INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN Y SU INCIDENCIA EN LOS

DERECHOS FUNDAMENTALES1

AUTOR: Tulio Ramiro Morales Paredes

INTRODUCCION

La revolución francesa, se da en un contexto social de postrimería del mundo absolutista

de Europa continental, es decir; los gobiernos monárquicos y con ellos toda su

estructura ideológico - político – social se encontraban en franca decadencia, acaso por

el carácter ineludible de la aparición y constante desarrollo de una nueva clase social: la

burguesía y con él, una nueva forma de concepción del Estado y de la estructura social.

Es por ello que los grandes historiadores dedicados al estudio de la revolución francesa,

coinciden en concluir en forma indubitable, que la Declaración de 1789 fue una

afirmación de los principios fundamentales de la burguesía en su pugna contra el orden

feudal, dichos principios a saber: la concepción jusnaturalista de los derechos de

hombre, la hegemonía de la visión individualista de las relaciones socio-económicas y

sobre todo, la estructuración del Estado, coherente con dichos principios; brillantemente

expuestos en forma clara por Emmanuel Sieyés quién manifestaba que los estados

privilegiados (nobleza y clero) se habían convertido en enemigos reales del Bien

Común, convertidos en una suerte de humor maligno al que hay había que neutralizar

definitivamente y para ello, al sustentar que el tercer estado (burguesía) por ser mayoría

constituía definitivamente en la Nación siendo su representantes los únicos verdaderos

depositarios de la Voluntad General, se sentó en forma definitiva e irreversible los

cimientos del Estado Liberal de Derecho.

La concepción de que el hombre por tener tal condición, contiene inherente a él, un

cúmulo de derechos anteriores al Estado, que éste sólo los reconoce al positivizarlos,

incorporándolos a la estructura jurídica; caracteriza a los Estados del primer

Constitucionalismo, no obstante la consagración definitiva de los derechos del hombre,

brillantemente perennizados en al Revolución Francesa, indudablemente tenia que

reflejarse en primer término en Europa continental, para su posterior extensión, a nivel

global.

1 Este artículo es sólo ampliación en lo referente a la inconstitucionalidad por omisión, de otro

denominado “breves notas sobre derechos fundamentales” emitido por el autor.

La inquebrantable, inviolable y posición címera de los derechos fundamentales, como

cimiento de la construcción liberal de la Sociedad y de Estado, constituye pues, los

valores y principios a partir del cual, el Estado burgués, devino inicialmente en Estado

Derecho, para luego pasar a ser Estado Social de Derecho y finalmente, a Estado Social

de Democrático de Derecho.

DERECHOS FUNDAMENTALES

CONCEPTO:

La mayoría de los estudios dogmáticos y/o doctrinarios, inherentes al

constitucionalismo confluyen en torno a ciertos elementos inmanentes respecto al

concepto de derechos fundamentales, así unos señalan que los derechos fundamentales

derivan de de la ley natural, pues a partir de éste y a la luz de la conciencia moral, se

reconocen derechos vinculados a la misma naturaleza del hombre, es decir la persona

humana tiene derechos por el hecho mismo de ser persona como un fin en si mismo;

otros manifiestan que los derechos fundamentales derivan de un pacto social pues estos,

antes del mismo existen en su condición pre-social o en estado natural, por lo que en

virtud de la consenso social, adquieren legitimidad, protección y defensa; otros otorgan

un contenido eminentemente axiológico a los derechos naturales apareciendo éstos en

consecuencia, como un conjunto de valores que informan el carácter del derecho en su

totalidad.

Como puede deducirse con meridiana claridad de lo expuesto supra, el elemento común

de los diversos conceptos de derechos fundamentales esta referido al carácter natural e

inmanente de estos respecto al ser humano, por lo que es claro en resumir que los

derechos fundamentales son aquellos derechos subjetivos (entendida esta como

expectativa de prestación y de defensa y/o de no sufrir lesiones) inherentes a todos los

seres humanos al margen de su condición de personas o ciudadanos, reconocida por una

norma jurídica.

LA DOBLE NATURALEZA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Es indiscutible a la actualidad, conforme se desprende de la uniforme y pacífica doctrina

en materia constitucional, sobre la doble naturaleza de los derechos fundamentales, esto

es, como derechos subjetivos y como derechos objetivos para todo el Estado

Constitucional contemporáneo

Los Derechos Fundamentales como Derechos Subjetivos.-

Entendida esta como parte componente del acervo jurídico individual y privado de cada

persona, se expresa como un conjunto de facultades que dotan de un estatus jurídico a la

persona humana, dotados de características de inviolabilidad, irrenunciabilidad e

imprescriptibilidad.

Los Derechos Fundamentales como Derechos Objetivos.-

Los derechos fundamentales en su connotación objetiva, significa que cumplen una

función estructural para los principios que conforman la Constitución, es decir implican

un orden axiológico de carácter objetivo, que informan a la totalidad de los ámbitos del

derecho, al Estado y a la Sociedad en su conjunto. Constituyen garantías

constitucionales y son deberes positivos o de prestación por parte del Estado, implica

ello en forma reiterativa, que es deber de los órganos del Estado así como de la

sociedad, el de respetar y promover los derechos fundamentales reconocidos en la

Constitución, por ello y en síntesis: es obligación del Estado no lesionar la esfera

individual o institucional de los derechos individuales, así como el de contribuir a la

efectividad de los mismos y sobre todo, a los valores que ellos representan.

CARACTERÍSTICAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Universalidad.-

Todas las personas, con independencia de sexo, raza, nacionalidad, profesión religiosa,

ideología, condición social u otra condición arbitraria y proscrita por ley, son titulares

de los derechos fundamentales.

Supra y transnacionalidad.-

En la medida en que los derechos fundamentales, son inherentes a la dignidad de

persona humana, los mismos prevalecen a margen de la condición territorial y origen de

la persona, es decir los derechos humanos limitan la soberanía y potestad estatal,

implicando ello que no es válido argumentarlos para limitar o violar los derechos

fundamentales.

Irreversibilidad.-

Significa ello, la imposibilidad de desconocer la condición de derecho fundamental,

como inherente a la Persona Humana.

Carácter progresivo de los derechos humanos.-

En síntesis, significa ello lo que se conoce en la uniforme doctrinal constitucional al

respecto, como la “cláusula abierta de los derechos fundamentales”, es decir los citados

derechos con el desarrollo del constitucionalismo, han ido evolucionando y ampliando

su ámbito así como sus garantías, ello quiere decir que siempre debe aplicarse la

disposición mas favorable o que en mejor forma garantice el derecho.

Carácter preferencial de los derechos humanos.-

Implica que el Estado en lo que se refiere a su estructura, organización y

funcionamiento se constituye en función a la vigencia, defensa, desarrollo y

consolidación de los derechos fundamentales, es decir en función a la dignidad de la

persona, y el pleno desarrollo de sus derechos. En síntesis, el poder público debe estar

al servicio de la persona y sus derechos, concretándose de esta manera, el carácter

instrumentalista del Estado.

Eficacia Erga Omnes de los derechos.-

El complejo de derechos fundamentales reconocidos, conlleva el carácter vinculante in

totum, general para el Estado así como para la sociedad en su conjunto, lo que en

doctrina se conoce como la eficacia vertical y horizontal de los derechos

fundamentales.

Carácter expansivo de los derechos fundamentales.-

En otros términos significa la vigencia plena de los principios del “Favor Libertatis” y

“Pro Hómine” de los derechos humanos, es decir y en forma respectiva, los derechos

fundamentales debe interpretarse siempre de la manera más amplia y extensivamente

para lo que favorezca y en forma restrictiva para lo que limite la libertad humana; así

como el derecho debe interpretarse y aplicarse siempre de la manera que mejor

favorezca al ser humano y a luz de los valores que la informan.

LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

La sólo condición declarativa de los derechos fundamentales, sin contar con sólidos

mecanismos de posibiliten su plena vigencia y sobre todo, eficacia implicaría una

quimera y su vaporización como tales, por ello es imperativo el aseguramiento

constitucional de los derechos a través de las garantías, es decir de mecanismos que

aseguren el cumplimiento y vigencia efectiva de los mismos

Por lo general, es más común el conocimiento de las garantías específicamente de

carácter formal o procedimental, no obstante; no es común el reconocimiento de las

garantías de carácter material, es decir aquellos que lindan más con el aspecto valorativo

y esencial, dichas garantías llamadas también de carácter general, están representados

por los principios que definen el Estado Constitucional de Derecho. Entre ellos, la

existencia de la “República Democrática” implicando ello la vigencia del pluralismo y

participación que definen el contenido político; la Vigencia del “Estado de Derecho”

implica la existencia de una limitación normativa del poder, así como la existencia de la

vinculación del mismo con la Constitución, vigencia de la distribución y

democratización del poder, que en el caso del Perú se concretiza con la existencia de

diferentes niveles de gobierno, dotado de autonomías conforme prevé las leyes al

respecto; “control constitucional de las leyes”, tanto a nivel formal y sustancial respecto

a su concordancia con la Carta Magna; vigencia del “Principio de Legalidad” que

significa que la dinámica y expresión de la totalidad de del poder público, tanto a nivel

legislativo, jurisdiccional y administrativo debe ser conforme a ley y sobre todo a la

Constitución, hace concluir que las garantías por así decirlo “de fondo” de los derechos

Humanos, posibilitan su efectiva vigencia y sobre todo eficacia, impidiendo de esta

manera, el carácter sólo declarativo de los mismos.

Existen otro tipo de garantías denominadas específicas, siendo el mas importe entre

ellos la intangibilidad del contenido esencial de los derechos fundamentales por parte

del poder público y particulares en general, es decir el impedimento de no afectar el

núcleo duro de los derechos, respetando su sentido y alcance respecto al contenido

esencial de los mismos.

Finalmente, y coherente con lo manifestado en la parte inicial del presente item, las

garantías mas conocidas son las de carácter jurisdiccional, siendo este tipo de garantía,

la piedra angular y la mas importante en lo concerniente a su defensa y plena eficacia,

pues a decir del eminente profesor Fix Zamudio:

“…los citados derechos requieren de un procedimiento en el cual

imperen la celeridad, la economía procesal; amplias facultades para el

juzgador, incluyendo las de suplir los errores y deficiencias del

demandante, así como en la aportación de elementos de convicción, un

sistema flexible de medidas cautelares, y especialmente puesto que los

anteriores elementos podemos encontrarlos con más o menos fuerza en

otros sectores del enjuiciamiento, que los efectos del fallo protector sean

esencialmente preventivos y reparadores; es decir, se requiere un sistema

protector, en el cual se evite la violación actual o inminente de los

derechos fundamentales y, en todo caso, la restitución en el goce de tales

derechos al afectado, ya que con exclusión de algunos de carácter

patrimonial, aquellos que se refieren a la libertad y dignidad del hombre

no pueden sustituirse por equivalentes, y finalmente, medidas enérgicas y

rápidas de ejecución del fallo judicial que otorgue la tutela..”2)

Las garantías jurisdiccionales, conforme es de apreciarse en el derecho comparado y en

cual el Perú esta incluido, existen tanto a nivel de la justicia ordinaria como a nivel de

la justicia constitucional, siendo esto niveles las instancias naturales las que presentan

diversas garantías encaminadas a la protección y vigencia de los derechos humanos,

garantías que caracterizadas por su objetividad, imparcialidad y sobre todo; por su

carácter esencialmente sumario y rápido, tienen el objetivo común de concretizar la

vigencia, observancia y sobre todo eficacia, de los derechos humanos en su totalidad.

En nuestro País, dichas garantías en primer término están previstas constitucionalmente

en el artículo 200 de la Constitución Política del Estado y desarrolladas legalmente en el

Código Procesal Constitucional.

Cabe resaltar que en lo referente a la aplicación e interpretación de los derechos

humanos, se deben observar los tratados y convenios en materia de Derechos Humanos

de los cuales el Perú es parte suscribiente.

2 FIX Zamudio. “La Protección Procesal de los Derechos Humanos, Madrid, Civitas 1982

LIMITACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

El carácter democrático y social de derecho de los Estados contemporáneos, implica la

existencia de conceptos jurídicos indeterminados que forman el acervo estructural y

material de las constituciones actuales, a saber: “orden público”, “moral pública”,

“utilidad pública” “sostenibilidad ambiental” , “bien común”, “salubridad pública”

“acervo cultural” entre otros, los cuales en común, hacen denotar que el ejercicio

exclusivo y excluyentemente individualista de los derechos humanos, a sido superada

en forma definitiva por la concepción social de los mismos, conllevando a la actualidad

afirmar que el ejercicio individual de los derechos, se debe realizar si y sólo si, en

observancia de las categorías jurídicas-constitucionales precedentemente citadas.

En tal sentido la limitación de los derechos humanos conforme a lo expuesto supra,

respetando el contenido esencial de los mimos claro está, es de carácter ineludible, por

cuanto el aspecto “social” que caracteriza a las actuales democracias, implica la

vigencia y el derecho al desarrollo de las potencialidades de toda persona así como al

acceso de oportunidades, en condiciones de igualdad sin discriminación alguna.

LA DIGNIDAD HUMANA COMO FUENTE DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES

La persona humana, por tener tal condición, les es inherente la dignidad, siendo además

éste, presupuesto habilitador de los demás derechos fundamentales, constituye a decir

de algunos estudiosos, el aspecto ontológico de la persona; para otros, es el Valor básico

que fundamenta los derechos que de él se desprenden, constituyendo el fundamento de

la libertad y la igualdad, así como los derechos que de ellos se derivan.

La dignidad de la persona humana en cuento realidad moral y espiritual debe siempre

permanecer inalterada, cualquiera sea la situación en la que se encuentre la persona,

constituyendo el contenido intocable, impenetrable e invulnerable que todo

ordenamiento jurídico debe asegurar.

Cabe agregar, que la dignidad tiene, conforme confluye la doctrina constitucional al

referente, triple significado jurídico: constituye un derecho esencial, una norma

fundamental de las constituciones, y finalmente; constituye la base material más sólida

sobre le cual se construye la estructura organizativa del Estado.

Es imperativo adicionar además de la diversa significación jurídica, las funciones que

desempeña el principio de dignidad humana, a saber: fundamenta el orden jurídico,

orienta la interpretación del mismo, sirve de base para la labor integradora del

ordenamiento jurídico y constituye un límite a ciertas formas de ejercicio de otros

derechos fundamentales. En síntesis podemos concluir que el principio de dignidad

humana, es el parámetro de carácter material o sustancial insito en la Constitución, a

partir del cual se desprenden los derechos fundamentales, estableciendo los valores

ñeque se cimienta el consenso de la sociedad y legitiman al Estado, además de ser

garantías básicas para el desarrollo de un Estado Democrático, basado en Derecho.

EFICACIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

El reconocimiento positivo de los derechos fundamentales, en un Estado Social y

Democrático de Derecho es requisito y/o presupuesto de su exigibilidad como límite al

accionar del Estado y de los particulares pero al mismo tiempo, son referentes para

exigir el accionar del Estado para su concreción, no obstante; la complejidad de ciertos

derechos respecto a otros dan lugar a la existencia de distintas eficacias, dando lugar a

distinguir entre “normas regla” y normas principio”, siendo las primeras, mandatos

concretos de carácter autoaplicativo o de preceptividad inmediata, siendo

consecuentemente judicializables (perteneciendo a estas normas los derechos

individuales y/o civiles y políticos), las segundas constituyen mandatos de optimización

o de eficacia diferida, prestacionales, progresivos o programáticos, que requieren para

su concreción y de su subsecuente judicialización, de la intermediación de la ley. (se

incluyen en estas los derechos de carácter económicos sociales y culturales). Cabe

adicionar respecto a estos últimos, que su satisfacción depende entre otros requisitos, de

un proceso d ejecución de políticas sociales, es decir requiere de la actuación de Estado

a través del establecimiento de servicios públicos, así como de parte de la sociedad

mediante la contribución de impuestos, ya que toda política social requiere de ejecución

presupuestal, para lograr progresivamente, la plena satisfacción y efectividad de este

tipo de derechos en igualdad de condiciones para la totalidad de la población.

LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN

La distinta eficacia de las disposiciones constitucionales, da lugar a que éstas puedan ser

divididas entre “normas regla” y “normas principio”. Mientras que las primeras se

identifican con mandatos concretos de carácter autoaplicativo y son, consecuentemente,

judicializables, las segundas constituyen mandatos de optimización, normas abiertas de

eficacia diferida, que requieren de la intermediación de la fuente legal, para alcanzar

plena concreción y ser susceptibles de judicialización.

En tal perspectiva, existen determinados derechos fundamentales cuyo contenido

constitucional directamente protegido, requiere ser delimitado por la ley, sea porque así

lo ha previsto la propia Carta Fundamental o en razón de su propia naturaleza ( los

derechos sociales, económicos y culturales). En estos casos, nos encontramos ante las

denominadas leyes de configuración de derechos fundamentales.

Los derechos fundamentales cuya configuración requiera de la asistencia de la ley no

carecen de un contenido per se inmediatamente exigible a los poderes públicos, pues

una interpretación en ese sentido sería contraria al principio de fuerza normativa de la

Constitución. Lo único que ello implica es que, en tales supuestos, la ley se convierte en

un requisito sine qua non para la culminación de la delimitación concreta del contenido

directamente atribuible al derecho fundamental.

Y es que si bien algunos derechos fundamentales pueden tener un carácter jurídico

abierto, ello no significa que se traten de derechos “en blanco”, es decir, expuestos

a la discrecional regulación del legislador, pues el constituyente ha planteado un grado

de certeza interpretativa en su reconocimiento constitucional directo.

Aquí se encuentra de por medio el principio de “libre configuración de la ley por el

legislador”, conforme al cual debe entenderse que es el legislador el llamado a definir la

política social del Estado social y democrático de derecho. En tal sentido, éste goza de

una amplia reserva legal como instrumento de la formación de la voluntad política en

materia social. Sin embargo, dicha capacidad configuradora se encuentra limitada por el

contenido esencial de los derechos fundamentales, de manera tal que la voluntad

política expresada en la ley debe desenvolverse dentro de las fronteras jurídicas de los

derechos, principios y valores constitucionales.

De esta manera, la distinta eficacia que presentan los derechos fundamentales entre sí,

no sólo reposa en cuestiones teóricas de carácter histórico, sino que estas diferencias

revisten significativas repercusiones prácticas. En tal sentido, cabe distinguir los

derechos de preceptividad inmediata o autoaplicativos, de aquellos otros denominados

prestacionales, de preceptividad diferida, progresivos o programáticos

A esta última categoría pertenecen los derechos fundamentales económicos, sociales y

culturales (DESC) que, en tanto derechos subjetivos de los particulares y obligaciones

mediatas del Estado, necesitan de un proceso de ejecución de políticas sociales para que

el ciudadano pueda gozar de ellos o ejercitarlos de manera plena. Tal es el sentido de la

Undécima Disposición Final y Transitoria (UDFT) de la Constitución, al establecer que

“las disposiciones de la Constitución que exijan nuevos y mayores gastos públicos se

aplican progresivamente”.

Si bien los DESC son derechos fundamentales, tienen la naturaleza propia deunderecho

público subjetivo, antes que la de un derecho de aplicación directa. Lo cual no significa

que sean “creación” del legislador. En tanto derechos fundamentales, son derechos de la

persona reconocidos por el Estado y no otorgados por éste.

Sin embargo, su reconocimiento constitucional no es suficiente para dotarlos de eficacia

plena, pues su vinculación jurídica sólo queda configurada a partir de su regulación

legal, la que los convierte en judicialmente exigibles. Por ello, en la Constitución

mantienen la condición de una declaración jurídica formal, mientras que la ley los

convierte en un mandato jurídico aprobatorio de un derecho social.

Lo expuesto significa que en determinadas circunstancias los DESC no pueden ser

objeto de una pretensión susceptible de estimación al interior del proceso de amparo ( la

exigencia judicial al Estado de un puesto de trabajo o una prestación de vivienda). Ello,

sin embargo, no puede ser considerado como una regla absoluta.

En efecto, tal como se ha precisado en otro momento, el principio de progresividad en el

gasto a que hace alusión la UDFT de la Constitución, no puede ser entendido con

carácter indeterminado y, de este modo, servir de alegato frecuente ante la inacción del

Estado, pues para este Colegiado la progresividad del gasto no está exenta de observar

el establecimiento de plazos razonables, ni de acciones concretas y constantes del

Estado para la implementación de políticas públicas.

En esa perspectiva, entre los deberes del Estado previstos en el artículo 44º de la

Constitución, no sólo se encuentra el garantizar la plena vigencia de los derechos

fundamentales, sino también “promover el bienestar general que se fundamenta en la

justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación”.

Por ello, si bien es cierto que la efectividad de los DESC requiere la actuación del

Estado a través del establecimiento de servicios públicos, así como de la sociedad

mediante la contribución de impuestos, ya que toda política social necesita de una

ejecución presupuestal, también lo es que estos derivan en obligaciones concretas por

cumplir, por lo que los Estados deben adoptar medidas constantes y eficaces para lograr

progresivamente la plena efectividad de los mismos en igualdad de condiciones para la

totalidad de la población.

Los DESC cumplen efectos positivos, vinculando al Estado y a los particulares en la

promoción de las condiciones para su cabal eficacia. Asimismo, generan efectos

negativos, al proscribir toda conducta gubernamental o particular que niegue u

obstaculice su goce y ejercicio.

Debe recordarse que toda política pública nace de obligaciones objetivas concretas que

tienen como finalidad primordial el resguardo de derechos tomando como base el

respeto a la dignidad de la persona, y que en el caso de la ejecución presupuestal para

fines sociales, esta no debe considerarse como un gasto sino como una inversión social.

Por esta razón, sostener que los derechos sociales se reducen a un vínculo de

responsabilidad política entre el constituyente y el legislador, no solo es una ingenuidad

en cuanto a la existencia de dicho vínculo, sino también una distorsión evidente en

cuanto al sentido y coherencia que debe mantener la Constitución (Morón Diaz, Fabio.

La dignidad y la solidaridad como principios rectores del diseño y aplicación de la

legislación en materia de seguridad social. Anuario de Derecho Constitucional.

CIEDLA. Buenos Aires 2000. Pág. 668). (...).

En consecuencia, la exigencia judicial de un derecho social dependerá de factores tales

como la gravedad y razonabilidad del caso, su vinculación o afectación de otros

derechos y la disponibilidad presupuestal del Estado, siempre y cuando puedan

comprobarse acciones concretas de su parte para la ejecución de políticas sociales”.

Así las cosas, en el Estado social y democrático de derecho, la ratio fundamentalis no

puede ser privativa de los denominados derechos de defensa, es decir, de aquellos

derechos cuya plena vigencia se encuentra, en principio, garantizada con una conducta

estatal abstencionista, sino que es compartida también por los derechos de prestación

que reclaman del Estado una intervención concreta, dinámica y eficiente, a efectos de

asegurar las condiciones mínimas para una vida acorde con el principio-derecho de

dignidad humana.