a la clonación de tarjetas de crédito y a su utilización fraudulenta con fines lucrativos.
La falsificación de las tarjetas de crédito la hacían a través del sistema conocido como skimming,
consistente en al sustitución de la banda magnética de una tarjeta de crédito o débito original o nueva
falsa por la de una verdadera cuyos datos conseguían subrepticiamente por medio de lectores-grabadores.
El fin último de tales tarjetas falsificadas era realizar compras en establecimientos comerciales, utilizando
al efecto la documentación alterada oportuna para identificarse como el titular de la tarjeta, y también
extraer dinero en cajeros de entidades de crédito.
Igualmente, utilizaban el procedimiento denominado de la "siembra", que tiene por objeto conseguir el
número PIN y la tarjeta de crédito de la víctima elegida, consistente en que una persona se sitúa a una
distancia adecuada de quien se encuentra efectuando- una operación en un cajero y así ver el número PIN,
para a continuación distraerle de forma que pierda de vista la tarjeta cuando sale por la ranura del cajero,
siendo sustraída y sustituida por otra tarjeta, de manera que la víctima luego no se apercibe del cambio de
tarjeta hasta que va a efectuar operaciones con la misma. Las tarjetas obtenidas con tal procedimiento son
utilizadas para extraer dinero de los cajeros; cuando dejan de ser válidas por alcanzar el límite de
disposición en efectivo prefijado son utilizadas como soporte para fabricar otras tarjetas y realizar nuevas
operaciones con éstas.
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SEGUNDO.- Mediante este último procedimiento e I acusado Alfredo y otras personas desconocidas
obtuvieron las tarjetas de:
- Lorenza con la que efectuaron operaciones por importe de 780 euros. Al serie sustraída el día 22 de
agosto de 2005 en un cajero del BSCH de la Avda. de la Barranquilla de Madrid le fue sustituida por la de
Jose Carlos .
- Jose Carlos n°. NUM000 con la que efectuaron operaciones por importe de 728 euros, siéndole sustraída
el 29 de junio de 2005 en un cajero del BSCH de la Avda. Barranquilla de Madrid.
- Estíbaliz con la que efectuaron operaciones por importe de 404,30 euros. Al serie sustraída el día 20 de
agosto de 2005 en un cajero de Caja de Madrid de la calle Mota del Cuervo de Madrid le fue sustituida
por la de Antonia .
- Antonia n°. NUM001 con la que efectuaron operaciones por importe de 280 euros. Le fue sustraída el
día 18 de agosto de 2005 en un cajero de Caja Madrid de la calle López de Hoyos de Madrid.
- Gabino n°. NUM002 con la que efectuaron diez operaciones en cajeros automáticos de Madrid, otra en
CAMPSA y otra en Metro Madrid, entre el 25 y 26 de agosto de 2005, por un importe total de 1.800
euros. Al serie sustraída el día 26 de agosto en un cajero de Caja de Madrid de la calle los Y ébenes de
Madrid le fue sustituida por la de Estíbaliz .
- Ariadna no. NUM003 con la que efectuaron operaciones por importe de 565 euros, siéndole sustraída el
13 de agosto de 2005 y sustituida por la de Arturo a quien se le sustrajo el día 2 de julio de 2005.
- Carmen n°. NUM004 con la que efectuaron operaciones por importe de 625 euros, siéndole sustraída el
24 de agosto de 2005 y sustituída por la de Ariadna - Sergio n°. NUM005 con la
que efectuaron operaciones por importe de 500 euros, denunciada como sustraída el 3 de septiembre de
2005 en un cajero de Caja Madrid de la calle Camarena de Madrid y sustituida por la de Carmen .
- Benedicto con la que efectuaron operaciones por importe de 800 euros siéndole sustraída el día 22 de
agosto de 2005.
- Cristina con la que efectuaron' operaciones por importe de 1.904,10 euros, denunciada como sustraída el
5 de septiembre de 2005 y sustituida por la de Benedicto .
TERCERO.- Al acusado Alfredo se le ocuparon al ser detenido el día 1 de septiembre de 2005 en Madrid
las tarjetas citadas de Caja Madrid número NUM005 a nombre de Sergio y la número NUM002 a
nombre de Gabino y una tarjeta regalo de El Corte Inglés. Asimismo se ocuparon en poder del procesado
las tarjetas antes señaladas del BSCH número NUM006 a nombre de Lorenza y la que estaba a nombre
de Cristina .
CUARTO.- En el registro efectuado en su domicilio sito en la CALLE000 n°. NUM007 NUM008 de
Madrid, el día dos de septiembre de 2005 se ocuparon, dentro de dos maletas, material para efectuar las
oportunas clonaciones, tales como lectores grabadores, tarjetas alteradas y clonadas y numeraciones,
documentación alterada, cámaras, tarjetas electrónicas, tarjetas regalo de El Corte Inglés y software
apropiado para la lectura y copiado de tarjetas de crédito.
Las tarjetas regalo d e El Corte Inglés sirvieron p ara el clonado de las siguientes tarjetas:
- NUM009 , perteneciente a Benjamín , sin que conste denuncia de sustracción y/o utilización a esta
fecha.
- NUM010 , perteneciente a Sebastián , sin que conste denuncia de sustracción y/o utilización a esta
fecha.
- NUM011 , perteneciente a Aurelio y con la que se realizaron operaciones ilícitas por importe de 1970,10
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euros;
- NUM012 , perteneciente a Begoña , sin que conste denuncia de sustracción y/o utilización a esta fecha.
- NUM013 , perteneciente a Jose Antonio con la que se realizaron operaciones ilícitas por importe de 511
euros;
- NUM014 , perteneciente a Gaspar con la que se realizaron operaciones ilícitas por importe de 1.800
euros;
- NUM015 , perteneciente a Luis Andrés con la que se realizaron operaciones ilícitas por importe de
7.000 euros;
- NUM016 , perteneciente a Flor con la que se realizaron operaciones ¡ lícitas por importe de 1.515,30
euros;
- NUM017 , perteneciente a Eusebio con la que se realizaron operaciones ¡ lícitas por importe de 515
euros; y
- NUM018 , perteneciente a Carla con la que se realizaron operaciones ilícitas por importe de 422,90
euros.
Segundo.-
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLO: 1. Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Alfredo como autor criminalmente
responsable de un delito continuado de falsificación de moneda, en su modalidad de tarjetas de crédito, ya
definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de
NUEVE AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el
tiempo de la condena y, como autor de un delito de estafa continuado, ya definido, sin la concurrencia de
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con la
misma accesoria de inhabilitación especial citada, así como a las costas del presente procedimiento,
incluidas dos tercios de las de la acusación particular.
2. Que DEBEMOS ABSOLVERLE y LE ABSOLVEMOS LIBREMENTE, con todos los
pronunciamientos favorables, del delito de falsificación de documentos por el que también venía siendo
acusado.
En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a las siguientes personas con aplicación del art.
576 LEC sobre intereses:
- Lorenza por importe de 780 euros. - Jose Carlos por importe de 728 euros. - Estíbaliz por importe de
404,30 euros. - Antonia por importe de 280 euros. - Gabino por un importe total de 1.800 euros. - Ariadna
por importe de 565 euros.- Carmen por importe de 625 euros. - Sergio por importe de 500 euros. -
Benedicto por importe de 800 euros.- Cristina por importe de 1.904,10 euros.
En el caso de que estos perjudicados ya hubieren sido indemnizados, la indemnización deberá realizarse a
quien se acredite en ejecución de sentencia hubiera resultado perjudicado, sea la entidad bancaria, sea la
entidad emisora de las tarjetas de crédito utilizadas fraudulentamente.
Para el cumplimiento de la prisión se les abonará a los condenados el tiempo que hubieran estado
privados de libertad por esta causa, si no se les hubiera sido abonado ya en otra u otras causas.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, previa
preparación del mismo ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última
notificación.
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Tercero.-
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma,
vulneración de precepto constitucional e infracción de Ley, por Alfredo , que se tuvo por anunciado,
remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su
substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.-
Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.
PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 24 CE .
SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida de los arts. 386, 387, 248, 249,
78 y 74 CP .
TERCERO.- Al amparo del art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba.
Quinto.-
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para
su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismos por las razones
expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de
Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.-
Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintiséis de abril de dos mil siete.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO:
El motivo primero por infracción de precepto constitucional, art. 5.4 LOPJ. por haberse vulnerado el
derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de la presunción de inocencia, art. 24.1 y 2 CE ., dado
que el acusado desde su inicial declaración, ha negado su implicación en los hechos, reconociendo
únicamente que el material ocupado en el interior de la maleta pertenecía a una tercera persona, sin que
exista prueba alguna contra el mismo por su participación en el delito de estafa continuado por las
extracciones de dinero realizadas con las tarjetas de otros propietarios ya que ninguno de estos ha
efectuado reconocimiento fotográfico en su comisaría ni en sede judicial del acusado como una de las
personas que le distrajo para apoderarse de su tarjeta, ni existe prueba que permita afirmar que fue el
acusado quien realizó las extracciones de dinero en cajeros.
Igualmente no se respeta el principio de presunción de inocencia en cuanto al delito de falsificación de
moneda, dado que los objetos hallados en la entrada y registro efectuada en el piso no pertenecían al
acusado sino a otra persona que le pagaba por usar el piso y dejar allí los objetos.
El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar que el derecho a la presunción de inocencia,
consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE ., implica que toda persona
acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a
la Ley (art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 Convenio para la
Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de
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Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a
comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido
suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos
fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar
acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-
penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.
También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no
es, por tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar es revisión no suponen una autorización
para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia,
ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada.
Hemos dicho en STS. 20/2001 de 28.3 que "el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de
esta Sala, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla
reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio
oral con las debidas garantías procesales SS.TS 7.4.92 y 21.12.99)". Cuando se trata de prueba testifical,
su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la
credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de
la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo en casos excepcionales en los
que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de
relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en S. 146/99 que el juicio sobre la prueba
producida en juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es
decir, en lo que respecta en la observación por parte del Tribunal de los hechos, en las reglas de la lógica,
los principios de la experiencia y en conocimientos científicos. Por el contrario son ajenos al objeto de la
casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la
percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia.
Por otra parte solo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las
siguientes condiciones:
a) que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme
requiere el art. 11.1 LOPJ.
b) que se practique en el plenario o juicio oral, o en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida,
en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice al
ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción STC 76/90, 138/92, 303/93, 102/94 y
34/96).
Si se cumplen las anteriores exigencias, en casación sólo hemos de verificar la comprobación de que en la
causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como
suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la
prueba practicada, lo que, como ha hemos indicado, incumbe privativamente al Tribunal propiamente
sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los arts. 117.3 CE y 741 de la LECrim.
Doctrina esta asentada en la jurisprudencia de esta Sala STS 16.4.03), precisando que en junto a la
vulneración a la presunción de inocencia se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba
personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio, si ha sido constitucionalmente obtenida,
esto es si accedió libremente al juicio oral, si ha sido practicada con regularidad procesal, si es suficiente
para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido razonadamente valorada por el Tribunal
sentenciador. Más allá no se extiende nuestro control cuando la vulneración de presunción de inocencia se
trata.
Por ello el derecho a la presunción de inocencia alcanza solo a la total carencia de prueba y no a aquellos
casos en que los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente
suficiente y producida en el juicio oral con las garantías procesales STS 26.9.03).
En definitiva, el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral,
conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e
igualdad de armas), sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de
inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede
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efectuar una nueva valoración de la prueba al faltar el fundamental requisito de la inmediación procesal,
pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se
desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso
valorativo, pueden tener trascendencia casacional en garantía de la interdicción de toda decisión arbitraria
(Art. 9.3).
SEGUNDO:
En el caso presente la sentencia de instancia, Fundamento de Derecho primero, enumera las pruebas que
tiene en cuenta para entender acreditados tanto los hechos como la participación del acusado.
- declaraciones del funcionario policial nº 79022 relatando como recibieron información de que una
persona estaba clonando tarjetas, montando un dispositivo de vigilancia sobre el acusado, al que, al ser
detenido, se le ocuparon diversas tarjetas que no estaban a su nombre.
- testifical en el plenario del funcionario policial nº 81180 en los mismos términos y sobre su
participación en la diligencia de entrada y registro de la vivienda del acusado.
- diligencia de entrada y registro en la habitación de la vivienda ocupada por el recurrente hallándose dos
maletas con efectos como un ordenador portátil, material informático y dos lectores de banda magnética,
además de varias cámaras digitales y una videocámara significativos de la actividad desplegada y que
conforme informe pericial del Servicio de Innovaciones Tecnológicas de la Comisaría General de Policía
científica de 3.11.2005, ratificado en el plenario, era valido para filmar, copiar y producir nuevas tarjetas
de crédito, hallándose tres archivos que contenían los datos de las tarjetas magnéticas citadas en los
hechos probados.
- informe pericial de la Policía científica (Grupo de Documentos copia de 4.11.2005, ratificado en el
juicio oral, en relación a las tarjetas regalo del Corte Ingles intervenidas en la vivienda del acusado, en el
sentido de que eran auténticas, presentando muchas de ellas manipulaciones.
- declaraciones en el plenario de los distintos perjudicados, relatando cómo estaban sacando dinero del
cajero, de cómo les distrajeron, de cómo les cambiaron su tarjeta de crédito por otra y de cómo se les
extrajo dinero de su cuenta corriente por medio de la tarjeta sustraída.
A continuación la sentencia en relación a la participación del acusado refiere indicios anteriores probados
-el hallazgo de numerosas tarjetas, acreditada su falsedad por prueba pericial y su uso fraudulenta
acreditado- que contrapone a la declaración de descargo del propio acusado que el material se lo entregó
un tal "Cristian" en dos maletas, a cambio de 500 euros semanales para que se lo guardara, versión que la
Sala tilda de no creíble en función de una serie de datos que enumera: la ocupación de tarjetas de una
riñonera al ser detenido en la calle; que esas tarjetas que se le encontraron habían sido sustraídas a sus
legítimos propietarios (aunque estos denunciaran las sustracciones con posterioridad), y ya habían sido
utilizadas indebidamente; que las tarjetas intervenidas en su poder se corresponden con datos hallados en
el ordenador portátil que se encontraba dentro de una de las maletas; la falta de datos sobre ese tal
"Christian"; la alta cuantía de la cantidad que el acusado dice recibía, 500 euros semanales, lo que debió
llevar al acusado a conocer o sospechar que el negocio propuesto no era licito; y que no todo el material
intervenido lo fue dentro de las maletas que según el acusado le habían encomendado guardar, sino que
en el armario de su habitación se hallaron diversas cartillas bancarias de titulares distintos al acusado - sin
que el acusado diera explicación alguna de porqué estaban en su poder-; tarjetas de crédito a su nombre
correspondientes a distintas entidades bancarias -sin que acreditase el origen de tales cuentas y
procedencia de fondos-, y una carta de identidad italiana auténtica, a nombre de un tercero pero que figura
como denunciada por ser sustraída.
Deduciendo de los anteriores indicios la participación del acusado en los delitos imputados.
Por tanto ha existido prueba indiciaria suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.
TERCERO:
En efecto, en los casos en que la condena se fundamenta en prueba indiciaria, consiste en controlar el
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respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del
Tribunal de instancia. Para ello es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una
serie de requisitos, formales y materiales exigibles jurisprudencialmente como son:
1º Desde el punto de vista formal.
a) que en la sentencia se expresen cuales son los hechos base o indicios que se estimen plenamente
acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia.
b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha
llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del
acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de
prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia.
2º Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los
indicios, en si mismos, como a la deducción o inferencia.
En cuanto a los indicios es necesario:
a) que estén plenamente acreditados.
b) que sean plurales o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa.
c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar.
d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuerzan entre si (SSTS. 515/97 de
12.7, 1026/96 de 16.12, 29.10.2001).
Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea
arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia,
de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de
acreditar, existiendo entre ambos un "enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano" .
Ahora bien esta labor de control casacional tiene también dos limites, como destaca la STS. de 25.9.92 ,
el primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarados probados,
pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de
inmediación, como lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim. y la propia naturaleza del recurso de
casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de instancia.
Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia,
pero no la valoración que de la prueba testifical, por ejemplo ha realizado el Tribunal sentenciador para
declarar que un determinado hecho base se estima acreditado.
En segundo lugar, el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio
valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente.
Como señalan las SS. 272/95 de 13.2 ó 515/96 de 12.7, "es evidente que el juicio relativo a si los indicios
deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo) o la
propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que
tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella
inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente
ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de experiencia".
Es decir que queda fuera del ámbito casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los
indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora con
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inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien
proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil
por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente
acreditados, etc; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues
constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal "a quo", siempre que responda a las reglas de
la lógica y del criterio humano.
En definitiva, una vez contrastado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así
como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata
de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino
únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso delictivo que, desde dicha
valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia (STS. 1661/2000 de 27.11).
La impugnación por lo expuesto deviene improsperable por cuanto el proceso deductivo de la Sala de
instancia es lógico y racional. Así en cuanto a la utilización de las tarjetas de crédito de los Cajeros, estas
tarjetas fueron sustraídas pocos días antes, fueron utilizadas igualmente a los pocos días y en el momento
de la detención el recurrente portaba algunas de ellas y no solo no dio explicación alguna de su
procedencia, sino que incluso llegó a negar que las llevaba en la riñonera en el momento de su detención.
Y en cuanto a la falsificación de las tarjetas, no solo fueron halladas en su piso las tarjetas clonadas que
se relatan en el factum, sino que todo el material tecnológica, informático y documental intervenido para
copiar y donar tarjetas, dado que fue encontrado en la habitación de uso exclusivo del recurrente, lo que
es un claro significativo de su participación relevante en tal actividad falsaria.
CUARTO:
Se alega en primer lugar dentro del motivo segundo infracción de Ley que el hecho en que se basa la
calificación jurídica de estafa es el apropiarse de una tarjeta original del propietario y después utilizarla
para extraer dinero de un cajero, pues no se alude a que responda a compras efectuadas con otras tarjetas
ni a los usos de tarjetas clonadas con los datos de las intervenidas en el domicilio, ha habido infracción
de los arts. 248 y 249 CP . por cuanto no se darían los requisitos objetivos ni subjetivos del tipo y
estaríamos ante un delito de robo con fuerza, lo que implicaría en base al principio acusatorio y haberse
calificado sólo por estafa, la absolución, eliminando del fallo la condena a la pena privativa de libertad de
dos años impuesta.
La extracción de dinero de cajeros automáticos mediante la utilización de tarjetas ajenas obtenidas
mediante sustracción y uso indebido del PIN suscita desde siempre problemas de tipificación.
Ya con anterioridad a la vigencia del actual Código se cuestionó la tipificación de estas conductas como
hurto, robo o estafa , y la consulta 2/88 de la Fiscalía General del Estado sostuvo, al desestimar la
calificación como estafa ante la dificultad de apreciar los elementos engaño y error (solo posibles de
persona a persona), la procedencia de la calificación como robo con fuerza en las cosas, por entender
comprendida en el concepto legal de llave falsa la tarjeta, afirmando que así como la llave por la sola
introducción en la cerradura no produce la apertura del objeto cerrado, sino que precisa después de ciertas
maniobras, el hecho de que a la introducción de la tarjeta deba seguir la pulsación del numero secreto no
priva a aquélla de su carácter de llave.
No obstante ya un sector doctrinal, ante esta tesis de que el engaño causa del error debe proyectarse sobre
una persona lo que no era posible en los supuestos considerados, argumentó, que aunque los datos se
proporcionan a la maquina, ésta opera como está programada y por ello, usando los datos adecuados, la
persona que no está habilitada para hacerlo, engaña a quien programó la maquina.
Así se sostenía que cuando una persona, que ha sustraído una tarjeta y tiene conocimiento del numero
secreto, pone en funcionamiento el cajero, lo que está haciendo es situarse en el lugar del titular de la
cuenta, simulando al operar su autorización para extraer fondos, logrando a través de la corrección de la
identificación efectuada por el sistema, la disposición de fondos lo que indudablemente seria una
maniobra fraudulenta y realmente no puede hablarse de maquina engañada sino de un Banco (como
persona jurídica) engañado.
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Se aludía además al hecho incuestionable de que si por el no titular se transmite desde un terminal una
orden de pago, adoptando o fingiendo una personalidad que no es la propia, y el terminal lo transmite a su
vez al ordenador central, que autoriza la operación y dispensa el metálico, el autor consigue esta
disposición patrimonial igual que si hubiera engañado directamente al programador o a un empleado de la
sucursal, ya que lo que hace el proceso informático del cajero es comprobar la corrección del Código de
identificación y la vigencia de la tarjeta, es decir, lo que pretende el terminal es cerciorarse de que ante el
mismo, se halla una persona legitimada, que es el titular de la tarjeta, o alguien, que además de poseer la
misma, conoce la clave personal, lo que en un porcentaje altísimo de ocasiones equivale a decir que es el
propio titular el que está operando, según confirme la experiencia. En definitiva, se decía que lo cierto es
que se ha transmitido por un no titular una orden de pago, asumiendo una personalidad que no es propia,
primero al cajero automático y después al ordenador, consiguiendo una indebida disposición patrimonial
por error, lo que en la practica produce el mismo resultado que si el engaño se hubiera proyectado sobre
personas y no sobre maquinas. La actividad desarrollada ha servido como instrumento para engañar
mediatamente a la entidad financiera y perjudicar a ésta o al titular de la cuenta, según los casos. Además,
se añadía que si con los mismos elementos como son la presentación de la tarjeta y el numero secreto, se
pudiera obtener metálico de un empleado de la entidad bancaria, no cabe duda que se consideraría tal
presentación como engaño bastante, determinante de la entrega del dinero, por lo que la solución en estos
casos debería ser la misma.
A ello se une la circunstancia de que no es posible asimilar el cajero automático a una caja fuerte en la
que la tarjeta y la clave o numero secreto fueran la llave de acceso directo al dinero, sino que a lo que en
realidad se accede con los mismos es al proceso informático concluyendo que en estos casos, es la propia
entidad bancaria y no la maquina quien entrega el dinero, con un consentimiento viciado por la creencia
errónea de estar operando con el titular de la tarjeta.
Sin embargo y pese a ser estos argumentos convincentes la aplicación de la estafa clásica era entonces
problemática, dado que no era el cajero automático sobre el que se manipula, sino el ordenador central, el
que da las instrucciones de pago y entrega y tanto el error como el engaño previo parecen previstos para
actuar directa e inmediatamente, y de modo especial sobre personas, no sobre ordenadores, por lo que
técnicamente en estos casos no hay engaño, pues este elemento esencial de la estafa en el texto del art.
528 CP. 1973, suponía una relación de persona a persona.
En este sentido se señaló que, partiendo de que el engaño como elemento esencial de la estafa, debe
ocasionar el error en el sujeto pasivo, y el acto de disposición debe estar determinado o causado por ese
error, en la actuación del sujeto ante el cajero automático integraría el engaño esencial del delito de
estafa, y la disposición patrimonial seria la expulsión del dinero que tomaría el sujeto, pero entre uno y
otro momento no hay intervención alguna de otras personas, de suerte que no cabe hablar de error y de
engaño a la maquina y que la voluntad del dueño de la maquina de que no se desprende dinero al no
titular, voluntad tendente a evitar que personas no autorizadas dispongan del dinero, esa voluntad existe
con anterioridad a la actuación del culpable y no está determinada por ella.
De este modo se negaba en los hechos la existencia del engaño pues al ser éste persuasión que se hace a
otro mediante ardides, debe siempre operar de hombre a hombre por medio de palabras o maquinaciones
insidiosas, tal como se obtenía de la propia dicción del art. 528 CP. 1973. De aquí se desprendía que en la
estafa el sujeto pasivo de la acción participa en la dinámica comisiva de modo necesario, opera pues, la
voluntad del titular del bien jurídico o de su administrador de forma real, aunque viciada por el engaño,
con lo que la víctima se convierte en colaborador necesario, si bien involuntario, del acto.
En este sentido la STS. 19.4.81 declaró que " mal puede concluirse la perpetración de un delito de estafa
por parte del procesado, al impedirlo la concepción legal y jurisprudencial del engaño, ardid que se
produce e incide por y sobre personas, surgiendo en el afectado un vicio de voluntad por mor de la
alteración psicológica provocada. La "inducción" a un acto de disposición patrimonial sólo es realizable
frente a una persona y no frente a una máquina, implica una dinámica comisiva con acusado substrato
ideológico. Con razón se ha destacado que a las máquinas no se las puede engañar, a los ordenadores
tampoco, por lo que los casos en los que el perjuicio se produce directamente por medio del sistema
informático, con el que se realizan las operaciones de desplazamiento patrimonial, no se produce ni el
engaño ni el error necesarios para el delito de estafa.
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Por ello y en congruencia con esta postura se consolidó en la jurisprudencia el considerar estos hechos
como robo con fuerza en las cosas, equiparando la tarjeta a la llave, dando a ésta un concepto funcional y
no meramente semántico o literal (SSTS.21.3.88, 6.3.89, 27.2.90, 21.9.90, 21.11.91, 8.5.92, 21.4.93,
25.4.96).
QUINTO:
Con la promulgación del CP. 1995, parte de la doctrina ha señalado que teniendo en cuenta los arts. 238 y
239 que consideran la tarjeta magnética como llave y además reputan como fuerza en las cosas el
descubrimiento de las claves de los objetos muebles cerrados para sustraer su contenido, estos supuestos
de uso de tarjetas encajan con mayor claridad en el robo con fuerza en las cosas.
Tesis, que ciertamente, ha sido respaldada en sentencias de esta Sala Segunda como las dos citadas por el
Ministerio Fiscal al impugnar el recurso, la STS. 427/99 de 16.3 que señala "
Con relación al nuevo art. 248.2 hay que entender que dicho fraude informático no contempla la
sustracción de dinero a través de la utilización no autorizada de tarjetas magnéticas sobre los
denominados "cajeros automáticos", porque la dinámica comisiva no aparece alejada de la clásica de
apoderamiento, aunque presenta la peculiaridad de la exigencia del uso de la tarjeta magnética para poder
acceder al objeto material del delito. No supone por ello el uso de la tarjeta por el no titular la
manipulación informática o artificio semejante que requiere el precepto; y la núm. 669/99 de 24.4 que en
la misma línea absuelve de estafa y reputa robo con fuerza [....] para reservar la regulación especifica que
contempla el art. 248.2, a la sanción de comportamientos en los que concurra la manipulación, sin
ampliarla a supuestos en los que dicha maniobra informática o artificio contable no existe al tratarse de
utilización de una tarjeta legitima encontrada o sustraída a un titular".
Sentencias a las que puede añadirse la núm. 35/2004 de 22.1 , que en un caso en que la Audiencia había
entendido que no concurría el delito de robo con fuerza, al no haber constancia de que el cajero que
extrajo el dinero, tras haber obtenido la tarjeta de forma violenta, estuviera situado en un habitáculo que
hubiera sido abierto, ni que hubiese sido necesario abrir alguna puerta o contrapuerta mediante el empleo
de aquel instrumento, declaró que el art. 237 se refiere al empleo de fuerza (típica) para acceder al lugar
donde las cosas objeto de apoderamiento se encuentran. Acceder procede del latín "accedere", acercarse.
Entre los significados del termino, según el Diccionario de la Real Academia Española, está "entrar en un
lugar o pasar de él". Acceso por su parte, significa acción de llegar o acercarse y también "entrada o
paso". A su vez, llegar, que es uno de los sinónimos de acceder, tiene entre sus significados "tocar o
alcanzar algo". Relacionando la acción que describen dichos términos con el apoderamiento de las cosas
que se encuentren en el lugar, debe comprenderse en su significado gramatical tanto el acceso mediante la
entrada física en el lugar como la llegada a su interior, y por lo tanto, a las cosas que en él se encuentran,
mediante la puesta en marcha de su mecanismo que resulte hábil para extraerlas. Por ello teniendo en
cuenta los posibles significados del termino "acceder" empleado en el art. 237 y las prescripciones de los
arts. 238 y 239, concluyó que "hay que entender que la propia Ley penal prescribe que actuar como aquí
se hizo es una forma de acceso a los bienes que resulta punible a titulo de robo, pues se accede a un lugar
penetrando en su interior o accionando, con empleo de fuerza típica, en este caso mediante una llave
falsa, un mecanismo que extraiga el contenido de aquél.
De este modo, se da la circunstancia de que el acusado se sirvió de una llave falsa en el sentido legal y del
descubrimiento de las claves de un objeto cerrado para acceder o llegar a su interior y apoderarse de parte
de su contenido, realizando una conducta típica según los arts. 237, 238 y 239 CP .
En este sentido se ha pronunciado esta Sala en SS. 257/2000 de 18.2, 2016/2000 de 28.12, 1313/2001 de
25.6 “.
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SEXTO:
Ahora bien esta calificación de robo con fuerza en las cosas ha sido objeto de crítica por parte de la
doctrina con apoyo en algunas resoluciones de esta propia Sala Segunda. Así se precisa que, aunque
dentro del concepto de llave estén legalmente incluidas las tarjetas o instrumentos electrónicos que sirven
para abrir cierres, tales como puertas o cajas, debe negarse la consideración como llaves de las tarjetas
cuando se precisa la introducción de una clave digital, basándose en que lo que entonces realiza la
función de apertura del cajero y el inicio de los procedimientos que permiten el acceso al dinero no es la
tarjeta en si, sino los elementos contenidos en la banda magnética, de naturaleza incorporal y ajenos por
tanto al sentido "corporal" de las llaves en nuestro derecho.
Se recuerda (ver voto particular de la sentencia antes citada 35/2004 de 22.1), que para hablar de robo en
el ámbito normativo de referencia resulta condición típica imprescindible que el apoderamiento se haya
producido mediante la entrada en el interior de algún "lugar". De un lugar en el que, por ejemplo,
tratándose de dinero, se hallase éste o bien cualquier objeto que lo contenga. Pero siendo claro, en todo
caso, que no habría robo con fuerza en las cosas cuando en la conducta incriminable no quepa identificar
un segmento de acción que implique alguna forma de acceso de fuera adentro. Y en estos casos lo que
realmente se produce es la expulsión de cierta cantidad de dinero por ese aparato, al ser utilizado de forma
técnicamente correcta, aunque jurídicamente ilegítima. Utilizado, por tanto, de una manera que no
satisface las exigencias del tipo de robo con fuerza en las cosas tal como aparece descrito en el art. 237
CP.
En efecto no basta con que la tarjeta sea llave, es necesario que ésta haya sido empleada para acceder al
lugar en el que las cosas se guardan. La fuerza en las cosas típica del robo es aquella precisa para
"acceder al lugar donde éstas se encuentren", tal y como lo define legalmente el art. 237 CP. Y el dinero
en los cajeros se halla en un cajetín en el interior del mismo al que en ningún momento se accede.
Al operar con la tarjeta en un cajero, lo esencial es que se introducen datos en el ordenador y que el
sistema efectúa una disposición patrimonial no consentida con el titular que se llega a registrar
contablemente. Es accesorio que se acceda con la tarjeta (lo que no siempre es así) al recinto donde se
halla el cajero y no cabe afirmar que se acceda al lugar donde el dinero se guarda. Los arts. 238 y 239 no
son aplicables a estos supuestos. El empleo de la tarjeta como llave permite calificar de robo cuando con
la misma se accede al lugar donde están las cosas (v. gr.: la tarjeta es la llave de la habitación del hotel a
la que se consigue entrar para robar algún objeto).
Igualmente el descubrimiento de las llaves a que se refiere el art. 238.3 ha de ser para acceder al interior
de los objetos muebles cerrados (v .gr.: se descubre la clave y se accede al interior de la caja fuerte). En
nuestro supuesto no se accede al interior del cajero, es decir, al deposito donde se conserva el total del
dinero de la maquina, sino que el aparato entrega por si una cantidad seleccionada de tal deposito de
dinero y como acto de disposición deja incluso constancia contable de la operación.
Por tanto, lo esencial es que se produce una operación informática -introducir la tarjeta, teclear el número
clave y seleccionar importe- que lleva al aparato a efectuar una "transferencia no consentida de un activo
patrimonial". Pero la disposición de la maquina es voluntaria y por ello no es posible afirmar que existe el
"apoderamiento" propio del robo que exige que se produzca contra la voluntad - o al menos sin la
voluntad- del dueño. Apoderarse implica la ausencia de voluntad del tradens, y en la estafa el tradens
(persona o cajero) entrega el dinero, ya sea por engaño en la estafa común o por la manipulación del
sistema en la estafa informática.
Sobre el carácter voluntario de la entrega es particularmente significativo el voto particular emitido a la
STS. 1025/92 de 8.5, que, en parte, transcribimos: "En particular no cabe afirmar como lo hace la mayoría
de la Sala, que "ese apoderamiento a través de manipulación normal sobre el cajero sito en la fachada de
la entidad bancaria [...] constituye por lo menos un delito de hurto [...] porque siempre se estaría tomando
una cosa sin la voluntad de su dueño". Precisamente el último elemento, la contrariedad a la voluntad de
su dueño, no se puede afirmar aquí sin violentar el concepto de "voluntad" que esta Sala utiliza a diario.
La programación del cajero electrónico para que entregue el dinero a cualquier persona que disponga de
la tarjeta y conozca el número clave, implica que el titular del dinero, es decir el banco o la institución de
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crédito, quieren que el dinero sea entregado al que introduzca la tarjeta y señale el número clave secreto,
cualquiera sea su identidad, pero también cualquiera sea su legitimación para hacerlo.
Contra esta afirmación se afirma, sin embargo, que es evidente que la institución de crédito no quería
entregar el dinero a una persona no legitimada, es decir, a una persona que carezca de autorización del
titular de la tarjeta. Pero, este punto de vista se apoya en una confusión de la voluntad con el deseo. Por lo
tanto, se expone a todas las críticas que se han formulado desde antiguo a tal identificación: un resultado
indeseable no es por ello involuntario. De otra manera no sería posible admitir que el dolo eventual es una
forma de los actos voluntarios. En este sentido no parece discutible que esta Sala no hubiera dudado en
considerar como voluntaria la conducta del que predispone un arma de fuego para que se dispare cuando
alguien pretenda abrir la puerta de la habitación, con el objeto de dar un escarmiento al que intente robar
en su ausencia, aunque el que resulte muerto por el disparo no haya querido entrar a robar, p. ej. porque
era su propio hijo ignorante del mecanismo de defensa predispuesto. Si se considera, por el contrario, que
toda persona que obtiene dinero del cajero automático sin estar legitimado para ello realiza una conducta
típica, habrá que sancionar como autor de hurto o de robo del dinero obtenido al titular legítimo de la
tarjeta que extrae más dinero que el que tiene contractualmente autorizado. También en este caso habría
que admitir que el banco "No quería" entregar la cantidad que supera el límite establecido en el contrato y
que la tarjeta puede ser considerada llave falsa, pues como lo indican las SSTS de 15-7-88, 3-7-89 y 23-
12-89, "lo que caracteriza al concepto de llave falsa es la falta de autorización del propietario para su
utilización". Este supuesto, como la doctrina ha puesto de manifiesto, demuestra que en los casos de no
autorizados no se puede negar que la institución de crédito quiere entregar el dinero al que lo requiere,
aunque no lo desee. Dicho de otra manera: el que entrega una cosa a cualquiera que la requiera para
apropiarse de ella lo hace voluntariamente, aunque lo haga mediante un dispositivo electrónico.
Precisamente por estas consideraciones es que el hecho enjuiciado en esta causa sólo se debe sancionar
como hurto de la tarjeta de crédito, mientras no exista un tipo penal específico como se ha introducido
en otros derechos europeos. La situación actual de la legislación penal frente a las manipulaciones
indeseadas de aparatos electrónicos es similar a la que se produjo a principios de siglo con la electricidad
y que obligó a la creación de un tipo especial. En los casos de uso indebido de cajeros automáticos lo que
en verdad existe es un "engaño" sobre la autorización para retirar dinero de esa manera. Pero, dado que el
art. 528 requiere para la estafa que se haya engañado "a otro", no es posible aplicar dicha disposición,
pues un aparato electrónico no es "otro", en el sentido de otra persona. Esta insuficiencia del tipo penal de
la estafa no se puede compensar mediante la aplicación del delito de robo [...] ello vulnera el principio de
legalidad del art. 25.1º CE, que prohíbe la extensión analógica de la ley en contra del acusado".
SEPTIMO:
Llegados a este punto habrá de determinarse si estas operaciones pueden ser comprendidas en la actual
estafa informática del art. 248.2 CP. de 1995 , tal como se ha pretendido solucionar en otros derechos
nacionales.
Así el derecho alemán con la entrada en vigor el 1.8.96 del parágrafo 263 a) del STGB que dispone "El
que con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito para sí o para un tercero, lesiona el
patrimonio de otro interfiriendo en el resultado de un tratamiento de datos, mediante una estructuración
incorrecta del programa, la utilización incorrecta o incompleta de datos, la utilización de datos sin
autorización, o la intervención de cualquier otro modo no autorizado en el proceso, será castigado con la
pena de privación de libertad de hasta cinco años o con multa [...] ", pretende solucionar el problema de
la obtención de dinero de los cajeros automáticos, previa sustracción de la tarjeta de otro, tipificando
como supuesto de estafa una especie de intrusismo informático esto es, la utilización no autorizada de
datos (sinbefugte verwendung). Debemos plantearnos si este supuesto puede ser reconducible al tipo del
art. 248.2 del nuestro CP, creado como consecuencia de la falta de tipicidad de los engaños a las
maquinas y que requiere valerse "de alguna manipulación informática o artificio semejante" para
conseguir una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero, y que
algunos autores rechazan argumentando que no es posible hablar en estos casos de manipulación, sin
hacer perder a esta expresión su verdadero sentido, cuando la maquina es utilizada correctamente solo que
por una persona no autorizada a intervenir en ella con la tarjeta de otro y ello porque manipular el sistema
informático se considera por este sector doctrina es algo más que actuar en él, equivale a la introducción
de datos falsos o alteración de programas perturbando el funcionamiento debido del procesamiento, sin
que resulte equivalente la acción de quien proporciona al ordenador datos correctos que son tratados
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adecuadamente por el programa, es decir, cuando el funcionamiento del software no sufre alteración, sino
sólo la persona que no debe autorizarlo, no seria posible hablar de manipulación informática en el sentido
del art. 248.2 CP.
Ahora bien, con independencia de que esa alteración de la persona supone un uso indebido de cajeros
automáticos que podría ser subsumida en la alternativa típica del "artificio semejante" del art. 248.2 CP.
en estos casos de conducta voluntaria -pues como hemos dicho, el Banco entrega voluntariamente a quien
use regularmente la tarjeta- pero no consentida, en el sentido de que el Banco no consiente que un sujeto
obtenga el dinero sin autorización, lo cierto es que tanto en algunos pronunciamientos jurisprudenciales
como en parte de la doctrina se va asentando la posibilidad de aplicar el tipo penal del art. 248.2 CP .
Así en la sentencia 1175/2001 de 20.11 en su caso la que el sustractor de la tarjeta en connivencia con el
empleado de un establecimiento comercial introducen ésta en el lector para obtener una mercancía con
cargo a dicha tarjeta, señaló que el Código penal de 1995 introdujo el párrafo 2º del art. 248 del Código
penal una modalidad específica de estafa para tipificar los actos de acechanza a patrimonios ajenos
realizados mediante la realización de manipulaciones y artificios que no se dirigen a otros, sino a
máquinas en cuya virtud ésta, a consecuencia de una conducta artera, actúa en su automatismo en
perjuicio de tercero. Estos supuestos no cabían en la anterior comprensión de la estafa pues el autor no
engañaba a otro, sino a una máquina. En el supuesto enjuiciado, la utilización de una tarjeta de crédito
aparentando ser su titular no podía ser integrado en el concepto clásico de la estafa en cuanto el "engaño"
era realizado a la máquina que automáticamente efectuaba la disposición patrimonial. El engaño siempre
presupone una relación personal que no es posible extenderlo a una máquina.
La actual redacción del art. 248.2 del Código penal permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos
casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no
consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la
creación de ordenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de
datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia.
Como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio
semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y
también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no
consentida. Subsiste la defraudación y el engaño, propio de la relación personal, es sustituido como medio
comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que
la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir
en la alteración de los elementos físicos, de aquéllos que permite su programación, o por la introducción
de datos falsos.
Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante
manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del
art. 248.2 del Código penal. También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del
término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco. La conducta de quien aparenta
ser titular de una tarjeta de crédito cuya posesión detenta de forma ilegítima y actúa en connivencia con
quien introduce los datos en una máquina posibilitando que ésta actúe mecánicamente está empleando un
artificio para aparecer como su titular ante el terminal bancario a quien suministra los datos requeridos
para la obtención de fondos de forma no consentida por el perjudicado.
Doctrina esta reiterada en la STS. 692/2006 de 26 de junio que contempló un supuesto parecido
castigando como estafa informática la utilización de tarjetas desde una terminal de punto de venta (TPV)
para el uso de tarjetas de pago.
Igualmente la sentencia 1476/2004 de 21.2 que enjuiciaba unos hechos consistentes en que dos acusados
desde la tienda de la madre de uno de ellos, manipularon el TPV que se encontraba en el interior del
referido comercio, terminal propiedad del Banco Bilbao Vizcaya Argentaría SA., vinculado a la cuenta
corriente de la que era titular la citada madre y utilizando la tarjeta Visa Electrón, titularidad de la
acusada efectuaron 12 operaciones de compras y otras tantas de "abono por devolución de compra", por
un importe que lograron así se ingresara en la cuenta de la acusada Posteriormente con la tarjeta
extrajeron dinero de un cajero y obtuvieron servicios en establecimientos, declaró que " al texto del art.
248.2 CP considera aplicable la pena de la estafa cuando el autor se ha valido de "alguna manipulación
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informática" o de algún "artificio semejante". La cuestión de cuáles son los artificios semejantes debe ser
determinada por la aptitud del medio informático empleado para producir el daño patrimonial. En este
sentido es equivalente, a los efectos del contenido de la ilicitud, que el autor modifique materialmente el
programa informático indebidamente o que lo utilice sin la debida autorización o en forma contraria al
deber.
En el presente caso, el recurrente carecía de autorización para utilizar el medio informático y, además,
produjo efectos semejantes a la misma, sobre el patrimonio del Banco.
Dicha sentencia calificó por tanto los hechos como estafa informática del art. 248.2 CP. añadiendo que
dicho tipo penal "tiene la función de cubrir un ámbito al que no alcanzaba la definición de la estafa
introducida en la reforma de 1983. La nueva figura tiene la finalidad de proteger el patrimonio contra
acciones que no responden al esquema típico del art. 248.1 CP, pues no se dirigen contra un sujeto que
pueda ser inducido a error. En efecto, los aparatos electrónicos no tienen errores como los exigidos por el
tipo tradicional de la estafa, es decir, en el sentido de una representación falsa de la realidad. El aparato
se comporta según el programa que lo gobierna y, en principio, "sin error [...] ".
Por ultimo la STS. 185/2006 tras declarar que era claro que el delito de estafa genérico del art. 248.1 no
era aplicable al uso de la tarjeta en cajero, dado que solo puede ser engañada una persona que, a su vez,
pueda incurrir en error y por lo tanto, ni las máquinas pueden ser engañadas -es obvio que no es "otro",
como reclama el texto legal-, ni el cajero automático ha incurrido en error, puesto que ha funcionado tal
como estaba programado que lo hiciera, es decir, entregando el dinero al que introdujera la tarjeta y
marcara el número clave, disienta la posibilidad en cambio, de aplicar el tipo del art. 248.2 para los casos
de usos abusivos en cajeros automáticos, precisando: "sin embargo cabria pensar, sólo hipotéticamente -
este segundo apartado no habría sido objeto de acusación- que el uso abusivo de tarjetas que permiten
operar en un cajero automático, puede ser actualmente subsumido bajo el tipo del art. 248.2 CP., dado que
tal uso abusivo constituye un "artificio semejante" o una manipulación informática pues permite lograr un
funcionamiento del aparato informático contrario al fin de sus programadores..."
Esta postura es compartida por aquellos que consideran que en tales casos se están ocultando datos reales
e introduciendo datos falsos en el sistema: se oculta la identidad real del operador y se suplanta la del
verdadero titular. Tal identificación, a través de la introducción del numero secreto obtenido
indebidamente, tiene una relevancia o eficacia jurídica que constituye el dato clave para estimar que si
estamos ante una manipulación informática. Dicha relevancia se pone de manifiesto a través de la
consideración de que teclear el password ante el sistema es tanto como identificarse.
La Decisión Marco del Consejo de Ministros de la Unión Europea sobre "la lucha contra el fraude y la
falsificación de medios de pago distintos del efectivo", de fecha 28 de Mayo de 2001", dispone en su art.
3º que "Cada estado miembro adoptará las medidas necesarias para garantizar que las siguientes
conductas sean delitos penales cuando se produzcan de forma deliberada: realización o provocación de
una transferencia de dinero o de valor monetario [...] mediante:
- la introducción, alteración, borrado o supresión indebidas de datos informáticos especialmente datos de
identidad.
- la interferencia indebida en el funcionamiento de un programa o sistema informáticos
De ahí -coincidimos con lo argumentado por el Ministerio Fiscal- se desprende que la identificación a
través del número secreto o PIN es una de las conductas que enuncia la Decisión Marco entre las que
caracterizan la manipulación informática.
La identificación a través del numero secreto genera una presunción de uso del sistema por parte de su
titular, y por ello, debe incluirse como una modalidad de manipulación informática, a los efectos de
aplicar el art. 248.2 el mero hecho de utilizar el numero secreto de otro para identificarse ante el sistema,
aunque incluso dicho numero hubiese sido obtenido al margen de cualquier actividad delictiva.
En definitiva, identificarse ante el sistema informático mendazmente, introducir datos en el sistema que
no se corresponden con la realidad, ha de ser considerado bajo la conducta de manipulación informática o
que se refiere el tipo de la estafa del art. 248.2 CP.
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Ahora esta interpretación, ciertamente problemática, el anteproyecto de 2006 de reforma del CP. que
modifica el art. 248 , alterando en buena medida la definición legal de estafa al introducir en el apartado
2º bajo la letra c) la modalidad de "los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje o
los datos obrantes en ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular con lo que el
uso de tarjetas en cajeros se recogería ahora en este tipo especial del apartado c) del núm. 2 del art. 248 ,
resolviendo así las dudas suscitadas acerca de su calificación, evidenciando la voluntad del legislador de
calificar como estafa, los empleos fraudulentos de tarjeta en todo caso (operaciones en "cualquier clase"
indica la Exposición de Motivos), ya en establecimientos comerciales y por ello ante personas o
directamente ante terminales informáticos aún cuando en ellas se utilizare una clave o numero PIN.
NOVENO: Por ultimo, como acertadamente señala el Ministerio Fiscal en el factum, apartado cuarto, se
destaca como en el registro efectuado en su domicilio se ocuparon dentro de dos maletas, material para
efectuar las oportunas clonaciones, tales como lectores grabadores, tarjetas alteradas y clonadas y
numeraciones, documentación alterada, cámaras, tarjetas electrónicas, tarjetas regalo de El Corte Ingles
y software apropiado para la lectura y copiado de tarjetas de crédito, esta tenencia podría encajar en la
estafa del apartado 3 del art. 248, adicionado por LO. 15/2003 ("la misma pena se aplicará a los que
fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas de ordenador específicamente destinados a la
comisión de las estafas previstas en este articulo"), dado que el acusado poseía programas informáticos
para la falsificación de tarjetas y para la comisión de estafas mediante su uso en comercios.
Del mismo modo resultaría absurdo que en casos de uso de las tarjetas originales o clonadas, tanto en
cajeros como también en establecimientos comerciales, se sumaran los delitos de robo y de estafa, en la
medida de que el animo de lucro se agota en un propósito continuado único, y en el relato fáctico
expresamente se dice que el acusado junto con otros individuos que no han podido ser identificados hasta
la fecha, formaban un grupo dedicado a la clonación de tarjetas de crédito y "su utilización fraudulenta
con fines lucrativos", y a continuación se describe los dos procedimientos utilizados por el acusado:
"skimming" para clonar tarjetas cuyo "fin ultimo de tales tarjetas falsificadas era realizar compras en
establecimientos comerciales, utilizando al efecto la documentación alterada oportuna para identificarse
como el titular de la tarjeta, y también para extraer dinero en cajeros de entidades de crédito", y el
procedimiento de "siembra" en cuyo caso "las tarjetas obtenidas con tal procedimiento son utilizadas para
extraer dinero de los cajeros". Y al acusado se le ocuparon tarjetas obtenidas mediante ambas
modalidades, indicándose en el factum que los perjuicios acreditados mediante las tarjetas intervenidas lo
fueron mediante el uso de las tarjetas en los cajeros.
Por ello si de desdobla la calificación jurídica del uso de la tarjeta de modo que su uso en local comercial
es constitutivo de estafa, pues se acepta doctrinal y jurisprudencialmente que la persona que habiéndose
hecho con una tarjeta de la que no es titular, finge serlo en una operación presencial, consiguiendo de este
modo, que el establecimiento le proporcione bienes o servicios, consuma un delito de estafa, pues
provoca, presentando la tarjeta, una apariencia de crédito o de garantía de pago de la que realmente
carece y provoca, de este modo, una disposición que ha de ser asumido por una persona jurídica que se
comprometió a ello bajo presuposición de normalidad de uso, y su utilización en cajero es merecedor de
la calificación de robo, nos hallaríamos ante dos delitos distintos en concurso, un robo con fuerza en las
cosas en relación a los cajeros, y un delito de estafa en cuanto a su uso en establecimientos comerciales -
en los hechos probados, apartado cuarto se recoge como las tarjetas regalo de El Corte Ingles sirvieron
para el clonado de diversas tarjetas, realizándose con siete de ellas operaciones ilícitas- y resultaría
absurda y más grave para el acusado esta separación en dos delitos de lo que no es sino una única
intención y manifestación delictiva de obtener metálico o efectos mediante las tarjetas, que merece la
única respuesta punitiva de la estafa.
DECIMO: En segundo lugar y en el mismo motivo segundo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim.
cuestiona la aplicación del delito de falsificación de moneda derivado del hallazgo de objetos en el
interior de la vivienda, propugnando tras reiterar la ausencia probatoria invocada en el motivo precedente,
que lo único de que podría acusarse al recurrente sería de la tenencia de las tarjetas o incluso de los
aparatos, lo que cuestionaría, en su caso, un delito del segundo párrafo del art. 386 CP . (Tenencia [...]
para su expendición o distribución) castigado con la pena inferior en uno o dos grados.
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El motivo se desestima.
En el factum, cuyo respeto exige, la vía casacional del art. 849.1 LECrim . se afirma que el acusado
actuaba en grupo para la clonación de tarjetas a través del sistema conocido como Skmming consistente
en la sustitución de la banda magnética de una tarjeta de crédito o débito original, o nueva falsa, por la de
una verdadera cuyos datos conseguían subrepticiamente por medio de lectores-grabadores, y esta
manipulación de una tarjeta autentica en cuya banda magnética se introducen datos obtenidos
fraudulentamente de otra y perteneciente a un tercero, se considera fabricación de moneda falsa, siendo la
correcta calificación la del delito del art. 386.1 CP ., toda vez que la generación de un documento nuevo
sin existencia previa, ha de considerarse fabricación y no simple alteración, pues precisamente el
elemento esencial en la tarjeta es la banda magnética y la voluntad del legislador no parece otra que la de
severa represión de estas acciones, atendiendo a la importancia económica actual de las tarjetas como
instrumento de pago. El numero de tarjetas objeto de falsificación es irrelevante (ver acuerdo Sala
Segunda Tribunal Supremo de 28 de junio de 2002).
Por tanto la alteración de la banda magnética de su tarjeta de crédito constituye delito falsificación de
moneda, art. 386.1 CP. SSTS, independiente del uso posterior fraudulento a que este instrumento de pago
mendaz puede ser destinado, produciéndose en tal caso, una relación concursal entre ambos ilícitos (STS.
1563/2002 de 26.9).
DECIMOPRIMERO: Por ultimo la aplicación de la continuidad delictiva en el delito de falsificación de
moneda se deduce del propio factum que hace referencia a una actividad de un grupo dedicado a la
clonación de tarjetas de crédito, y al propio numero de tarjetas intervenidas en su domicilio junto con el
material adecuado para efectuar esas clonaciones tales como lectores grabadores, cámaras,
documentación alterada, tarjetas electrónicas y software apropiado para la lectura y copiado de tarjetas
de crédito.
No siendo ocioso destacar que la hipotética estimación de esta impugnación no tendría efectos prácticos
de alguno en orden a la pena impuesta, 9 años prisión, por cuanto tal como razona la sentencia recurrida,
tal penal -obligada por la sujeción al principio acusatorio- es inferior a la mínima que correspondiera al
delito continuado. En efecto el art. 386.1 CP, prevé en cuanto a la pena privativa de libertad la de prisión
de 8 a 12 años (la aplicación del art. 74.1, nos llevaría a la mitad superior, esto es, 10 a 12 años prisión).
DECIMOSEGUNDO: El motivo tercero por error en la valoración de la prueba, debe ser desestimado,
por cuanto el recurrente se limita a reiterar lo ya alegado en los motivos anteriores, sin citar ni concretar
los documentos ni los particulares de los mismos que demostraran indefectiblemente la equivocación que
se invoca, y debe destacarse a este respecto, como recuerda la STS. 2419/2001 de 17.12 , que este ultima
exigencia de designación de particulares no es baladí, ni meramente formalista, pues como hemos
subrayado en distintas ocasiones "tales exigencias no son caprichosas, sino que responden a ideas muy
firmes, pues solo señalando cuales son las partes concretas del documento o documentos de los que fluye
claro el error, pueden las demás partes oponerse a la pretensión y se posibilita a la Sala que ha de decidir,
resolver sin hacer conjeturas sobre las posibles zonas documentales, que hubieron de tener incidencia en
el error, lo que podría situarle incluso en una posición de desequilibrio y de cierta parcialidad objetiva.
DECIMOTERCERO: Desestimándose el recurso, las costas causadas se imponen al recurrente, art. 901
LECrim.
III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, por vulneración de precepto
constitucional e infracción de Ley interpuesto por Alfredo, contra sentencia de 1 de septiembre de 2006,
dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Segunda que le condenó como autor de un
delito continuado de falsificación de moneda; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas
en la tramitación de su recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales
procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
