LA REGULACION ECONOMICA EN AMERICA LATINA: PROFUNDAS

DIFERENCIAS CON EL SISTEMA DE “AGENCIAS” QUE SE PRETENDE

TRASPLANTAR

Inés A. D’Argenio1

Hay que exigir a cada uno lo que cada uno puede hacer – explicó el

rey -. La autoridad reposa, en primer término, sobre la razón. Si

ordenas a tu pueblo que vaya a arrojarse al mar hará una revolución.

Tengo derecho a exigir obediencia porque mis órdenes son razonables.

Antoine de Saint Exupery “El principito” Capítulo X

Por conocida y repetida, la expresión transcripta no pierde vigencia ni se

transforma en redundante. En los tiempos que corren, la razonabilidad se vincula

estrechamente al consenso, orientado por filósofos y sociólogos que, analizando el

periodo de la modernidad que concluye, proponen comprender la naturaleza exacta del

proceso de desposesión de los ciudadanos, y hablan de la democracia como el control

que los hombres pueden ejercer sobre sus propias vidas2

El consenso es una noción ausente en los conceptos autoritarios que en el ámbito

del derecho administrativo se han instalado durante más de dos siglos complaciendo el

pensamiento de los estudiosos de la disciplina. La vigencia plena del acto administrativo

de autoridad como decisión o única expresión de voluntad posible de la administración

pública concebida como poder esencialmente discrecional para la eficaz realización

inmediata del bien común, es prueba evidente de ello. El derecho administrativo, de

origen continental europeo, brinda letra en América Latina a los gobernantes que

ejercen autoridad desde sus despachos, instalados en el autismo de un poder central que

se considera monopólico, con su séquito de tecnócratas, en la evaluación del contenido

del interés general.

Un autor francés explica magistralmente esta situación en una obra que titula “El

derecho sin el Estado”3 revisando los conceptos estancados del régimen administrativo

francés que sustenta su desarrollo autoritario como exorbitante del derecho privado en el

mito de la satisfacción burocrática del interés público. Analiza en él, de manera

comparativa, la naturaleza ideológica y cultural de los sistemas de regulación jurídica

instalados en Francia y en los Estados Unidos de Norteamérica, proponiendo la

posibilidad de un modo alternativo de regulación social en Francia en reemplazo de la

regulación estatal centralizada4. En Francia – dice – con su regulación estatal, la

sociedad está enteramente estructurada por y alrededor del Estado que juega un rol de

impulsión y ejerce, en contrapartida, su puesta de mano sobre la sociedad que vive bajo

tutela5; en Estados Unidos en cambio, con su sistema de autorregulación de la

sociedad, la sociedad tiene una vía autónoma en relación al Estado, y dispone de sus

propios instrumentos de regulación reflejando una mayor madurez de ella. La

concepción americana del Estado de Derecho no se reduce a la sumisión de la

“puissance publique” a la regla de derecho, explica Cohen-Tanugi quien aclara: “La

exigencia americana del Estado de Derecho extiende la empresa de regulación

jurídica a la esfera de la sociedad civil”. Coincide con la elocuente expresión de

Agustín Gordillo, conocedor exhaustivo y trasmisor auténtico del sistema de “agencias

reguladoras” norteamericanas, cuando analiza la fractura de poder que consagra la

Constitución Nacional Argentina a partir de 1994, destacando la tendencia progresiva a

la fractura múltiple del poder como garantía de libertad6. La fragmentación

institucional que caracteriza a los Estados Unidos – dice Cohen-Tanugi en la

introducción a la tercera edición – está organizada por la Constitución.

En el sistema de “agencias reguladoras” la sociedad dispone de sus propios

instrumentos de regulación por lo que es imposible, en América Latina, trasplantar ese

sistema en el marco de un derecho administrativo regido por principios autoritarios del

régimen administrativo francés. En el esquema de ese régimen que nuestros publicistas

continúan aceptando a ultranza, no hay fractura de poder ni fragmentación institucional

posible.

He leído con gran interés el artículo de Farlei Martins Riccio de Oliveira en

“Direitto Administrativo em Debate” del 28 de marzo de 2008 en el que expone que el

precandidato a la presidencia de los EUA Barack Obama, frente a la crisis inmobiliaria

norteamericana, propone medidas que tienen como base una mayor reglamentación del

mercado de crédito.7 Sobre tal base, Farlei Martins Riccio de Oliveira remite a las

distintas fases históricas de intervención del Estado en la economía para ubicar la mayor

intensidad de la regulación en la propuesta a que se refiere, y se pregunta acerca

de los cambios posibles tendientes a una mayor regulación en este sistema. Me permito

responder, aunque acotada la cuestión a la temática que vengo desarrollando. Me parece

que – sin perjuicio de su trascendencia en materia de política económica – la mayor o

menor intensidad de la regulación no interesa tanto como la comprensión de las

profundas diferencias que informan a un modo alternativo de regulación ajeno por

completo a la regulación estatal centralizada; en el que por ende, no tiene cabida la idea

anquilosada de un acto administrativo de autoridad como expresión de un “poder

administrador”. Los estudios más recientes en Latinoamérica que proponen la adopción

de este nuevo sistema de agencias reguladoras, por lo general, no ponen el acento en

esta diferencia en el desarrollo del proceso de regulación que apunta al consenso como

elemento esencial para el acatamiento y la consecuente vigencia de la norma. La

presencia de un acto administrativo de autoridad como único modo conocido en

América Latina para el ejercicio de la función administrativa, solo permite la

participación ciudadana en el marco de un procedimiento de creación del acto que no se

desprende de la emanación final de un acto de autoridad. De tal modo, las audiencias

públicas o las conferencias de servicio o como se llame a los modos establecidos para la

participación, no trasuntan una auténtica autorregulación o implementación del

consenso. En el régimen administrativo francés que tiene como eje al instituto del acto

administrativo desconocido como tal en los Estados Unidos, el ciudadano, para

intervenir, debe esperar “a que los actos le atañan”, en incomparable expresión de

Grégoire Bigot8; razón por la cual es imposible estudiar la implantación en América

Latina del sistema de “agencias reguladoras” al estilo norteamericano, en la medida en

que permanezcan vigentes como esenciales en la disciplina las instituciones

provenientes del régimen administrativo francés9. Ambos sistemas son incompatibles,

en tanto el derecho como instrumento de regulación social resulta imposible en un

ámbito en el que “todo programa decidido por la autoridad legítima se encuentra por

naturaleza al servicio efectivo del interés general”10

He acudido con anterioridad, para la mejor comprensión de mi propuesta –

sustentada en la doctrina de Bartolomé Fiorini - acerca de la necesaria revisión

conceptual del derecho administrativo y, en particular del acto administrativo, al estudio

también comparativo de ambos sistemas efectuado por Joel Romero con referencia

específica a la regulación de las concentraciones económicas por parte de la Federal

Trade Comission11. La norma conocida en Estados Unidos como “Clayton Act”,

señala Romero, establece la prohibición de adquisiciones que pudiesen perjudicar la

competencia y luego, simplemente, crea herramientas jurídicas, poniendo en manos de

las agencias gubernamentales pertinentes, así como de aquellas personas que se

consideren afectadas, la posibilidad de accionar judicialmente para evitar que se

concreten operaciones en violación de la ley. No media ningún acto administrativo que

resuelva autorizar o denegar la operación, como se exige en el sistema legal argentino

(ley nacional 25.156 de Defensa de la Competencia) donde todos los actos que

configuren concentraciones económicas deben ser obligatoriamente notificados para su

examen por ante el órgano administrativo de aplicación y, en el procedimiento

administrativo consecuente solo pueden tomar parte las compañías involucradas sin que

puedan participar ni los consumidores, ni los organismos que representan a éstos, ni los

competidores12. De tal manera explica Romero con relación al sistema norteamericano,

y esto es fundamental para comprender la ausencia de acto administrativo de autoridad

en ese sistema, no necesariamente los agentes gubernamentales deben desafiar cada

fusión, cuando el Congreso consideró a las acciones ejercidas por los privados como

parte integral del plan para la protección de la competencia; y a la inversa, el fracaso

de las agencias gubernamentales para objetar la fusión no debe ser considerada como

una conclusión definitiva de su legalidad.

Lo sucedido en Argentina en marzo de 2008 pone en evidencia las

consecuencias del ejercicio de un poder inconsulto. Las denominadas “medidas” para el

agro pergeñadas por tecnócratas de la administración nacional – sin perjuicio de su

mérito intrínseco que no estoy en condiciones de evaluar por carecer de formación

específica en materia de política económica 13– no fueron aceptadas por los destinatarios

de la orden. Una orden que, además, en cuanto regulación del derecho de propiedad y de

otros derechos fundamentales consagrados en la Constitución Nacional, debió

imponerla el Congreso de la Nación en virtud de la “reserva de la ley” que, en tales

casos, consagran los artículos 14 y 28 de la Constitución Nacional14. El conflicto

generado en consecuencia en el ámbito de los destinatarios de la orden, productores

agropecuarios, continúa sin modificación a la hora en que escribo estas líneas; y lo más

notorio, es que ha sido apoyado por otros sectores de la comunidad ajenos al campo, a

pesar del desabastecimiento que el corte de rutas ha impuesto a los centros urbanos. Los

periodistas de opinión que escriben al respecto, interpretan el comportamiento social en

general como un hastío frente al ejercicio del poder sin consenso. “Soberbia”

titula Jorge Lanata un artículo en el diario “Crítica” del 27 de marzo: “El martes a la

noche – dice en alusión a la noche del 25 de marzo – algunas decenas de miles de

personas en todo el país protestaron contra la soberbia. La mayoría no tenía ni tendrá

jamás negocios en el campo…Pero están hartos de la soberbia, de los que siempre

tienen razón en todo, de los que se apuran a señalar al enemigo, de los que dicen que

quieren dialogar pero primero dictan los decretos”. “La revuelta campesina y urbana de

los últimos días – dijo Joaquín Morales Solá en “La Nación” del domingo 30 – fue el

aviso de que la voluntad general le ha puesto límites definitivos al poder”; antes, ya

había opinado sobre “El verdadero mensaje de las cacerolas”, señalando que constituyó

“el rechazo a un método arrogante de gobernar” y anticipando la necesidad de poner fin

a un “estilo de monólogos desde el poder” (mismo diario, 27 de marzo). Carlos Pagni

habló del “déficit de sensibilidad de un gobernante para comprender el modo en que se

perciben sus políticas”, acotando que el argumento justificante posterior “oculta que las

retenciones se fijan mas por razones políticas que económicas” en alusión directa a que

la Casa Rosada consigue con ellas fondos que no debe coparticipar con las provincias

(“Un discurso cargado de deslices”, mismo diario, 27 de marzo; también “Una forma de

actuar que se agotó”, diario del miércoles 26), opinión esta última en la que coincide

Fernando Laborda al afirmar que “si las retenciones no existieran o si fueran

sensiblemente menores – hoy superan el 40% para la soja – los productores tributarían

un mayor impuesto a las ganancias que, a diferencia de las retenciones, se

coparticiparían con las provincias” (en La Nación del domingo 30).

Creo que estos sucesos brindan una buena base para analizar con mayor cuidado

la adopción en nuestros países del sistema de agencias reguladoras. No porque este

sistema no sea bueno (vaya si lo es en la medida en que constituye una fractura

auténtica al ejercicio de un poder central inconsulto), sino porque su mérito está

íntimamente vinculado al necesario abandono por nuestra parte de preconceptos del

derecho administrativo tradicional que le son opuestos. Su instalación eficaz requiere un

esfuerzo mayor al mero traslado de instituciones: el de admitir que tales instituciones

son incompatibles con los conceptos tradicionales que queremos imponerles. El

propósito de la obra de Cohen-Tanugi es, según sus propias palabras que comparto

plenamente15, “à inciter les juristas à sortir de leer retraite et à persuader quelques

autres de l’intérêt d’une approche juridique de la démocracie”. Con la

concreción de ese solo propósito, añade, ella habrá cumplido ampliamente su objetivo.

Referência bibliográfica para este artigo: D´ARGENIO, Ignés A. La regulacion economica en America Latina: profundas diferencias con el sistema de “agencias” que se pretende trasplantar. Direito Administrativo em Debate. Rio de Janeiro, abril, 2008. Disponível na internet: <http://direitoadministrativoemdebateartigos.blogspot.com> Acesso em : xx de xxxxxxxxxx de xxxx.

1 Profesora en el Post Grado de Derecho Administrativo de la Universidad de Buenos Aires y de la Universidad de La Plata. Socia honoraria de la Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; Socia honoraria de la Asociación Bonaerense de Derecho Administrativo y socia fundadora de la Asociación Italo Argentina de Derecho Administrativo. 2 Marshall Berman “Todo lo sólido se desvanece en el aire. La experiencia de la modernidad” Siglo XXI editores, undécima edición en español 1999, primera edición en inglés 1982; Cornelius Castoriadis “Lo que hace a Grecia 1. De Homero a Heráclito” Seminarios 1982-1983 en École des Hautes Études de Sciences Sociales, Paris, Editado por Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2006; Michel Mafessoli “Elogio de la razón sensible. Una visión intuitiva del mundo contemporáneo”, París, 1996, Edición Paidos, Barcelona, 1997 y “El instante eterno. El retorno de lo trágico en las sociedades posmodernas”, Paris, 2001, Paidos, Buenos Aires reimpresión 2005; Luc Ferry, autor de “Familia y Amor”, quien analiza, precisamente, la desposesión democrática que padece el ciudadano de hoy en “Grandezas y miserias de la globalización” adn cultura “La Nación”, sábado 29 de marzo de 2008. 3 Laurent Coheb-Tanugi “Le droit sans l’Etat. Sur la démocratie en France et en Amérique” Quadrige, Presses Universitaries de France, premier édition, Paris, 1985. 4 En Avant-propos de la obra citada, que inicia con una cita elocuente de Jean-Jacques Rousseau de 1735: “Es cierto que los pueblos son, a la larga, lo que los gobernantes les hacen ser”. Explica muy bien Stanley Hoffmann en el préface de la obra, que el autor sabe bien de qué habla: no precisamente de la Francia socialista opuesta a una Francia neoliberal practicante de la economía de mercado, sino solamente, de la

Francia constituida por siglos de dominación estatal, en la que el derecho constituye un instrumento de tutela del Estado sobre la sociedad y la superioridad del Estado se expresa por la presencia de un derecho administrativo distinto del derecho civil. 5 Un Estado “tentacular”, dice en el primer capítulo, sin llegar a evocar a los regímenes totalitarios, significa una sociedad débil; y propone “el debate jurídico frente a la simple retórica política del unilateralismo tecnocrático”. 6 Tratado de Derecho Administrativo, octava edición, 2003, tomo I IX-2 y nota 1.9; IX-33 y IV-12, entre otras muchas apreciaciones de su extensa obra. 7 http://direitoadministrativoemdebate.blogspot.com/2008/03/nova-regulao-da-economia.html 8 “Introducción historique au droit administratif depuis 1789” PUF, París, 2003, página 188. 9 Alberto B. Bianchi “La regulación económica” Editorial Abaco, Buenos Aires, 2001; Gustavo Binenbojm “Agências reguladoras independentes, separaçao de poderes e processo democrático” en Directo Administrativo Brasil Argentina, Estudos en Homenagem a Agustín Gordillo, coordinador Farlei Martins Riccio de Oliveira, Del Rey, Belo Horizonte, 2007, especialmente, su estudio acerca de que la administración pública está autorizada a tomar decisiones en espacios de discrecionalidad abiertos por la propia ley, con especial referencia al contenido volitivo de las decisiones administrativas y las valoraciones acerca de la procedencia o no de un recurso jerárquico impropio para cuestionar las decisiones que adoptan las agencias, así como la subordinación de éstas a la administración central con remisión a Santos de Aragao 10 Cohen-Tanugi, obra citada, página 118. 11 “El control judicial sobre las concentraciones económicas” La Ley Actualidad del 8 de mayo de 2003, citado en Inés Anunciada D’Argenio “Un enfoque erróneo en la concepción del derecho administrativo” Derecho Administrativo-Revista de doctrina, jurisprudencia, legislación y práctica Lexis Nexis Desalma, Director Juan Carlos Cassagne, número 48. 12 También Héctor Mairal alude a esta exigencia, aunque solo para destacarla por su incidencia directa sobre la corrupción “Frecuentemente – dice, incluyendo también las reglamentaciones del Banco Central

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cuando se trate de entidades financieras – las normas exigen que ciertos actos jurídicos realizados por los particulares no produzcan efectos jurídicos hasta que hayan sido aprobados por un organismo administrativo…El acto de control pareciera ser mas importante que la actividad controlada” (“Las raíces legales de la corrupción: ó de cómo el derecho público fomenta la corrupción en lugar de combatirla”, en Directo Administrativo Brasil Argentina, ya citado, en homenaje a Agustín Gordillo, coordinador Farlei Martins Riccio de Oliveira. 13 Lo cierto es que, al sábado 29 de marzo, la pérdida económica para el país que provocaron los días de conflicto (2.350 millones de pesos) equivale casi exactamente a todo lo que el Gobierno tiene previsto gastar durante dos años para compensar a la agroindustria por la suba de los precios internacionales. Así lo informa Martín Kanenguiser en el diario La Nación de ese día, quien agrega: El costo del paro también es equiparable a la recaudación impositiva del mes pasado en concepto de retenciones a las exportaciones, las mismas que detonaron la crisis político-económica” ¿Qué opinaría de esto el rey que dialoga con el principito de Saint-Exupéry? 14 Hablando de crisis de la representación dominante: el Congreso se reunió sí, el 26 de marzo, para rechazar las protestas del campo y emitir declaraciones de fuerte respaldo al Gobierno. Dicen Laura Serra y Gustavo Ybarra en “La Nación” del día 27: “Primó la obediencia partidaria, con lo cual se eludió discutir una solución concreta al conflicto. Así el debate, se redujo a simples declamaciones”. Es el mismo Congreso que desistió de su facultad de crear impuestos, el que otorgó superpoderes al Ejecutivo que le han dado la posibilidad de gastar en todo 2007, 27.781 millones de pesos – 68 millones de pesos por día – sin control parlamentario. 15 Al igual que comparto su pedido de disculpas a todas las disciplinas visitadas en virtud de la generalidad de su propósito (Avant-propos, diciembre de 1984).