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INFORME REVISION AL PROCESO DE SELECCIÓN ABREVIADA POR SUBASTA INVERSA FDLK-SASI-007-2015 REALIZADO POR LA ALCALDÍA LOCAL DE

KENNEDY

Bogotá D.C., noviembre 26 de 2015

ANTECEDENTES La Veeduría Distrital mediante radicado No. 20152200033972 de mayo 5 de 2015, recibió la solicitud de Alexander Villarraga de Kam Government Samsung Electronics Colombia - B2B en la que solicita revisar las aparentes irregularidades que se presentaron en desarrollo, entre otros, del proceso de selección abreviada por subasta inversa FDLK-SASI-007-2015 realizado por la Alcaldía Local de Kennedy. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 17 del Acuerdo 24 de 1993, la Delegada para la Contratación de la Veeduría Distrital, realizó una revisión a los documentos del proceso de selección FDLK-SASI-007-2015 que fueron publicados por el Fondo de Desarrollo Local de Kennedy en el portal de contratación SECOP. Asimismo mediante radicado No. 20156000040851 de junio 22 de 2015 se solicitó al Alcalde Local de Kennedy (E), entre otras, copia de la propuesta presentada por Multimedia Software S. A. S. en el proceso de selección del asunto, contrato suscrito por el Fondo de Desarrollo Local con la firma antes mencionada, acta de inicio del contrato debidamente suscrita y un informe sobre el estado de ejecución del mismo. El proceso de selección abreviada por subasta inversa FDLK-SASI-007-2015 tenía por objeto dotar las Instituciones Educativas de la Secretaría de Educación y los Jardines Infantiles de la Secretaría Distrital de Integración Social de la Localidad de Kennedy con elementos tecnológicos encaminados a la innovación y la experimentación como medios de aprendizaje, por un valor de $1.889.400.000. El acto de apertura del proceso de selección abreviada por subasta inversa se profirió en abril 13 de 2015 y su adjudicación se realizó en mayo 25 de mismo año.

SITUACIONES ENCONTRADAS Para el caso en concreto se hará análisis de lo ocurrido en desarrollo del proceso de selección cuyo adjudicatario fue Multimedia Software S. A. S. y que dio lugar a la celebración del contrato de compraventa No. CCV 091 de junio 4 de 2015 por la suma de

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$1.889.400.000 con un plazo de ejecución de 4 meses contados a partir de la suscripción del acta de inicio hecho que ocurrió en junio 11 de 2015. A continuación, se exponen las situaciones encontradas durante la revisión del proceso de selección antes mencionado. 1. Documentos del Proceso. De la revisión adelantada a los documentos del proceso de selección publicados en el portal de contratación SECOP es importante destacar el contenido de algunos de ellos y que para mayor claridad se incluyen en estricto orden cronológico. 1.1. Documento de respuesta a las observaciones presentadas al proyecto de pliego de condiciones. Este documento se publicó en el portal de contratación SECOP en abril 13 de 2015 y de él se resaltan los siguientes apartes: “(…) ING. MATIAS PARRA. Menciona que el proceso esta direccionado a un solo proponente y una sola marca; “…si desean hacerlo público y que la entidad goce de los beneficios de esta clase de soluciones que no estén descontinuadas debe modificar lo siguiente: A. que sea LED o LCD si insisten en plasma lo pueden hacer pero esta tecnología esta descontinuada. (…) D-Que se permita integración tecnológica sobre la misma solución asi (sic) se soportan sistemas operativos embebidos dentro de la solución y sobre todo ofreciendo tecnologías de ultima (sic) generación. De esta forma se puede dar participación de diferentes marcas tales como SAMSUNG-PANASONIC-SHARP etc..” (SIC) Al respecto, tal y como se indicó en párrafos anteriores, en procura de la pluralidad de oferentes, se incluyó la posibilidad de ofertar equipos: LED/LCD/PLASMA (…) Así las cosas se acoge su solicitud; por cuanto como lo menciona en su comunicado, si se amplía el tipo de pantalla y el dispositivo táctil, se abren las posibilidades de pluralidad de oferentes, que en ultimas redundaran en beneficio de la satisfacción de la necesidad planteada- dotar las instituciones educativas (Colegios Públicos) de la Localidad de Kennedy de herramientas tecnológicas que faciliten el aprendizaje y la labor educativa, acercándola a los beneficios de otras instituciones educativas de carácter privado. Lo anterior, sin perjuicio de la aplicación del principio de racionalidad económica, sin renunciar a la posibilidad de adquirir productos de primera calidad y en las cantidades solicitadas (…)”. Negrilla con subraya fuera de texto. 1.2. Documento de respuesta a las observaciones presentadas al pliego de condiciones definitivo. Este documento se publicó en el portal de contratación SECOP en abril 28 de 2015 y de él se resaltan los siguientes apartes:

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“(…) DE: licitacionesdoc@iclsas.com – INTERNACIONAL DE CÁMARAS Y LENTES PARA: contratacion.kennedy@gobiernobogota.gov.co FECHA: 19 de Abril de 2015 ASUNTO: Observaciones Proceso Número FDLK-SASI-007-2015 OBSERVACIÓN: Las pantallas de plasma son a base de gas, por lo tanto tienden a quemar más rápido, es decir, con el uso generan manchas (generalmente blancas o bien colores pálidos) en la pantalla que hacen que la imagen pierda calidad; a diferencia de las pantallas LCD, que son de cristal líquido y son mucho más confiables, por eso esta tecnología es más usada para equipos médicos, militares, entidades estatales, establecimiento educativos y aquellos que requieren de usos específicos y duraderos. Una pantalla de plasma una vez instalada, no se recomienda que se mueva de su lugar, por el contrario una pantalla de LCD puede ser movida si es que se requiere. Una pantalla de plasma tiene un promedio de vida hasta de 40% menos que una LCD (y en ciertas condiciones es mayor el porcentaje). Las pantalla de plasma con imágenes muy intensas o fijas por mucho tiempo se quedan marcadas, como un sello de agua, en el mejor de los casos hay modelos que se resetean automáticamente o bien hay que hacerlo de forma manual y cada cierto tiempo, pero con el uso, cada vez va a ser más difícil que se borren. Una pantalla de plasma consume en promedio de un 20 a 30% más de energía. Una pantalla plasma tenía una gama un poco más amplia de colores, sin embargo, la tecnología que constantemente surge en las LCD, es en éste momento superior a una de plasma en la cantidad de colores que emite. En ciertas condiciones de luz, principalmente cuando hay demasiada luz directa, la imagen en el plasma tiende a perderse u obscurecer, y el rango de contraste no es tan grande, por lo que cuando se ajusta la imagen se pierde mucha calidad; por el contrario los LCD, actualmente vienen con rangos de contraste bastante buenos (8.000:1 o más) lo que nos da oportunidad de hacer un mejor ajuste sin perder calidad de imagen, e incluso algunos modelos de Samsung, Sony, Sharp, Hitachi, LG, etc., traen sensores de iluminación.

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Por otro lado, es cierto que la calidad de imagen importa y es por eso que hay que pensar también las posibilidades que ofrecen en cuanto a recepción de señales preparadas para HD o HFD integrados, principalmente en los LCD; los plasmas por lo general, sólo vienen preparados para HD. Lo más importante a considerar es que las pantallas de plasma ya están en su ciclo final, de hecho la mayoría de fabricantes ya dejaron de producir pantallas de plasma y ahora se están enfocando a LCD. (…) Esperamos por lo anterior se tenga en cuenta estas observaciones en aras de permitir y ampliar las especificaciones técnicas para así garantizar la transparencia del proceso convocando libremente a varias marcas existentes en el mercado que pueden sustituir y mejorar las características de los equipos a ofertar, (…) RESPUESTA: Al respecto es de señalar que las especificaciones técnicas se ajustaron incluyendo la posibilidad de ofrecer PLASMA/LED Y LCD, así: Especificaciones Técnicas Se ajusta la ficha técnica del bien requerido propendiendo por la pluralidad de las ofertas, aclarando que, indistinto de si es marca nacional o extranjera, no se aceptan integraciones tecnológicas ni remanufacturas. (…) (…) DE: angel.valle@sumimas.com.co – SUMIMAS PARA: contratacion.kennedy@gobiernobogota.gov.co FECHA: 15 de Abril de 2015 ASUNTO: Observaciones Proceso Número FDLK-SASI-007-2015 OBSERVACIÓN: De manera atenta me remito a ustedes con el fin de observar al proceso en asunto, cuyo objeto es: Dotar las Instituciones Educativas de la Secretaría de Educación de la Localidad de Kennedy con elementos tecnológicos encaminados a la innovación y la experimentación como medios de aprendizaje. De manera atenta nos permitimos solicitar amablemente sea eliminado el requerimiento de la presencia de la marca de mínimo 10 años en Colombia, debido a que esto no permite la pluralidad de oferentes y limita a la entidad

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para adquirir nuevas tecnologías que cumplen a cabalidad con las especificaciones técnicas solicitadas y en algunos casos superándolas en calidad. Agradecemos sea tenida en cuenta la observación, con el fin de llevar un proceso transparente y permitiendo mayor participación en el proceso. RESPUESTA: No procede lo solicitado; por cuanto los diez (10) años de presencia en el mercado colombiano ofrecen una garantía del posicionamiento y reconocimiento de la marca, la calidad y respaldo del producto; así como a la accesibilidad al soporte, mantenimiento y suministro de repuestos. Lo anterior, por cuanto hay marcas que ingresan con facilidad al mercado, pero debido a sus falencias de calidad salen con rapidez del mismo sin lograr su posicionamiento (marcas golondrinas). Adicional a lo expuesto, si bien es cierto que se requiere de diez años de posicionamiento en el mercado colombiano, para el caso del distribuidor, solo se requiere una experiencia de dos años como distribuidor de la marca (…) DE: tecnocaribesas@gmail.com – TECNO CARIBE PARA: contratacion.kennedy@gobiernobogota.gov.co FECHA: 16 de Abril de 2015 ASUNTO: Presentación Observaciones Proceso Número FDLK-SASI-007-2015 OBSERVACIÓN: Las características solicitadas por la entidad en la ficha técnica corresponden a un monitor LG pentouch de 60 pulgadas, para este producto en particular la marca LG Electronics firmo en Colombia exclusividad de venta con la empresa Multimedia Software. Debido a esta exclusividad, aunque existen muchos distribuidores autorizados de LG, para este caso la marca no firmará cartas de distribuidor autorizado, ni venderán este producto por ningún otro canal. Esto lleva a que exista un único proponente que está en capacidad de ofrecer esta referencia y por ende no existirá pluralidad de oferentes ni subasta alguna. Con los cambios realizados en el pliego de observaciones es posible que otras marcas tengan opción de ingresar con soluciones similares, sin embargo en el precio no hay marca que pueda competir con el pentouch LG en este tipo y

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tamaño porque las demás marcas trabajan monitores LCD y de tamaños mayores, que en precio son de mucho más costosos que los plasma de 60”. RESPUESTA: Las especificaciones corresponden a pantallas de tamaño igual o superior a 60 pulgadas; con tecnología plasma, lcd o led y diferentes dispositivos y sistemas de manipulación (touch, pentouch), con diferentes accesorios, situación que permiten la participación de múltiples marcas con presencia en el marcado nacional superior a diez (10) años; como son entre otras; Samsung, Panasonic y LG. Para el caso de la referencia a los productos LG, no es del alcance, ni de la competencia de esta administración, dirimir los negocios entre particulares, caso específico el señalamiento que hace la empresa sobre un certificado de exclusividad de uno de los fabricantes. Ejemplo la venta de la marca Chevrolet en Colombia a pesar de tener muchos distribuidores solo hace la venta institucional al estado a través de la firma AUTOMAYOR. Respecto de la observación sobre el precio de los productos LG, precisamente el proceso legal de Subasta Inversa busca que la administración en aras del principio de economía, selección objetiva y eficiencia del recurso, permita a la administración comprar productos de características técnicas uniformes o similares a un menor precio y será el mercado y los oferentes quienes determinen el precio de compra por parte de la administración. (…) DE: jemibc@gmail.com – NAF SOUND S.AS. PARA: contratacion.kennedy@gobiernobogota.gov.co FECHA: 17 de Abril de 2015 ASUNTO: Observaciones Proceso Número FDLK-SASI-007-2015 (…) OBSERVACIÓN: Nuestra compañía está muy interesada en participar en el proceso, pero vemos con preocupación esta se encuentra restringida a una marca en especifico como lo es LG, por lo cual le resta posibilidad a la entidad de adquirir equipos mejores y más económicos como lo es SAMSUNG y algunas referencias de SONY, también restringe la pluralidad de oferentes, yendo en contravía al principio de PLURALIDAD que debe regir en la contratación estatal.

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(…) RESPUESTA: Las especificaciones corresponden a pantallas de tamaño igual o superior a 60 pulgadas; con tecnología plasma, lcd o led y diferentes dispositivos y sistemas de manipulación (touch, pentouch), con diferentes accesorios, situación que permiten la participación de múltiples marcas con presencia en el marcado nacional superior a diez años; como son entre otras; Samsung, Panasonic y LG. (…) (…) DE: licitacion2012@hotmail.com – LICITACIÓN 2012 PARA: contratacion.kennedy@gobiernobogota.gov.co FECHA: 17 de Abril de 2015 ASUNTO: Proceso Número FDLK-SASI-007-2015 OBSERVACIÓN: (…) Estamos interesados en participar en el proceso, pero vemos con preocupación esta (sic) se encuentra delimitada a una marca en especifico como lo es LG, por lo cual le resta posibilidad a la entidad de adquirir equipos mejores y más económicos, también restringe la pluralidad de oferentes, yendo en contravía al principio de PLURALIDAD que debe regir en la contratación estatal (…) RESPUESTA 3: Las especificaciones corresponden a pantallas de tamaño igual o superior a 60 pulgadas; con tecnología plasma, lcd o led y diferentes dispositivos y sistemas de manipulación (touch, pentouch), con diferentes accesorios, situación que permiten la participación de múltiples marcas con presencia en el marcado nacional superior a diez años; como son entre otras; Samsumg, Panasonic y LG. (…)”. Negrilla con subraya fuera de texto. 1.3. Los análisis del sector elaborados por el Fondo de Desarrollo Local. En relación con la revisión de este documento se pudo observar que se realizó un análisis de mercado que se caracteriza por lo siguiente:

� Los aspectos generales del mercado se sustentaron en el papel de la ciencia, tecnología

e innovación en el crecimiento económico y en el fortalecimiento de la competitividad de los países, tal como lo exponen en su obra los autores Griliches (1979), Hall y Jones (1999), Crespi y Zuñiga (2010).

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� Para el aspecto económico e internacional, se presentaron los análisis y conclusiones realizadas por el Consejo Privado de Competitividad en el marco del Informe Nacional de Competitividad 2013 -2014, para el sector de ciencia, tecnología e innovación.

� El aspecto técnico, se sustentó en las soluciones TIC aplicadas a la educación, presentadas en el XIV Encuentro Internacional Virtual Educa, llevado a cabo en Medellín en el año 2013.

Para el análisis de la demanda se relacionaron en el numeral 6.2.1. como adquisiciones previas de la entidad estatal los contratos de compraventa Nos. 138 y 139 de 2014 celebrados con Adtech S. A. y Gilberto Muñoz Adarmes por la suma de $102.165.840 y $13.041.425, respectivamente y además se señaló: “(…) Factores adicionales pertinentes a la contratación: (…) 4. Precio promedio: los elementos adquiridos gozan en el mercado de precios relativamente estables teniendo en cuenta el bajo número de oferentes de bienes tecnológicos en robótica que bien por las especificaciones técnicas o son producidos en otros países y cuentan con representación exclusiva para su comercialización o bien devienen de fabricantes directos que comercializan sin intermediación. La relatividad en el precio se genera en la fluctuación del precio del dólar. (…)”. Negrilla con subraya fuera de texto. En el referido numeral se indicó que para el proceso de selección la profesional del área de planeación desarrolló requerimientos técnicos mínimos de conformidad con el estudio de mercado realizado y las necesidades que se pretenden atender. En el numeral 6.2.2. al hacer referencia al histórico de compras de otras entidades estatales se relacionan contratos suscritos por el Departamento de Policía de Santander, el Club Militar y el Departamento del Meta en las vigencias 2013 y 2014 con Multimedia Software Ltda. y en cambio omitió mencionar los contratos de compraventa Nos. 165 de diciembre 13 de 2013 y 024 de junio 19 de 2014, suscritos entre el Fondo de Desarrollo Local de Puente Aranda con Multimedia Software Ltda. por la sumas de $354.729.000 y $301.185.000, para la adquisición e instalación de pantallas interactivas para las Instituciones Educativas Distritales de la Localidad y que fueron celebrados por el Alcalde Local de Puente Aranda, quien se encontraba encargado de la Alcaldía Local de Kennedy al momento del trámite del proceso de selección objeto del presente informe. 1.4. Los estudios previos elaborados por el Fondo de Desarrollo Local. En relación con la revisión de este documento se encontró que en el numeral 4 de los estudios previos que hace referencia al valor estimado del contrato, presupuesto, variables utilizadas y

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rubros que lo componen el Fondo de Desarrollo Local calculó el valor promedio de las mismas utilizando como referencia las cotizaciones de Casyber Ltda. y Multimedia Software LTDA. 1.5. La propuesta de Multimedia Software S. A. S. Para la selección abreviada por subasta inversa FDLK-SASI-007-2015 a que se refiere el presente informe, el adjudicatario ofertó pantallas interactivas marca LG Electronics, referencia pentouch 60PH670H, tipo plasma que corresponden a las mismas que fueron ofertadas en el proceso de selección abreviada por subasta inversa No. ALPA- SI-007-2014, cuyo objeto era contratar a título de compraventa la adquisición e instalación, entre otros, de pantallas interactivas para las Instituciones Educativas Distritales de la Localidad de Puente Aranda, el cual también fue adjudicado a Multimedia Software Ltda. y dio lugar a la celebración del contrato de compraventa No. 024 de junio 19 de 2014 por la suma de $301.185.000. 2. Análisis del proceso de selección abreviada por subasta inversa FDLK-SASI-007-2015 realizado por la Alcaldía Local de Kennedy. A continuación se hará un análisis de los documentos mencionados en el presente informe a la luz de la normatividad aplicable al negocio jurídico objeto de examen. 2.1. Las respuestas dadas por el Fondo de Desarrollo Local a las observaciones al proyecto de pliego y al pliego de condiciones definitivo. Durante el período de observaciones al proyecto y al pliego de condiciones definitivo se observó que los eventuales oferentes formularon reparos de manera reiterada al proceso de selección objeto del presente informe que consistían en: � La limitación de la participación plural de proponentes mediante la exigencia de unas

especificaciones técnicas que solo cumplen las pantallas interactivas fabricadas por LG y que solo vende en Colombia Multimedia Software S. A. S.

� Las pantallas plasma son una tecnología descontinuada y obsoleta. � La marca LG Electronics firmó en Colombia exclusividad de venta con la empresa

Multimedia Software. Debido a esta exclusividad, aunque existen muchos distribuidores autorizados de LG, para este caso la marca no firmará cartas de distribuidor autorizado, ni venderán este producto por ningún otro canal.

El Fondo de Desarrollo Local de Kennedy respondió a las inquietudes de los interesados en el proceso de selección manifestando que: � Las especificaciones corresponden a pantallas de tamaño igual o superior a 60 pulgadas

con tecnología plasma, LCD o LED, diferentes dispositivos y sistemas de manipulación,

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con diferentes accesorios, situación que permiten la participación de múltiples marcas con presencia en el marcado nacional superior a 10 años.

� Sobre un certificado de exclusividad de uno de los fabricantes, no es del alcance ni de la competencia de la administración dirimir los negocios entre particulares.

En este punto es necesario anotar que revisado el portal de contratación SECOP para la fecha de elaboración del presente informe no se había publicado la oferta del adjudicatario Multimedia Software S. A. S ni el contrato de compraventa No. CCV 091 de junio 4 de 2015, lo cual implica la inobservancia de lo dispuesto en el artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015. Adicionalmente esta situación resulta contraria a lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el numeral 1 del parágrafo 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 que disponen: “(…) ARTÍCULO 24. DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA. En virtud de este principio: (…) 3o. Las actuaciones de las autoridades serán públicas y los expedientes que las contengan estarán abiertos al público (…) (…) ARTÍCULO 2. De las modalidades de selección. Parágrafo 2°. El procedimiento aplicable para la ejecución de cada una de las causales a que se refiere el numeral 2° del presente artículo, deberá observar los principios de transparencia, economía, responsabilidad y las siguientes reglas: 1. Se dará publicidad a todos los procedimientos y actos. (…)”. Negrilla con subraya fuera de texto. Finalmente, aún cuando en el numeral 6.2.2. de los análisis del sector se indicó que para el proceso de selección la profesional del área de planeación desarrolló requerimientos técnicos mínimos de conformidad con el estudio de mercado realizado y las necesidades que se pretenden atender, es necesario poner de presente que el Fondo de Desarrollo Local no indicó en los análisis del sector ni en los estudios previos la forma como se determinaron las especificaciones técnicas que debían cumplir las pantallas interactivas. 3.2. Los análisis del sector y los estudios previos elaborados por el Fondo de Desarrollo Local. El artículo 2.2.1.1.1.6.1. del Decreto 1082 de 2015, que compiló el artículo 15 del Decreto 1510 de 2013, vigente para la fecha en que se llevó a cabo el

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proceso de selección objeto del presente informe, dispone que las entidades estatales deben hacer, durante la etapa de planeación, el análisis necesario para conocer el sector relativo al objeto del proceso de contratación desde la perspectiva legal, comercial, financiera, organizacional, técnica, y de análisis de riesgo. En este contexto la guía para la elaboración de estudios de sector de la Agencia Nacional Colombia Compra Eficiente, establece que los análisis de sector deben tener en cuenta tres áreas que se podrían definir a grandes rasgos de la siguiente manera: � Aspectos Generales: Consiste en la revisión de las condiciones del mercado del bien,

obra o servicio relevantes en el proceso de contratación desde los contextos: Económico: Se analizan datos relacionados con productos del sector; agentes que lo componen; gremios y asociaciones que participan en el sector; cifras totales de ventas; perspectivas de crecimiento, inversión y ventas; variables económicas que afectan el sector como inflación, variación del SMMLV y la tasa de cambio; cadena de producción y distribución; materias primas necesarias para la producción y la variación de sus precios; y dinámica de importaciones, exportaciones y contrabando, en caso de que aplique. Técnico: Se revisan las condiciones técnicas y tecnológicas del objeto del proceso de selección, incluyendo el estado de la innovación y desarrollo técnico que permite crear nuevos productos y oportunidades de mercado y las nuevas tendencias como: cambios tecnológicos, amplitud de la oferta de los productos; especificaciones de calidad; condiciones especiales para la entrega y tiempos de entrega. Regulatorio: Implica la identificación de la normatividad aplicable al objeto del proceso de selección, incluidas las normas que regulan el mercado del bien, obra o servicio; la actividad de los proveedores y compradores; regulaciones de mercado, precios, ambientales, tributarias y de cualquier otro tipo, así como sus modificaciones y el impacto en su aplicación; la existencia de normas técnicas colombianas, acuerdos o normas internacionales aplicables y las autoridades regulatorias o de vigilancia. Otros: La información relacionada con otros contextos, cuando el objeto contractual lo requiera o sea relevante para conocer el sector.

� Estudio de la Oferta: Permite la identificación de los proveedores, junto con sus principales características tales como tamaño empresarial, ubicación, esquemas de producción y comportamiento financiero para precaver si existe o no riesgo de colusión y conocer el poder de negociación de los proveedores, teniendo en cuenta el número

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de competidores en el mercado y su participación en el mismo. (Menos proveedores -mayor poder de negociación de ellos, que equivale a precios más altos o condiciones menos favorables para la entidad).

El proceso de identificación permite en algunos casos mejorar la eficiencia y la economía de las adquisiciones porque disminuye el número de intermediarios.

� Estudio de la Demanda: Se refiere al análisis que hace la entidad para conocer históricamente la forma como ha adquirido esos mismos bienes, obras o servicios, teniendo en cuenta: la modalidad de selección; el objeto del contrato; la cantidad; autorizaciones, permisos y licencias requeridas para su ejecución; los documentos técnicos para el desarrollo del proyecto; valor de los contratos; forma de pago; número de contratos suscritos para el efecto y vigencias de los mismos; presupuesto con cargo al cual han sido ejecutados; si ha habido lugar a vigencias futuras; oferentes que han participado en los procesos de selección; cumplimiento; condiciones de pago establecidas; cronogramas, tiempos y lugares de entrega acordados; garantías exigidas y siniestros. También se pueden analizar los procesos de contratación de entidades del sector público o privado que han adquirido en el pasado bienes, obras o servicios similares con resultados exitosos. El análisis de la información histórica proporciona a la entidad herramientas para tomar mejores decisiones de compra.

De esta manera y teniendo en cuenta lo expuesto en el numeral 1.3. del presente informe en relación con el estudio de sector elaborado por el Fondo de Desarrollo Local de Kennedy, se puede llegar a la conclusión que no cumple con los lineamientos contenidos en la guía de la Agencia Nacional Colombia Compra Eficiente, toda vez que en ellos se tuvieron en cuenta aspectos que no se encuentran directamente relacionados con el objeto del contrato, es decir, que consiste básicamente en la adquisición e instalación de pantallas interactivas. Es así como en el análisis no se estudian aspectos tales como: productos del sector; gremios que participan en el sector; variables económicas que afectan el sector; cadena de producción y distribución; dinámica de importaciones, exportaciones y contrabando; las nuevas tendencias tecnológicas; amplitud de la oferta de los productos; la identificación de la normatividad que regulan el mercado; la actividad de proveedores y compradores; regulaciones de mercado; precios; identificación de los proveedores para conocer el poder

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de negociación de los proveedores, teniendo en cuenta el número de competidores en el mercado y su participación en el mismo, entre otros.

De esta manera la respuesta dada por el Fondo de Desarrollo Local a sus eventuales oferentes en los documentos de respuestas a las observaciones al proyecto de pliegos y a los pliegos definitivos en las que afirmó: “para el caso de la referencia a los productos LG, no es del alcance, ni de la competencia de esta administración, dirimir los negocios entre particulares, caso específico el señalamiento que hace la empresa sobre un certificado de exclusividad de uno de los fabricantes.”, evidencia que los análisis de sector no se elaboraron en la forma en que lo dispone la Ley y la guía de la Agencia Nacional Colombia Compra Eficiente, porque se trata de un aspecto que si bien no podía manejar si debía conocer para evitar que se direccionara el proceso a favor de una marca en particular y determinar en virtud de los principios inherentes a la contratación estatal, la forma en que se podría garantizar que se diera una participación amplia y plural en el proceso de selección de marras con el fin de obtener el ofrecimiento más favorable para la entidad. De hecho se observa insuficiencia de los análisis del sector ya que no se encuentra soportado ni documentado en los mismos, los estudios que realizó el Fondo de Desarrollo Local de Kennedy y que lo llevaron a concluir que lo adecuado para los intereses de la entidad, acorde con las nuevas tendencias tecnológicas, era incluir la pantalla plasma en el proceso de selección objeto de análisis, a pesar de los múltiples reparos de los eventuales oferentes que expresaron que se trataba de una tecnología obsoleta. Lo anterior cobra especial relevancia si se tiene en cuenta que el Fondo de Desarrollo Local de Kennedy se limitó, en relación con tales manifestaciones de inconformidad, a responder que las especificaciones técnicas fueron ajustadas para permitir la posibilidad de ofrecer PLASMA, LED y LCD, pero nunca expuso los argumentos que le hubieran hecho posible desvirtuar lo afirmado por los observantes, más aún, si se tiene en cuenta que la adjudicataria Multimedia Software S. A. S., ofertó pantallas interactivas marca LG Electronics, referencia pentouch 60PH670H tipo plasma que coinciden con las adquiridas en los contratos de compraventa Nos. 165 de diciembre 13 de 2013, 024 de junio 19 de 2014 y 058 de mayo 8 de 2015, por las sumas de $354.729.000, $301.185.000 y $340.000.000 respectivamente, celebrados entre la Alcaldía Local de Puente Aranda y Multimedia Software Ltda. De otro lado, como se indicó anteriormente para el estudio de la demanda en los análisis del sector el Fondo de Desarrollo Local relacionó como adquisiciones previas de la entidad estatal los contratos de compraventa Nos. 138 y 139 de 2014 celebrados con Adtech S. A. y Gilberto Muñoz Adarmes por la suma de $102.165.840 y $13.041.425, respectivamente.

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No obstante lo anterior, al hacer una revisión de los contratos anteriormente mencionados, se encontró que no existe relación de similitud entre éstos y el proceso de selección a que hace referencia el presente informe ni en su valor ni en el tipo de bien objeto de adquisición y tampoco explicó la razón por la cual se consideraron como referentes para la selección abreviada por subasta inversa FDLK-SASI-007-2015, más aún si se tiene en cuenta que el Fondo de Desarrollo Local en los análisis de sector señaló que: “los elementos adquiridos gozan en el mercado de precios relativamente estables teniendo en cuenta el bajo número de oferentes de bienes tecnológicos en robótica (…)”. De esta manera al hacer la revisión de los contratos de compraventa Nos. 138 y 139 de 2014 celebrados con Adtech S. A. y Gilberto Muñoz Adarmes, se encontró que en el primero de ellos se adquirieron kits de robótica básica y en el segundo elementos tales como: super kit de robótica; campo de juego; kit base campo de juego; kit de cubos para reto de robótica; kit de elementos de transmisión de movimiento; kit perímetro de campo y kit tapete campo de competencia, es decir, bienes que no guardan relación con la adquisición de pantallas interactivas. En lo que tiene que ver con los estudios previos del multicitado proceso de selección, el numeral 4 del artículo 2.2.1.1.2.1.1. del Decreto 1082 de 2015, que compiló el artículo 20 del Decreto 1510 de 2013, vigente para la fecha en que se llevó a cabo el proceso de selección objeto del presente informe, dispone que los mismos deben contener como mínimo, entre otros, los siguientes elementos: “(…) 4. El valor estimado del contrato y la justificación del mismo. Cuando el valor del contrato esté determinado por precios unitarios, la Entidad Estatal debe incluir la forma como los calculó y soportar sus cálculos de presupuesto en la estimación de aquellos. (…)”. Negrilla fuera de texto. En los análisis del sector y en los estudios previos se evidenció que el Fondo de Desarrollo Local calculó el valor promedio de las pantallas interactivas utilizando como referencia las cotizaciones de Casyber Ltda. y Multimedia Software LTDA., en otras palabras, no se evidencia que el cálculo hubiese sido el resultado de un análisis detallado de aspectos tales como: productos del sector; agentes que lo componen; gremios y asociaciones que participan en el sector; variables económicas que inciden en él; cadena de producción y distribución; variación de sus precios; dinámica de importaciones, exportaciones y contrabando, entre otros. De lo anterior se colige que con las situaciones presentadas en relación con la elaboración de los análisis de sector y los estudios previos, los operadores contractuales del Fondo de Desarrollo Local de Kennedy pudieron haber transgredido el mandato de los numerales 1 y

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4 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993 que consagra el principio de responsabilidad en los siguientes términos: “(…) ARTÍCULO 26. DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD. En virtud de este principio: 1o. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. (…) 4o. Las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia. (…)”. Negrilla con subraya fuera de texto. En el caso concreto, el Fondo de Desarrollo Local de Kennedy al tramitar el proceso de selección abreviada por subasta inversa FDLK-SASI-007-2015, al parecer, afectó la posibilidad de formular ofrecimientos, en perjuicio de los derechos a la igualdad y libre concurrencia de los interesados en participar en el mismo. En este sentido la Corte Constitucional en Sentencia C- 300 de abril 25 de 2012, expuso lo siguiente: “(…) PRINCIPIOS DE SELECCIÓN OBJETIVA Y LIBRE CONCURRENCIA EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL. (…) 2.8.1. La jurisprudencia constitucional ha resaltado que la adecuada selección del contratista es fundamental para el buen desarrollo de los cometidos involucrados en la contratación estatal. Por ello, es fundamental que la selección de los colaboradores de la administración responda a criterios objetivos, en concordancia con los principios que rigen la función administrativa. (…) 2.8.3. (…) la Corporación ha resaltado la importancia de dos de los principios que rigen este procedimiento: la libre concurrencia y la igualdad entre proponentes. El primero, directamente relacionado con el mandato de igualdad de oportunidades contemplado en el artículo 13 constitucional, con el derecho a la libre competencia reconocido en el artículo 333 ibídem y con los principios de la función administrativa, garantiza la posibilidad de que todos aquellos que reúnan los requisitos para celebrar un contrato estatal, puedan concurrir ante la respectiva entidad a

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presentar sus ofertas y puedan formularlas sobre bases idénticas, sin perjuicio de limitaciones razonables que persigan asegurar la adecuada ejecución del contrato y el cumplimiento de los cometidos estatales. Desde el punto de vista de la entidad estatal, este principio asegura pluralidad de competidores, lo que a su turno redunda en mejores ofertas en beneficio de la eficiencia. (…) (…) Por otra parte, el principio de igualdad entre proponentes asegura que todos los que concurran reciban el mismo tratamiento y sus propuestas sean valoradas a la luz de los mismos criterios. 2.8.4. Estos criterios, en tanto desarrollan los principios de transparencia, igualdad, moralidad y eficiencia de la función administrativa, entre otros (artículo 279 superior), así como el derecho a la libre competencia (artículo 333 superior) y el principio de igualdad (artículo 13 superior), adquieren especial importancia constitucional, al punto que su limitación desproporcionada ha dado lugar a la declaración de inexequibilidad de algunos preceptos legales. (…)”. Negrilla con subraya fuera de texto. De la misma manera la Corte Constitucional en Sentencia C- 713 de octubre 7 de 2009, señaló que: “(…) La libre concurrencia, entraña, la no discriminación para el acceso en la participación dentro del proceso de selección, a la vez que posibilita la competencia y oposición entre los interesados en la contratación. (…) Sin embargo, la libertad de concurrencia, admite excepciones fijadas por el legislador, con sujeción a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, que pueden tener como fundamento la necesidad de asegurar la capacidad legal, la idoneidad moral o las calidades técnicas, profesionales, económicas y financieras del contratista (…)”. Negrilla fuera de texto. En relación con el derecho a la igualdad de los oferentes o proponentes el Consejo de Estado en sentencia de julio 19 de 2001, expresó: “(…)5. El derecho de igualdad entre los oferentes Como quedó señalado a propósito de la consagración legal del principio de transparencia y del deber de selección objetiva, la Administración está obligada constitucional (art. 13 C.P.) y legalmente (art. 24, 29 y 30 ley 80 de 1993) a garantizar el derecho a la igualdad de los oferentes o competidores.

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Por virtud de esta garantía, todos los sujetos interesados en el proceso de licitación han de estar en idénticas condiciones, y gozar de las mismas oportunidades, lo cual se logra, según la doctrina, cuando concurren los siguientes aspectos: 1) Las condiciones deben ser las mismas para todos los competidores. 2) Debe darse preferencia a quien hace las ofertas más ventajosas para la Administración.

(…)”. Negrilla con subraya fuera de texto. En relación con los principios que rigen la selección de los contratistas por parte de las entidades estatales el Consejo de Estado en sentencia de agosto 29 de 2007, manifestó que: “(…)2.2.- Los procedimientos establecidos en la ley para la escogencia del contratista. La selección del contratista no está supeditada a la libre discrecionalidad o arbitrio de la Administración pública, sino que, por el contrario, debe sujetarse rigurosamente a ciertos requisitos y procedimientos establecidos en la ley, mediante los cuales se busca garantizar que el contrato sea celebrado con la persona idónea y mejor capacitada para lograr la satisfacción de las necesidades colectivas, en un marco inspirado por los principios de publicidad, transparencia, moralidad, selección objetiva, libre concurrencia e igualdad, entre otros. (…) 2.3.- Los principios que rigen la selección de los contratistas por parte de las entidades estatales. Independientemente del procedimiento de selección del contratista que la ley ha establecido, según cada caso, existen muchos y variados principios de linaje constitucional y legal que informan la actividad contractual como función administrativa que es, los cuales, además, cumplen la función de incorporar en el ordenamiento positivo los valores éticos que deben orientar cada una de las actuaciones que adelantan las entidades del Estado. (…) 2.3.1.- El principio de transparencia. (…) La transparencia no busca otra cosa que dotar de pulcritud y claridad a las actuaciones de la Administración, descartando así todas aquellas conductas que resultan opacas, ensombrecidas, clandestinas u ocultas y por tanto, ajenas al interés público y a los fines de la contratación de los entes estatales.

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En materia de contratación pública, la principal aplicación del principio de transparencia tiene cabida en el área propia de la selección de los contratistas, en la cual se ubican los procedimientos administrativos que, en todos los casos, deben edificarse sobre las bases de: i) la igualdad respecto de todos los interesados; ii) la objetividad, neutralidad y claridad de la reglas o condiciones impuestas para la presentación de las ofertas; iii) la garantía del derecho de contradicción; iv) la publicidad de las actuaciones de la Administración; v) la motivación expresa, precisa y detallada del informe de evaluación, del acto de adjudicación o de la declaratoria de desierta; v) la escogencia objetiva del contratista idóneo que ofrezca la oferta más favorable para los intereses de la Administración. (…) el principio de transparencia guarda íntima e inescindible relación con otros principios como el de igualdad, el de imparcialidad, el de selección objetiva, el de publicidad, todos los cuales son de la esencia misma de la función administrativa y obviamente están inmersos en la actividad contractual que hace parte de ella. (…) La obligatoria observancia del principio de transparencia - bueno es precisarlo-, en modo alguno podría considerarse exclusiva del procedimiento administrativo de la licitación o el concurso públicos, toda vez que el mismo también está llamado a irradiar sus efectos sobre cualquier actuación que se cumpla en orden a realizar la selección del contratista por parte de una entidad estatal, incluyendo, claro está, los casos autorizados para contratar de manera directa, de tal suerte que la violación de sus reglas, aún en estos eventos, viciará la validez del respectivo procedimiento de contratación y aun del contrato mismo. (…)2.3.2.- El principio de economía. (…) Otro de sus significativos propósitos, en íntima conexión con el principio de planeación, consiste en el ideal de lograr que la actividad contractual no sea el resultado de la improvisación y el desorden, sino que obedezca a una verdadera planeación para satisfacer necesidades de la comunidad; en tal sentido, la norma ordena que con anterioridad a la decisión misma de emprender un determinado procedimiento de selección contractual, (…) la Administración (…) realice los estudios de conveniencia, técnicos, económicos, jurídicos y de mercado a los que haya lugar (…) para la ejecución del proyecto concreto. (…) 2.3.7.- El principio de igualdad (…) el principio de igualdad en las actuaciones contractuales lleva implícitos elementos básicos de los principios de transparencia y de selección objetiva,

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postulados cuya efectividad depende de un trato igualitario a todos los oferentes tanto en la exigencia de los requisitos previstos en el pliego de condiciones, como en la calificación de sus ofertas y, por supuesto, en la selección de aquella que resulte más favorable para los intereses de la Administración. (…) 2.3.8.- El principio de libre concurrencia. (…) el principio de la libre concurrencia encuentra apoyo fundamental en los principios de igualdad y de publicidad, expuestos anteriormente, a través de los cuales logra su instrumentación. En virtud de este principio, cualquier persona tiene libertad de participar, en igualdad de condiciones, en la convocatoria que formule la Administración pública para la adquisición de bienes y servicios o para la ejecución de obras, requeridos para la satisfacción de las necesidades de la comunidad. (…)2.3.9.- El principio de Planeación. (…) Este principio, entonces, tiene importantes implicaciones desde mucho antes de la convocatoria a proponer, pues en esta etapa preliminar resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un procedimiento de selección, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes: (i) la verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato; (ii) las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual que se escoja; (iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria, lo cual, según el caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos, análisis técnicos, etc; (iv) los costos, proyecciones, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución de esa clase de contrato, consultando las cantidades, especificaciones, cantidades de los bienes, obras, servicios, etc., que se pretende y requiere contratar, así como la modalidad u opciones escogidas o contempladas para el efecto; (v) la disponibilidad de recursos o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebración de ese pretendido contrato; (vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores, constructores, profesionales, etc., en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad contratante; (vii) los procedimientos, trámites y requisitos que deben satisfacerse, reunirse u obtenerse para

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llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la consiguiente celebración del contrato que se pretenda celebrar. El aludido principio de planeación, con los perfiles y el alcance que se señalan, en modo alguno constituye una novedad en el ámbito contractual que hubiere introducido la Ley 80, expedida en el año de 1993, puesto que el mismo emerge con obviedad de los deberes, la diligencia, el cuidado, la eficiencia y la responsabilidad con que ha de conducir sus actuaciones todo administrador público a quien se le confía el manejo de dineros y recursos que en modo alguno le pertenecen, que son de carácter oficial, que han de destinarse a la satisfacción del interés general, en desarrollo de las funciones y precisas competencias atribuidas a la respectiva entidad, con miras al cumplimiento de los fines estatales y la satisfacción del interés general. (…)”. Negrilla con subraya fuera de texto.

CONCLUSIONES

1. El Fondo de Desarrollo Local de Kennedy no indicó en los análisis del sector ni en los estudios previos la forma como se determinaron las especificaciones técnicas que debían cumplir las pantallas interactivas en el proceso de selección abreviada por subasta inversa FDLK-SASI-007-2015, sin justificar las razones de tal proceder a pesar de tratarse de bienes sujetos permanentemente a la innovación y cambios tecnológicos.

2. El análisis del sector elaborado por el Fondo de Desarrollo Local de Kennedy no cumplió con los lineamientos contenidos en la guía de la Agencia Nacional Colombia Compra Eficiente, toda vez que él comprendió aspectos que no se encuentran directamente relacionados con el objeto del contrato, es decir, con la adquisición e instalación de pantallas interactivas.

3. El análisis del sector elaborado por el Fondo de Desarrollo Local de Kennedy omitió examinar aspectos tales como: productos del sector; gremios que participan en el sector; variables económicas que afectan el sector; cadena de producción y distribución; dinámica de importaciones, exportaciones y contrabando; las nuevas tendencias tecnológicas; amplitud de la oferta de los productos; la identificación de la normatividad que regulan el mercado; la actividad de proveedores y compradores; regulaciones de mercado; precios; identificación de los proveedores para conocer el poder de negociación de los proveedores, teniendo en cuenta el número de competidores en el mercado y su participación en el mismo, entre otros.

4. El análisis del sector elaborado para el proceso de selección abreviada por subasta inversa FDLK-SASI-007-2015, no tuvo en cuenta aspectos que debía conocer el Fondo

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de Desarrollo Local de Kennedy para evitar el direccionamiento del mismo en favor de una marca en particular e implementar acciones para garantizar que se diera una participación amplia y plural.

5. No encontró en el referido análisis los estudios documentados que llevaron al Fondo de Desarrollo Local de Kennedy a concluir que lo adecuado para los intereses de la entidad, acorde con las nuevas tendencias tecnológicas, era incluir la pantalla plasma en el proceso de selección abreviada por subasta inversa FDLK-SASI-007-2015, a pesar de los múltiples reparos de los eventuales oferentes que expresaron que se trataba de una tecnología obsoleta.

6. El Fondo de Desarrollo Local de Kennedy al realizar el estudio de la demanda en los análisis del sector para la selección abreviada por subasta inversa FDLK-SASI-007-2015 relacionó como adquisiciones previas de la entidad estatal contratos de compraventa que no tienen relación de similitud ni en su valor ni en el tipo de bien objeto de adquisición con el mismo.

7. En los análisis del sector y los estudios previos no se evidencia que el Fondo de Desarrollo Local de Kennedy hay realizado un análisis detallado de aspectos tales como: productos del sector; agentes que lo componen; gremios y asociaciones que participan en el sector; variables económicas que inciden en él; cadena de producción y distribución; variación de sus precios; dinámica de importaciones, exportaciones y contrabando, entre otro, para determinar el valor del presupuesto oficial.

8. El Fondo de Desarrollo Local de Kennedy incumplió lo dispuesto en el artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015 y el numeral 3 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el numeral 1 del parágrafo 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 toda vez que no publicó en el Portal de Contratación SECOP la oferta del adjudicatario Multimedia Software S. A. S ni el contrato de compraventa No. CCV 091 de junio 4 de 2015.

Esta situación evidencia una posible violación de los principios de planeación, economía, responsabilidad, transparencia y selección objetiva, lo cual implica que pudo haberse incurrido en el incumplimiento del deber consagrado en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 y en las prohibiciones establecidas en los numerales 30 y 31 del artículo 48 de la misma disposición.

RECOMENDACIONES

1. Remitir copia del presente informe al Alcalde Mayor de Bogotá D. C. para lo de su competencia.

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2. Remitir copia del presente informe a la Secretaría Distrital de Gobierno para lo de su competencia.

3. Remitir copia del presente informe al Alcalde Local de Kennedy. 4. Remitir copia del presente informe a la Personería Distrital para que examine si por los

hechos de que da cuenta este informe se incurrió en posibles irregularidades de tipo disciplinario.

5. Remitir copia del presente informe a la Contraloría de Distrital para que examine si por los hechos de que da cuenta este informe se causó detrimento patrimonial a los recursos públicos del Fondo de Desarrollo Local de Kennedy.

La Veeduría Distrital hará seguimiento a las acciones que se implementen y a los resultados de las mismas, en relación con las conclusiones contenidas en el presente informe.