Imputación de hechos delictivos en estructuras empresarialescomplejas (1)

Por BERNARDO FEIJÓO SÁNCHEZProfesor Titular de la Universidad Autónoma de Madrid

La Ley Penal, Nº 40, Sección Estudios, Julio 2007, Editorial LA LEY

LA LEY 2243/2007

En el presente trabajo se sientan las bases para desarrollar criterios de imputación de hechosdelictivos a personas físicas en casos de delitos de empresa, especialmente en los casos de empresasmás complejas o de mayor dimensión. Se propone la comprensión de los comportamientos delictivosno en clave individual sino teniendo en cuenta la realidad de la empresa como organización einstitución. Para ello se pretenden hacer dogmáticamente fructíferas algunas aportaciones de lasociología de la organización y de la empresa.

I. INTRODUCCIÓN

En la sociedad actual tiene una gran relevancia todo lo relacionado con el mundo económico, y elsujeto económico de mayor trascendencia es la gran empresa o sociedad mercantil. Ello estávinculado a la idea cada vez más evidente de que la sociedad moderna se caracteriza, entre otrosaspectos, por ser una sociedad de organizaciones. El mercado tiene efectos perniciosos (para la vidao la salud de consumidores o trabajadores o para el medio ambiente). En algunas ocasiones losdaños que se generan se derivan de la actividad de empresas o sociedades mercantiles concretas y,en esa medida, pueden generar responsabilidad penal. El Derecho Penal vigente, de acuerdo con laactual configuración de la sociedad (2) , imputa el delito y la pena correspondiente no a las empresassino a las personas físicas (trabajadores, administradores, directivos, representantes, etc.). Estetrabajo se ocupa de supuestos en los que las empresas generan outputs lesivos (responsabilidadpenal por el producto, delitos contra el medio ambiente, delitos contra la seguridad e higiene en eltrabajo, etc.) que tienen relevancia penal y de los criterios para imputarles dichos hechos delictivos apersonas concretas.

Desde una perspectiva político-criminal, una continuada imputación incorrecta en supuestos deactividades empresariales implica una merma preventivo-general que provoca que en el ámbito de laactividad empresarial se deteriore la seguridad normativa (3) . Por ejemplo, si en casos de delitosrelacionados con actividades empresariales sólo responden los eslabones no cualificados de lasempresas que carecen de poder dentro de las mismas o los conflictos se resuelven con arbitrarioscriterios formales, ello conlleva un deterioro de las funciones sociales que tiene que cumplir elDerecho Penal. Es evidente que en el ámbito del Derecho Penal de la empresa existen actualmentedéficits de ejecución que dificultan el cumplimiento de las funciones preventivas públicas delordenamiento jurídico-penal. Las complejidades organizativas de las sociedades modernas provocanque los auténticos responsables de la configuración de un mundo ajeno al Derecho, que tiene comoconsecuencia que los ciudadanos (consumidores, trabajadores, inversores, etc.) se encuentren amerced de la gran empresa privada, suelan quedar impunes, lo cual genera inseguridad normativa yun descenso en el nivel de protección de bienes individuales y colectivos básicos. Este artículopretende ofertar criterios de imputación adecuados a la realidad social que le permitan al DerechoPenal cumplir las funciones que viene cumpliendo en el ámbito de la responsabilidad estrictamenteindividual. Con este propósito se tratan criterios que pueden revestir gran utilidad para una praxis

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forense cada vez más ocupada de este tipo de asuntos. La plasmación de una teoría manejable queposibilite resolver adecuada y satisfactoriamente los problemas que se vienen presentando en lapráctica en el ámbito de la imputación de hechos delictivos relacionados con estructurasempresariales altamente complejas no es sólo un empeño teórico, sino que tiene un amplio interéspráctico.

II. LA EMPRESA COMO ORGANIZACIÓN

Lo primero que cabe decir con respecto a las propuestas dogmáticas que se han planteado hasta laactualidad sobre el tema que es objeto de análisis en este artículo es que se echa de manos unamayor relación de las instituciones dogmáticas tradicionales con los estudios disponibles desociología de la organización. Estos estudios obligan a plantearse una revisión de los planteamientosexistentes hasta ahora, sobre todo cuando no se trata de analizar la responsabilidad penal en el senode pequeñas empresas familiares en las que todos se ocupan de todo o hay claramente una personaque lo controla todo, sino de organizaciones empresariales altamente complejas (4) , que es unámbito donde parece naufragar la dogmática tradicional.

Cabe señalar que en este análisis la cuestión de la formalidad de la personalidad jurídica que revistela organización es un tema secundario. Se puede hablar de una organización empresarial, tanto encaso de una empresa individual como en los supuestos de grupos o consorcios de empresascontrolados por una empresa matriz. Hay que tener en cuenta que este es un fenómeno que presentarealidades muy distintas, que oscilan desde una independencia casi absoluta de la empresa matriz auna dependencia absoluta que hace que, materialmente, en realidad el grupo de empresas funcionecomo una única gran empresa y estemos hablando de una única organización empresarial y no deorganizaciones empresariales interdependientes. Desde la perspectiva jurídico-penal este segundofenómeno debe ser materialmente tratado como una única organización empresarial en la medida enla que el grupo de empresas se encuentre organizado centralmente sin que la filial tenga suficienteautonomía organizativa. Por tanto, el tratamiento jurídico-penal de los grupos de empresas dependede cómo se encuentre materialmente organizada la interrelación y dependencia de las empresasfiliales con la empresa matriz.

III. LA EXISTENCIA DE ORGANIZACIONES EMPRESARIALES COMPLEJAS COMOPROBLEMA DOGMÁTICO

Los esquemas sociales de coordinación varían en función de que las relaciones interpersonales sedefinan con base en una dinámica individual —de lo que se ha venido ocupando tradicionalmente lateoría jurídica del delito— o en el contexto de un ámbito de organización colectivo con división detrabajo y una dinámica de delegación y coordinación de funciones. Esta diferencia de perspectivasacaba afectando a la imputación objetiva y a la imputación subjetiva (5) , sobre todo en el caso deestructuras altamente complejas.

La idea de partida de que la organización modifica los criterios de imputación de injustos penalespermite resolver, en mi opinión, de forma más adecuada algunos callejones sin salida que ha idoencontrando la doctrina y la praxis judicial en la medida en que las teorías tradicionales del injusto seencuentran demasiado apegadas a la delincuencia en clave individual. Es un error interpretar en claveestrictamente individual el sentido objetivo de algunos comportamientos que tienen que ver conorganizaciones complejas.

La dogmática jurídico-penal moderna está teniendo que evolucionar para poder tratar adecuadamentenuevos fenómenos de las sociedades contemporáneas frente a las que las respuestas tradicionalesresultan insuficientes. Uno de esos fenómenos es, sin duda, que en las sociedades contemporáneaslas organizaciones empresariales ocupan un lugar especial como actores de la vida social y agenteseconómicos. Las empresas y personas jurídicas son una nueva realidad emergente (6) que ya no

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pueden ser tratadas como una suma de sujetos individuales sino que suponen una nueva realidadsocial distinta a aquéllos. Esta constatación está dando lugar a que de forma creciente se constate lanecesidad de replantear unas estructuras de imputación construidas para sujetos que actúanindividual y aisladamente y que parecen prestar unos servicios bastante pobres cuando se trata dedeterminar la eventual responsabilidad de aquellos que actúan dentro de un determinado entramadoorganizativo o empresarial (7) .

La dogmática tradicional resulta insuficiente para enfrentarse a la problemática de las actividadesempresariales organizadas de forma compleja. No se ha tratado todavía de forma satisfactoria unacaracterística central de las sociedades modernas como es la organización empresarial con suconsiguiente reparto de funciones y distribución de tareas dentro de la organización. En este ámbitodelictivo ya no encontramos un autor que tome la decisión de realizar un hecho típico conconocimiento del alcance de su decisión y que ejecute dicha decisión. Todo lo contrario. Dentro delas empresas y personas jurídicas que son potencialmente peligrosas para bienes jurídicos básicos sepresenta una atomización o fragmentación de movimientos corporales, decisiones sobre políticasgenerales, decisiones sobre hechos concretos, conocimientos sobre riesgos y recopilación deinformación por parte de las empresas sobre sus efectos en el entorno, de tal manera que a partir decierto grado de complejidad ya no es posible encontrar una persona dentro del entramadoempresarial en la que coincidan creación del riesgo o participación en el mismo con representacionessobre dicho riesgo ni nadie que disponga de una información global sobre la actividad empresarial.Los directivos y administradores tienen una visión demasiado global y los que perciben directamentelos efectos de la actividad empresarial carecen de una visión de conjunto necesaria para entender lapeligrosidad que encierran determinadas actividades industriales o empresariales. En la gran empresano concurren en las mismas personas información y conocimientos técnicos, capacidad para tomardecisiones y ejecución de dichas decisiones. Existe una desmembración entre actividad de dirección,facultad de información y poder de decisión que representa un problema central para la constataciónde responsabilidad. Un hecho que puede tener relevancia típica como una mano de un trabajadordestrozada por una máquina, unas urticarias padecidas por una serie de consumidores de un mismoproducto o un bosque destruido por la lluvia ácida acaba siendo consecuencia de una pluralidad deacciones realizadas por varios sujetos sin que cada una de ellas considerada de forma aislada puedafundamentar la responsabilidad por el hecho. Por ejemplo, muchas veces mientras las decisiones setoman en los niveles superiores de la empresa vertiéndose en instrucciones —progresivamentemediatizadas— hacia los niveles inferiores, la información sobre los efectos de la actividad de laempresa debe circular —también mediatizadamente— en sentido contrario «de abajo hacia arriba».Debido a la descentralización de las grandes empresas y a la creciente diferenciación funcional ydistribución especializada del trabajo en función de su complejidad ni siquiera es posible hablar enmuchos casos de una concentración de la información en algún nivel de la empresa. La teoría de losvasos comunicantes no sirve para las organizaciones empresariales. La teoría y la sociología de laorganización han dejado sobradamente en evidencia el problema de los flujos de información ycomunicación y de la segmentación de la información dentro de las grandes empresas (8) . Sobretodo porque cuantos más niveles existan entre los directivos y los empleados, es decir, en los casosde empresas más complejas, mayores son las probabi l idades de una distorsión de lascomunicaciones.

Con base en este tipo de ideas, en la doctrina se ha convertido en un lugar común la referencia a una«irresponsabilidad penal organizada» (9) . Con esta expresión se quiere señalar cómo la tradicionalimputación individualizada que ha venido protagonizando la imputación jurídico-penal encuentraserias dificultades ante lesiones de bienes jurídicos que tienen su origen en ciertas organizacioneshumanas o configuraciones organizativas propias de las empresas modernas con división —horizontaly vertical— y descentralización de funciones y tareas. Las organizaciones humanas más complejas secaracterizan por una intensa descentralización y diferenciación de dichas funciones y tareas. Por ello

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la distribución de competencias y roles dentro de dichas organizaciones plantea serios problemas a lahora de imputar el hecho antijurídico a una persona concreta. Sin embargo, ello no se debe tratarcomo un producto de la creación intencionada, mal ic iosa o fraudulenta de huecos deirresponsabilidad, sino más bien como un problema estructural de toda organización compleja si seomiten medidas especiales destinadas a paliar esa tendencia natural de toda organización.

III. MODELOS DE RESPONSABILIDAD INDIVIDUAL EN RELACIÓN AACTIVIDADES EMPRESARIALES

1. Responsabilidad preferente de los que actúan en último lugar (el modelo deimputación bottom up)

Existe cierto acuerdo en la doctrina de que la solución fácil de que la responsabilidad penal pillepreferentemente a los últimos que ejecuten el hecho o tengan el riesgo empresarial entre las manos(los últimos eslabones de la cadena empresarial) debe ser evitada como modelo general en la medidaen que no se trata de una solución adecuada a la estructura de las organizaciones empresariales.

En palabras de la básica, en este sentido, STS 1828/2002, de 25 de octubre (LA LEY 614/2003), «laorganización jerárquica de las empresas determina que no siempre la conducta puramente ejecutivadel operario subordinado sea la que deba ser examinada desde la perspectiva de su posiblerelevancia jurídico penal, sino que normalmente será mucho más importante el papel de los queestán situados jerárquicamente por encima (especialmente si se trata de quienes detentan el controlefectivo de la empresa o, como en este caso, la jefatura en el proceso de producción). Se trata deque en este ámbito de relaciones jerarquizadas la conducta relevante será la de aquel que «esresponsable del ámbito de organización por ser el legitimado para configurarlo con exclusión de otraspersonas». Esta sentencia añade cómo «en el ámbito de los delitos de empresa (...) el ampliodominio de todo el marco y condiciones de la ejecución del hecho corresponde a aquellos queintegran las posiciones más elevadas en la jerarquía (los denominados hombres de atrás), que sesirven de operarios puramente fungibles que incluso pueden no conocer el sentido último del hecho,y que difícilmente pueden por sí mismos poner fin al mismo». La importantísima STS 867/2002, de29 de julio (LA LEY 6445/2002), ya había adelantado cómo «la verdadera responsabilidad no está enla base sino en el vértice que tiene capacidad de decisión».

En el mismo sentido no resulta adecuada la tendencia implícita de la teoría objetivo-formal de laautoría o de la teoría tradicional del dominio del hecho a caracterizar a los órganos directivos congran poder de decisión como meros partícipes (inductores, cooperadores necesarios o cómplices) delos hechos que ejecutan trabajadores no cualificados.

Este tipo de modelos son, con buen criterio, contrarios a la praxis judicial: en el ámbito de ladelincuencia empresarial los órganos judiciales no suelen castigar al último trabajador que actúa. Enesta misma línea tampoco se suele caracterizar a los órganos directivos como meros partícipes. Lateoría debe, por tanto, encontrar sentido a esta conclusión que, por lo demás, suele ser bastantelógica y razonable. Si el que actúa en último lugar carece del dominio normativo del hecho no se ledebe imputar objetivamente éste. En este caso se puede apreciar cómo los criterios tradicionales dela doctrina (como los objetivo-formales o el del dominio del hecho en sentido tradicional) no sirvenpara explicar esta opción judicial ampliamente aceptada por la doctrina (10) . La dogmáticatradicional choca con la realidad social.

2. El contra-modelo top down a las teorías tradicionales de la autoría

Se puede observar en la actualidad una tendencia dominante, tanto en el ámbito de la teoría como dela práctica forense relativa a la delincuencia empresarial, que consiste en entender que, salvosupuestos excepcionales, los dirigentes de la empresa ostentan la responsabilidad preferente por loshechos delictivos realizados en beneficio de las empresas. En este sentido es cada vez más normal,

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en casos de outputs lesivos de una empresa, que, en todo caso, acabe respondiendo penalmentealgún directivo o miembro cualificado de dicha empresa, al menos por no haber sido cuidadoso a lahora de organizarla internamente para controlar su peligrosidad.

Estos modelos de solventar los problemas de imputación, que cada vez se estilan más, pueden serútiles en determinados casos vinculados a empresas no demasiado grandes, pero desde luego noresuelven mágicamente todos los problemas. En las empresas de mayor volumen y complejidad losmáximos dirigentes sólo deciden sobre políticas muy generales (normalmente pensando a medio olargo plazo) y los que tiene la capacidad de organizar la empresa son mandos intermedios de lamisma. Hay que pensar que un mando intermedio de una gran empresa puede tener a su cargo unasección de la empresa que equivalga a una empresa mediana o que el que una sección de la empresasea o no una empresa independiente dentro de un gran consorcio depende en muchas ocasiones defactores casuales o meramente económicos. Debido a la importancia que en la gran empresa osociedad mercantil moderna tienen los cargos intermedios o los encargados o jefes de una sección,un departamento o una unidad operativa concreta con gran autonomía y enormes capacidades dedecisión, no siempre es adecuado resolver los conflictos penales proyectando la responsabilidadhacia el vértice superior de la pirámide. Los estudios de sociología de la organización demuestrancómo en muchas ocasiones los órganos superiores no toman decisiones relativas a hechos concretos,sino que sólo controlan y supervisan la actividad de los cargos intermedios que son los querealmente adoptan las decisiones concretas relevantes y disponen de la información decisiva conrespecto a la posible lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos (11) . Los órganos superiores dedirección de grandes empresas se ocupan habitualmente de políticas muy generales de la empresa yrealizan labores muy generales de coordinación.

Así, por ejemplo, la SAP de Badajoz (Sección 1.ª) de 14 de febrero de 2006, declara la absolución dela representante legal de unos laboratorios que era gerente de una sociedad limitada con funcionesde gestión y comercialización en el nivel superior por la comisión imprudente del art. 364.1 del CP(LA LEY 3996/1995) y por un delito de lesiones por imprudencia grave, con una argumentación querefleja muy bien las ideas que se están exponiendo aquí: «el resultado disvalioso propio del delitoque estudiamos no puede ser imputable a todos aquellos sujetos que por ostentar facultadesrepresentativas y de alguna manera participar de la actividad arriesgada, están involucrados en lamisma. Se hace preciso, y el caso concreto que enjuiciamos puede ser ejemplo estereotipado alrespecto, la distribución de roles, la determinación de deberes de control del peligro y la delimitaciónde responsabilidades. El principio de división del trabajo, estrechamente relacionado con el principiode confianza, comporta una distribución de deberes de cuidado en los casos de organización detareas en la actuación conjunta de varios. Esto se hace especialmente necesario en casos como elpresente en el que el objeto de la sociedad es la elaboración de medicamentos, o productoscomplemento de dietas, cuya material realización se lleva a cabo por técnicos sanitarios, comofarmacéuticos, biólogos, médicos, etc. Hasta el punto que en lo que respecta a los primeros, es lalegislación en materia de sanidad la que exige la presencia de un Técnico de Laboratorio, con unosespecíficos cometidos y responsabilidades. Si en el caso de Laboratorio Tegor la normativa no exigíael nombramiento o contratación de la mencionada figura, es lo cierto que en cualquier caso existía yejercía su cometido (...) la empresa contaba, por tanto, con un Director técnico responsable defabricación y del control de calidad, cometidos que estaban, en todo caso, bajo la autoridad delmismo. Como complemento del principio de división del trabajo, el principio de confianza es criteriopara concretar los deberes de cuidado, o, por mejor decir, el ámbito de riesgo permitido por el autor.En el caso quedaba delimitada con claridad la específica responsabilidad que había sido contratadapor la empresa, lo que determina que se ha imputado a inidónea persona en la vía penal, quien, enorden a tal designación y división estratificada de cometidos y responsabilidades, quedaba, en lopenal, fuera del ámbito de responsabilidad específica en el comportamiento enjuiciado y del título deimputación. Conforme al principio de confianza, con carácter general no se responde por la falta de

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cuidado ajeno, sino que el Derecho autoriza a confiar en que los otros —con específicas funciones yresponsabilidades en el concreto aspecto o cometido generador del riesgo— cumplirán sus deberesde cuidado, esto es, el principio de confianza excluye la imputación objetiva del resultado producidopor quien ha obrado al amparo de aquella confianza, respondiendo solamente cuando concurrancircunstancias especiales que deben hacer perder la confianza en el cumplimiento del deber ajeno. Noes el caso presente, en que, como se dice, la empresa disponía de un Director Técnico, en posesiónde título y especializados conocimientos para llevar a efecto específicos cometidos y asumir lascorrespondientes y directas responsabilidades, que son las que en la vía penal, este tribunal deenjuiciamiento debe tener en consideración».

El caso mencionado se ocupa de una empresa de pequeñas dimensiones. Lo que se viene sosteniendoes mucho más evidente cuanto mayor es la complejidad de la organización empresarial. Cuanto másgrande y compleja es la empresa, más generales pasan a ser los deberes de los directivos. Hay quetener en cuenta que el creciente proceso de descentralización y delegación de funciones y deberesdesde el vértice superior a los elementos intermedios en las empresas tiene como consecuencia queéstas no se correspondan ya exactamente con la idea de una pirámide estrictamente jerarquizada enla que el vértice superior sigue controlándolo todo (12) . Todo esto hace que para el vértice superiorde la empresa sea difícil afirmar en todos los casos que un determinado hecho resultaba evitable,sobre todo cuando tiene que ver con complejas decisiones técnicas. La complejidad de la interaccióndentro de la empresa dificulta la conducción individual de la misma. «Tanto el dominio objetivo delhecho como el conocimiento subjetivo del hecho disminuyen» (13) . Hace tiempo que los teóricos delmanagement y de las organizaciones han llegado a la conclusión de que cuanto más extensa ycompleja se vuelve la organización, menor es el control que los situados en la cima ejercitan sobresus outputs. Por ello la responsabilidad de los integrantes del gobierno corporativo tiene que ver másbien con la administración y el consiguiente control de los riesgos inherentes al trabajo colectivo y elreparto de funciones. Sus competencias en muchos casos son sobre estos aspectos generales ycarecen de influencia en decisiones concretas.

De acuerdo con lo dicho hasta aquí, cabe reprocharle a la praxis judicial en algunas ocasiones unaexcesiva objetivación de la responsabilidad penal con respecto a los niveles superiores de laempresa, aunque en honor a la verdad hay que señalar que esa es una tendencia que se ha idomatizando gradualmente (14) .

En línea con estas reflexiones cabe señalar que la teoría de la autoría por utilización de aparatos depoder (dominio del hecho mediante aparatos organizados de poder) no es trasladable al ámbitoempresarial (15) , a pesar de que un sector doctrinal lo haya intentado a partir de la pioneracontribución de Schünemann en 1979 (16) . Más allá de que se trate de una teoría rechazable en suformulación general, es evidente que Roxin (17) no construyó a partir de 1963 esta teoría pararesolver los problemas político-criminales que presentan las estructuras empresariales sino otro tipode cuestiones (delitos de Estado o amparados por el Estado, grandes organizaciones criminales). Nosólo creo que esta idea se encuentra lo suficientemente extendida y tratada en la doctrina (18) comopara permitir evitar extenderme sobre estas cuestiones, sino que la misma oposición de su«inventor» Roxin a dicha utilización en el ámbito empresarial huelga mayores comentarios (19) . Noes cierto que «los aparatos organizados de poder presentan una estructura y un funcionamientointerno muy similar al de una gran empresa» (20) , especialmente cuando se trata de organizacionesburocráticas estatales (dicho de forma gráfica, las violaciones masivas y sistemáticas de derechoshumanos en regímenes como el Nacionalsocialismo en Alemania o las dictaduras militares de Chile oArgentina tienen poco que ver con la comercialización de un producto defectuoso por parte de unamultinacional como Nestlé o con una administración que perjudique los intereses económicos de lossocios). Aunque un sector de la doctrina ha recurrido —de forma un tanto forzada— a esta figuradogmática ya existente como un mecanismo para satisfacer la necesidad político-criminal de alcanzar

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la cúspide de las corporaciones, se trata de una construcción desdichada para alcanzar una serie deobjetivos que en algunos casos son adecuados.

Más allá del debate político-criminal basado en datos fenomenológicos, existen una serie decuestiones normativas básicas en la interesante discusión doctrinal que se ha generado a partir de lapropuesta de Roxin que pueden ser de interés para el tema que es objeto de estudio de este trabajo.Existe en el fondo de este tipo de planteamientos una idea acertada que consiste en elreconocimiento de la organización como realidad social (21) . Ya no se trataría, con base en estaidea, de hablar como fundamento del injusto penal de un «dominio fáctico del hecho concreto», sinoque el dominio decisivo es el «dominio sobre la organización» (22) [dicho dominio directo sobre laorganización es lo que explica un dominio indirecto o mediato sobre la voluntad de los ejecutores delhecho delictivo que caracteriza todos los supuestos de autoría mediata en la obra de Roxin (23) ],con independencia de que, como ya he señalado, la organización empresarial no siempre secorresponda con la idea de un orden jerárquico (como sí sucede en el caso de una organizaciónparaestatal o de la comisión de injustos de Estado o amparados por el Estado). Por ello esespecialmente acertada la idea de Roxin de que en este ámbito es preciso trabajar con nuevasconstrucciones relativas al «dominio de la organización» (24) . Pero esta idea es una carga dedinamita colocada en las estructuras básicas de la «teoría del dominio del hecho». No es extraño queRoxin (25) , con una estrategia dogmática alternativa a la idea de dominio de la organización parallegar a resultados político-criminalmente satisfactorios, esté intentando echar mano de su teoría delos delitos consistentes en la infracción del deber —atribuyendo a los gobiernos corporativos unacuriosa posición de garante para la salvaguarda de la legalidad (línea político-criminal muy en bogaen el ámbito del Derecho Penal económico mediante el programa del corporate government de origenestadounidense)—, lo cual implica una renuncia absoluta a la idea rectora del «dominio del hecho»en este ámbito delictivo.

En la doctrina alemana se puede apreciar una clara tendencia a separar el tratamiento paralelo que sehacía tradicionalmente de los problemas relativos a la responsabilidad individual en el marco de lasorganizaciones empresariales con la criminalidad de Estado o amparada por el Estado por lainfluencia de los conocimientos que aportan las Ciencias sociales relativas a la organización. Deforma muy representativa Schünemann (26) , siguiendo las aportaciones de autores como Heine,Rotsch o Bosch, considera que «esta idea de una dirección absoluta mediante una o más personasomnipotentes en la empresas que están en la cúspide de la jerarquía (...) no es realista respecto asistemas erigidos y dominados por seres humanos, ni, especialmente, respecto a la compleja granempresa moderna, porque la división del trabajo conduce a una diferenciación funcional y a unadescentralización de los procesos de acción y decisión, a través de las que el poder de dominio inicialde los órganos directivos se transforma en un "poder de intermediación" y en vez de dominio de laacción existe una función de coordinación, lo que, unido a la simultánea descentralización delconocimiento, puede conducir como resultado final, incluso a una "irresponsabilidad penalorganizada"». Este es un epitafio definitivo para enterrar una opción doctrinal basada en la idea deautoría mediata por aparatos organizados de poder que el propio Schünemann ayudó a poner enmarcha hace más de veinticinco años. Si bien con retraso con respecto a otros países europeos (conmayor tradición en empresas multinacionales), en España hace años que también se vieneobservando la quiebra del modelo tradicional burocrático altamente jerarquizado y autoritario de laorganización del trabajo y dirección de las organizaciones. Nuevos tiempos precisan una nuevadogmática.

3. Toma de posiciónDespués de excluir ciertos modelos demasiado simplistas de imputación que tienen comoconsecuencia una búsqueda de forma excesivamente automatizada de la responsabilidad penal por laactividad empresarial en niveles homogéneos dentro de la empresa (nivel inferior/nivel superior),

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queda, por tanto, indagar una solución que se adecue realmente a la complejidad de lasorganizaciones empresariales y que, en mi opinión, todavía no se encuentra satisfactoriamentediseñada desde una perspectiva dogmática.

En mi opinión, la Ciencia del Derecho Penal debe tomarse en serio la existencia de organizacionescomo realidad social y construir una dogmática del delito que permita a la praxis tratarlaadecuadamente. El tradicional recurso a la infracción de un deber por parte de una personaaisladamente considerada más la relación causal con un resultado supone un esquema demasiadopobre para resolver este tipo de supuestos del que nos estamos ocupando. Desde la perspectiva quehe intentado plasmar en las páginas anteriores, es un error dogmático que representa una ceguerafrente a la realidad, querer entender normativamente las conductas de los que trabajan en unaempresa en clave individual. No se trata de comportamientos que comunicativamente tengan un merosignificado individual, sino que se encuentran en un contexto más amplio que tiene sus propiasreglas de funcionamiento. Las soluciones están vetadas a los que se niegan a entender la realidadsocial y en este ámbito quieren resolverlo todo con una visión atomista o aislada de las diversasconductas delictivas o como un problema de infracciones de deberes más relaciones causales sintener en cuenta que los potenciales autores están actuando integrados en una organización. Convisiones exageradamente individualistas y solipsistas no se está planteando un tratamiento adecuadodel tema (27) .

De acuerdo con lo dicho hasta ahora, este camino dogmático nos obligaría a diferenciar dos tipos deproblemas, no suficientemente diferenciados hasta ahora por la doctrina especializada:

a) Determinar cuándo el delito es objetivamente imputable al ámbito de organización «empresa»,ya que puede ser que a ésta no se le pueda imputar objetivamente un hecho. Si no es posibleimputarle objetivamente el hecho a la empresa tampoco será posible imputárselo a susintegrantes.

b) Una vez que se ha constatado que el hecho es objetivamente imputable a la empresa,determinar cuáles son las personas físicas que dentro del entramado profesional son competentesde ese hecho y, además, han infringido los deberes derivados de sus competencias. La reglageneral es que a mayor complejidad organizativa de la empresa mayores dificultades encierraesta concreción, pero ello no significa que sea imposible. La palabra dogmática clave pasa a serno la de dominio del hecho, sino la de competencia dentro de la organización.

La consecuencia dogmática sería que la imputación de un injusto penal a una persona que harealizado un delito vinculado a una actividad empresarial debe tener en cuenta tres cuestionesdiversas:

1.— Como punto de partida es preciso poder imputar objetivamente el hecho típico al colectivo,es decir, a una organización defectuosa del colectivo (en los supuestos de delitos de resultadolesivo, por ejemplo, ello lleva implícito establecer relaciones causales entre la organizaciónempresarial y los daños).

2.— En segundo lugar, la delimitación de ámbitos de organización y responsabilidad dentro de laempresa hace que no se tenga un deber de evitar lo que sucede en ámbitos ajenos de la mismaempresa. Haciendo uso de una conocida expresión de Jakobs, ni siquiera dentro de una empresatodo es asunto de todos. Por ello hay que buscar dentro de la empresa las personas competentesde un hecho de esas características.

3.— En el ámbito del Derecho Penal los deberes son prestaciones altamente personales y, portanto, la infracción de un deber tiene que ser necesariamente determinada e imputada de formaindividualizada teniendo en cuenta la estructura y organización de la empresa. El principio deconfianza es un criterio de gran ayuda para determinar si una persona ha infringido o no sus

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deberes en los supuestos de trabajo en equipo o dentro de una organización.

Paso a exponer con mayor detalle los criterios que se han esquematizado como imputación a laorganización (infra IV.1), competencia (infra IV.2) e infracción de deberes derivados del ámbito decompetencia (infra IV.3).

IV. CONCRECIÓN DE LOS MODELOS DE IMPUTACIÓN

1. La empresa como ámbito de organización: la imputación objetiva al colectivoDe acuerdo con las conclusiones a las que se ha llegado en el apartado anterior, lo que interesa enprimer lugar en el ámbito de las actividades empresariales son los procesos causales y los riesgos,no como sucesos individuales o como una suma de sucesos individuales sino como obras delcolectivo. No todo output lesivo de la empresa adquiere en una sociedad moderna el significadoobjetivo de delito (de matar, contaminar, de administrar deslealmente a otro; es decir, de lesionar oponer en peligro ilegítimamente otro ámbito de organización). Veamos algunos ejemplos:

a) Puede ser que la empresa haya actuado dentro de los márgenes de riesgo permitido con lo cualsu coordinación con otros ámbitos ha sido correcta y no se puede entender lo sucedido como uninjusto, sino meramente como una desgracia. En el ámbito de las actividades empresariales sueleexistir un riesgo residual en beneficio de la actividad que es admitido por el Derecho Penal comoorden jurídico secundario. Los márgenes de permisión de riesgos en el ámbito de las actividadesempresariales suelen ser muy amplios, ya que vivimos en una sociedad que necesita producir deforma competitiva con otros mercados. Un ejemplo muy concreto: no existe una organizaciónincorrecta de una empresa (es decir, un riesgo no permitido) si ha cumplido sobradamente consus deberes de instrucción a los consumidores sobre los peligros inherentes a la utilización desus productos. Por mencionar un ejemplo real, la SAP Jaén núm. 78/1999 (Sección 1.ª) de 28 demayo, absuelve a varias personas de la posible comisión de un delito de homicidio imprudentebasándose en la constatación de partida de que la empresa tenía un plan de seguridad adecuado,comprobado un día antes del accidente, que se plasmaba en la existencia de medidas deseguridad adecuadas. Esa correcta organización empresarial hace que la sentencia ya no seplantee los deberes personales de cada uno de los cuatro acusados y los absuelva.

b) Puede también que el hecho desagradable se impute a la propia persona lesionada y, portanto, se entienda que no existe objetivamente una arrogación de un ámbito de organizaciónajeno. Por ejemplo, si en una empresa que respeta todas las normas de seguridad laboral y tieneestablecidos sistemas para velar por el cumplimiento de las normas, un trabajador zafándose delos sistemas de vigilancia hace algo peligroso por lo que resulta lesionado (se dedica a hacerequilibrios en lo alto de un andamio o a mezclar sustancias químicas por diversión para ver quépasa) no estamos más que ante una autolesión que carece de relevancia típica, si bien es ciertoque en este ámbito se debe ser muy cuidadoso al hacer este tipo de afirmaciones en la medida enla que la empresa tiene unas funciones tuitivas muy intensas. También puede suceder, porejemplo, en el ámbito de la responsabilidad por el producto que el daño se le impute alconsumidor ya que objetivamente se entienda su utilización del producto defectuosa o norazonable. Por ejemplo, una persona a la que se le acaba el lavavajillas de casa utiliza undesatascador del váter para limpiar los platos o en una fiesta casera donde se termina el alcoholse preparan cócteles con after shave. Puede ser incluso que simplemente se le imputen los dañosal consumidor en la medida en la que en su rol de tal si no conocía, debía conocer los peligrosinherentes al consumo de determinados productos.

c) También cabe señalar que las empresas no son garantes de que en otra empresa con la quetiene contactos comerciales se cometan hechos antijurídicos, por lo que es indiferente que sesepa o tenga datos de que la otra empresa con la que comercia defrauda a la Hacienda Pública,

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comete atentados medioambientales o no respeta las normas de seguridad laboral. Esto sólo tieneexcepciones en caso de que exista una vinculación normativa entre empresas que justifique unaposición de garante. Por ejemplo, en los supuestos de grupos de empresas en los que las filialesestán organizadas con una acusada dependencia de las decisiones de la empresa matriz o en lossupuestos en los que la seguridad del producto elaborado por una empresa depende de la calidadde los componentes facilitados por otra (fabricante de coches que utiliza ruedas o rodamientossuministrados por otras empresas).

Omito tratar en detalle los institutos que se vienen desarrollando en el marco de la teoría de laimputación objetiva o de la conducta típica o no permitida. Lo decisivo es señalar que la noimputación de un hecho al colectivo como ámbito de organización en la medida que se entienda quesu relación con otros (consumidores, trabajadores, socios en caso de negocios de riesgo, etc.) no hasido disfuncional, incorrecta o defectuosa tiene efectos en la responsabilidad individual. Si el outputdel colectivo es típicamente irrelevante no hay que plantearse si alguien ha infringido sus deberesdentro del colectivo. Sin que objetivamente exista una lesión o, al menos, una organización insegurano hay injusto.

2. La competencia basada en el reparto de trabajo y funciones dentro de laorganización

Las afirmaciones del apartado anterior no significan que una vez imputado el hecho a la organizaciónempresarial responda todo miembro de la misma que podía individualmente haber evitado elresultado. Por ejemplo, sólo responden por imprudencia aquellos que han infringido sus deberes decuidado dentro del entramado empresarial.

A) El fenómeno de la delegación como origen de los ámbitos de competencia

Para determinar una posible responsabilidad por imprudencia o por dolo no hay que perder de vistala organización empresarial como realidad. La empresa tiene una posición de garante original (28)que es asumida por directivos y administradores (por el gobierno corporativo) y que va generando encascada o en cadena una delegación de deberes parciales (29) . Por ejemplo, un guardabarrera deRENFE tiene una posición de garante puntual de controlar los peligros propios de la actividadferroviaria en un paso a nivel concreto. Su posición de garante tiene su origen en haber asumido unatarea concreta de control necesaria para el ejercicio cuidadoso de dicha actividad. Ese sujeto no tieneel deber de que RENFE no sea en general una empresa más peligrosa de lo necesario, sino sólo deque viandantes y vehículos no atraviesen la vía férrea en su paso a nivel en el mismo momento en elque está pasando un tren. Ahí reside su deber de evitación o de cuidado vinculado a su posición degarantía. La relevancia social de la conducta del guardabarreras tiene que ser interpretada en uncontexto organizativo en el que las consecuencias de su conducta dependen de otros trabajadores(como, por ejemplo, el maquinista del ferrocarril o el jefe de estación) y de sus superiores en laempresa. La referencia genérica de la doctrina al fenómeno de la delegación y a la relevancia de laasunción de la delegación no es más que una metáfora de este fenómeno.

El ejemplo sencillo y prototípico del guardabarreras nos plantea la relevancia que pueden tener losfenómenos de la existencia de divisiones horizontales (entre iguales) y divisiones verticales (entreniveles superiores e inferiores dentro de la organización) de tareas. En el marco de las actividadesrealizadas en grupo como las empresariales, cobra especial relevancia la delimitación objetiva deámbitos de organización o competenciales (30) . No voy a negar que el problema es que en muchasocasiones no coincide la organización formalizada con las relaciones efectivas y reales de poder ydominio dentro de la empresa y el Derecho Penal no puede limitarse a imputar delitos con base encriterios puramente formales, pero en ese caso nos encontramos más ante problemas de prueba queteóricos. Entiéndase, pues, que cuando me refiero al reparto de ámbitos de competencia me estoyrefiriendo a un sentido material y que información como los organigramas internos de una empresa

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sólo sirven como criterio de ayuda para probar qué elenco de deberes tenían efectivamentedeterminadas personas dentro de un entramado empresarial. La praxis judicial más reciente sueletener claro que lo relevante no es el estatus formal, sino quien materialmente dispone del poderdecisorio con respecto al funcionamiento de la empresa, por lo que no es preciso insistir en ello (31).

El hecho de que diversas personas van asumiendo por delegación de forma expansiva deberes decontrol y aseguramiento de los riesgos propios de la empresa y que ello genera deberes para losindividuos no plantea grandes problemas dogmáticos. Tampoco cuando lo que se delegan sondeterminados deberes especiales de protección o solidaridad, como, por ejemplo, los de losencargados de la seguridad laboral en relación a la protección de los trabajadores o deberesrelacionados con los socios.

Este fenómeno de la delegación genera un tipo de responsabilidad que sólo tiene lugar en lasorganizaciones que actúan de conformidad con el Derecho (empresariales, estatales, burocráticas,etc.), en la medida en la que surgen deberes de selección, información, entrega o dotación de medioseconómicos y materiales, de preparación, instrucción o formación o de organización y coordinaciónentre otros (32) que tienen que ver con una adecuada gestión de la delegación como fenómeno queen sí mismo puede encerrar peligros si no se realiza correctamente (33) .

La cuestión decisiva en la delegación es que las necesidades de reparto de trabajo no impliquen unamerma de las funciones de control y aseguramiento de los riesgos propios de la empresa o unamayor desprotección de las potenciales víctimas de una actuación empresarial incorrecta. En estesentido, por ejemplo, si los riesgos propios de la empresa son controlados por una persona concierta competencia técnica, ésta sólo puede ir delegando parte de sus actividades en personas quetengan la misma capacidad para controlar los riesgos de la actividad que les ha sido delegada oencargada. El que delega mermando o empeorando las condiciones de seguridad existentes puederesponder de los daños que se deriven de esa merma o de ese empeoramiento con respecto a lasituación previa a la delegación. Si, por ejemplo, la descentralización de actividades implica el riesgode que ya no hay una persona que tenga a su alcance toda la información relevante sobre los riesgosde la empresa, hay que cumplir deberes organizativos o de coordinación que suplan ese problema decontrol que se ha generado con la delegación o descentralización.

B) La delimitación de ámbitos de competencia como límite normativo de la tipicidad

Más allá de los deberes vinculados al fenómeno de la delegación, la empresa moderna se caracterizapor una intensa división de funciones y tareas necesaria para el correcto desarrollo de su actividad.Dentro de una empresa compleja ello provoca que existan ámbitos o secciones completamentediferenciados que funcionan de forma autónoma o independiente, lo cual debe ser tenido en cuenta aefectos de responsabilidad penal. Dicho de forma gráfica, los de publicidad no se tienen que ocuparde lo que hacen los de producción y éstos a su vez no tienen que estar pendientes de si contabilidadhace bien las cuentas. Así, por ejemplo, si en una unidad de una cadena de producción fabrican unbuen producto pero saben que la publicidad es engañosa porque hace creer que el producto tieneunas características de las que carece (por ejemplo, al consumidor se le hace creer en la publicidadque unas patatas fritas están hechas con aceite de oliva cuando sólo lo es un 2% del aceiteutilizado), la posible responsabilidad por dicha publicidad engañosa es sólo de los encargados de lapublicidad. Hay que tener en cuenta que este fenómeno de la existencia de claros ámbitos deorganización y responsabilidad provoca que aunque alguien sepa o pudiera saber que estáfavoreciendo una conducta delictiva no se le podrá imputar el hecho típico mientras no tenga nadaque ver con su ámbito de actividad dentro de la empresa. Es decir, en lo que aquí interesa, mientrasse trate de sucesos con los que no tiene que tener cuidado alguno (carece de competencias y, portanto, de deberes). En las empresas no todos sus integrantes tienen que tener cuidado de todo lo quepase en la empresa, sino sólo de determinados aspectos de la actividad. Por ejemplo, los

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trabajadores que cargan camiones con mercancía sabiendo que sus conductores están obligados porparte de la empresa a realizar una conducción temerariamente rápida durante el traslado de lamercancía no responden si sucede un accidente. Su ámbito de competencia es sólo que la carga vayabien colocada. Otra cuestión sería si el accidente se debe a una mala colocación de la carga delcamión.

3. La corresponsabilidad dentro de la empresa: competencias compartidasLas cosas no son, sin embargo, siempre así de sencillas y se complican cuando se trata de unasección de la empresa en el que varias personas comparten deberes de garante (por ejemplo, ungrupo de trabajadores fabrica conjuntamente un coche en una línea de montaje). Lo normal en lagran empresa moderna es que haya varias personas competentes de un mismo tipo de hechos, en unmismo nivel o en diferentes niveles. En estos casos la única forma de evitar una posibleresponsabilidad penal es constatar que la persona individual cumplió con sus deberes (34) .

A) El principio de confianza

En la dogmática jurídico-penal se ha venido desarrollando un criterio puramente normativo (másrestrictivo que lo que resulta objetivamente previsible de acuerdo con reglas de la experiencia) quesirve para determinar los deberes en relación a posibles conductas defectuosas de otros: el principiode confianza (35) . Si se parte de la idea de que el principio de confianza es un elemento necesariode toda división del trabajo, pasa a ser una cuestión decisiva en este ámbito hasta dónde estápermitido o resulta legítimo confiar (el principio de confianza no es contrafáctico, sino que dependedel contexto y de los «otros»). Con respecto al tema que aquí nos interesa hay que señalar que elnivel de confianza permitido en el ámbito de la empresa depende del plano en el que se mueva unapersona y la posición que ocupe dentro de la organización; dicho nivel de confianza no es igual paratodos. Ello es consecuencia de que los deberes que generan responsabilidad penal dependen de laposición que se tenga dentro de la empresa.

Estas consideraciones nos vinculan con una idea general: en los supuestos de división vertical deltrabajo el principio de confianza tiene un alcance mucho más limitado para el «superior jerárquico»que en los supuestos de división horizontal en los que existe una relación de igualdad. Los deberesdependen decisivamente de la posición que se ocupe en un colectivo y de los deberes de garantía quese derivan de dicha posición. El jefe de un equipo o de una unidad o sección operativa, por ejemplo,tiene en sus manos las decisiones generales y finales en esa unidad, sección o equipo por lo queostenta la responsabilidad general y final de lo que suceda en ese ámbito. Ello es debido a suposición dentro del colectivo.

A pesar de lo dicho, el principio de confianza no deja de tener utilidad cuando se trata de sujetoscorresponsables pero en diversos niveles de responsabilidad dentro de la empresa. Por ejemplo, undirectivo de la empresa que la ha organizado correctamente y lleva a cabo un adecuado proceso deselección de personal y dotación de medios e información puede confiar en sus empleados mientrasno existan datos objetivos concretos de que algo falla dentro de la empresa. Resolver el nivel deconfianza permitido en este tipo de relaciones verticales no es tan fácil, sin embargo, si tenemos encuenta que el nivel de confianza permitido se ve determinado por el hecho de que los superioresmantienen determinados deberes especiales de vigilancia, supervisión y control que varían el alcancedel nivel de confianza permitido. En este ámbito, además, se vislumbra en el horizonte una claratendencia a rebajar los niveles de permisión, en la medida en la que existe una clara tendenciainternacional a extremar los deberes de control y vigilancia por parte del gobierno corporativo de lasgrandes empresas y a que en los Consejos de Administración haya miembros especializados enexclusiva en funciones de inspección, control y supervisión de los diversos riesgos de la empresa(para accionistas, trabajadores, consumidores, medio ambiente, etc.). La delegación de deberesempresariales de los niveles superiores a los niveles inferiores de la empresa no extingue los deberes

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de los primeros sino que los transforma. Dicha transformación es fruto de la tensión entre elmantenimiento residual de deberes de control, supervisión y vigilancia y la propia responsabilidad delos subordinados en el cumplimiento de sus funciones (no existe el deber general de tratar a lossubordinados como personas irresponsables mientras tengan una capacidad mínima para desempeñarsus funciones) (36) . Dichos deberes implican la posibilidad de que la conducta defectuosa de untercero, a pesar del principio de confianza, implique responsabilidad penal para el superior que nocontroló, vigiló o supervisó adecuadamente.

El principio de confianza se encuentra estrechamente relacionado con la delimitación de ámbitos deorganización y responsabilidad. Y, en algunos casos, uno no sólo toma decisiones y responde de suscomportamientos sino que su ámbito de decisión y, por tanto, de responsabilidad, se extiende hastaafectar al comportamiento de terceras personas que se encuentran en una posición subordinada. Enese caso, la incorrecta organización de esa esfera de señorío ampliada supone que uno no respondede un injusto ajeno sino de la propia infracción de sus deberes como garante.

De acuerdo con lo dicho hasta ahora, el principio de confianza no tiene ya la misma eficacia ensentido «descendente» o en sentido «ascendente». La vigencia del principio de confianza es muchomás evidente para el que tiene una posición subordinada, sobre todo cuando existen grandesdesniveles en cuanto a la preparación y al poder dentro de la empresa. En sentido inverso, cuantomenores sean la preparación, experiencia y poder del subordinado, mayor será el deber desupervisión del superior y, correlativamente, menor será el alcance del principio de confianza. Todo locontrario sucede cuando el subordinado es una persona altamente cualificada [una empresaconstructora tiene en plantilla a un geólogo altamente cualificado para hacer informes sobre losterrenos de los solares disponibles para construir o una empresa de productos dietéticos tiene a unfarmacéutico como Director de laboratorio (37) ].

B) Especial referencia a los deberes del gobierno corporativo

Las organizaciones generan nuevos tipos de deberes. Normalmente en el ámbito de las grandesorganizaciones empresariales los deberes del vértice jerárquico superior (directivos yadministradores) se ven transformados y se generan nuevos deberes: los superiores tienen el deberde que la empresa esté organizada cuidadosamente para que no haya lagunas de información o decomunicación (38) . Como hemos visto, la delegación de funciones implica no sólo delegar enpersonas capaces proporcionándoles los medios necesarios y las instrucciones pertinentes, sinotambién una labor de control que se va reproduciendo en cascada. En las organizaciones máscomplejas los sujetos que ocupan posiciones superiores tienen que preocuparse básicamente depaliar los defectos de comunicación y coordinación que lleva aparejada toda división de funcionesdentro de una organización. El reparto de trabajo, la delegación de funciones en cascada, ladescentralización empresarial o la compartimentación de tareas generan lo que podemos denominargráficamente como «peligros organizativos o peligros de desorganización». Ello explicaría, al menosen parte, la tendencia de la praxis judicial de conducir la imputación jurídico-penal hacia los nivelessuperiores de la empresa con poder efectivo, sobre todo cuando se constata una situación de«irresponsabilidad organizada».

En lo que respecta a la responsabilidad penal de los «hombres de arriba», los deberes de selección,control e instrucción (que generan culpa in eligendo, instruendo o custodiendo) son deberes decuidado dirigidos más bien a la organización, por lo que normalmente no se trata de una prestaciónpersonal (el directivo de una gran empresa no tiene que formar o elegir personalmente a lostrabajadores de la misma) sino de establecer estructuras organizativas que palien los problemas decomunicación y coordinación y permitan detectar las situaciones excepcionales de peligro (por faltade capacitación o de formación de un empleado que debería disponer de determinados conocimientostécnicos, por ejemplo) (39) .

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La STS 846/2000, de 22 de mayo (LA LEY 8925/2000), deja claro los deberes organizativos comogarantes de una organización de la empresa conforme a Derecho de los integrantes del gobiernocorporativo: «Por lo que se refiere a la autoría en sentido estricto, y conforme a la doctrina deldominio del hecho, tan aceptada actualmente y seguida en múltiples resoluciones de esta Sala,podemos decir que han de responder penalmente como autores todos aquellos que en la organizacióny funcionamiento real y de hecho de la entidad tienen una posición de dominio en relación concretacon el hecho delictivo de que se trate, de tal forma que podrán ser condenados quienes realizaren laactuación delictiva, como aquí ocurrió con aquellos que participaron en el acto concreto de firmar losdocumentos privados de compraventa (Alonso R. en el primer período de los dos a los que luego nosreferiremos y Ana M.ª M. S.-B. en el segundo de tales períodos), y quienes, siendo dirigentes de laempresa, conociendo lo que estaba ocurriendo y teniendo poderes para impedirlo, no lo hicieron,consintiendo así en una actividad delictiva realizada en el seno de la sociedad que dirigían y que, porello, tenían la facultad y el deber de impedir».

En este ámbito surge una modalidad de responsabilidad por imprudencia que todavía no ha sidosuficientemente tratada por la doctrina y que tiene que ver no con deberes de cuidado relacionadoscon la propia conducta y la peligrosidad de la misma, sino con la organización y los riesgosderivados de la organización de la que se es responsable. Esta cuestión es especialmente importanteen ámbitos donde se extreman cada vez más los deberes de diligencia como en el caso de laprotección del medio ambiente, en especial en lo que se refiere a riesgos generados por nuevastecnologías, o de la protección de consumidores y usuarios frente a riesgos alimentarios o frente ariesgos derivados de la falta de seguridad de los productos comercializados. En este sentido laelaboración o adopción de Códigos y Manuales de Buenas Prácticas, de Sistemas de Análisis deRiesgos y Control de Puntos Críticos, la implantación de Sistemas de calidad ampliamentereconocidos en la gestión y organización ordinaria o de auditorías de control de riesgos (por ejemplo,ecoauditorías) (40) pueden servir como indicios para determinar la existencia de un managementempresarial cuidadoso, al igual que las normas administrativas o la lex artis vienen sirviendo comoindicios para determinar la existencia de una conducta cuidadosa o permitida (41) . Los deberes decuidado se ven transformados en el marco de las organizaciones complejas y precisan una dogmáticaadecuada a las nuevas realidades organizativas. No hay que olvidar que el establecimiento de una«cultura empresarial de cumplimiento con el Derecho» que algunos autores como Gómez-Jara Díez oHeine creen que debería fundamentar la responsabilidad penal de las empresas en el futuro (42) , enel marco del Derecho positivo es una competencia de aquellas personas que detentan la gestión de laempresa al más alto nivel. Hay que tener en cuenta que una inadecuada gestión de los riesgospropios de la empresa puede dar lugar a responsabilidad penal (como, por ejemplo, cuando no seestablecen sistemas para un mejor conocimiento e identificación de los riesgos empresariales, no selleva a cabo una política de inversiones o de investigación y desarrollo adecuada, no se adoptanmedidas de control, no se adecuan suficientemente las estructuras empresariales a los riesgos que secrean, no se planifica o invierte en situaciones de crisis o en prevención de situacionesexcepcionalmente peligrosas, se descuida implementar programas de prevención y de situaciones deemergencia, etc.).

Abreviaturas utilizadas: ADP, Anuario de Derecho penal y Ciencias Penales; CPC, Cuadernos de Política Criminal; —FS,Festschrift; GA, Goltdammer's Archiv für Strafrecht; —GS, Gedächtnisschrift; JR, Juristische Rundschau; Jura, JuristischeAusbildung; JZ, Juristenzeitung; LK, Leipiziger Kommentar zum Strafgesetzbuch; NJW, Neue Juristische Wochenschrift; NStZ,Neue Zeitschrift für Strafrecht; RDPC, Revista de Derecho penal y Criminología; RECPC, Revista electrónica de Ciencia penal yCriminología; RP, Revista Penal; wistra, Zeitschrift für Wirtschaft, Steuer und Strafrecht; ZGR, Zeitschrift für Unternehmens—und Gesellschaftsrecht; ZStrR, Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht/Revue Pénale Suisse/Rivista Penale Svizzera; ZStW,Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft.

Feijóo Sánchez,Sanciones para empresas por delitos contra el medio ambiente, Madrid, 2002, págs. 55 y ss. y passim; el

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mismo, Retribución y prevención general. Un estudio sobre los fines de las pena y las funciones del Derecho Penal, BuenosAires, 2007, págs. 641 y ss.

Sobre mi concepción de la prevención general vid. (Retribución, nota 1), págs. 515 y ss. y passim.

Sobre el concepto de complejidad con referencia a las empresas, vid. por todos, Garmendia,Sociología industrial y de losrecursos humanos, Madrid, 1993, págs. 93 y ss.; Infestas Gil,Sociología de la empresa, 3.ª ed., Salamanca, 2001, págs. 105 yss.

Se han preocupado especialmente sobre los temas de dolo e imputación subjetiva en este ámbito García Cavero,Derecho penaleconómico. Parte general, Lima, 2003, págs. 543 y s. (dolo), 598 y s. (imprudencia); Ragues,Revista Ibero-americana deCiências Penais, 2002, págs. 183 y ss.; Rotsch,Individuelle Haftung in Grossunternehmen, Baden-Baden, 1998, págs. 297 yss.En la doctrina alemana se va extendiendo gradualmente la idea de que la determinación de la imprudencia en organizacionesformales se está convirtiendo en un problema central del moderno Derecho Penal, de tal manera que obliga a ampliar eltratamiento teórico de la dogmática del delito imprudente. Vid., por todos: Bosch,Organisationsverschulden in Unternehmen,Baden-Baden, 2002, págs. 359 y ss., 587 s.; Dannecker,Fahrlässigkeit im formalen Organisationen, en Amelung (edit.),Individuelle Verantwortung und Beteiligungsverhältnisse bei Straftaten in bürokratischen Organisationen des Staates, derWirtschaft und der Gesellschaft, Sinzheim, 2000, págs. 209 y ss., en especial pág. 235; Schünemann,Unzulänglichkeiten desFahrlässigkeitsdelikts in der modernen Industriegesellschaft, en Dieter Meurer-GS, Berlín, 2002, págs. 42 y ss.

Vid., por todos, Gómez-Jara Díez,RECPC 2006, passim, con abundantes referencias; Luhmann,Organisation und Entscheidung,Opladen, 2000, págs. 81 y ss., 112 y ss.; Teubner,Hyperziklus in Recht und Organisation. Zum Verhältnis vonSelbstbeobachtung, Selbstkonstitution und Autopoiese, en Krohn, W./Küppers G. (edits.), Selbstorganisation. Aspekte einerwissenschaftlichen Revolution, Braunschweig, 1990, págs. 231 y ss.

Básico Kuhlen,Strafrechtliche Produkthaftung, en Roxin/Widmaier (edits.), 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus derWissenschaft, Tomo IV, Strafrecht, Strafprozessrecht, Munich, 2000, págs. 663 y ss., que aboga por un cambio de paradigmaen la determinación de la responsabilidad penal, de acuerdo con la cual las cuestiones dogmáticas concretas se resuelvan enrelación a la idea de organización. Se podría hablar de un modelo de imputación basado en la idea de organización (pág. 673).

Gómez-Jara Díez,CPC 2006, págs. 143 y s.; García Cavero,La responsabilidad penal del administrador de hecho de laempresa: Criterios de imputación, Barcelona, 1999, págs. 89, 96 y s.; Heine,Die strafrechtliche Verantwortlichkeit vonUnternehmen. Von individuellem Fehlverhalten zu kollektiven Fehlentwicklungen, insbesondere bei Grossrisiken, Baden-Baden,1995, págs. 44 y ss.; Luhmann, (nota 5), pág. 196; Rodriguez Mansilla,Gestión organizacional. Elementos para su estudio, 2.ªed., Santiago de Chile, 2002, págs. 170 y ss.; Rotsch (nota 4), págs. 76 y s.; Schünemann,ADP 2002, págs. 11 y s., 16,refiriéndose a una «descentralización del conocimiento».

Vid., por todos, Feijóo Sánchez(Sanciones, nota 1), págs. 36 y ss., con ulteriores referencias.

Por esta razón, en el ámbito de la delincuencia empresarial, el TS alemán y un sector de la doctrina han transformadoradicalmente la teoría de la autoría aludiendo a un impreciso y vago concepto normativo de autoría como dominio social-funcional del hecho. De acuerdo con esta teoría en realidad los integrantes del gobierno corporativo responden como alter egode la empresa. Correctamente en sentido crítico con esta tendencia para resolver los problemas de imputación en lasorganizaciones empresariales complejas: Bosch (nota 4), págs. 244 y ss.; básico Heine (nota 7), págs. 155 y ss., refiriéndosea una «clonación del autor» (p. 161) para que el individuo responda por la empresa; Rotsch (nota 4), pág. 166;Schünemann,Unternehmenskriminalität, e n Roxin//Widmaier (edits.), 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus derWissenschaft, Tomo IV, Strafrecht, Strafprozessrecht, Munich, 2000, págs. 626 s.; el mismo, ADP 2002, págs. 15 y s.Schünemann,ADP 2002, págs. 10 y s., parte en este artículo sobre la responsabilidad penal en el marco de la empresa del datode que «en la legislación, jurisprudencia y doctrina se reconoce la tendencia a trasladar la responsabilidad jurídico-penal lomáximo posible "hacia arriba", es decir, de responsabilizar penalmente en primera línea a los órganos directivos y sólo ensegunda línea a los órganos que ejecutan».

Bosch, (nota 4), pág. 12.

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Vid., por ejemplo: SSAP de Barcelona de 26 de septiembre de 1994 (sección 3.ª, Pte. Ingelmo Fernández) y de 13 de enerode 1995 (sección 5.ª, Pte. Zamora Pérez). En este último supuesto el apelante niega su carácter de autor de un delito contrael medio ambiente por no ser el director de la empresa. La Audiencia Provincial, constatando que el apelando desempeñaba «lafunción de farmacéutico analista, encargado de analizar la calidad de las aguas resultantes del proceso productivo, de sunocividad, y de autorizar su vertido» niega la solidez del recurso señalando que «en tal sentido era el responsable de indicar alos directivos de la empresa las anormalidades que constatase, e incluso poner de relieve el carácter insuficiente de ladepuradora empleada, todo lo cual no hizo, conducta omisiva que le hace responder del tipo imputado».

En profundidad: Bosch (nota 4), pág. 12, con ulteriores referencias; García Cavero, (nota 7), pág. 94; Gómez-Jara Díez, CPC2006, págs. 146 s.; básico Heine (nota 7), págs. 35 y ss., con amplias referencias; de forma más resumida, ZStrR 2001,págs. 24 y ss., insistiendo en la variación de las estructuras organizativas tradicionales; Rotsch (nota 4), págs. 71 y ss.; elmismo, NStZ 98, pág. 494; el mismo, wistra 99, págs. 372 y ss.; Schünemann, (nota 9), pág. 626; el mismo, ADP 2002,págs. 11 y s.

Gómez-Jara Díez,CPC 2006, pág. 147, de acuerdo con las reflexiones de Rotsch (nota 4), págs. 131 y ss. En la misma línea deRotsch,Schünemann,ADP 2002, pág. 12.Sobre cómo en las grandes empresas de estructuras complejas los órganos directivos van modificando un «estatus dedominio» por un «estatus de intermediación», Luhmann (nota 5), pág. 219.

Vid. por diversas sentencias sobre esta evolución en la línea correcta SAP de Barcelona de 26 de septiembre de 1994 (sección3.ª, Pte. Ingelmo Fernández) y STS 1664/2002, de 28 de marzo, con ulteriores referencias. Vid., además, ChoclanMontalvo,«La responsabilidad de la persona jurídica y de los administradores por la actuación en su nombre», en Responsabilidad de laspersonas jurídicas en los delitos económicos. Especial referencia a los consejos de administración. Actuar en nombre de otro,Estudios de Derecho Judicial núm. 91 (2006), págs. 22 y ss.; Silva Sánchez,Responsabilidad penal de las empresas y de susórganos en Derecho español, en Silva Sánchez (coord. ed. española), Fundamentos de un sistema europeo del Derecho Penal.Libro-Homenaje a Claus Roxin, Barcelona, 1995, pág. 371; Zugaldia Espinar,Derecho Penal. Parte General, 2.ª ed., Valencia,2004, págs. 760 y ss., con ulteriores referencias.Cabe destacar aquí la adecuada intervención del Tribunal Constitucional (STC 253/1993, de 20 de julio, siguiendo la línea de laSTC 150/1989) para evitar que el anterior art. 15 bis y el actual art. 31 CP se convirtieran en una cláusula de responsabilidadobjetiva en el ámbito de las organizaciones empresariales, exigiendo la prueba tanto de la participación en los hechos delictivoscomo de la culpabilidad en relación a los mismos. Sobre la beneficiosa influencia de esta doctrina constitucional en la prácticaforense, vid., por todas, las decisivas SSTS 1828/2002, de 25 de octubre y 826/2000, de 22 de mayo.Vid., por todos, sobre la aplicación jurisprudencial del art. 31 del CP, Fernández Teruelo, Estudios de Derecho penal económico,Madrid, 2003, págs. 32 y ss., aunque como concluye este autor (pág. 36), se trata de «un instrumento utilizado confrecuencia por la parte acusadora para, mediante una interpretación interesada, pretender hacer responsable penalmente aladministrador o directivo por el mero hecho de ostentar una posición formal de dirección».

En profundidad, con extensos tratamientos monográficos sobre el estado de la cuestión con respecto a esta modalidad deautoría en el ámbito empresarial: Gallego Soler,Criterios de imputación de la autoría en las organizaciones empresariales, enEstudios de Derecho Judicial núm. 72 (2006), págs. 59 y ss.; Gómez-Jara Díez,CPC 2006, págs. 119 y ss., en un certeroestudio con grandes coincidencias con la posición mantenida en el texto; Marín de Espinosa Ceballos,Criminalidad de empresa.La responsabilidad penal en las estructuras jerárquicamente organizadas, Valencia, 2002, págs. 18 y ss., 57 y ss. y passim,con un amplio tratamiento de este modelo de solución para las estructuras empresariales y las diversas propuestas doctrinalesal respecto, rechazando la posibilidad de fundamentar la autoría mediata mediante este mecanismo dogmático;Meini,Responsabilidad penal del empresario por los hechos cometidos por sus subordinados, Valencia, 2003, págs. 107 y ss.,especialmente 183 y ss., dubitativo (pág. 197: «me decanto por la utilización de la autoría mediata en su modalidad de "elautor detrás del autor" en el ámbito empresarial. No obstante, debido a la propia naturaleza de la actividad empresarial, laaplicación de esta teoría será algo poco frecuente»).Exponen el debate en la doctrina alemana, donde la posición del texto es dominante: Brammsen,Unterlassenstäterschaft informalen Organisationen, en Amelung (edit.), Individuelle Verantwortung und Beteiligungsverhältnisse bei Straftaten inbürokratischen Organisationen des Staates, der Wirtschaft und der Gesellschaft, Sinzheim, 2000, págs. 140 y ss., con ampliasreferencias; Otto Jura 2001, pág. 759.

Unternehmenskriminalität und Strafrecht, Colonia y otras, 1979, págs. 103 y s. Schünemann, sin embargo, sólo hace unasreflexiones muy generales sin afirmar en ningún momento que se pudiera trasladar directamente esta teoría de Roxin al ámbitoempresarial. Sin embargo, marcó una posibilidad de resolver los problemas de imputación en el ámbito empresarial que fueutilizada por un sector minoritario de la doctrina alemana y que ha tenido eco en la jurisprudencia de ese país.

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GA 63, págs. 193 y ss.; LK, 25/128 y ss.; Täterschaft und Tatherrschaft, 7.ª ed., Berlín y otras, 2000 (existe una traducciónde CUELLO Contreras/Serrano González de Murillo, Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, Madrid, 2000), págs. 242 yss. (§ 24), 677 y ss.; JZ 95, págs. 49 y ss.; Strafrecht. Allgemeiner Teil, Tomo II. Besondere Erscheinungsformen der Straftat,Munich, 2003, 25/105 y ss. La exposición de Roxin en su manual, en el que hace referencia a la recepción de su teoría y a lasobjeciones que se le han hecho permite omitir un tratamiento de estas cuestiones. Su última aportación al respecto parece lade RP 2006, págs. 242 y ss.En profundidad sobre esta propuesta de Roxin en la doctrina española, vid., por todos: Fernández Ibáñez,La autoría mediataen aparatos organizados de poder, Granada, 2006, págs. 10 y ss., aunque no acaba de pronunciarse personalmente estaautora sobre esta cuestión (págs. 100 y ss.); Faraldo Cabana,Responsabilidad penal del dirigente en estructuras jerárquicas.La autoría mediata con aparatos organizados de poder, Valencia, 2004, págs. 25 y ss., dedicándose en págs. 305 y ss. a laaplicación concreta de esta figura al ámbito de las empresas.

En la doctrina española: Bolea Bardon,Autoría mediata en Derecho Penal, Valencia, 2000, pág. 400; Díaz y García Conlledo,«La autoría mediata. Con una especial referencia a los delitos socioeconómicos y contra el medio ambiente», en DocumentosPenales y Criminológicos, Volumen 1, Año 2001, pág. 59; Faraldo Cabana (nota 16), págs. 305 y ss., exponiendo con detallelos argumentos que se han dado contra la extensión al ámbito empresarial de la teoría de la autoría mediata medianteutilización de aparatos de poder, asumiendo exclusivamente la posibilidad de construir una autoría mediata en empresas que«se dedican a la comisión de delitos como actividad exclusiva o principal» (pág. 324); Gómez-Jara Díez,CPC 2006, págs. 119 yss.; Marín de Espinosa Ceballos (nota 14), págs. 71 y ss., 85 y ss.; Martínez-Bujan Pérez,Derecho penal económico y de laempresa. Parte General, 2.ª ed., Valencia, 2007, págs. 496 y s., compartiendo la posición de Faraldo; Muñoz Conde, «¿Cómoimputar a título de autores a las personas que, sin realizar acciones ejecutivas, deciden la realización de un delito en el ámbitode la delincuencia organizada y empresarial?», en Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminología,Madrid, 2001, págs. 527 y ss.; el mismo, RP 2002, págs. 81 y ss.; Núñez Castaño,Responsabilidad penal en la empresa,Valencia, 2000, pág. 186, que, recogiendo las objeciones realizadas previamente por su maestro Muñoz conde y por Martínez-Bujan Pérez y Silva Sánchez en la doctrina española, prefiere optar por la coautoría o por la responsabilidad con base en lacomisión por omisión; Pérez Cepeda,La responsabilidad de los Administradores de Sociedades, Barcelona, 1997, págs. 412 ys.; Del Río Fernández, «Autoría en organizaciones complejas», en Fenómenos delictivos complejos, Cuadernos de DerechoJudicial, Madrid, 1999, pág. 229.Por la doctrina portuguesa dominante, Figueiredo Dias, «Autoría y participación en el dominio de la criminalidad organizada: El"Dominio de la Organización"», en Ferre Olive/Anarte Borrallo (edits.), «Delincuencia organizada. Aspectos penales, procesalesy criminológicos», Huelva, 1999, pág. 106; Serra,Revista Portuguesa de Ciencia Criminal 95, págs. 319 y ss., especialmentecrítica con el concepto abierto y difícilmente delimitable de dominio de la organización, que concluye su trabajo señalando queel problema de la responsabilidad individual en las empresas «est ailleurs».

JZ 95, pág. 51 (Tatherrschaft, nota 16), pág. 683 (Autoría, pág. 729); (PG II, nota 16), 25/129 y ss., 32/127 especialmentecontra la sentencia del TS alemán BGHSt 40, págs. 218 y ss., especialmente 236 y s., y sus concreciones en la jurisprudenciaposterior referente a los directivos de empresas (BGHSt 43, págs. 219 y ss., especialmente 231 y ss., wistra 98, pág. 148, yNJW 2000, pág. 448) y contra la posición de Rogall y Schünemann;Revista Peruana de Ciencia Penales núm. 13, págs. 28 yss.; el mismo, RP 2006, págs. 247 s. Amplias referencias a la doctrina dominante en Alemania, que comparte dicho rechazoen (PG II, nota 16), 25/136, nota 176. En una línea similar a Roxin en la actualidad Schünemann (nota 9), págs. 628 y ss. yADP 2002, págs. 17 y ss., con ulteriores referencias. Schünemann matiza en este trabajo las consideraciones expuestas veinteaños antes en (nota 15), págs. 103 y s.

Muy representativa Marín de Espinosa Ceballos, (nota 14), págs. 128, 130, aunque sus conclusiones finales no sean distintas alas del texto; incide en la misma idea también Faraldo Cabana (nota 16), págs. 312 y s.En sentido contrario, convincentemente y en la línea del texto: Figueiredo Dias (nota 17), pág. 106; Gómez-Jara Díez,CPC2006, págs. 139, nota 73, in fine, 143 s., 146 y s.; Heine (nota 7), pág. 105; el mismo, ZStrR 2001, págs. 29 y s.; el mismo,Modelos, págs. 27 y ss.; Küpper,GA 98, pág. 525; Muñoz Conde (nota 17), pág. 525 (RP 2002, pág. 79); Murmann,GA 96,pág. 275; Pérez Cepeda,RP 2002, pág. 115. Añade otras consideraciones que me parecen más bien accidentales, Ambos,RDPC99, págs. 156 y s., aunque este autor, que comparte la posición que se mantiene aquí en cuanto a las empresa, basamaterialmente la autoría mediata en supuestos de dominio de la organización en «la existencia de una organizaciónestructurada de modo jerárquico y estricto y un dominio del hecho del hombre de atrás sobre ejecutores fungibles» (pág. 164y passim).Crítica en profundidad y de forma destacada, en la línea del texto, este tipo de ideas en las que se quiere fundamentar eltraslado de las tesis de Roxin al ámbito del Derecho Penal de la empresa Rotsch (nota 4), págs. 145 y ss., NStZ 98, pág. 494,wistra 99, pág. 327, y ZStW 112, págs. 532 y ss., 561. En su tratamiento monográfico de esta cuestión Rotsch NStZ 98,págs. 491 y ss., concluye, con razón, como existen diversas características especiales desde una perspectiva de psicología

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social y de sociología de la organización que impiden establecer paralelismos (estas razones son tratadas en profundidad en —nota 4—, págs. 71 y ss. y wistra 99, págs. 368 y ss.). Sobre la relevancia de las contribuciones de Rotsch, Gómez-Jara Díez,CPC 2006, pág. 147. Hay que señalar que Rotsch es un crítico destacado en la doctrina alemana no sólo de la utilización en elámbito empresarial de esta modalidad de autoría, sino en general de que el dominio sobre la organización pueda servir parafundamentar dogmáticamente una autoría mediata (ZStW 112, págs. 518 y ss.; NStZ 2005, págs. 13 y ss.).

Busch,Unternehmen und Umweltstrafrecht, Osnabrück, 1997, págs. 541 y s.; Hefendehl GA 2004, págs. 584 y ss.,considerando que la organización crea mecanismo de neutralización de las motivaciones en sus integrantes; Knauer,DieKollegialentscheidung im Strafrecht. Zugleich ein Beitrag zum Verhältnis von Kausalität und Mittäterschaft, Munich, 2001,p ág s . 7 8 y s . ; Kuhlen,Die Abgrenzung con Täterschaft und Teilnahme, insbesondere bei den sogenanntenBetriebsbeauftragten, e n Amelung (edit.), Individuelle Verantwortung und Beteiligungsverhältnisse bei Straftaten inbürokratischen Organisationen des Staates, der Wirtschaft und der Gesellschaft, Sinzheim, 2000, págs. 79 y ss., de acuerdocon el T. S. alemán; el mismo, (nota 5), págs. 671 y s.; Ransiek,Unternehmensstrafrecht. Strafrecht, Verfassungsrecht,Regelungsalternativen, Heidelberg, 1996, pág. 49; el mismo, ZGR 99, pág. 635; Schlösser,JR 2006, págs. 106 y s.,propugnando la figura dogmática del «autor detrás del partícipe» cuando se trata de organizaciones; el mismo, GA 2007, pág.172. Estos autores destacan por ser de los pocos que en Alemania han apoyado la doctrina jurisprudencial de la extensión dela autoría mediata mediante aparatos de poder al ámbito empresarial.

Muy claro Roxin (PG II, nota 16), 25/120, donde expone cómo desde su percepción de la figura el que realiza el hecho dominael hecho de propia mano («dominio de la acción»), mientras el hombre de atrás domina la organización; el mismo, RP 2006,pág. 244 («el verdadero instrumento es más bien el aparato como tal. Éste está compuesto por una pluralidad de personas,que están integradas en estructuras preestablecidas, que cooperan en diversas funciones relativas a la organización y cuyoentramado asegura al hombre de atrás el dominio sobre el resultado»). Vid., además, Ambos,RDPC 99, pág. 147, que,utilizando ideas de Jäger y Lampe, se refiera a «una responsabilidad con base en un injusto de organización en lugar de injustoindividual»; Fernández Ibáñez (nota 16), págs. 1 y ss. y passim;Figueiredo Dias (nota 17), pág. 106; Kuhlen (nota 20), págs.82 y ss.En profundidad, sobre la idea del «dominio de la organización» como el núcleo de la discusión dogmática relativa a estascuestiones, Gómez-Jara Díez,CPC 2006, págs. 126 y ss., siendo en sus conclusiones muy crítico con esta idea (p. 148): «eldominio de la organización resulta un criterio inadecuado para fundamentar la responsabilidad penal individual»; Heine, ZStrR2001, págs. 30 y s.

Exponen en profundidad el «salto de la perspectiva "individual" a la "colectiva"» en el debate de este modelo de autoríamediata: Fernández Ibáñez, (nota 16), págs. 89 y ss.; Gómez-Jara Díez, CPC 2006, pág. 149; Heine, ZStrR 2001, págs. 29 ys.

Roxin(PG II, nota 16), 25/138 y Revista Peruana de Ciencias Penales núm. 13, pág. 32. Roxin se plantea como punto departida para tratar adecuadamente este tipo de cuestiones la actual posición de Schünemann en este punto (—nota 9—, pág.626, y ADP 2002, pág. 16), para el que en el ámbito de las grandes empresas la idea original de poder basado en el dominio delos órganos de dirección se ha transformado en un poder de coordinación y, por tanto, en este ámbito no se puede hablar yade dominio de la acción sino de dominio de la coordinación, en una línea discursiva marcada previamente por otros autores quehan tratado estas cuestiones con mayor profundidad como Heine y Rotsch. En este sentido, Schünemann parece haberse dadocuenta de lo acertado de las críticas de autores como Rotsch (nota 4), págs. 133 y ss., 194, a su idea de que la existencia deun poder fáctico de dirección y decisión sobre los objetos y el personal de la empresa sería lo que permitiría fundamentar laautoría en este ámbito.

RP 2006, pág. 248.

ADP 2002, pág. 16.

En profundidad sobre la distinción entre hechos individuales y hechos colectivos, Dencker,Kausalität und Gesamttat, Berlín,1996, págs. 120 y ss., con una sugerente tesis sobre la delincuencia basada en la idea de la existencia de un «hecho común»;VanWeezel,Coautoría en delitos de organización, en Montealegre Lynett (coord.), El funcionalismo en Derecho Penal. Librohomenaje al Prof. Günther Jakobs, Tomo II, Universidad Externado de Colombia, 2003, págs. 296 y ss.; el mismo, Beteiligungbei Fahrlässigkeit. Ein Beitrag zur Verhaltenszurechnung bei gemeinsamen Handeln, Berlín, 2006, págs. 13, 171 y passim,señalando con razón este autor (pág. 133), que una teoría moderna sobre el «hecho común» no se reduce a una

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reformulación de las teorías de la causalidad, como hace Dencker, sino que consiste en una cuestión estrictamente normativa.Siguiendo a Dencker, Sung-Ryong,Die Analyse des «gemeinschaftlichen Begehens» im Sinne des § 25 Abs. 2 StGB und dieMittäterschaft beim Fahrlässigkeitsdelikt, Aquisgrán, 2001, págs. 281 y ss.Este creo que es el principal problema, por ejemplo, de los importantes trabajos de Gimbernat Ordeig sobre imputaciónobjetiva en el marco de actuaciones empresariales. Vid. «¿Las exigencias dogmáticas fundamentales hasta ahora vigentes deuna parte general son idóneas para satisfacer la actual situación de la criminalidad de la medición de la pena y del sistema desanciones?», en Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la criminología, Madrid, 2001, págs. 363 y ss. Noadoptar un punto de partida en la línea del texto le lleva, por ejemplo, a la curiosa conclusión de que «si en las decisionescolectivas los legitimados para votar no tienen obligaciones de garante, entonces rige sin restricciones la teoría de la condición,de tal manera que, una vez adoptada la resolución, los restantes miembros del gremio que emiten un voto positivo, pero queya es superfluo, sólo pueden ser considerados, como mucho, como cómplices» (pág. 370), «porque no se puede ostentar eldominio del hecho cuando ni siquiera se ha condicionado el resultado» (pág. 365). ¿Existe participación sin relación decausalidad? ¿Hay que pasar a distinguir entre autores o partícipes en función de que exista o no una relación causal en losdelitos de resultado? Gimbernat tiene que llegar a este tipo de soluciones dogmáticamente insatisfactorias porque no trabajacon la perspectiva que está siendo el punto de partida de este trabajo y que en estos casos se plasma en considerar que en elseno de una empresa lo decisivo no es la decisión individual sino la decisión colectiva, es decir, la decisión final del órganocolegiado. Los hechos delictivos se deben imputar objetivamente a la toma de decisión de un órgano colegiado y, una vezhecho esto, responderán todos aquellos que, infringiendo sus deberes, han participado en la decisión antijurídica colectiva(todos y sólo aquellos que se hayan comportado de forma contraria a Derecho). Correctamente en sentido contrario aGimbernat, Rodríguez Montañés,RDPC 2000, págs. 174 y s., 183 y s., siguiendo a Jakobs. De acuerdo con Rodríguez Montañésy en contra específicamente de la posición de Gimbernat, Martínez-Bujan Pérez,Derecho Penal económico y de la empresa.Parte especial, 2.ª ed., Valencia, 2005, pág. 358, señala como «esta opinión de Gimbernat podrá ser válida para los casos deacuerdos no institucionalizados o no formalizados (...) el acuerdo societario únicamente existe una vez que se ha efectuado elrecuento de los votos y se ha constatado la mayoría; sólo en ese momento habrá el acuerdo como expresión de voluntad delórgano colegiado y cada uno de los votos favorables emitidos habrá de ser tenido en cuenta como contribución causalpenalmente relevante desde el punto de vista jurídico, con independencia de la concreta configuración de la mayoría y delmomento en que fue emitido el voto (o sea, la configuración interna de la mayoría)».

Sobre dicho fundamento muy cercanos: Frisch,Problemas fundamentales de la responsabilidad penal de los órganos dedirección de la empresa. Responsabilidad penal en el ámbito de la responsabilidad de la empresa y de la división del trabajo,en Mir Puig/Luzón Peña (coords.), Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto,Barcelona, 1996, págs. 111 y ss.; Peñaranda Ramos,Sobre la responsabilidad en comisión por omisión respecto de hechosdelictivos cometidos en la empresa (y en otras organizaciones), en Díaz-Maroto Y Villarejo (edit.), Derecho y Justicia penal enel siglo XXI.Liber amicorum en homenaje al Profesor Antonio González-Cuéllar García, Madrid, 2006, pág. 421; Silva Sánchez,«Criterios de asignación de responsabilidad en estructuras jerárquicas», en Empresa y delito en el nuevo Código Penal,Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 1997, págs. 14 y s. Vid. también el discípulo de Frisch Walter,Die Pflichten desGeschäftsherrn im Strafrecht, Francfort, 2000, págs. 144 y s. Con todos estos autores existen muchos puntos de contacto enesta cuestión, aunque sus planteamientos de partida no vayan en la línea de este trabajo.

Sobre este fenómeno: Alessandri, en Pedrazzi y otros, Manuale di Diritto Penale dell´impresa, 2.ª ed., Bolonia, 1999 y 2000(edición reducida 2003), págs. 71 y ss., con amplias referencias a la jurisprudencia italiana; Bosch (nota 4), págs. 379 y s.;Busch, (nota 20), págs. 325 y ss.; Choclan Montalvo (nota 13), págs. 26 y ss.; Gallego Soler, (nota 14), págs. 100 y ss.;García Cavero, (nota 7), págs. 93 y s.; Heine, (nota 7), págs. 121 y ss.; Hilgers,Verantwortlichkeit von Führungskräften inUnternehmen für Handlungen ihrer Mitarbeiter, Friburgo, 2000, págs. 143 y ss.; Hortal Ibarra,Protección penal de la seguridaden el trabajo, Barcelona, 2005, págs. 255 y ss.; Íñigo Corroza,La responsabilidad penal del fabricante por defectos de susproductos, Barcelona, 2001, págs. 269 y ss.; Lascurain Sánchez, «Fundamento y límites del deber de garantía delempresario», en Hacia un Derecho Penal económico europeo. Jornadas en honor del Profesor Klaus Tiedemann, Madrid, 1995,págs. 218 y ss., 226, que señala como el mecanismo de la delegación «posibilita la generación de una nueva posición degarantía, transforma el contenido del deber de garante original, y explica por qué y en qué medida debe responder el titular dela empresa del comportamiento delictivo de sus subordinados»; Mantovani, Il principio di affidamento nella teoria del reatocolposo, Milán, 1997, págs. 245 y ss.; Meini (nota 14), págs. 366 y ss.; Martínez-Bujan Pérez (nota 17), págs. 508 y ss.;Núñez Castaño (nota 17), págs. 198 y ss.; Pérez Cepeda,RP 2002, págs. 110 s.; Requena Juliani, en Bacigalupo (dir.), Cursode Derecho Penal económico, 2.ª ed., Madrid, 2005, págs. 172 y ss.; Schall,Probleme der Zurechnung von Umweltdelikten inBetrieben, en Schünemann (edit.), Unternehmenskriminalität. Deutsche Wiedervereinigung III, Colonia, 1996, págs. 113 y ss.;Silva Sánchez (nota 27), págs. 14 y s.; el mismo, ¿Quién debe responder de los ilícitos medioambientales? Sujetos y criteriosde imputación de responsabilidad por ilícitos medioambientales. En: Incidencia medioambiental y derecho sancionador,Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 2006, págs. 167 y ss.

Sobre esta cuestión en los últimos años en la doctrina en lengua española: Corcoy Bidasolo,Delitos de peligro y protección de

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bienes jurídico-penales supraindividuales. Nuevas formas de delincuencia y reinterpretación de tipos penales clásicos, Valencia,1999, págs. 319 y ss.; Cuadrado Ruiz,La responsabilidad por omisión de los deberes del empresario, Barcelona, 1998, págs.133 y ss.; Hassemer/Muñoz Conde,La responsabilidad por el producto en derecho penal, Valencia, 1995, págs. 170 y ss.; ÍñigoCorroza (nota 28), págs. 243 y ss., con un alto grado de coincidencia con Paredes; Meini, (nota 14), págs. 47 y ss.; NúñezCastaño (nota 17), págs. 32 y s., 165 y ss.; Paredes Castañón,El caso de la colza: Responsabilidad penal por productosadulterados o defectuosos, Valencia, 1995, págs. 145 y ss.; el mismo, Problemas de la responsabilidad penal en supuestos decomercialización de productos adulterados: algunas observaciones acerca del «caso de la colza», en Mir Puig/Luzón Peña(coords.), Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto, Barcelona, 1996, págs. 289y ss., refiriéndose a los principios de división técnica del trabajo y de especialización, de complementariedad y de jerarquía;Robles Planas,La participación en el delito: fundamento y límites, Barcelona, 2003, págs. 26 y ss., en la línea de su maestroSilva; Silva Sánchez (nota 27), págs. 15, 27 y ss., con un magnífico resumen de la situación jurisprudencial en relación a losdelitos contra el medio ambiente.

Vid., por ejemplo, STS 1767/2003 de 15 de abril, en el que la administradora única no responde penalmente; SAP de Teruel de4 de julio de 2001 (Pte. Hernández Gironella); S. A. P. de Navarra (sección 2.ª, Pte. Goyena Salgado); S. A. P. de Barcelona de13 de junio de 1995 (sección 10.ª, Pte. Jori Tolosa), fto. de Derecho octavo. Vid., además, Choclan Montalvo (nota 13), págs.22 y ss.

Bosch (nota 4), págs. 388 s.; Busch (nota 29), págs. 500 y ss., 548; Gallego Soler (nota 14), págs. 112 y ss., con ulterioresreferencias; García Cavero (nota 4), págs. 357 y s., con abundantes referencias; Meini (nota 14), págs. 365 y ss.; ParedesCastañón(El caso de la colza, nota 29), págs. 179 y s.; Rudolphi,Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Bediensteten vonBetrieben für Gewässeverunreinigungen und ihre Begerenzung durch den Einleitungsbescheid, en Karl Lackner-FS, Berlín yNueva York, 1987, págs. 874 y s.; Schünemann,Temas actuales y permanentes del Derecho penal después del milenio,Madrid, 2002, pág. 140; Silva Sánchez, nota 27, pág. 17; el mismo, nota 28, págs. 167 y ss.

Sobre situaciones que no otorgan al delegado pleno dominio de las funciones y, por tanto, no exoneran de responsabilidadpenal al delegante, en la medida en la que los huecos aparentes de responsabilidad son cosa de éste: Arroyo Zapatero,Laprotección penal de la Seguridad en el Trabajo, Madrid, 1981, págs. 210 y ss.; Lascurain Sánchez,La protección penal de laseguridad e higiene en el trabajo, Madrid, 1994, págs. 269 y s. y (nota 28), págs. 219 y ss.; Rudolphi (nota 31), págs. 870,875; S. T. S. 653/1994, de 26 de marzo.

Como señala Kuhlen,Cuestiones fundamentales de la responsabilidad penal por el producto, en Mir Puig/Luzón Peña (coords.),Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto, Barcelona, 1996, págs. 238 y s., enuna argumentación perfectamente transferible a los presupuestos de este trabajo, aunque «cabe preguntarse si no se infringeel principio de culpabilidad al atribuir los deberes o formas de actuar de la organización a sus miembros», «podemos afirmarque así sucedería, si el enjuiciamiento de la empresa se traspasara a sus miembros sin más, es decir, en función sólo de sucompetencia general, de su posición orgánica. Pero este tipo de imputación no es precisamente el que se vincula a un punto devista referido a la organización. Tal como ha afirmado, con toda razón, el BGH en la sentencia del Lederspray (contra lasentencia del Tribunal de Instancia) la responsabilidad penal de un miembro de la empresa presupone más bien que el mismohaya vulnerado de forma individualmente reprochable los deberes que se imponen al fabricante y que le atañan personalmente,contribuyendo así a lesionar a otros». Vid. también (nota 5), págs. 666 y s.

En profundidad, Feijóo Sánchez,RDPC 2000, págs. 93 y ss.Sobre el principio de confianza en supuestos de reparto de tareas en el ámbito empresarial: Busch, (nota 20), págs. 488 y ss.;Hannes,Der Vertrauensgrundsatz bei arbeitsteiligem, Verhalten, Aquisgrán, 2002, págs. 93 y ss., con una extensa exposicióndel tratamiento de la cuestión por parte de la jurisprudencia y la doctrina alemanas; Schall (Nota 28), págs. 106 y s.; Walter,(nota 27), págs. 134 y ss.; SAP de Badajoz (Sección 1.ª) de 14 de febrero de 2006, que absuelve a la gerente de unasociedad limitada con base en este principio.Críticos, sin embargo, con el principio de confianza con respecto al fenómeno del reparto de tareas en la empresa, Bosch (nota4), págs. 382 y ss.; Íñigo Corroza (nota 28), págs. 259 y ss., 363 y s.; Mansdörfer,InDret 2/2007, págs. 11 y s.

En profundidad, sobre estos deberes del empresario y su fundamento dogmático: Alessandri, en Pedrazzi y otros, nota 28,págs. 77 y ss.; Bacigalupo Zapater,La posición de garante en el ejercicio de funciones de vigilancia en el ámbito empresarial,en Bacigalupo Zapater (Dir.), La responsabilidad penal de las sociedades. Actuación en nombre de otro. Responsabilidad de losConsejos de Administración. Responsabilidad de los subordinados, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 1994 (también enCurso de Derecho Penal económico), pág. 76; Busch (nota 20), págs. 537 y ss., centrándose en los delitos medioambientales;

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Lascurain Sánchez (nota 32), págs. 273 y s.; el mismo (nota 28) págs. 219 y s.; Meini (nota 14), págs. 361 y ss. («Tal deberde vigilancia del empresario será el residuo de su original deber de garante de protección que ostentaba en tanto sujeto queorganizó la actividad empresarial, pero conforme se delegan, comparten o superponen los ámbitos de dominio, el deber deprotección igualmente se delega, comparte, superpone y, en definitiva, se diluye hasta quedar en un deber de vigilancia»);Núñez Castaño (nota 17), págs. 200 y ss.; Walther (nota 27), págs. 104 y ss., 134 y ss., con una concepción del injusto penalno muy alejada de la que se sostiene en este trabajo.En sentido contrario Pérez Cepeda,RP 2002, pág. 112, niega que puedan existir dichos deberes de vigilancia o supervisión.

SAP de Badajoz (Sección 1.ª) de 14 de febrero de 2006; Silva Sánchez (nota 27), pág. 29, con respecto a la responsabilidaddel Director-Gerente de un hospital por transfusiones de sangre realizadas indebidamente en el servicio de hematología.

Sobre este fenómeno Bosch (nota 4), págs. 363 y ss.; Busch (nota 27), págs. 322 y s., 349 y ss.; García Cavero, (nota 7),pág. 95, sobre esta competencia de coordinación de los diversos sectores de la empresa y su relevancia jurídico-penal;Heine/Cramer,Schönke/Schröder, 25/109 d; Schmidt-Salzer,Betriebs-Berater 92, págs. 1869 y ss.

Bosch (nota 4), págs. 392 y s. y Rotsch,Wistra 99, pág. 372. Se trata de un tipo de responsabilidad similar a la que otrosautores pretenden fundamentar para la responsabilidad penal directa y genuina de las empresas y personas jurídicas, con baseen la idea de culpabilidad por la conducción de la actividad empresarial (Heine,Modelos de responsabilidad jurídico-penaloriginaria de la empresa, en Gómez-Jara Díez (ed.), Modelos de autorresponsabilidad penal empresarial. Propuestas globalescontemporáneas, Navarra, 2006, págs. 47 y ss.) o por la cultura de la empresa (Gómez-Jara,Modelos de autorresponsabilidadpenal empresarial, Navarra, 2006, págs. 137 y ss.).

En profundidad sobre estos instrumentos de gestión Darnaculleta I Gardella,Autorregulación y Derecho Público: Laautorregulación regulada, Madrid, 2005, págs. 158 y ss., 355 y ss., con ulteriores referencias.

Sobre la determinación de la permisión de riesgos en ámbitos con un estándar técnico o con determinados usos o hábitos enprofundidad, Feijóo Sánchez,Resultado lesivo e imprudencia, Barcelona, 2001, págs. 307 y ss.

Vid. nota 38.

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