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1 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB INFORME GRUPO TRABAJO RD-LEY 16/2012 EL DERECHO DE LOS EXTRANJEROS A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD 1. NORMA ESTUDIADA Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones. Disposición final tercera. Modificación del artículo 12 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Se modifica el artículo 12 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que tendrá la siguiente redacción: «Artículo 12. Derecho a la asistencia sanitaria. Los extranjeros tienen derecho a la asistencia sanitaria en los términos previstos en la legislación vigente en materia sanitaria.» Asimismo, el RD-Ley 16/2012 en su capítulo I “ de la asistencia sanitaria en España, artículo I modifica la ley 16/2003 de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de la Salud que en su art. 3 reconocía como titulares de los derechos a la protección de la salud y a la asistencia sanitaria a “ todos los españoles y los extranjeros en el territorio nacional en los términos previstos en el art. 12 de la L.O. 4/2000”, Ley de Extranjería. La modificación operada suprime dicho redactado y añade un nuevo art. 3 ter, con la siguiente redacción:

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1 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

INFORME GRUPO TRABAJO RD-LEY 16/2012

EL DERECHO DE LOS EXTRANJEROS

A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD

1. NORMA ESTUDIADA

Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones.

Disposición final tercera. Modificación del artículo 12 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Se modifica el artículo 12 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que tendrá la siguiente redacción:

«Artículo 12. Derecho a la asistencia sanitaria.

Los extranjeros tienen derecho a la asistencia sanitaria en los términos previstos en la legislación vigente en materia sanitaria.»

Asimismo, el RD-Ley 16/2012 en su capítulo I “ de la asistencia sanitaria en España, artículo I modifica la ley 16/2003 de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de la Salud que en su art. 3 reconocía como titulares de los derechos a la protección de la salud y a la asistencia sanitaria a “ todos los españoles y los extranjeros en el territorio nacional en los términos previstos en el art. 12 de la L.O. 4/2000”, Ley de Extranjería. La modificación operada suprime dicho redactado y añade un nuevo art. 3 ter, con la siguiente redacción:

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Art. 3 ter. Asistencia sanitaria en situaciones especiales.

Los extranjeros no registrados ni autorizados como residentes en España, recibirán asistencia sanitaria en las siguientes modalidades:

a) De urgencia por enfermedad grave o accidente, cualquiera que sea su causa, hasta la situación de alta médica.

b) De asistencia al embarazo, parto y posparto.

En todo caso, los extranjeros menores de dieciocho años recibirán asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles.

Disposición final quinta. Modificación del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

El artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo queda modificado en los siguientes términos:

«Artículo 7. Residencia superior a tres meses de ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

1. Todo ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tiene derecho de residencia en el territorio del Estado Español por un período superior a tres meses si:

a) Es un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en España, o

b) Dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España, o

c) Está matriculado en un centro público o privado, reconocido o financiado por la administración educativa competente con arreglo a la legislación aplicable, con la finalidad principal de cursar estudios, inclusive de

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formación profesional; y cuenta con un seguro de enfermedad que cubre todos los riesgos en España y garantiza a la autoridad nacional competente, mediante una declaración o por cualquier otro medio equivalente de su elección, que posee recursos suficientes para sí y los miembros de su familia para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado español durante su período de residencia, o

d) Es un miembro de la familia que acompaña a un ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o va a reunirse con él, y que cumple las condiciones contempladas en las letras a), b) o c).

2. El derecho de residencia establecido en el apartado 1 se ampliará a los miembros de la familia que no sean nacionales de un Estado miembro cuando acompañen al ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o se reúnan con él en el Estado español, siempre que dicho ciudadano cumpla las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) de dicho apartado 1.

3. A los efectos de la letra a) del apartado 1, el ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo que ya no ejerza ninguna actividad por cuenta ajena o por cuenta propia mantendrá la condición de trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en los siguientes casos:

a) Si sufre una incapacidad temporal resultante de una enfermedad o accidente;

b) Si, habiendo quedado en paro involuntario debidamente acreditado, tras haber estado empleado durante más de un año, se ha inscrito en el servicio de empleo competente con el fin de encontrar un trabajo;

c) Si, habiendo quedado en paro involuntario debidamente acreditado tras concluir un contrato de trabajo de duración determinada inferior a un año o habiendo quedado en paro involuntario durante los primeros doce meses, se ha inscrito en el servicio de empleo competente con el fin de encontrar un trabajo. En este caso, la condición de trabajador se mantendrá durante un período que no podrá ser inferior a seis meses;

d) Si sigue una formación profesional. Salvo que se encuentre en situación de paro involuntario, el mantenimiento de la condición de trabajador exigirá que la formación guarde relación con el empleo previo.

4. No obstante lo dispuesto en la letra d) del apartado 1 y en el apartado 2, únicamente el cónyuge o persona a la que se refiere el apartado b) del artículo 2 y los hijos a cargo tendrán el derecho de residencia como miembros de la familia de un ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo que cumple los requisitos de la letra c) del apartado 1 anterior.

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5. Los nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo estarán obligados a solicitar personalmente ante la oficina de extranjeros de la provincia donde pretendan permanecer o fijar su residencia o, en su defecto, ante la Comisaría de Policía correspondiente, su inscripción en el Registro Central de Extranjeros. Dicha solicitud deberá presentarse en el plazo de tres meses contados desde la fecha de entrada en España, siéndole expedido de forma inmediata un certificado de registro en el que constará el nombre, nacionalidad y domicilio de la persona registrada, su número de identidad de extranjero, y la fecha de registro.

6. Junto a la solicitud de inscripción, deberá presentarse el pasaporte o documento nacional de identidad válido y en vigor del solicitante, así como la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos exigibles para la inscripción establecidos en este artículo. En el supuesto de que el pasaporte o el documento nacional de identidad estén caducados, deberá aportarse copia de éstos y de la solicitud de renovación.

7. En lo que se refiere a medios económicos suficientes, no podrá establecerse un importe fijo, sino que habrá de tenerse en cuenta la situación personal de los nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. En cualquier caso, dicho importe no superará el nivel de recursos por debajo del cual se concede asistencia social a los españoles o el importe de la pensión mínima de Seguridad Social.»

2. PLANTEAMIENTO INICIAL

El Real Decreto-ley 16/2012 de 20 de abril, plantea varias cuestiones: 1ª. Al modificar en su disposición final tercera el artículo 12 de la ley de extranjería remite a la normativa sanitaria para la definición de quién ostenta la condición de asegurado y/o beneficiario, eliminando la articulación a través del padrón. 2ª. El artículo 1 de dicho RD modifica el concepto de asegurado — a quien se garantiza la asistencia sanitaria — sólo para supuestos que, en el caso de los extranjeros, supongan situación de legalidad en territorio español. 3ª. Se añade un nuevo artículo en la normativa sanitaria que garantiza siempre la asistencia para embarazadas, niños y víctimas de accidentes.

4ª. En lo que respecta a ciudadanos comunitarios su derecho a residir legal y libremente en España se condiciona a la disponibilidad de

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medios económicos, en concreto, si es trabajador por cuenta propia o ajena, modificándose con ello también el RD 240/2007 sobre comunitarios.

5ª. Como consecuencia de lo anterior, también a los comunitarios les afecta lo explicado en el apartado 2ª.

6ª. Dicho Decreto Ley entró en vigor el 24 de abril, el mismo día de su publicación en el BOE

7ª. Las tarjetas expedidas a personas que no tengan la condición de “asegurados” (véase irregulares y comunitarios sin medios económicos acreditados) mantendrán su vigencia hasta el día 31 de agosto de 2012.

8ª Nos parece adecuado para los fines del informe, referirnos al

Documento elaborado por el grupo de trabajo y bioética, que refleja la postura frente a la norma, de la Sociedad Española de Medicina de Familia y Comunitaria: “Análisis ético ante la retirada de asistencia sanitaria a inmigrantes sin permiso de residencia” el cual puede consultarse en su Website1

3. LA SALUD, COMO DERECHO

3.1. DEFINICIÓN La salud es el estado de completo bienestar físico, psíquico y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades2, esta definición adoptada por la OMS- Organización Mundial de la Salud (WHO, World Health Organization)3, en su constitución en 1948, tiene el mérito de presentar un carácter positivo, de ser universalmente válida y de ampliar

1 http://www.semfyc.es/pfw_files/cma/noticias/noticia/analisis_etico_retirada_asistencia_sanitaria.pdf

2 «La salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de

afecciones o enfermedades». La cita procede del Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud, que fue adoptada por la Conferencia Sanitaria Internacional, celebrada en Nueva York del 19 de junio al 22 de julio de 1946, firmada el 22 de julio de 1946 por los representantes de 61 Estados (Official Records of the World Health Organization, Nº 2, p. 100), y entró en vigor el 7 de abril de 1948. La definición no ha sido modificada desde 1948. 3 http://www.who.int/suggestions/faq/es/index.html

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la noción de salud más allá de una definición de contenido puramente patológico del modelo biomédico. En el mismo espíritu de esa definición, la Carta de Ottawa “Ottawa Charter for Health Promotion”, First International Conference on Health Promotion, Ottawa, 21 November 19864, define la salud como un derecho humano fundamental y menciona las condiciones y recursos fundamentales para la salud, que deben promover los Estados: paz, refugio, educación, alimento, ingresos, ecosistema estable, recursos sostenibles, equidad y justicia social. El Derecho a la Protección de la salud En casi todos los países miembros de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) existe una prestación universal pública, de servicios médicos, de tal manera que corresponde a todas las personas que se encuentran en sus Estados, sin discriminación alguna, el acceso a los servicios de salud.

3.2. El derecho a la protección de la salud en la Constitución Española

Artículo 43

1. Se reconoce el derecho a la protección de la salud. 2. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto. 3. Los poderes públicos fomentarán la educación sanitaria, la educación física y el deporte. Asimismo facilitarán la adecuada utilización del ocio.

3.3. La Doctrina del Tribunal Constitucional sobre los derechos

fundamentales de los extranjeros a partir de la STC 236/2007.

3.3.1. Argumento fuerza: la dignidad de la persona5 4 http://www.who.int/healthpromotion/conferences/previous/ottawa/en/

Versión en español: http://www.paho.org/spanish/HPP/OttawaCharterSp.pdf 5 Nos referimos a las Sentencias del Tribunal Constitucional:

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4. LOS LIMITES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Pleno. Sentencia 265/2007, de 20 de diciembre de 2007 Recurso de inconstitucionalidad 1679-2001. Interpuesto por el Principado de Asturias respecto a diversos preceptos de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Derechos fundamentales de los extranjeros: SSTC 236/2007 y 259/2007. Inconstitucionalidad de preceptos legales. Voto particular. http://www.tribunalconstitucional.es/jurisprudencia/Stc2007/STC2007-265.html Pleno. Sentencia 264/2007, de 20 de diciembre de 2007 Recurso de inconstitucionalidad 1677-2001. Interpuesto por la Junta de Extremadura respecto a diversos preceptos de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Derechos fundamentales de los extranjeros: SSTC 236/2007 y 259/2007. Inconstitucionalidad de preceptos legales. Voto particular. http://www.tribunalconstitucional.es/jurisprudencia/Stc2007/STC2007-264.html Pleno. Sentencia 263/2007, de 20 de diciembre de 2007 Recurso de inconstitucionalidad 1671-2001. Interpuesto por la Comunidad Autónoma de Aragón respecto a diversos preceptos de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Derechos fundamentales de los extranjeros: SSTC 236/2007 y 259/2007. Inconstitucionalidad de preceptos legales. Voto particular. http://www.tribunalconstitucional.es/jurisprudencia/Stc2007/STC2007-263.html Pleno. Sentencia 262/2007, de 20 de diciembre de 2007 Recurso de inconstitucionalidad 1669-2001. Interpuesto por la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha respecto a diversos preceptos de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Derechos fundamentales de los extranjeros: SSTC 236/2007 y 259/2007. Inconstitucionalidad de preceptos legales. Voto particular. http://www.tribunalconstitucional.es/jurisprudencia/Stc2007/STC2007-262.html Pleno. Sentencia 261/2007, de 20 de diciembre de 2007 Recurso de inconstitucionalidad 1668-2001. Interpuesto por sesenta y cuatro Diputados del Grupo Parlamentario del PSOE en el Congreso respecto a diversos preceptos de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Derechos fundamentales de los extranjeros: SSTC 236/2007 y 259/2007. Inconstitucionalidad de preceptos legales. http://www.tribunalconstitucional.es/jurisprudencia/Stc2007/STC2007-261.html Pleno. Sentencia 260/2007, de 20 de diciembre de 2007 Recurso de inconstitucionalidad 1644-2001. Interpuesto por el Parlamento Vasco respecto a diversos preceptos de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Derechos fundamentales de los extranjeros: sindicación, intimidad familiar, defensa en el procedimiento administrativo sancionador (SSTC 236/2007 y 259/2007), legalidad penal, libertad de circulación y libertad personal; sanción de expulsión del territorio nacional alternativa a multa; residencia obligatoria e internamiento de extranjeros. Inconstitucionalidad de preceptos legales. Voto particular. http://www.tribunalconstitucional.es/jurisprudencia/Stc2007/STC2007-260.html

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Como es sabido y así lo señalan entre otros constitucionalistas, Peces Barba6

con el proceso de “positivación”, los derechos fundamentales, pasan a ser un

subsistema dentro del sistema jurídico, conjunto de normas organizado en

Ordenamiento Jurídico. Sabemos igualmente, que los derechos fundamentales

están contenidos en normas jurídicas, cuya interpretación presenta una serie

de particularidades, unas relativas al carácter especial de los derechos y otras

de la misma norma que los contiene y la posición que ésta ocupa en la

Constitución y cómo al constituirse en normas básicas materiales, necesitan

para su concreción una delimitación clara de su significado.

Así por ejemplo el Derecho a la Protección de la Salud, se encuentra entre los

Derechos del Capítulo Tercero (arts. 39 a 52), De los principios rectores

de la política social y económica. A diferencia de los Derechos

Fundamentales del Capítulo Primero y de los derechos y libertades del Capítulo

Segundo, este último nivel se refiere más bien a principios rectores o principios

de organización que a verdaderos derechos, puesto que no tienen un

desarrollo pleno en la Constitución y requieren un desarrollo legal para poder

ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria. De acuerdo con lo dispuesto en el

artículo 53.3 de la Constitución: “El reconocimiento, el respeto y la protección

de los principios reconocidos en el Capítulo tercero informarán la legislación

positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán

ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las

leyes que los desarrollen”. Es decir, son principios dirigidos en un primer

momento a los poderes públicos para que los respeten, y sólo en el caso de

una norma legal que los desarrolle son aplicables para todos los ciudadanos.

Podríamos decir que son normas con un desarrollo en dos tiempos, aunque

estén garantizados por la reserva de ley y el recurso de inconstitucionalidad.

6 PECES-BARBA MARTINEZ, Gregorio Et Al, Curso de Derechos Fundamentales, Teoría General,

Universidad Carlos III, Boletín Oficial del Estado, 1995, Madrid.

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4.1. DERECHOS DE CONFIGURACIÓN LEGAL. LÍMITES A LA

CONFIGURACIÓN LEGAL.

El Capítulo I del Título I de la CE dedicado a los españoles y extranjeros (artículos 11 a 13 CE) establece en su artículo 13.1 CE que: “Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los Tratados y la Ley”, refiriéndose al Título I “De los derechos y deberes fundamentales”, tal como ha reconocido la Jurisprudencia (STS, Sala Tercera, de 12 de noviembre de 1992). Ello implica que se trata de derechos de configuración legal, en cuanto que, aún reconociendo estos derechos a los extranjeros, es la ley la que tiene que establecer sus contenidos y limitaciones. El Tribunal Constitucional, STC 11/1987, de 12 de febrero (RTC 1987,11) interpretando el artículo 13.1 y el artículo 19 (derecho a la libertad de circulación), ha establecido que, si bien son derechos reconocidos por la Constitución Española en cuanto a su contenido, son derechos de configuración legal, por lo que pueden establecerse condicionantes al ejercicio de los derechos fundamentales por parte de los extranjeros, pero respetando los principios constitucionales. Ello supone que el derecho puede limitarse y es lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de ese derecho en función de la nacionalidad de las personas introduciendo tratamientos desiguales en los que se refiere al contenido del derecho (entrar o salir del territorio nacional, circular libremente por el mismo y elegir el lugar de residencia). La doctrina y la jurisprudencia discutieron sobre el significado de la expresión “libertades públicas” y si esos derechos tenían naturaleza constitucional o no. La STC 107/1984, de 23 de noviembre, (RTC 1984, 107), paradigmática y siempre citada en el ámbito que ahora nos ocupa, reconoce el carácter de derechos constitucionales también para los extranjeros, y dispone que el artículo 13.1 CE no dice que los extranjeros gozarán en España de las libertades que les atribuyen los tratados y la ley, sino de las libertades “que garantiza el presente título en los términos que establezcan los

tratados y la ley”; de modo que los derechos y libertades reconocidos a los extranjeros siguen siendo derechos constitucionales y, por tanto,

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dotados de la protección constitucional, pero son todos ellos, sin excepción en cuanto a su contenido, derechos de configuración legal. Por otra parte, el principio “favor libertatis” se sustenta en la presunción a favor de la libertad del ciudadano, presunción que define el Estado de Derecho como mandato a los poderes públicos. Su aplicación supone que cualquier exclusión de los extranjeros en la titularidad de las libertades públicas deberá de haber sido querida expresamente por el legislador, prevaleciendo en caso de duda el axioma de la mayor equiparación posible entre nacionales y extranjeros, que se recoge en el preámbulo de la Ley de Extranjería7. Se considera por el Tribunal Constitucional que, si bien el art.13.1 de la

Constitución reconoce al legislador la posibilidad de establecer

condicionamientos adicionales al ejercicio de los derechos

fundamentales por parte de los extranjeros, ello no le habilita para

autorizar diferencias de tratamiento entre nacionales y extranjeros sin

tener en cuenta los mandatos constitucionales, ergo, no le permite

ignorar las garantías constitucionales.

No obstante, si bien se admite que el Art. 13 de la Constitución autoriza al

legislador a establecer restricciones y limitaciones a los derechos

fundamentales que puedan disfrutar los extranjeros en España, esta

posibilidad no es incondicionada. Así, no podrá afectar a aquellos

derechos "que pertenecen a la persona en cuanto tal, y no como

ciudadano o, dicho de otro modo, “…aquellos que son imprescindibles

para la garantía de la dignidad humana que, conforme al Art. 10.1 de la

Constitución, constituye el fundamento del orden político español".

Existen límites a las posibilidades abiertas por el legislador, límites intrínsecos al derecho mismo que el legislador estatal no podrá ignorar, porqué el derecho se convierte en garantía fundamental no renunciable.

El problema se plantea, como ya advirtió el Tribunal Constitucional en su

sentencia 107/1984, no en la delimitación formal del derecho de los 7 Martínez Pardo, Vicente José, Las libertades públicas y los derechos fundamentales de los extranjeros.

Revista Internauta de Práctica jurídica. Septiembre-Agosto 2006.

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extranjeros en los términos que, en cada momento, señale la Ley

ordinaria, sino en la delimitación del alcance de esos derechos que

constituyen un "estatuto de mínimos", directamente referido a su

consideración de personas, con los atributos de dignidad que reconoce el

art.10.1 de la Constitución y que, por ello, no pueden ser desconocidos

por el legislador ordinario, ni discriminados con los atribuidos a los

españoles, por venir directamente preordenados a la Constitución y a las

normas y convenios internacionales en ella reconocidos.

Esta difícil distinción entre derechos humanos y derechos cívicos

derivados de un estatuto legal de ciudadanía, es puesta de relieve con

gran frecuencia en la prensa diaria, desde múltiples perspectivas. Juan

José SOLOZÁBAL se cuestionaba (El País, 27 de marzo de 2001):

"como el examen de la constitucionalidad de los derechos de los inmigrantes es

inabordable sin reparar precisamente en que estamos hablando de derechos morales,

de verdaderos derechos humanos que la Constitución, o al menos una lectura abierta

de la misma, en cuanto precipitado de la idea de justicia que tiene la comunidad

española, no puede menos de reconocer a todos con independencia de la nacionalidad.

Defender un concepto moral y no político de los derechos fundamentales, de modo que

éstos queden protegidos para todos y no sólo para los españoles, supone un efectivo

reconocimiento de las exigencias de la dignidad humana, que no puede circunscribirse

exclusivamente a los ciudadanos, considerando injusto y discriminatorio el doble rasero

al respecto y apuntando así a un nivel moral al que deberíamos acercarnos en lo

posible".

La cuestión que subyace en la diferenciación de los derechos y libertades

de los españoles y los derechos y libertades de los extranjeros, sean o no

conceptuados como "legales", radica en si los valores morales inherentes

al concepto de persona, en cuanto que se traducen en normas que

reconocen derechos inherentes a la dignidad de la persona, en sí misma

considerada, admiten una distinción tan radical como la que efectúa la

Ley.

Con ello se aprecia como sobre los valores y principios, que desde la

perspectiva de la dignidad de la persona, reclaman un trato igualitario

12 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

entre nacionales y extranjeros, se proyectan otros condicionamientos de

carácter socio económico que, en definitiva, son los determinantes.

Dicho en otros términos, los niveles de desarrollo, bienestar y prestación

social alcanzados por una determinada sociedad, así como, para algunos,

la defensa de unos valores étnico-culturales propios, nos hace

preguntarnos si, por sí mismos, pueden justificar una política de limitación

y restricción.8

Preceptúa nuestra norma constitucional como principio básico - encabezando su esencial Título I relativo a "los derechos y deberes

fundamentales" (arts. 10 a 55 CE) y sin distinción por razón de nacionalidad o de la concreta posible situación regular o irregular del extranjero en España – que "la dignidad de la persona, los derechos

inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el

respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden

político y de la paz social" (art. 10.1 CE), adicionándose, en norma de esencial trascendencia integradora e interpretativa, que "las normas

relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración

Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España" (art. 10.2 CE). La STC 107/1984, de 23 de noviembre (RTC 1984,107), en su FJ3, sostiene “que cuando el artículo 14 de la Constitución proclama el principio de

igualdad, lo hace refiriéndose con exclusividad a los españoles. Son éstos quienes, de conformidad con la Constitución “son iguales ante la ley”, y no

existe prescripción ninguna que extienda tal igualdad a los extranjeros. La desigualdad de trato entre extranjeros y españoles resulta constitucionalmente admisible… A tenor del art. 13 de la Constitución, «los

extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente título en los términos que establezcan los tratados y la Ley». Ello supone que el disfrute de los derechos y libertades -el término «libertades públicas» no tiene, obviamente, un significado restrictivo-

8 Álvarez-Cienfuegos Suárez, J.M., LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES

DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA.

13 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

reconocidos en el Título I de la Constitución se efectuará en la medida en

que lo determinen los tratados internacionales y la Ley interna española,… pero son todos ellos sin excepción en cuanto a su contenido derechos de

configuración legal. Esta configuración puede prescindir de tomar en

consideración, como dato relevante para modular el ejercicio del

derecho, la nacionalidad o ciudadanía del titular, produciéndose así una

completa igualdad entre españoles y extranjeros, como la que

efectivamente se da respecto de aquellos derechos que pertenecen a la

persona en cuanto tal y no como ciudadano, o, si se rehúye esta terminología, ciertamente equívoca, de aquellos que son imprescindibles

para la garantía de la dignidad humana que, conforme al art. 10.1 de

nuestra Constitución, constituye fundamento del orden político español. Derechos tales como el derecho a la vida, a la integridad física y moral, a

la intimidad, la libertad ideológica, etc., corresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional, y no resulta posible un tratamiento

desigual respecto a ellos en relación a los españoles.” A pesar de que el derecho fundamental de configuración legal tendrá el contenido que la norma legal le dé, no por ello el legislador puede configurar libremente ese contenido. La indisponibilidad del derecho fundamental se lo impide (así la STC 24/1990, FJ 2.°). La categoría de los derechos fundamentales de configuración legal no es sino la manera con la que el TC se refiere a todos aquellos derechos fundamentales cuya dimensión subjetiva no se articula técnicamente con derechos de libertad. Hay en efecto derechos fundamentales cuyas expectativas de conducta que integran su objeto sólo pueden existir y realizarse si media la colaboración del poder público pues requieren para su ejercicio prestaciones de bienes o servicios o el establecimiento de normas de procedimiento y organización. En estos casos en los que la disposición por el titular del derecho de su objeto y contenido requiere de la previa actuación de los poderes públicos (y no su abstención como es lo habitual), y en concreto, para el caso español, del legislador, estaremos ante derechos fundamentales de configuración legal, que no son otros que aquellos cuyo contenido no sean derechos de libertad o reaccionales, sino de prestación o que impongan la existencia de normas de organización y procedimiento.

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Así pues, esa configuración del derecho fundamental es la concreción y creación de las prestaciones, organizaciones o procedimientos indispensables para que el titular del derecho pueda disponer y realizar las expectativas de conducta que constituyen su objeto. Y será de configuración legal porque en su condición de derecho fundamental la habilitación para configurarlo sólo puede recaer en el legislador en los términos de los artículos 53.1 y 81.1 CE. El legislador habrá configurado la dimensión subjetiva del derecho fundamental, de forma que ésta sólo podrá ejercerse en los términos de la norma legal que la configura, y la lesión de esa legalidad implica también la lesión del derecho fundamental que configura9.

La STC 95/2000, de 10 de abril, en su fundamento de derecho tercero, recoge la praxis jurisprudencial fijada por el TC, disponiendo que: “No es intrascendente recordar a estos efectos que la jurisprudencia de este Tribunal ha venido definiendo el alcance de la proyección del principio de igualdad y no discriminación sobre los derechos y libertades de los

extranjeros, a los que se refiere el art. 13.1 CE, al establecer que gozarán en España de las libertades públicas garantizadas en el Título I, si bien en

los términos que establezcan los Tratados y la Ley. Desde nuestra STC 107/1984, de 23 de noviembre, hemos mantenido que ni la expresión

misma de libertades públicas ha de interpretarse en sentido restrictivo, ni tal remisión supone que se haya querido desconstitucionalizar la posición jurídica de los extranjeros relativa a ellas, sino que supone, únicamente, el

reconocimiento de éstas con arreglo a su configuración legal.”

Si bien la Constitución no distingue entre los extranjeros en función de la regularidad de su estancia o residencia en España, sí puede resultar constitucional que el legislador atienda a esa diferencia para configurar la situación jurídica de los extranjeros siempre que al hacerlo no vulnere preceptos o principios constitucionales.

9 Ignacio Villaverde Menéndez, “El legislador de los derechos fundamentales”, en bastida

Freijedo,F. J., Villaverde Menéndez, I., Requejo Rodríguez, P., Presno Linera, M. A., Aláez

Corral, B., Fernández Sarasola, I., Teoría general de los derechos fundamentales en la

Constitución Española de 1978, Madrid: Tecnos, 2004, págs.. 151 a 178. Extracto.

15 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

La STC 236/2007, de 7 de noviembre, en su FJ 3º, dispone que: “En

concreto, la titularidad y el ejercicio de los derechos fundamentales de los

extranjeros en España deben deducirse de los preceptos que integran el título I,

interpretados sistemáticamente. Para su determinación debe acudirse en primer

lugar a cada uno de los preceptos reconocedores de derechos que se incluyen en

dicho título, dado que el problema de su titularidad y ejercicio "depende del

derecho afectado" (STC 107/1984, de 23 de noviembre, FJ 4) (…) El art. 13 CE se

refiere a los derechos y libertades del título I, consagrando un estatuto

constitucional de los extranjeros en España. De una parte, como señalamos en la

Sentencia citada, la expresión "libertades públicas" utilizada en el precepto no

debe ser interpretada en sentido restrictivo, de manera que los extranjeros

disfrutarán "no sólo de las libertades sino también de los derechos reconocidos

en el título I de la Constitución. Por otra parte, como se deduce de su dicción y de

su ubicación en el capítulo primero ("De los españoles y los extranjeros") del

título I, este precepto constitucional se refiere a todos los extranjeros, por

contraposición a las personas de nacionalidad española, a pesar de que aquéllos

puedan encontrarse en España en situaciones jurídicas diversas (…) puesto que

el legislador, aun disponiendo de un amplio margen de libertad para concretar

los "términos" en los que aquéllos gozarán de los derechos y libertades en

España, se encuentra sometido a límites derivados del conjunto del Título I de

la Constitución, y especialmente los contenidos en los apartados primero y

segundo del art. 10 CE en los términos que seguidamente se expondrán. En

efecto, el legislador al que remite el art. 13.1 CE no goza de igual libertad para

regular la titularidad y el ejercicio de los distintos derechos del título I, pues

aquélla depende del concreto derecho afectado (…) la dignidad de la persona,

como "fundamento del orden político y la paz social" (art. 10.1 CE), obliga a

reconocer a cualquier persona, independientemente de la situación en que se

encuentre, aquellos derechos o contenidos de los mismos imprescindibles para

garantizarla, erigiéndose así la dignidad en un mínimo invulnerable que por

imperativo constitucional se impone a todos los poderes, incluido el legislador

(…) A tales efectos, resulta decisivo el grado de conexión con la dignidad

humana que mantiene un concreto derecho dado que el legislador goza de una

limitada libertad de configuración al regular los derechos "imprescindibles

para la garantía de la dignidad humana”. Y ello porque al legislar sobre ellos

no podrá modular o atemperar su contenido (STC 99/1985, de 30 de

septiembre, FJ 2) ni por supuesto negar su ejercicio a los extranjeros,

cualquiera que sea su situación, ya que se trata de derechos "que pertenecen a

la persona en cuanto tal y no como ciudadano".

16 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

La STC 91/2000, de 30 de marzo, sostiene que: "proyectada sobre los

derechos individuales, la regla del art. 10.1 CE implica que, en cuanto 'valor espiritual y moral inherente a la persona' (STC 53/1985, de 11 de

abril, FJ 8) la dignidad ha de permanecer inalterada cualquiera que sea la

situación en que la persona se encuentre ... constituyendo, en

consecuencia un minimum invulnerable que todo estatuto jurídico debe

asegurar" [STC 120/1990, de 27 de junio, FJ 4; también STC 57/1994, de 28 de febrero, FJ 3 a)]. De modo que la Constitución española salvaguarda

absolutamente aquellos derechos y aquellos contenidos de los derechos

'que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano o, dicho

de otro modo ... aquéllos que son imprescindibles para la garantía de la

dignidad humana' (STC 242/1994, de 20 de julio, FJ 4; en el mismo sentido, SSTC 107/1984, de 23 de noviembre, FJ 2, y 99/1985, de 30 de

septiembre, FJ 2)" (FJ 7).”

En esa misma resolución, el Tribunal indicó algunas pautas para identificar cuáles son esos derechos y esos contenidos de derecho que la Constitución "proyecta universalmente", señalando que "hemos de

partir, en cada caso, del tipo abstracto de derecho y de los intereses que básicamente protege (es decir, de su contenido esencial, tal y como lo

definimos en las SSTC 11/1981, de 8 de abril, 101/1991, de 13 de mayo y ATC 334/1991, de 29 de octubre) para precisar si, y en qué medida, son inherentes a la dignidad de la persona humana concebida como un sujeto

de derecho, es decir, como miembro libre y responsable de una comunidad jurídica que merezca ese nombre y no como mero objeto del ejercicio de

los poderes públicos" (FJ 7).

Y precisando aún más, el Tribunal declaró que en este proceso de determinación de tales derechos revisten especial relevancia "la Declaración universal de derechos humanos y los demás tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España, a los que el art. 10.2 CE remite como criterio interpretativo de los derechos fundamentales. Esa decisión del constituyente expresa el reconocimiento de nuestra coincidencia con el ámbito de valores e intereses que dichos instrumentos protegen, así como nuestra voluntad como Nación de incorporarnos a un orden jurídico internacional que propugna la defensa y protección de los derechos humanos como base fundamental de la organización del Estado" (STC 91/2000, de 30 de marzo, FJ 7).

17 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

Sigue la STC 236/2007, estableciendo en su FJ 3º que:“De lo expuesto

hasta aquí se concluye que la dignidad de la persona, que encabeza el

título I de la Constitución (art. 10.1 CE), constituye un primer límite a la

libertad del legislador a la hora de regular ex art. 13 CE los derechos y

libertades de los extranjeros en España. El grado de conexión de un

concreto derecho con la dignidad debe determinarse a partir de su

contenido y naturaleza, los cuales permiten a su vez precisar en qué

medida es imprescindible para la dignidad de la persona concebida como

un sujeto de derecho, siguiendo para ello la Declaración universal de

derechos humanos y los tratados y acuerdos internacionales a los que

remite el art. 10.2 CE.

En su FJ 4º sostiene que:

“El legislador contemplado en el art. 13 CE se encuentra asimismo limitado al regular aquellos derechos que, según hemos declarado, "la

Constitución reconoce directamente a los extranjeros" (STC 115/1987, de 7 de julio, FJ 2), el legislador no puede negar tales derechos a los

extranjeros, aunque sí puede establecer "condicionamientos adicionales"

respecto a su ejercicio por parte de aquéllos, si bien "ha de respetar, en

todo caso, las prescripciones constitucionales, pues no puede estimarse

aquel precepto [art. 13.1 CE] permitiendo que el legislador configure libremente el contenido mismo del derecho, cuando éste haya venido

reconocido por la Constitución directamente a los extranjeros ... Una cosa es, en efecto, autorizar diferencias de tratamiento entre españoles y extranjeros, y otra entender esa autorización como una posibilidad de

legislar al respecto sin tener en cuenta los mandatos constitucionales" (STC 115/1987, FJ 3). El legislador goza, en cambio, de mayor libertad al regular

los "derechos de los que serán titulares los extranjeros en la medida y condiciones que se establezcan en los Tratados y las Leyes" (STC 107/1984, de 23 de noviembre, FJ 4), o dicho de otro modo, de aquellos derechos que

no son atribuidos directamente por la Constitución a los extranjeros pero

que el legislador puede extender a los no nacionales "aunque no sea

necesariamente en idénticos términos que los españoles" (STC 94/1993, de 22 de marzo, FJ 3).Al regular tales derechos la libertad del legislador

es más amplia ya que puede modular las condiciones de ejercicio "en

función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos

desiguales entre españoles y extranjeros", si bien aquella libertad "no es

en modo alguno absoluta" (STC 94/1993, de 22 de marzo, FJ 3).

Efectivamente, el art. 13 CE autoriza al legislador a establecer

18 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

"restricciones y limitaciones" a tales derechos, pero esta posibilidad no es

incondicionada por cuanto no podrá afectar a aquellos derechos que "son

imprescindibles para la garantía de la dignidad de la humana que,

conforme al art. 10.1 CE, constituye fundamento del orden político

español", ni "adicionalmente, al contenido delimitado para el derecho

por la Constitución o los tratados internacionales suscritos por España"

(STC 242/1994, de 20 de julio, FJ 4). De nuestra jurisprudencia se deduce que éste sería el régimen jurídico de derechos tales como el derecho al

trabajo (STC 107/1984, de 23 de noviembre, FJ 4), el derecho a la salud

(STC 95/2000, de 10 de abril, FJ 3), el derecho a percibir una prestación de

desempleo (STC 130/1995, de 11 de septiembre, FJ 2), y también con matizaciones el derecho de residencia y desplazamiento en España (SSTC 94/1993, de 22 de marzo, FJ 3; 242/1994, de 20 de julio, FJ 4; 24/2000, de

31 de enero, FJ 4).

A lo anterior debería aún añadirse que la libertad del legislador se ve

asimismo restringida por cuanto las condiciones de ejercicio que

establezca respecto de los derechos y libertades de los extranjeros en

España sólo serán constitucionalmente válidas si, respetando su

contenido esencial (art. 53.1 CE), se dirigen a preservar otros derechos,

bienes o intereses constitucionalmente protegidos y guardan adecuada

proporcionalidad con la finalidad perseguida. Ahora bien, dicha opción

está sometida a los límites constitucionales señalados puesto que el

incumplimiento de los requisitos de estancia o residencia en España por

parte de los extranjeros no permite al legislador privarles de los derechos

que les corresponden constitucionalmente en su condición de persona,

con independencia de su situación administrativa. El incumplimiento de

aquellos requisitos legales impide a los extranjeros el ejercicio de determinados derechos o contenidos de los mismos que por su propia naturaleza son incompatibles con la situación de irregularidad, pero no por

ello los extranjeros que carecen de la correspondiente autorización de estancia o residencia en España están desposeídos de cualquier derecho

mientras se hallan en dicha situación en España.”

19 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

4.2. CLASIFICACIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS EN ORDEN A SU ATRIBUCIÓN A LOS EXTRANJEROS

La doctrina constitucional (STC 107/1984) ha establecido un esquema de distinción entre los derechos fundamentales en orden a su atribución a los extranjeros. La distinción en tres grandes grupos de derechos proclama que los extranjeros gozan en nuestro país: a) en condiciones plenamente equiparables a los españoles, respecto de aquellos derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y que resultan imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (artículo 10.1 CE), corresponden por igual a españoles y extranjeros; b) por el contrario, no es posible el acceso a otro tipo de derechos, como los reconocidos en el artículo 23 CE, según dispone el artículo 13.2, los que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros; c) y un tercer grupo integrado por aquellos derechos de los que podrán ser titulares en la medida y condiciones que se establezcan en los Tratados y Leyes, siendo admisible en tal caso que se fijen diferencias respecto a los nacionales, pudiendo establecer condicionamientos adicionales a su ejercicio, siempre que se respeten las prescripciones constitucionales. STC 107/1984, de 23 de noviembre (RTC 1984, 107); STC 99/1985, de 30 de septiembre (RTC 1985, 99); STC 130/1995, de 11 de septiembre (RTC 1995, 130); y STC 95/2000, de 10 de abril (RTC 2000, 95). En un primer grupo estarán los derechos fundamentales compartidos por españoles y extranjeros; manifestación de la dignidad de la persona, independientemente de que los extranjeros hubieran o no cumplido los requisitos administrativos para entrada o permanencia en España y cuya regulación ha de ser igual para ambos, por ser inherentes a su condición de personas, siendo titulares de tales derechos y libertades en condiciones de igualdad con los españoles. Derechos que corresponden por igual a españoles y a extranjeros. En

relación con ellos, el Tribunal Constitucional, en Sentencia 107/1984 de 23

de noviembre, se refiere a la igualdad entre españoles y extranjeros que

se da respecto de los "derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal

y no como ciudadano, o, si se rehúye esta terminología, ciertamente

equívoca, de aquellos que son imprescindibles para la garantía de la

dignidad humana", citando, entre éstos, ad exemplum, los derechos a la

20 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

vida, a la integridad física y moral, a la intimidad y a la libertad ideológica.

Según la doctrina del Tribunal Constitucional, estos derechos

"corresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional, y no

resulta posible un tratamiento desigual respecto a ellos en relación a los

españoles".

Doctrinalmente estos derechos han sido denominados “incondicionales” en cuanto reconocidos a toda persona con independencia de su nacionalidad y de su condición regular10. También se ha denominado “general”. En este conjunto se encuadra junto al derecho a la vida, la integridad física y moral (artículo 15); la libertad ideológica, religiosa y de culto (artículo 16); el derecho a la libertad personal y a la seguridad (artículo 17); proclamando la jurisprudencia constitucional que “el derecho a la libertad del artículo 17 CE, el cual es un derecho inherente a la persona humana, de aquellos que según la STC 107/1984 de 23 de noviembre, corresponde por igual a españoles y extranjeros” (STC 115/87 y 169/2001 de 16 de julio); el derecho al honor e intimidad personal (artículo 18.1); la libertad de expresión y de opinión (artículo 20); el principio de legalidad en materia sancionadora penal y administrativa (artículo 25.1 y 3), derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24); el derecho de los reclusos, sin que la norma constitucional efectúe distinciones por razón de la nacionalidad o situación del extranjero en España, a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social (artículo 25.2); el derecho a contraer matrimonio (artículo 32); y el derecho a la propiedad privada y a la herencia (artículo 33). A este grupo de derechos les podemos denominar “derechos innatos” y su atribución al extranjero depende de su condición humana. La interpretación y aplicación de las normas relativas a estos derechos fundamentales deben partir de los principios establecidos por la jurisprudencia constitucional, así STC 207/1996 de 16 de febrero (RTC 1996, 207) y STC 169/2001 de 16 de julio, (RTC 2001, 169), relativa esta última al derecho a la libertad personal de un extranjero, estableciendo:“la legitimidad constitucional de cualquier injerencia del

10 Salinas Molina, F., El régimen de extranjería: principios básicos de su normativa orgánica, en Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, 2002, pág.87.

21 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

Poder Público en los derechos fundamentales requiere que haya sido

autorizada o habilitada por una disposición con rango de Ley, y que la norma legal habilitadora de la injerencia reúna las condiciones mínimas suficientes requeridas por las exigencias de seguridad jurídica y certeza del derecho (...) La exigencia constitucional de proporcionalidad de las medidas limitativas de derechos fundamentales requiere además de la

previsibilidad legal, que sea una medida idónea, necesaria y proporcionada en relación con un fin constitucionalmente legítimo y que

mediante la medida adoptada sea posible alcanzar el objetivo pretendido –idoneidad–; que no exista una medida menos gravosa o lesiva para la

consecución del objeto propuesto –necesidad–; y que el sacrificio del derecho reporte más beneficios en el interés general que desventajas o perjuicios en otros bienes o derechos atendidos la gravedad de la

injerencia y las circunstancias personales de quien la sufre –proporcionalidad estricta". Pero la igualdad de derechos fundamentales no quiere decir que el Estado no pueda constitucionalmente limitar alguno de ellos para los extranjeros, así lo entiende el Tribunal Constitucional (STC 107/1984). En un segundo grupo podemos encuadrar los derechos exclusivos de los españoles (los reconocidos en el artículo 23 CE), o “derechos vinculados a la nacionalidad”, como son el derecho al sufragio activo y pasivo y el acceso a cargos públicos. Grupo de derechos que se ha denominado “exclusivo”. El Tribunal Supremo, Sala Tercera, en Sentencia de 20 de noviembre de 1990 (La Ley Juris 5773/1991) establece“...que existiendo también derechos que no se reconocen a los extranjeros, según los artículos. 13.2 y 23 CE, y por último aquellos que pertenecen o no a la diferencia de trato en

cuanto a su ejercicio por ser derechos de configuración legal que permiten prescindir o no como dato relevante para el ejercicio del Derecho, de la

nacionalidad o ciudadanía del titular, teniendo esta condición el derecho de entrada, residencia o trabajo en país distinto del suyo”.

Y en un tercer grupo tenemos los derechos condicionales, en los que se tolera un tratamiento desigual entre nacionales y extranjeros, en función de lo que dispongan los tratados y las leyes, que denominaremos “derechos condicionados a la configuración legal”; entre ellos están los derechos del artículo 19, de entrada, circulación y residencia en España,

22 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

que comprometen de manera directa la libertad personal de los extranjeros; el derecho de huelga (STC 107/1984,Fj 4) … Respecto de estos derechos la cuestión más problemática es la distinción entre la posesión del derecho, que en la Ley se declara corresponder a todas las personas, y su ejercicio, que se asigna solo a quienes se encuentren legítimamente en nuestro país (STC 115/1987, de 7 de julio)11

Es decir, derechos que pertenecen o no a los extranjeros según dispongan los tratados y las leyes, respecto de los cuales es admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio. Grupo de derechos “relativo”. Así, se diferencian los derechos cuyo reconocimiento no puede ser limitado por tener su contenido un carácter consustancial a la persona misma, en los términos que se expresa el art. 10.1 de la Constitución al reconocer que: "La dignidad de la persona humana, los derechos

inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la Ley y a los Derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social".

Por lo que respecta a los demás derechos que no se anudan directamente a esta concepción de la persona como un "ser digno", con derechos inherentes a su condición de persona por el sólo hecho de existir, la Ley, en palabras del legislador sienta unas directrices claras, susceptibles de ser condicionadas por razones de seguridad jurídica, distinguiendo a estos efectos las situaciones de legalidad de las de ilegalidad12. En cuanto a los Derechos y libertades constitucionales no regulados nominativamente en la legislación orgánica de extranjería13, existen una serie de libertades, derechos y deberes fundamentales de los contenidos en el Título I CE como no de atribución exclusiva a "los españoles" e imprescindibles para la garantía de la dignidad humana que no figuran

11

Martínez Pardo, Vicente José, Las libertades públicas y los derechos fundamentales de los extranjeros. Revista Internauta de Práctica jurídica. Septiembre-Agosto 2006. 12

Álvarez-Cienfuegos Suárez, J.M., LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA. 13 Salinas Molina, F., El régimen de extranjería: principios básicos de su normativa orgánica, en

Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, 2002.

23 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

regulados expresa y nominativamente en la legislación orgánica de extranjería, por lo que es dable concluir –en interpretación de los arts. 10.1 y 13.1 CE, conforme a la jurisprudencia constitucional, e incluso del art. 3LOEX– que los extranjeros, con independencia de su concreta situación regular o irregular en España, son titulares de tales derechos y libertades en condiciones de igualdad con los españoles. Entre otros, deben mencionarse los siguientes derechos y libertades: a)

Derecho a la vida y a la integridad física y moral (art. 15CE), citados ambos nominativamente en la relación ejemplificativa de derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana efectuada en la citada STC 107/1984. En relación a los Derechos y libertades regulados en la normativa orgánica de extranjería con independencia de la situación de estancia o residencia legal del extranjero en España, se trata de otros derechos y libertades que aun regulados en la normativa orgánica de extranjería se reconocen a los extranjeros –si quiera, en ocasiones, con la matización de que se hallen en España– con independencia de su situación de estancia o residencia legal en España y sin distinción con respecto a los españoles, unos son verdaderos derechos y libertades constitucionales y otros, aunque no directamente, están íntimamente relacionados con aquéllos en cuanto pueden ser presupuesto necesario de su pleno ejercicio. Cabe resaltar entre ellos, el Derecho a la no discriminación (artículo 14 CE). Sobre la discriminación indirecta, la jurisprudencia constitucional (entre otras, SSTC 198/1996 de 3-XII y 13/2001 de 29-I) ha señalado que "la prohibición de discriminación consagrada en el art. 14 CE comprende no sólo

la discriminación patente, es decir, el tratamiento jurídico manifiesta e

injustificadamente diferenciado y desfavorable de unas personas respecto a

otras, sino también la encubierta, esto es, aquel tratamiento formal que se

deriva, por las diversas circunstancias de hecho concurrentes en el caso, un

impacto adverso sobre la persona objeto de la práctica o conducta

constitucionalmente censurable en cuanto la medida que produce el efecto

adverso carece de justificación (no se funda en una exigencia objetiva e

indispensable para la consecución de un objetivo legítimo) o no resulta idónea

para el logro de tal objetivo".

Como se destaca doctrinalmente, es necesario que exista un fundamento

objetivo y razonable para establecer o mantener diferencias de trato en

razón de la nacionalidad, y ello afecta también al alcance que las leyes

24 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

otorguen a los derechos de los extranjeros, y en particular a los derechos

sociales, y por consiguiente el establecimiento de distinciones entre en

razón de la extranjería.

También existen los Derechos y libertades regulados en la normativa orgánica de extranjería condicionados a la situación de estancia o residencia legal del extranjero en España. Se trata de otros derechos y libertades igualmente regulados en la normativa orgánica de extranjería que se reconocen a los extranjeros condicionados a su situación de estancia o residencia legal en España. Mantiene la STC 236/2007, en su FJ 3º, que: “En cuanto a lo primero, nuestra jurisprudencia ha reiterado que existen derechos del título I que

"corresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional, y no

resulta posible un tratamiento desigual respecto de los españoles" (STC

107/1984, FJ 3) puesto que gozan de ellos "en condiciones plenamente equiparables [a los españoles]" (STC 95/2000, de 10 de abril, FJ 3). Estos derechos son los que "pertenecen a la persona en cuanto tal y no como

ciudadanos, o dicho de otro modo, se trata de derechos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana que conforme al

art. 10.1 de nuestra Constitución es el fundamento del orden político español" (SSTC 107/1984, de 23 de noviembre, FJ 3; 99/1985, de 30 de

septiembre, FJ 2; y 130/1995, de 11 de septiembre, FJ 2). También nos hemos referido a ellos como derechos "inherentes a la dignidad de la persona humana" (STC 91/2000, de 30 de marzo, FJ 7). En esta situación se

encontrarían el derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, la libertad ideológica (STC 107/1984, FJ 3), pero también el

derecho a la tutela judicial efectiva (STC 99/1985, FJ 2) y el derecho instrumental a la asistencia jurídica gratuita (STC 95/2003, de 22 de mayo, FJ 4), el derecho a la libertad y a la seguridad (STC 144/1990, de 26 de

septiembre, FJ 5), y el derecho a no ser discriminado por razón de nacimiento, raza, sexo, religión o cualquier otra condición o circunstancia

personal o social (STC 137/2000, de 29 de mayo, FJ 1). Todos ellos han

sido reconocidos expresamente por este Tribunal como pertenecientes a

las personas en cuanto tal, pero no constituyen una lista cerrada y

exhaustiva.”

25 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

5. EL DERECHO A LA SALUD. DERECHO A LA ASISTENCIA

SANITARIA. CE y DERECHO INTERNO.

5.1 INDEPENDENCIA DE LA ASISTENCIA SANITARIA RESPECTO

DEL COMPLEJO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

En relación con la falta de acceso de determinados extranjeros — en situación administrativa irregular —a la asistencia sanitaria, ello vulnera lo dispuesto en el artículo 43.1 de la CE, ya que el mismo reconoce el derecho a la protección de la salud, sin distinción de la nacionalidad o ciudadanía. En el ámbito doctrinal se sostuvo que el artículo 43 de la CE reconoce el derecho a la salud a todas las personas, sin distinción alguna, sin que parezca que este sea un derecho que admita matización o limitación (…). Con ello, según esta posición doctrinal, podría abrirse el portillo para el reconocimiento del derecho a la sanidad con independencia de la legalidad o irregularidad de la situación en que se encuentre el extranjero. Volviendo a la doctrina Constitucional, pueden ponerse en conexión, en primer término, los derechos sociales y los derechos inherentes a la persona. Asimismo, el derecho a la educación fue reconocido como un derecho subjetivo por el Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero. Sin embargo, el examen de la sección segunda de dicho Real Decreto revela que el citado derecho se regulaba en un apartado distinto al de los derechos inherentes a la persona, desprendiéndose, por tanto, de esta sistemática que, sin tener propiamente tal carácter, la educación se reconocía también como derecho subjetivo.

Se trata, mediante la conexión de alguno de los derechos que inequívocamente se consideran como inherentes a la persona, como es el derecho a la vida, ampliar, a través de esta relación, la referida noción a derechos tales como el derecho a la salud14. Por lo que se refiere al derecho de los extranjeros a la salud y su protección, ya la sentencia 95/2000, de 10 de abril, establece una importante conclusión respecto de la asistencia sanitaria de los extranjeros en España. Si bien recuerda, 14

Aznar López, M., Los derechos sociales de los extranjeros en España.

26 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

en primer lugar, la conocida Doctrina relativa al reconocimiento a favor de los extranjeros de ciertos derechos, en condiciones plenamente equiparables a los españoles, en cuanto que dichos derechos pertenecen a la persona en cuanto tal y resultan imprescindibles para la garantía de la dignidad humana, advierte que otros derechos, supeditados en cuanto a su efectividad al reconocimiento de la ley, una vez que éste se produce, como es el caso de la asistencia sanitaria, su ejercicio y pleno reconocimiento no podrá verse discriminado respecto de los españoles. De aquí la importancia de la correcta definición de los derechos cívicos del extranjero por el legislador ordinario, pues, una vez efectuado tal reconocimiento, con la extensión y amplitud que se considere oportuna, el extranjero no podrá ser objeto de un trato discriminatorio respecto de los españoles, desplegando, en este aspecto, toda su eficacia el principio de igual del Art. 14 de la Constitución15. La citada STC 95/2000 advierte que "tanto el mantenimiento del sistema

público de Seguridad Social (art. 41 CE) como el reconocimiento del

derecho a la salud (art. 43 CE) y, consecuentemente, la obligación de los

poderes públicos de organizarla y tutelarla mediante las medidas, prestaciones y servicios necesarios(art. 43 CE) se contienen en el Título I

del texto constitucional, lo que permite establecer la relación entre ellos

y la previsión ya mencionada del art. 13.1 CE, deduciéndose el derecho de

los extranjeros a beneficiarse de la asistencia sanitaria en las condiciones fijadas por las normas correspondientes”. Hasta la última reforma de la Loex, el derecho a la asistencia sanitaria se reconocía también a favor de los extranjeros, cualquiera que fuera su situación de estancia o residencia legal en España y con diversa extensión, pero: 1) En unos casos, sin condicionamiento alguno, bastando con que se encontraran en España", como acontecía en los supuestos: a´) de necesidad de asistencia sanitaria urgente ("ante la contracción de enfermedades graves o accidentes, cualquiera que sea su causa, y a la continuidad de dicha atención hasta la situación de alta médica") –aun sin la criticable falta de previsión específica de necesidad de asistencia derivada de haber sido víctima de delitos o faltas, abusos o agresiones–

15 Álvarez-Cienfuegos Suárez, J.M., LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS Y

LIBERTADES DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA.

27 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

;b´) de menores de dieciocho años ("en las mismas condiciones que los

españoles");y c´) de embarazadas ("durante el embarazo, parto y postparto")(art. 12.2 a 4 LOEX, en precepto no modificado por LO 8/2000); 2) En otros casos, se adicionaba al requisito de encontrarse en España, la condición de que estuvieran inscritos en el padrón del municipio en que residían habitualmente reconociéndoles en tal supuesto el derecho a la asistencia sanitaria “en las mismas condiciones que los españoles" (art. 12.1 LOEX). Destaca la doctrina16, por una parte que tal exigencia constituía un mínimo requisito formal de control que resultaba lógico siempre y cuando los extranjeros cuya situación en España no se encontraba plenamente regularizada pudieran disponer de la información necesaria para evitar la desconfianza que ese requisito formal pueda suscitar; y, por otra parte, que la Administración municipal no podía denegar, con la legislación vigente, la inscripción en el padrón municipal de un extranjero, se encuentre en situación legal o ilegal en España, si cumple los requisitos necesarios para la inscripción (residencia habitual en el municipio), aunque tal inscripción:

"no constituirá prueba de su residencia legal en España ni les atribuirá ningún derecho que no les confiera la legislación vigente, especialmente en materia de derechos y libertades de los extranjeros en

España". BALLESTER PASTOR, M.a A. y BLASCO PELLICER, A. ("Aspectos socio-laborales...", Justicia Laboral, cit., en especial págs. 11 a 12), señala, además, que el requisito de la inscripción en el padrón permite evitar el abuso que podría producirse por parte de quienes pretendieran utilizar sin justificación los servicios sanitarios españoles en lugar de los de sus países de origen dificultando el juego de las normas internacionales sobre compensaciones y pagos diferidos de la asistencia sanitaria. En esta línea, la jurisprudencia del TEDH ha hecho una aplicación extensiva del art. 3 del Convenio Europeo relativo a la interdicción de tratos inhumanos y degradantes que incluye exigencias de medidas positivas en

16

Salinas Molina, F., El régimen de extranjería: principios básicos de su normativa orgánica, en Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, 2002.

28 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

atención a la persona y ha entendido que la exclusión de determinadas prestaciones o ayudas puede suponer un menoscabo de la dignidad personal. En este sentido, mantiene la STSC 95/2000, FJ 3º, en la que la pretensión sostenida se refería al reconocimiento de la prestación de asistencia sanitaria de persona extranjera que, siendo pareja estable de hecho de trabajador español titular de derecho a la Seguridad Social, carecía de permiso de residencia en territorio nacional, que: “La trascendencia

constitucional del defecto apreciado se intensifica teniendo en cuenta

que aquella desestimación ha perjudicado el acceso de la Sra. Lobodan a

la asistencia sanitaria proporcionada por el sistema público de Seguridad Social y, en último término, a la protección de la salud a la que se refiere

el art. 43 CE. La razonabilidad de las decisiones judiciales es también una exigencia de adecuación al logro de los valores, bienes y derechos

constitucionales (STC 82/1990, de 4 de mayo, FJ 2, 126/1994, de 25 de abril, FJ 5) y, desde esa perspectiva, debe recordarse que los principios

rectores de la política social y económica, entre los que se encuentra el

precepto citado, no son meras normas sin contenido (STC 19/1982, de 5

de mayo, FJ 6) sino que, por lo que a los órganos judiciales se refiere, sus

resoluciones habrán de estar informadas por su reconocimiento, respeto

y protección, tal como dispone el art. 53.3 CE. De ese modo, una decisión

que no sólo se adopta sobre una conclusión que contradice los hechos sino que, además, desconoce la orientación que debió tener la aplicación de la legalidad, acentúa la falta de justificación y de razonabilidad de la

resolución impugnada, como ya mantuvimos en nuestra STC 126/1994, de 25 de abril.”

La regulación separada del derecho a la "asistencia sanitaria" (art. 12 LOEX y del derecho a la "Seguridad Social" arts. 10y 14 LOEX) es dable interpretar que evidencia su conceptuación como una medida de protección conectada al derecho a la salud,–o, dicho de otro modo, que se trata de un derecho que afecta de manera directa e inmediata a la dignidad de la persona, perteneciendo al grupo de derechos que corresponden a toda persona. La desprotección social de los inmigrantes irregulares y de sus familiares es un factor que acentúa su situación de exclusión social y pone en peligro su propia dignidad, y en el caso de la asistencia sanitaria, la protección de la salud del art. 43 CE, como hare conocido nuestro TC

29 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

(STC 95/2000 de 10-IV).Tampoco es lícito, pues, desconocer la actual tendencia a “la independencia de la asistencia sanitaria respecto del complejo de la Seguridad Social”; independencia de los aspectos sanitarios respecto de la materia propia de Seguridad Social que en el caso de España es una realidad cada vez más tangible y que habría encontrado ahora un nuevo apoyo en el propio ordenamiento comunitario, mediante el reconocimiento separado de ambos derechos (a las prestaciones de Seguridad Social y a la protección de la salud) en dos preceptos distintos (II-94 y II-95) de la CEur.17 El Pleno del Tribunal Constitucional en Sentencia número 98/2004, de 25 de mayo (BOE núm. 140, 10 de junio de 2004), sienta una interpretación de enorme trascendencia en cuanto confirma el nuevo orden en la distribución de competencias entre el Estado y las CCAA sobre el Sistema Sanitario Público, al situarlo en el marco de la sanidad (arts. 43 y 149.1.16ª CE) y no en el de la Seguridad Social (arts. 41 y 149.1.17ª CE) y al interpretar que, en esta nueva posición, las CCAA pueden ejercer sus competencias de desarrollo en la configuración de las prestaciones sanitarias. En definitiva, las prestaciones sanitarias de la Seguridad Social pasan a ser prestaciones del Sistema Nacional de Salud. En el artículo II-95 el derecho a la asistencia sanitaria se configura como un derecho de toda persona, incluida o no en el ámbito de protección de un sistema de Seguridad Social, y no como un derecho de prestación reconocido a determinados sujetos por estar incursos en una situación transnacional (residencia o estancia temporal en otro Estado miembro) que afecte a su relación de Seguridad Social18.

17 Cavas Martínez, F. y Sánchez Trigueros, C., La protección de la salud en la Constitución

Europea, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales número 57/2005, págs. 401-418.

18 J. Vida Fernández, “El paso definitivo de la asistencia sanitaria del Sistema de

Seguridad Social al Sistema Nacional de Salud”, en Actualidad Laboral, núm. 2, 1995.

30 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

6. DERECHO A LA SALUD. DERECHO A LA ASISTENCIA SANITARIA. DERECHO PRESTACIONAL. TUTELA INDIRECTA. LA CONEXIÓN DEL DERECHO A LA SALUD Y A SU PROTECCIÓN CON OTROS DERECHOS INHERENTES A LA DIGNIDAD DE LA PERSONA. El ordenamiento dispone de múltiples vías que permiten dotar de eficacia a los derechos constitucionales de índole prestacional. Lo han demostrado cumplidamente, con relación a la específica categoría de los derechos sociales, los profesores argentinos Víctor Abramovich y Christian Courtis en un libro del máximo interés; redactado por el eminente jurista italiano Luigi Ferrajoli19. A estos derechos les corresponden, antes que prohibiciones de lesión, obligaciones de prestación positiva, cuya satisfacción no consiste en un no

hacer sino en un hacer, en cuanto tal no formalizable ni universalizable, y cuya violación, por el contrario, no consiste en actos o comportamientos sancionables o anulables sino en simples omisiones, que no resultarían

coercibles ni justiciables.

Muestran, con una gran cantidad de ejemplos, cómo la diferencia entre el carácter de expectativas negativas de los derechos de libertad clásicos y

aquél de expectativas positivas de los derechos sociales es sólo de grado, dado que tanto unos como otros incluyen expectativas de ambos tipos. Ciertamente, aun los derechos sociales a la salud, a la protección del

medio ambiente o a la educación imponen al Estado prohibiciones de lesión de los bienes que constituyen su objeto.

Ciertamente son justiciables, es decir, sancionables o al menos reparables, ante todo los comportamientos lesivos de tales derechos: por ejemplo, la

contaminación atmosférica, que viola el derecho a la salud; o el despido injustificado, que viola el derecho al trabajo; o la discriminación por

razones de género o nacionalidad, que viola el derecho a la educación. Pero también son o pueden tornarse justiciables las violaciones de los

mismos derechos consistentes en omisiones, es decir, en la falta de la prestación que constituye su objeto y cuya exigibilidad en juicio es posible garantizar en la mayor parte de los casos (...). El libro documenta 19 Luigi Ferrajoli, “Prólogo “ a Víctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como

derechos exigibles, Madrid: Trotta, 2002, págs. 9 a 14. Extracto.

31 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

empíricamente, con una extraordinaria cantidad de casos traídos de la

experiencia jurisprudencial de los más variados ordenamientos, las numerosas técnicas y estrategias de garantía de los diferentes tipos de

derechos sociales llevadas a la práctica por distintos tribunales de justicia. Precisamente por ello, la segunda parte del libro describe minuciosamente las formas judiciales de esa superación —sobre las estrategias de

exigibilidad «directas» e «indirectas» de satisfacción de los distintos

derechos sociales. Resultan iluminadoras, en este sentido, las múltiples

formas de garantía «directa», es decir basadas sobre el derecho social mismo, elaboradas de manera cada vez más frecuente por la práctica

jurisprudencial. Abramovich y Courtis analizan una gran cantidad de casos judiciales (...) en los que los tribunales han superado los distintos obstáculos antes mencionados, imponiendo el cumplimiento del derecho

no satisfecho o la reparación del derecho violado con pronunciamientos innovadores…

Pero no menos fecundas y estimulantes resultan las estrategias de tutela de los derechos sociales que los autores llaman «indirectas» y que ilustran

a través de una variada casuística. Se trata de una tutela fundada, en la rica jurisprudencia examinada, no tanto (y no sólo) sobre la estipulación de

derechos sociales (...) sino más bien, indirectamente, sobre otros

principios normativos también violados por la lesión del derecho en

cuestión: … en tercer lugar sobre los más tradicionales derechos civiles y

de libertad y sobre el mismo derecho a la vida, ya que su defensa

efectiva supone necesariamente la de los derechos sociales vitales como

el derecho a la salud o a la subsistencia; finalmente, sobre derechos sociales más «fuertes», por estar por ejemplo garantizados por sanciones,

como el derecho a la protección del medio ambiente, cuya tutela garantiza también el derecho a la salud.

Así, (...) Abramovich y Courtis demuestran, sobre la base de este extenso y documentado análisis empírico, las (...) frecuentes sinergias entre

principios, en virtud de las cuales los derechos no se contraponen, sino

que se conectan, en el sentido de que la tutela de uno significa

necesariamente la del otro. El Poder Judicial debido a esa misma naturaleza, debe hacer, es decir,

señalar todas las violaciones de los derechos sociales cometidos por la Administración pública. Está claro que esta denuncia, que se extiende

32 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

también a las violaciones de los principios y de otros derechos a los que

los derechos sociales sirven como presupuesto,…”20

La conexión del derecho a la salud y a su protección con otros derechos inherentes a la dignidad de la persona, como el derecho a la vida (artículo II-62) o el derecho a la integridad de la persona (artículo II-63), también resulta evidente pues, sin perjuicio de que con el reconocimiento de estos derechos lo que se pretende es proscribir agresiones injustificadas contra tan preciados bienes jurídicos, la protección de la salud se erige en medio de aseguramiento de los mismos. 21

7. LA PROTECCIÓN DE LA SALUD EN LA CONSTITUCIÓN EUROPEA Y EN LOS TEXTOS INTERNACIONALES. EL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL, UNIVERSAL Y SUBJETIVO DE TODA PERSONA. DERECHO DEL SER HUMANO EN CUANTO QUE PERSONA, NO ES UN DERECHO DE CIUDADANÍA POLÍTICA. La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, publicada en el DOCE de 18/12/2000, Serie C, nº 364/1, dispone en su art. 35, bajo el epígrafe Protección de la Salud, lo siguiente: “Toda persona tiene derecho a la prevención sanitaria y a beneficiarse de la atención sanitaria en las condiciones establecidas por las legislaciones y prácticas nacionales. Al definirse y ejecutarse todas las políticas y acciones de la Unión se garantizará un alto nivel de protección de la salud humana”. Debe resaltarse con especial énfasis que, según EL TRATADO DE LISBOA de 13 de diciembre de 2007 ratificado por España el 15 de julio de 2008 por el que se modifica el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Unión Europea, la Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual, proclama, tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados. Se trata de un avance de considerable

20

Luigi Ferrajoli, Op. Cit. 21

Cavas Martínez, F. y Sánchez Trigueros, C. Op. Cit.

33 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

valor político, además de jurídico, en el proceso de construcción de la Unión y de la ciudadanía europea. A tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 10 de la Constitución española y en el apartado 8 del artículo 1 del Tratado de Lisboa, las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán también de conformidad con lo dispuesto en la Carta de los Derechos Fundamentales publicada en el «Diario Oficial de la Unión Europea» de 14 de diciembre de 2007. La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea tiene su origen en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH), siendo el contenido de la carta más extenso, toda vez que aquel Convenio se limita a los derechos civiles y políticos, mientras que la Carta abarca otros ámbitos, como el derecho fundamental a la salud. El Título IV de la Parte II del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa integra el contenido de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y en su artículo II-95 reproduce el art. 35 de la Carta disponiendo que: “toda persona tiene derecho a la

prevención sanitaria y a beneficiarse de la atención sanitaria en las

condiciones establecidas por las legislaciones y las prácticas nacionales.

Al definirse y ejecutarse todas las políticas y acciones de la Unión se

garantizará un alto nivel de protección de la salud humana”

La política comunitaria sobre protección de la salud se dirige hacia dos campos distintos pero complementarios. Por un lado, la asistencia sanitaria y, por otro, las acciones referidas a cuestiones de salud pública. La norma europea guarda así un evidente paralelismo con lo dispuesto en el artículo 43 de nuestra Ley Fundamental, el cual, dentro de los principios rectores de la política social y económica, también reconoce “el derecho a la protección de la salud”, encomendando acto seguido a los poderes públicos la tarea de organización y tutela de la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios que sean necesarios.

Al igual que ocurre con nuestro texto constitucional, el artículo II-95 de la

CEur considera a la salud humana un bien jurídico que debe ser objeto de

34 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

tutela por el ordenamiento. En efecto, de una primera lectura puede

deducirse que su precepto central se encuentra en el inciso primero,

donde se reconoce el derecho a toda persona a la protección de la salud,

mediante el acceso a prestaciones sanitarias de naturaleza preventiva y

reparadora, correspondiendo a las legislaciones y prácticas nacionales

determinar el alcance y condiciones de acceso a dichas prestaciones.

Se asume pues, un concepto integrado de salud, en el que lo preventivo

y lo asistencial o curativo deben caminar juntos.

También queda patente que lo remitido a la concreción por cada Estado

es el contenido material de la asistencia a dispensar y el establecimiento

de los requisitos para acceder a las correspondientes prestaciones; no así

la posibilidad de restringir el principio de universalidad subjetiva acogido

por la norma constitucional con la consecuencia de que PERSONAS (no

ciudadanos) no aseguradas y carentes de recursos económicos pudieran

quedar marginadas de la protección dispensada por el sistema de salud

existente en cada país.

Cabe significar la importancia atribuida por los Estados europeos a la

prevención de la salud. La medicina preventiva constituye un aspecto

esencial de la política sanitaria, por cuanto su adecuado desarrollo

contribuye a evitar la contracción de enfermedades.

Sin entrar ahora en otras consideraciones acerca del contenido material

de la protección garantizada, lo que prima en este primer inciso es la

consideración de la salud en su vertiente individual, lo que significa

indefectiblemente que ha de protegerse la salud de los sujetos

individualmente considerados.

Queda asimismo claramente establecido en el artículo II-95 CEur que se

trata de un derecho subjetivo de la persona, como tal reconocido

universalmente, sin restricciones derivadas de la condición jurídico-

política (ciudadanía) o jurídico-administrativa (estancia legal o irregular,

afiliación o no a un sistema nacional de Seguridad Social) del

demandante de asistencia.

35 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

En línea con lo proclamado en todos los textos internacionales que

recogen el derecho a la protección de la salud, el acceso a la medicina

preventiva y reparadora se configura no como un derecho de ciudadanía

política sino como un derecho del ser humano en cuanto que persona.

7.1. El artículo 25 de la DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS

DERECHOS HUMANOS (1948)

Proclama que: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida

adecuado que le asegure…salud y el bienestar, y en especial… la

asistencia médica…”.

Por su parte, el artículo 12.1 del PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS

ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES establece que: “Los Estados

Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al

disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”. Y en el

número 2 añade este precepto que: “Entre las medidas que deberán

adoptar los Estados Partes del Pacto, a fin de asegurar la plena

efectividad de este derecho figurarán las necesarias para: …d) La

creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y

servicios médicos en caso de enfermedad”.

El segundo inciso del artículo II-95, por el contrario, es un mandato

dirigido a los poderes públicos, para que en la definición y ejecución de

todas las políticas de la Unión, aunque su contenido no sea

específicamente sanitario, integren el objetivo de garantizar una adecuada

protección de la salud humana. La misma previsión se reproduce en el

artículo III-278 CEur. Aparece así un principio de transversalidad de la

protección de la salud, objetivo éste que tendrá que estar presente en el

diseño y puesta en práctica de todas las políticas comunitarias.

Aunque aparece incluido en el Título IV de la Parte Segunda del Tratado,

que se refiere a los derechos de “solidaridad”, resulta fácil relacionar el

derecho a la protección de la salud con otros preceptos situados dentro

del Título I “De la definición y los objetivos de la Unión”. Así el artículo 2

36 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

dispone que “La Unión se fundamenta en los valores de …

igualdad…Estos valores son comunes en una sociedad caracterizada por

… la solidaridad y la no discriminación”. Por su parte el artículo 3 señala

entre las finalidades de la Unión la de promover el bienestar de sus

pueblos, al tiempo que se fija como objetivo de la Unión el fomento de la

justicia y protección sociales.22

Cabe tener en cuenta, además, que los tratados internacionales que

hayan sido ratificados por España, además de pasar a formar parte del

ordenamiento interno (art. 96 de la Constitución), constituyen un

elemento hermenéutico para deslindar el alcance de los preceptos

constitucionales en la materia.

Así, la ratificación del Pacto Internacional de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales (art. 2) obliga a los Estados "a adoptar medidas, tanto

por separado como mediante la asistencia y la cooperación

internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de

recursos de que disponga, para lograr progresivamente... la plena

efectividad de los derechos aquí reconocidos".

Por su parte, el compromiso dimanante del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos consistirá en "respetar y garantizar a todos los

individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su

jurisdicción, los derechos reconocidos en el Pacto", para lo cual habrán de

"adoptar...las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas

o de otro carácter que fueran necesarias para hacer efectivos los derechos

reconocidos en el presente Pacto"23.

Asimismo, como criterio interpretativo complementario y para

determinar el alcance de los correspondientes preceptos

constitucionales españoles, el artículo 3.2 de la Loex se remite a los

Acuerdos y Tratados Internacionales, disponiendo que : “2. Las normas

relativas a los derechos fundamentales de los extranjeros serán

interpretadas de conformidad con la Declaración Universal de Derechos

Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas

22 Cavas Martínez, F. y Sánchez Trigueros. Op. Cit. 23

Aznar López, M., Op. Cit.

37 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

materias vigentes en España, sin que pueda alegarse la profesión de

creencias religiosas o convicciones ideológicas o culturales de signo diverso

para justificar la realización de actos o conductas contrarios a las mismas.”

Sostiene la STC 236/2007, de 7 de noviembre, en su FJ 5, en relación con

los textos y tratados internacionales, que: “… si bien interpretado, en

cuanto a los perfiles exactos de su contenido, de conformidad con el

tratado o acuerdo internacional" (STC 28/1991, de 14 de febrero, FJ 5).

Como hemos dicho, el art. 13 CE autoriza al legislador a establecer

restricciones y limitaciones a los derechos de los extranjeros en España,

pero sin afectar "al contenido delimitado para el derecho por ... los

tratados internacionales" (STC 242/1994, de 20 de julio, FJ 4), que debe

observar para configurar el sentido y alcance de los derechos

fundamentales.

8. ANÁLISIS DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA MODIFICACIÓN

LEGISLATIVA QUE EXCLUYE A LOS EXTRANJEROS IRREGULARES AL

ACCESO A LA ASISTENCIA SANITARIA

Tal y como sostiene la STC 236/2007, de 7 de noviembre, el breve análisis

hasta ahora realizado de la legislación vigente después de la Constitución,

pone de relieve las dificultades existentes para delimitar el alcance de los

derechos y libertades públicas de los extranjeros en España, sobre todo

desde su conceptuación de derechos derivados de su condición de

personas –y no de meros ciudadanos–, en los términos que se expresa el

art. 10.1 de La Constitución.

Este análisis arroja una conclusión evidente, la distinción que hace la Ley

entre derechos de los extranjeros derivados de su condición de personas,

y derechos de los extranjeros en cuanto que poseen un determinado

status de ciudadanía. El distinguir entre derechos fundamentales

sometidos a un desarrollo legal estricto y aquellos que son inherentes al

concepto de persona "digna" en los comienzos del siglo XXI, no resulta

fácil. Responder a la preguntas de si pueden éstos condicionarse sin

38 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

afectar al concepto mismo de "persona", constituye uno de los retos del

jurista.

Se trata de determinar si los preceptos resultantes de la modificación

legislativa, objeto del presente análisis, han excedido o no los límites

impuestos por la Constitución, es decir, si el legislador ha respetado el

contenido preceptivo e imperativo que establece el art. 43.1 de la

Constitución, también para los extranjeros; y ello a partir de la praxis

jurisprudencial constitucional expuesta, y de forma concreta, a partir de

los criterios generales fijados en los fundamentos jurídicos expuestos en

la STS 236/2007.

Se estima que la exclusión de los extranjeros en situación irregular al

acceso a la asistencia sanitaria es contrario al art. 43.1 CE en relación con

el art. 10.1 y 15 de la CE, así como al art. 35 de la Carta de Derechos

Fundamentales de la Unión Europea que impone el mandato de garantizar

un alto nivel de protección de la salud humana al definir y ejecutar las

políticas y acciones de la Unión, y también es contrario a los arts. II-95 y

III-278 de la CEur, contrario al artículo 25 de la Declaración universal de los

derechos humanos y al art. 12.1 del Pacto internacional de derechos

civiles y políticos. Y ello porque introduce una limitación a un derecho

prestacional y de configuración legal que forma parte del contenido

esencial del derecho a la vida, a la integridad física y en último término al

derecho a la dignidad. Y ello porque siendo un derecho derivado de la

dignidad humana, se establece una distinción en su ejercicio entre

españoles y extranjeros que carece de cobertura constitucional, limitando

su ejercicio efectivo a quienes estén legalmente en España, toda vez que,

el derecho a la salud en su manifestación del derecho a la asistencia

sanitaria es un derecho derivado de la dignidad humana en relación con

el cual el legislador no puede establecer diferencias entre españoles y

extranjeros que no se encuentran legalmente en España.

La modificación legislativa, aún cuando establece una equiparación entre

españoles y extranjeros en cuanto a la titularidad y el ejercicio del

derecho a la asistencia sanitaria, exige sin embargo un requisito para los

39 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

segundos, a saber, que éstos hayan obtenido la autorización de estancia

o residencia en España. Y, en idénticos términos, que los expresados por

la STC 236/2007, podría entenderse pues que se trata de uno de los

"condicionamientos adicionales" que, como se ha dicho, el legislador

puede legítimamente establecer al ejercicio de un derecho. Pero el

precepto debatido no se limita a condicionar el ejercicio del derecho de

acceso a la asistencia sanitaria por parte de los extranjeros en situación

irregular sino que impide radicalmente cualquier ejercicio del mismo a

las personas que se encuentren en España en aquella situación.

Si bien es cierto que el art. 13.1 CE se refiere a la libertad que concede al

legislador para regular el ejercicio de las libertades públicas que el título I

garantiza a los extranjeros en España, también recoge el mismo precepto

los límites a los que se ve sometido el legislador en el establecimiento de

diferencias respecto de los nacionales.

Así pues, el art. 13.1 CE concede al legislador una notable libertad para

regular los derechos de los extranjeros en España, pudiendo establecer

determinadas condiciones para su ejercicio.

Sin embargo, una regulación de este tenor deberá tener en cuenta, como

límites a dicha configuración legal, en primer lugar, el grado de conexión

de los concretos derechos con la garantía de la dignidad humana, según

los criterios expuestos en el presente informe; en segundo lugar, el

contenido preceptivo del derecho, cuando éste venga reconocido a los

extranjeros directamente por la Constitución; en tercer lugar, y en todo

caso, el contenido delimitado para el derecho por la Constitución y los

tratados internacionales; y por último, las condiciones de ejercicio

establecidas por la Ley deberán dirigirse a preservar otros derechos,

bienes o intereses constitucionalmente protegidos, y guardar adecuada

proporcionalidad con la finalidad perseguida. Es decir, en cuanto a los

derechos de configuración legal, el legislador no podrá afectar a aquellos

derechos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad de la

humana que, conforme al art. 10.1 CE, constituye fundamento del orden

40 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

político español, ni adicionalmente, al contenido delimitado para el

derecho por la Constitución o los tratados internacionales suscritos por

España"(STC 242/1994, de 20 de julio, FJ 4).

Establece el artículo 43.1 de la CE que “Se reconoce el derecho a la

protección de la salud”; el artículo II-95 de la Constitución para Europa –

que forma parte de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión y

que reconoce el derecho a la protección de la salud-, reza que “toda

persona tiene derecho a la prevención sanitaria y a beneficiarse de la

atención sanitaria en las condiciones establecidas por las legislaciones y

las prácticas nacionales. Al definirse y ejecutarse todas las políticas y

acciones de la Unión se garantizará un alto nivel de protección de la salud

humana”; el artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos

Humanos (1948) proclama que: “Toda persona tiene derecho a un nivel de

vida adecuado que le asegure…salud y el bienestar, y en especial … la

asistencia médica…”; y el artículo 12.1 del Pacto internacional de

Derechos económicos, Sociales y Culturales establece que: “Los Estados

Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del

más alto nivel posible de salud física y mental”. Y en el número 2 añade este

precepto que: “Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes del

Pacto, a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho figurarán las

necesarias para: …d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia

médica y servicios médicos en caso de enfermedad”.

De esta genérica e incondicionada declaración, formulada con la

necesaria sustantividad, puede deducirse que, para el legislador éste

derecho a la salud y a la asistencia sanitaria se proyecta sin especiales

limitaciones sobre las diversas situaciones jurídicas en que pueden

encontrarse los extranjeros; tal y como reza la STC 236/2007.

Sigue sosteniendo la STC 236/2007, que a pesar de que nuestra

jurisprudencia ha relativizado la dicción literal de los artículos que

reconocen derechos en el título I de nuestra Carta Magna (así, por

41 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

ejemplo, en la STC 94/1993, de 22 de marzo, FJ 2), ha extraído

conclusiones de las expresiones utilizadas en los preceptos

constitucionales, interpretándolas precisamente de conformidad con los

textos internacionales llamados por el art. 10.2 CE.

“Así lo hemos hecho en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva

partiendo del art. 24.1 CE ("Todas las personas tienen derecho"), que, interpretado de

conformidad con los preceptos equivalentes de los textos internaciones, según exige

el art. 10.2 CE, nos ha conducido a afirmar que se trata de un derecho de todas las

personas, reconocido a los extranjeros, con independencia de su situación jurídica

(SSTC 99/1985, de 30 de septiembre, FJ 2; 95/2003, de 22 de mayo, FJ 5). Y en relación

con el derecho de reunión hemos afirmado que "El art. 21.1 de la Constitución afirma

genéricamente que 'se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas', sin

ninguna referencia a la nacionalidad del que ejerce este derecho, a diferencia de otros

artículos contenidos en el título I, donde se menciona expresamente a los 'españoles',

y a diferencia también de otras Constituciones comparadas donde este derecho

expresamente se reserva a los ciudadanos" (STC 115/1987, de 7 de julio, FJ 2) (…) de las

expresiones como "toda persona dependiente de su jurisdicción" (art. 1 CEDH) o "los

individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción" (art. 2

PIDCP) no puede deducirse que los textos internacionales excluyan a los extranjeros

ilegales de todos los derechos que los Estados se comprometen a garantizar.”

El art. 43.1 de nuestra Constitución utiliza la fórmula impersonal

"Se reconoce el derecho a la protección de la salud", mientras los textos

internacionales citados garantizan el derecho a la salud y a la asistencia

sanitaria a "toda persona" en los términos arriba expuestos según

dicción literal de los preceptos.

Entendemos que existe una presunta contradicción con los

tratados internacionales ratificados por España en materia de derechos y

libertades, cuando éstos tienen atribuida la condición de parámetro de

la constitucionalidad de las leyes españolas, procediendo la declaración

de inconstitucionalidad si aquellas normas con rango de ley vulneran el

contenido constitucionalmente declarado de tales derechos y libertades.

Tanto la Constitución para Europa, como la Declaración universal

de derechos humanos como los principales tratados internacionales

ratificados por España, vinculan el derecho a la protección de la salud y a

la asistencia sanitaria a la dignidad que "ha de permanecer inalterada

cualquiera que sea la situación en que la persona se encuentre" (STC

42 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

91/2000, de 30 de marzo, FJ 7), de conformidad con los términos

expuestos en el punto 5 del informe y en el expositivo que precede,

respecto a los cuales se hace una remisión expresa a fin de evitar

indeseadas reiteraciones.

Como criterio interpretativo complementario y para determinar el

alcance de los correspondientes preceptos constitucionales españoles, el

artículo 3.2 de la Loex se remite a los Acuerdos y Tratados

Internacionales.

Asimismo, como hemos dicho, el art. 13 CE autoriza al legislador a

establecer restricciones y limitaciones a los derechos de los extranjeros

en España, pero sin afectar "al contenido delimitado para el derecho por

... los tratados internacionales"

En el artículo II-95 el derecho a la asistencia sanitaria se configura

como un derecho de toda persona, incluida o no en el ámbito de

protección de un sistema de Seguridad Social, y no como un derecho de

prestación reconocido a determinados sujetos por estar incursos en una

situación transnacional (residencia o estancia temporal en otro Estado

miembro) que afecte a su relación de Seguridad Social.

La CEur reconoce el derecho a toda persona a la protección de la

salud, asumiendo un concepto integrado de salud, en el que lo

preventivo y lo asistencial o curativo deben caminar juntos, garantizando

un alto nivel de protección de la salud humana (artículo II-95).

Cabe significar la importancia atribuida por los Estados europeos a

la prevención de la salud, constituyendo la medicina preventiva un

aspecto esencial de la política sanitaria, por cuanto su adecuado

desarrollo contribuye a evitar la contracción de enfermedades.

Lo que prima en el primer inciso del artículo II-95 CEur es la

consideración de la salud en su vertiente individual, lo que significa

indefectiblemente que ha de protegerse la salud de los sujetos

individualmente considerados.

43 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

Queda asimismo claramente establecido en el artículo II-95 CEur

que se trata de un derecho subjetivo de la persona, como tal reconocido

universalmente, sin restricciones derivadas de la condición jurídico-

política (ciudadanía) o jurídico-administrativa (estancia legal o irregular,

afiliación o no a un sistema nacional de Seguridad Social) del

demandante de asistencia.

En línea con lo proclamado en todos los textos internacionales que

recogen el derecho a la protección de la salud, el acceso a la medicina

preventiva y reparadora se configura no como un derecho de ciudadanía

política sino como un derecho del ser humano en cuanto que persona.

A tales efectos, y en aplicación de los fundamentos jurídicos

contenidos en la STC 236/2007, “resulta decisivo el grado de conexión

con la dignidad humana que mantiene un concreto derecho dado que el

legislador goza de una limitada libertad de configuración al regular los

derechos "imprescindibles para la garantía de la dignidad humana".

Entendemos que el derecho a la salud y a la asistencia sanitaria

derivan directamente de la garantía de la dignidad humana, fundamento

del orden político y la paz social (art. 10.1 CE), que constituye, según

doctrina constitucional, “un minimum invulnerable que todo estatuto

jurídico debe asegurar" [STC 120/1990, de 27 de junio, FJ 4; también STC

57/1994, de 28 de febrero, FJ 3 a)”, actuando como un auténtico y

verdadero límite para el legislador.

Debemos, por tanto, determinar en primer lugar la conexión del

derecho a la protección de la salud con la garantía de la dignidad

humana. Como quedó asentado en el fundamento jurídico 3, con cita de

la STC 91/2000, de 30 de marzo, tal determinación requiere partir del tipo

abstracto de derecho y los intereses que básicamente protege (contenido

44 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

esencial) para precisar después en qué medida es imprescindible para la

dignidad de la persona, acudiendo para ello a la Declaración universal de

derechos humanos y los demás tratados y acuerdos internacionales

ratificados por España sobre las mismas materias.

De la regulación separada del derecho a la "asistencia sanitaria"

(art. 12 LOEX y del derecho a la "Seguridad Social" arts. 10y 14 LOEX) es

dable interpretar que evidencia su conceptuación como una medida de

protección conectada al derecho a la salud, tratándose de un derecho

que afecta de manera directa e inmediata a la dignidad de la persona,

perteneciendo al grupo de derechos que corresponden a toda persona.

La desprotección social de los inmigrantes irregulares y de sus

familiares es un factor que acentúa su situación de exclusión social y

pone en peligro su propia dignidad, y en el caso de la asistencia sanitaria,

la protección de la salud del art. 43 CE, como hare conocido nuestro TC

(STC 95/2000 de 10-IV).

En suma, la definición constitucional del derecho a la salud

realizada por nuestra jurisprudencia, y su vinculación con la dignidad de

la persona, derivada de los textos internacionales, imponen al legislador

el reconocimiento de un contenido mínimo de aquel derecho a la

persona en cuanto tal, cualquiera que sea la situación en que se

encuentre.

El derecho a la salud y a la asistencia sanitaria forman parte de

aquellos derechos que, según el art. 10 de la norma fundamental, son el

fundamento del orden político y de la paz social, debiendo el legislador

respetar los mandatos constitucionales.

Por lo tanto, y en idénticos términos que los expresados por el TC

en su sentencia 236/2007, con respecto a estos derechos el legislador

orgánico puede fijar condiciones específicas para el ejercicio del derecho

45 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

a la protección a la salud y a la asistencia sanitaria por parte de los

extranjeros que se encuentran en nuestro país sin la correspondiente

autorización de estancia o residencia, siempre y cuando respete un

contenido del mismo que la Constitución salvaguarda por pertenecer a

cualquier persona, independientemente de la situación en que se

encuentre, puesto que la imposibilidad del legislador de afectar

derechos imprescindibles para garantizar la dignidad humana como

orden político español y la imposibilidad de afectar el contenido

delimitado del derecho por la CE y tratados internacionales, actúan

como límites a la configuración legal según jurisprudencia constitucional.

De las disposiciones transcritas se deduce la inequívoca

vinculación del derecho a la protección de la salud y a la asistencia

sanitaria con la garantía de la dignidad humana.

Las estrategias de tutela indirecta de los derechos sociales, exigen

la tutela de los tradicionales derechos civiles y de libertad y sobre el

mismo derecho a la vida, ya que su defensa efectiva supone

necesariamente la defensa de los derechos sociales vitales como el

derecho a la salud, toda vez que los derechos no se contraponen, sino

que se conectan, en el sentido de que la tutela de uno significa

necesariamente la del otro, debiéndose extender dicha tutela a las

violaciones de los principios y de otros derechos a los que los derechos

sociales sirven como presupuesto, pues es exigencia de la jurisprudencia

constitucional, que en dicha configuración legal el legislador deberá

preservar otros derechos, bienes o intereses constitucionalmente

protegidos que son presupuesto necesario para su ejercicio.

Así pues, el derecho a la asistencia sanitaria, configurado como un

derecho imprescindible para la garantía de la "dignidad de la persona",

art. 10.1 CE, reflejo del derecho a la vida, a la integridad física como

derechos inviolables que son inherentes a la persona, su ejercicio y pleno

46 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

reconocimiento no podrá verse discriminado respecto de los españoles,

ergo, el extranjero no podrá ser objeto de un trato discriminatorio

respecto de los españoles, pues de lo contrario, su eventual ejercicio se

asociaría a una forma de discriminación.

La conexión del derecho a la salud y a su protección con otros

derechos inherentes a la dignidad de la persona, como el derecho a la

vida (artículo II-62) o el derecho a la integridad de la persona (artículo II-

63), resulta evidente pues, sin perjuicio de que con el reconocimiento de

estos derechos lo que se pretende es proscribir agresiones injustificadas

contra tan preciados bienes jurídicos, la protección de la salud se erige

en medio de aseguramiento de los mismos.

La exclusión de tal derecho a los extranjeros que se encuentren en

España sin autorización de estancia o residencia, vulnera el contenido

esencial del derecho a la vida y a la integridad física dada la relación

existente entre el derecho a la salud y a la asistencia sanitaria y aquellos

derechos fundamentales, de tal forma que la lesión de los primeros

implica la efectiva lesión de los derechos fundamentales a la vida y a la

integridad física, que pertenecen a la persona en cuanto a tal, no como

ciudadano, y por lo tanto, imprescindibles para garantizar la dignidad

humana que constituye el orden político español, que corresponden a

los extranjeros por propio mandato constitucional, de los que son

titulares todas las personas, sin que resulte posible un tratamiento

desigual respecto a ellos en relación a los españoles.

En suma, el derecho a la protección de la salud como derecho

fundamental, universal y subjetivo de toda persona, derecho del ser

humano en cuanto que persona, sin que se trate de un derecho de

ciudadanía política.

A ello debe añadirse, que queda también patente que lo remitido

a la concreción por cada Estado es el contenido material de la asistencia

a dispensar y el establecimiento de los requisitos para acceder a las

47 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

correspondientes prestaciones; no así la posibilidad de restringir el

principio de universalidad subjetiva acogido por la norma constitucional

con la consecuencia de que PERSONAS (no ciudadanos) no aseguradas

pudieran quedar marginadas de la protección dispensada por el sistema

de salud existente en cada país.

De acuerdo con los criterios fijados en el presente informe la

nueva regulación legal de acceso a la asistencia sanitaria excluyendo a

los extranjeros en situación irregular en el estado nacional, vulnera el

art. 43.1 CE en su contenido constitucionalmente declarado por los

textos internacionales y Constitución Europea, procediendo su

declaración de inconstitucionalidad.

El derecho a la salud y a la asistencia sanitaria se encuentra

vinculado a la dignidad humana por cuanto protege el valor a la vida y a

la integridad física como dimensión esencial de la persona y en cuanto

elemento necesario para la protección y garantía de estos derechos

fundamentales.

Dado que se trata de un derecho cuyo contenido está unido a esa

dimensión esencial, la Constitución y los tratados internacionales lo

"proyectan universalmente" y de ahí que no sea constitucionalmente

admisible la negación de su ejercicio a los extranjeros que carezcan de la

correspondiente autorización de estancia o residencia en España. Ello no

significa, como ya ha dicho el TC con respecto al derecho de reunión en

su sentencia 236/2007, que se trate de un derecho absoluto, y por ello el

legislador puede establecer límites a su ejercicio por parte de cualquier

persona, siempre que respete su contenido constitucionalmente

declarado.

De este modo se garantizan también la dignidad de la persona (art.

10.1 CE) que supone la base de nuestro sistema de derechos

fundamentales" (STC 212/2005, de 21 de julio, FJ 4).

48 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

Pues bien, ya el TC en STC 95/2003, de 22 de mayo, partiendo de "la

conexión instrumental entre el derecho a la asistencia jurídica gratuita (artículo

119 CE) y el derecho a la tutela judicial efectiva" (FJ 3), y reiterando la titularidad

del derecho a la tutela judicial efectiva por parte de los extranjeros, "con

independencia de su situación jurídica" (FJ 5), concluye que la norma impugnada

está viciada de inconstitucionalidad por entrañar "una vulneración del derecho a

la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE, del que, como se dijo,

son titulares todas las personas (también los extranjeros no residentes

legalmente en España)" (FJ 6).”

La aplicación de esta jurisprudencia al análisis de la modificación

legislativa aquí tratada, lleva directamente a apreciar su

inconstitucionalidad de la modificación legislativa tratada y analizada.

A MODO DE CONCLUSIÓN:

Entendemos que dicha restricción que deja sin cobertura sanitaria a

los extranjeros residentes en nuestro país en situación irregular excepto

en los casos contemplados en el art. 3ter del RD-Ley 16/2012, vulnera no

solo el derecho a la salud reconocido a los extranjeros en cuanto personas

que residen en nuestro país independientemente de su situación

administrativa sino que atenta a derechos fundamentales contenidos en

tratados y acuerdos internacionales ratificados por España, derechos

asimismo reconocidos en nuestra Carta Magna como son el de la dignidad

de la persona, derecho a la vida y a la integridad física y moral y derecho

de igualdad, por lo que la modificación legal operada por el RD-Ley

16/2012 en referencia a la asistencia sanitaria que deba prestarse a los

extranjeros residentes en nuestro país en situación administrativa

irregular debe considerarse nula por vulnerar derechos fundamentales

reconocidos en nuestra Constitución y en los Tratados y Acuerdos

internacionales ratificados por España.