Informe Técnico sobre el Proceso de participación ciudadana: Iniciativa Normativa Regional “Ordenanza Regional sobre el Derecho a la Consulta previa, libre e informada a los pueblos

indígenas de la Región Amazonas.”

Equipo Legal: Claveverde

I. ANTECEDENTES 1.1. Mediante Oficio N° 3464-2012-SG/JNE, el Secretario General del Jurado Nacional de

Elecciones pone en conocimiento del Gobierno Regional la Resolución N°699-2012-JNE, de fecha 25 de julio 2012, para que proceda al trámite de iniciativa de formación de ordenanza regional “Ordenanza que regula el derecho de los pueblos indígenas a la consulta previa, libre e informada” (en adelante Ordenanza de Consulta previa) promovida por Luis Huachapa Chías por encargo de la Organización Regional de los Pueblos Indígenas de la Amazonia Peruana del Norte del Perú – ORPIAN-P.

1.2. En ese sentido, se solicita una opinión técnica sobre el trámite a seguir para la aprobación de la propuesta de ordenanza regional y además sobre la constitucionalidad de su contenido.

II. ANÁLISIS.

Del procedimiento para la aprobación de la propuesta de ordenanza 2.1. Según nuestra Constitución en el artículo 31 señala:

“Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum; iniciativa legislativa; remoción o revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas.”

Useche dice de la participación ciudadana:

“La participación ciudadana es la aptitud que tienen los miembros de una comunidad política para actuar ante el Poder Público en el proceso de conformación de la voluntad general, y trae como consecuencia la posibilidad de que los ciudadanos defiendan sus intereses legítimos, personales y directos, ante quienes ocupan las posiciones de gobierno, participen en la formulación de las políticas estatales y en la distribución efectiva de los bienes de la sociedad y la posibilidad genérica de desarrollar acciones que influyan de una u otra manera en la conducta que asuman los gobernantes. Estas acciones pueden consistir en defensas y solicitudes formuladas ante la administración1”.

Nuestro supremo intérprete de la Constitución en su STC Expediente Nº 05777-2008-PHD/TC, fundamento 4 dice:

“la participación ciudadana es un principio fundamental que ilumina todo el actuar social y colectivo en el Estado social de derecho, y (…) persigue un incremento histórico cuantitativo y cualitativo de las oportunidades de los ciudadanos de tomar parte en los asuntos que comprometen los intereses generales.”(Sentencia C-1338/00 de la Corte Constitucional Colombiana).

1 USECHE, Luis Enrique. La participación ciudadana en el derecho Constitucional latinoamericano. COMBELLAS, Ricardo (Coordinador) El Nuevo Derecho Constitucional Latinoamericano. Caracas. COPRE y CIEDLA, 1996. Vol. I. Pág. 218.

Es decir, para el Tribunal Constitucional peruano; “… sólo garantizando la participación política de todos los ciudadanos, se puede hablar de una democracia real; que los derechos políticos, y, entre ellos, el derecho a la participación política, permiten al ciudadano participar directamente, sin intermediarios, en la formación de la voluntad del Estado, como miembros de la comunidad política”. (STC Exp. Nº 003-96-I/TC fundamento jurídico 1)

2.2. En atención al mandato constitucional y a la interpretación de su supremo intérprete se

ha desarrollado los mecanismos de participación ciudadana a través de la Ley Nº 26300,

Ley de los Derechos de Participación y Control ciudadanos, que en su artículo 2 literal d)

reconoce la Iniciativa en la formación de dispositivos regionales.

2.3. Asimismo, en el Artículo 7 de la Ley Nº 26300, Ley de los Derechos de Participación y

Control ciudadanos señala:

“Los Derechos de Participación y Control Ciudadano a que se refieren los incisos d) y e) del artículo 2o. y d) del artículo 3o. de la presente ley; así como el referéndum sobre normas municipales y regionales serán regulados por las leyes orgánicas que reglamenten lo referente a los Gobiernos Locales y Regionales.”2

2.4. Conforme a la Ley Nº 27867 Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, en su Capítulo II

Funciones Específicas, artículo 47 literal h) señala:

“h) Integrar los distintos programas educativos regionales en una política integral orientada, (…) en lo político, al afianzamiento de los mecanismos de participación ciudadana y rendición de cuentas en los distintos niveles de gobierno.3”

2.5. Conforme al análisis de los numerales 2.3 y 2.4 del presente informe se puede afirmar que

no existe un desarrollo normativo respecto del mecanismo de participación ciudadana en

su modalidad de iniciativa normativa en el Departamento de Amazonas, ni otro que se le

parezca.

2.6. En el considerando 8 de la Resolución Nº 0326-2012-JNE, respecto al vacío normativo

sobre el proceso de iniciativa normativa regional señala:

“En el presente caso no existe controversia en torno a que la inexistencia de una disposición normativa expresa y específica en la LOGR [Ley Orgánica de Gobiernos Regionales] no puede suponer en modo alguno un impedimento u obstáculo para el ejercicio de los derechos de participación y control ciudadano, máxime si existen normas específicas que regulan las condiciones para el ejercicio de los mismos en otros niveles de gobierno, como el nacional (LDPCC) [Ley de participación y control ciudadanos) y el local (LOM) [Ley Orgánica de Municipalidades]. ”

Por lo que siguiendo la misma línea de interpretación, se puede afirmar que ante la inexistencia de un plazo máximo para que el Consejo Regional de Amazonas dictamine y vote el proyecto, deberá aplicarse supletoriamente lo establecido en el Artículo 13 de la Ley de participación y control ciudadano que establece un plazo máximo de 120 días calendarios, sin perjuicio de la consulta respectiva al Jurado Nacional de Elecciones.

2 Subrayado nuestro 3 Ídem

2.7. Mediante Oficio Nº 3464-2012-SG/JNE de fecha 14 de agosto de 2012 el Jurado Nacional

de Elecciones comunica al Presidente del Gobierno Regional de Amazonas sobre el

proceso de participación ciudadana en la modalidad de iniciativa normativa regional.

2.8. Mediante Oficio N° 239-2012-GR.AMAZONAS/GGR recibido el 22 de agosto de 2012, el

Secretario General Regional comunica al Consejero Delegado sobre la iniciativa normativa

sobre el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas, que en relación al numeral

2.6 del presente informe, el Consejo Regional tendrá un plazo máximo de 120 días

calendarios para que dictamine y vote el proyecto, en consecuencia el plazo se vence el

22 de diciembre de 2012.

2.9. En caso que el Consejo Regional de Amazonas no cumpla con los plazos establecidos en el

numeral 2.7 del presente informe podría ser pasible de responsabilidad penal bajo la

modalidad de Omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales que el Código Penal

en su artículo 377 establece:

“Artículo 377.- El funcionario público que, ilegalmente, omite, rehúsa o retarda algún acto de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta días-multa.”

2.10. Las responsabilidades penales a las que hubiere de incurrir los consejeros de la Región

Amazonas, no los exime de las responsabilidades civiles y administrativas, respecto del

presente proceso de participación ciudadana, que las autoridades competentes deberán

de establecer en su respectivo momento.

De la opinión del Viceministerio de Interculturalidad. 2.11. Mediante Oficio N° 004-2012-GR.Amazonas/CR-PCE de fecha 4 de diciembre de 2012,

el Consejero Regional Santiago Manuin Valera como Presidente de la Comisión Especial

sobre la elaboración del Dictamen de la Ordenanza regional de Consulta Previa solicita al

Viceministerio de Interculturalidad una opinión técnica sobre el referido proceso.

2.12. Conviene precisar que existe una clara diferencia entre el Derecho a la Participación

ciudadana y el derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas, en ese mismo tenor

nuestro Tribunal Constitucional señala en su STC Expediente Nº 022-2009-PI/TC,

fundamento 62 lo siguiente:

“Al respecto, este Tribunal aprecia que, entre el derecho a la consulta previa y el derecho a la participación ciudadana, existen notorias diferencias que no pueden ser soslayadas. Así pues, mientras que el derecho a la consulta garantiza que la opinión de los pueblos indígenas sea tomada en cuenta antes de adoptarse una decisión que pueda afectarles, el derecho a la participación ciudadana hace posible la libre intervención de las personas en el ámbito político, económico, social y cultural de la nación. Es por eso que el propio Convenio 169 regula por separado este último derecho en sus artículos 6º, inciso b) y 7º.”

2.13. La Ley N° 29565, Ley de creación del Ministerio de Cultura; en su artículo 15 señala las

funciones del Viceministro de Interculturalidad que a la letra dice:

“Artículo 15.- Del Viceministro de Interculturalidad El Viceministro de Interculturalidad es la autoridad inmediata al Ministro en asuntos de Interculturalidad e Inclusión de las Poblaciones Originarias. Es nombrado por resolución suprema y representa al Ministro de Cultura en los actos y gestiones que le sean encomendados. Por encargo de dicho Ministro, ejerce las siguientes funciones:

a) Promover y garantizar el sentido de la igualdad social y respeto a los derechos de los pueblos del país de conformidad con el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

b) Formular políticas de inclusión de las diversas expresiones culturales de nuestros pueblos y generar mecanismos para difundir una práctica intercultural en el conjunto de la sociedad peruana, sustentada en una cultura de paz y solidaridad. Se recogen todos los conocimientos ancestrales en ciencia y tecnología.

c) Proponer mecanismos para evitar cualquier tipo de exclusión o discriminación de los diferentes pueblos del país, asegurando la construcción de una identidad nacional.

d) Coordinar, orientar y supervisar las actividades que cumplen los órganos del Ministerio de Cultura, los organismos públicos y demás entidades correspondientes al sector, para promover la construcción de políticas que permitan conocernos mejor y que reconozcamos las diversas culturas que existen en nuestro país y que su respeto y valoración permitan construir una ciudadanía intercultural.

e) Formular, ejecutar y supervisar políticas y normas que promuevan prácticas vigilantes para evitar expresiones de discriminación contra los ciudadanos y pueblos del país.

f) Emitir resoluciones viceministeriales en los asuntos que le corresponda conforme a ley.

g) Las demás que le asigne la ley y el reglamento de organización y funciones.”

Las funciones anteriormente descritas guardan relación con el artículo 12 del Decreto Supremo N ° 001-2011-MC que Aprueba el Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Cultura. Las mismas que se pueden resumir en; formular, ejecutar y supervisar políticas públicas en favor de los pueblos indígenas, además de coordinar, orientar y supervisar a las entidades de su sector para el logro de estos fines. 2.14. La Primera Disposición Complementaria Final de la Ley N° 29785 Ley del Derecho a la

Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios reconocido en el Convenio 169 de la OIT (La Ley de Consulta) señala que:

“Para efectos de la presente Ley, se considera al Viceministerio de Interculturalidad del Ministerio de Cultura como órgano técnico especializado en materia indígena del Poder Ejecutivo”

2.15. La Ley de Consulta en su artículo 19 establece que el órgano técnico especializado en

materia indígena del Poder Ejecutivo respecto a los proceso de consulta tiene las siguientes funciones:

“a) Concertar, articular y coordinar la política estatal de implementación del derecho a la consulta.

b) Brindar asistencia técnica y capacitación previa a las entidades estatales y los pueblos indígenas u originarios, así como atender las dudas que surjan en cada proceso en particular (…) d)Emitir opinión de oficio o a pedido de cualquiera de las entidades facultadas para solicitar la consulta, sobre la calificación de la medida legislativa o administrativa proyectada por las entidades responsables, sobre el ámbito de la consulta y la determinación de los pueblos indígenas u originarios a ser consultados. e) Asesorar a la entidad responsable de ejecutar la consulta y a los pueblos indígenas u originarios que son consultados en la definición del ámbito y características de la consulta. (…)

i) Otras contempladas en la presente Ley, otras leyes o en su reglamento.” 2.16. El Artículo 2.3 del Reglamento de la Ley Nº 29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa

a los Pueblos Indígenas u Originarios reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (Ley Nº 29785) manifiesta:

“Los gobiernos regionales y locales sólo podrán promover procesos de consulta, previo informe favorable del Viceministerio de Interculturalidad, respecto de las medidas que puedan aprobar conforme las competencias otorgadas expresamente en la Ley Nº 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, y en la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, respectivamente, y en tanto dichas competencias hayan sido transferidas. El Viceministerio de Interculturalidad ejercerá el rol de rectoría en todas las etapas del proceso de consulta, correspondiendo a los gobiernos regionales y locales la decisión final sobre la medida.”

2.17. Del análisis de los numerales 2.13, 2.14, 2.15 y 2.16 del presente informe no se

autoriza en ningún caso a emitir informes previos en un proceso de participación

ciudadana al Viceministerio de Interculturalidad; por ende en el caso del proceso de

aprobación de la Ordenanza Regional sobre consulta en la Región Amazonas no es

necesario un informe previo favorable para la aprobación de la ordenanza por parte del

Viceministerio de Interculturalidad porque se trata de un proceso de participación

ciudadana y no de un proceso de consulta. Tal afirmación se sostiene además en que el

derecho a la participación ciudadana se encuentra estipulado en el numeral 17 del

artículo 2 de nuestra Constitución y regulado por la Ley Nº 26300, Ley de Participación

ciudadana y control ciudadano, mientras que la el derecho a la consulta se regula

mediante la Ley Nº 29785 y su reglamento el Decreto Supremo N° 001-2012-MC.

2.18. Mediante Oficio N° 154-2012-VMI-MC de fecha 7 de diciembre de 2012, se remite el

Informe N° 091-2012-PCVA-DGIDP-VMI-MC al Consejero Regional Santiago Manuin Valera

en respuesta a documento que se detalla en el numeral 2.11 del presente informe.

2.19. En tal sentido, en el numeral 1 del Capítulo II. Análisis del Oficio N° 154-2012-VMI-MC

señala:

“Conforme la Ley N° 29785, el Viceministerio de Interculturalidad tiene como función

concertar, articular y coordinar la política estatal de implementación del derecho a la

consulta. En ese sentido, el Viceministerio de Interculturalidad podrá brindar asistencia

técnica al Gobierno Regional de Amazonas en la implementación del derecho a la

consulta previa, sin que ello implique que deba formar parte de la Comisión Especial.”

2.20. La atribución del Viceministerio de Interculturalidad a opinar sobre el proceso de

participación ciudadana en la Región Amazonas no se ha sustentado debidamente

conforme se aprecia en los numerales 2.18 y 2.19 del presente informe.

El Viceministerio de Interculturalidad se ha auto irrogado funciones que no tiene respecto del proceso de participación ciudadana, bajo el pretexto de que la propuesta de ordenanza en la región Amazonas se trata sobre el derecho a la consulta. Si en caso el Viceministerio de Interculturalidad advirtiera alguna violación a los principios constitucionales sobre el derecho a la consulta, deberá canalizarlo bajo los procedimientos de garantías constitucionales establecidos en el Código Procesal Constitucional, más no autoimponerse funciones con la finalidad de intervenir en procesos que constitucionalmente no le compete, como es el caso del proceso de participación ciudadana, en la modalidad de iniciativa normativa regional.

2.21. En consecuencia, el Consejo Regional de la Región Amazonas no tiene la obligatoriedad

legal de asumir las recomendaciones del Informe N° 091-2012-PCVA-DGIDP-VMI-MC

remitido por el Viceministerio de Interculturalidad, por el contrario éste último podría

haber incurrido en un caso de abuso de autoridad que a las autoridades competentes le

tocará dilucidar.

Sobre el Contenido de la Propuesta de la Ordenanza Regional sobre el derecho a la consulta 2.22. En el presente apartado se pretende analizar la constitucionalidad de la propuesta de

la Ordenanza Regional sobre el derecho a la consulta en la Región Amazonas, con la

finalidad de entregar al Consejo Regional de Amazonas seguridad en que cada artículo

responde a un compromiso del Estado Peruano, en todos sus niveles, respecto de los

derechos de los pueblos indígenas y guardan relación con los principios constitucionales

que juraron defender al momento de ejercer el cargo.

La propuesta de Ordenanza Regional sobre el derecho a la consulta está compuesta por

10 artículos y 6 disposiciones finales que a continuación se explicarán y concordarán con

los mandatos constitucionales que el Estado peruano, en todos sus niveles, está obligado

a cumplir e implementar.

2.23. Con fines didácticos los artículos estarán escritos en negrita, cursivas y subrayado;

mientras que los comentarios estarán en un texto normal, salvo las citas que se

expresarán en cursivas.

Artículo 1º. Objeto 1.1. La presente Ordenanza desarrolla los contenidos, principios y alcances básicos del

derecho a la consulta previa, libre e informada de los pueblos indígenas, conforme a lo dispuesto en el Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo - OIT, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países independientes, aprobado mediante la Resolución Legislativa N° 26253; así como en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas.

“Sobre la aplicación del Convenio N.° 169 de la OIT, el Tribunal Constitucional en la STC Expediente Nº 03343-2007-PA/TC [fundamento 31], señala que tal convenio forma parte de nuestro ordenamiento jurídico, por lo tanto, como cualquier otra norma debe ser acatada. De otro lado, los “tratados internacionales sobre derechos humanos no sólo conforman nuestro ordenamiento sino que, además, ostentan rango constitucional” [STC Expediente N.° 0025-2005-PI/TC, Fundamento 33]”. Por consiguiente, en virtud del artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el tratado internacional viene a complementar -normativa e interpretativamente- las cláusulas constitucionales sobre pueblos indígenas que, a su vez, concretizan los derechos fundamentales y las garantías institucionales de los pueblos indígenas y sus integrantes.” (STC Expediente Nº 022-2012-PI/TC, fundamento 9) En ese mismo sentido la STC Expediente Nº 025-2005-PI/TC en sus fundamentos 25 y 26 señalan que los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado peruano es parte integran el ordenamiento jurídico. En efecto, conforme al artículo 55º de la Constitución, los “tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.” En tal sentido, el derecho internacional de los derechos humanos forma parte de nuestro ordenamiento jurídico y, por tal razón, este Tribunal ha afirmado que los tratados que lo conforman y a los que pertenece el Estado peruano, “son Derecho válido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado”. Esto significa en un plano más concreto que los derechos humanos enunciados en los tratados que conforman nuestro ordenamiento vinculan a los poderes públicos y, dentro de ellos, ciertamente, al legislador. Por lo tanto los tratados internacionales sobre derechos humanos no sólo conforman nuestro ordenamiento sino que, además, detentan rango constitucional. El Tribunal Constitucional ya ha afirmado al respecto que dentro de las “normas con rango constitucional” se encuentran los “Tratados de derechos humanos”. Sobre la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas (DNUDPI) la STC Exp. Nº 022-2009-PI/TC en su fundamento 7 señala que “las declaraciones representan un amplio acuerdo y consenso de la comunidad internacional. En efecto, al ser el fruto de negociaciones y aceptación por la mayoría de la Asamblea General de las Naciones Unidas, conllevan una fuerza moral, además de una evidente orientación de la comunidad internacional hacia el respeto y la tutela de los pueblos indígenas, al plantear un contenido de los derechos humanos en el contexto de los pueblos indígenas. El contenido de la declaración no es de vinculación obligatoria, lo que no implica que no tenga ningún efecto jurídico. Las declaraciones representan aquellas metas y objetivos a los que la comunidad internacional se impone. Son lo que en el derecho internacional se conoce como soft law, esto es, una guía que sin dejar de tener un efecto jurídico, no termina por vincular obligatoriamente a los Estado, representando su contenido un código de conducta sin que sean legalmente vinculantes. En tal sentido, la DNUDPI, será considerada por este Tribunal en su calidad de norma de carácter de soft law, sin que se genere una obligación convencional por parte del Estado peruano.”

Sin embargo, habría que relucir que fue el Estado peruano en el seno de la Naciones Unidas, uno de los Estados que impulsó tal declaración en favor de los pueblos indígenas. Por estas consideraciones, el artículo 1 de la propuesta de Ordenanza del Reglamento de Consulta previa, libre e informada a los pueblos indígenas de la Región Amazonas se puede afirmar que se ha redactado conforme a la Constitución y a los Tratados internacionales. 1.2. La consulta a los Pueblos Indígenas se lleva a cabo respecto de medidas legislativas,

administrativas y los planes de desarrollo o inversión a nivel regional y local, que afecten directa a los Pueblos Indígenas en sus derechos contenidos en el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas.

Este artículo guarda relación con el Art. 6.1 a) del Convenio 169 OIT que dice: “Artículo 6 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;” Además la DNUDPI en su artículo 19 señala: “Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado.” En ese mismo sentido la STC Exp. Nº 022-2009-PI/TC en su fundamento 19 señala: “El artículo 6 del Convenio obliga a que se proceda a la consulta de los pueblos indígenas cuando, al aplicar las disposiciones del convenio, se prevean medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectarles directamente.” Artículo 2º.- Definiciones 2.1. Pueblos Indígenas: Son grupos humanos que se autorreconocen como tales, descienden

de las poblaciones que originalmente habitaban lo que hoy constituye el territorio del país, antes de la conquista. Tienen la determinación de preservar, desarrollar y transmitir a futuras generaciones sus territorios ancestrales y su identidad cultural como base de su existencia continuada como pueblo. Los Pueblos Indígenas pueden estar organizados mediante comunidades nativas o campesinas. Las denominaciones, reconocidas legalmente o no, que se utilicen para designar a los Pueblos Indígenas no alteran su naturaleza ni sus derechos individuales y colectivos.

Este numeral guarda relación con el artículo guarda armonía con lo establecido con el Art. 1 del Convenio 169 OIT que dice: “El presente Convenio se aplica: a) a los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial; b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras

estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conserven todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas. 2. La conciencia de su identidad o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio. 3. La utilización del término «pueblos» en este Convenio no deberá interpretarse en el sentido de que tenga implicación alguna en lo que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en el derecho internacional.”

2.2. Identidad cultural: Es concebida como un conjunto de manifestaciones y rasgos

culturales de diversa índole, que cumple las funciones simultáneas de caracterizar a una sociedad o un grupo social, es decir, de imprimirle cualidades que posibiliten su propio reconocimiento como grupo que vive e interactúa en un contexto y tiempo determinado, así como de identificar las diferencias frente a los demás grupos sociales, por la constatación de que no comparten de modo total o parcial dichas manifestaciones o rasgos culturales; sin embargo, su interpretación no debe restringirse sólo a los grupos denominados minoritarios, sino que debe otorgársele un amplio contenido, de modo que alcance también a toda manifestación cultural que desarrolle un grupo social o local al interior del Estado, puesto que toda la existencia del fenómeno cultural es inherente a toda agrupación humana, y no sólo a los grupos étnicos.

La redacción de este numeral es conforme a lo establecido por el Tribunal Constitucional en su STC Exp. Nº 006-2008-PI/TC en sus fundamentos 25, 26 y 27 que señala: “25. La identidad cultural, (…) es concebida como un conjunto de manifestaciones y rasgos culturales de diversa índole, que cumple las funciones simultáneas de caracterizar a una sociedad o un grupo social, es decir, de imprimirle cualidades que posibiliten su propio reconocimiento como grupo que vive e interactúa en un contexto y tiempo determinado, así como de identificar las diferencias frente a los demás grupos sociales, por la constatación de que no comparten de modo total o parcial dichas manifestaciones o rasgos culturales. 26. Estas expresiones culturales, que corresponden a una sociedad pluricultural y multiétnica compatible con el modelo de Estado Social y Democrático de Derecho que alienta y promueve el respeto a las diferencias, han sido valoradas por este Tribunal como expresiones de un patrimonio inmaterial, mientras que los bienes culturales a que se refiere el artículo 21º de la Constitución, han sido valorados como expresión del patrimonio cultural materializado. 27. En tal sentido, la identidad que se construye a través de representaciones o manifestaciones culturales concretas o materiales, expresa una doble dimensión de la cultura. Por un lado, constituye expresión de la “obra cultural” de un pueblo o grupo social, como puede ser un monumento, una construcción, un telar, o una determinada práctica social etc.; y, por otro, también expresa la “identidad emotiva”, es decir, tiene la virtud de lograr adhesiones a partir de su constitución como expresión cultural de un grupo social. Esta comprensión emocional de determinados bienes materiales puede, por tanto, llegar a convertirse en expresión de cultura e identidad de un grupo social determinado que, por ello, debe ser tutelada por el Estado en el marco del artículo 21º de la Constitución.” 2.3. Planes de desarrollo o inversión en territorios indígenas: Son aquellos proyectos que se

llevan a cabo en áreas ocupadas por pueblos indígenas teniendo un impacto significativo en el derecho al uso y goce de sus territorios ancestrales; es decir son actividades que originan en los pueblos indígenas cambios sociales y económicos. Los efectos principales comprenden la pérdida de territorios y tierra tradicional, el desalojo, la migración y el posible reasentamiento, agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación del ambiente tradicional, la desorganización social y comunitaria, los negativos impactos sanitarios y nutricionales de larga duración

y, en algunos casos, abuso y violencia; poniendo en riesgo la subsistencia del pueblo indígena.

La Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 022-2009-PI/TC Fundamento Jurídico 47, establece: “De acuerdo a lo estipulado en el artículo V del Código Procesal Constitucional el contenido y alcances de los derechos constitucionales deben ser interpretados de conformidad con los tratados de derechos humanos así como las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales de derechos humanos. De ahí la importancia de las decisiones de la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos, para la labor que realiza este Tribunal Constitucional. Dicho artículo, que en realidad es la consolidación de la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, que se originó en la sentencia del Expediente N.° 00218-2002-HC/TC (fundamento 2), ha sido desarrollado por este Tribunal en la sentencia del Expediente N.° 007-2007-PI/TC, expresando que: “las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes públicos y que esta vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso” En tal sentido, a continuación se procederá a presentar algunos de los criterios más importantes que la Corte ha vertido en materia relativa a la protección del territorio indígena.” En ese sentido, la redacción del numeral 3.3 de la presente propuesta de ordenanza guarda relación con el Fundamento 135 de la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Saramaka Vs Surinam que señala: “135. Al respecto, el Relator Especial de la ONU sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indígenas ha observado, de manera similar, que: [s]iempre que se lleven a cabo [proyectos a gran escala] en áreas ocupadas por pueblos indígenas, es probable que estas comunidades tengan que atravesar cambios sociales y económicos profundos que las autoridades competentes nos son capaces de entender, mucho menos anticipar. [L]os efectos principales […] comprenden la pérdida de territorios y tierra tradicional, el desalojo, la migración y el posible reasentamiento, agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación del ambiente tradicional, la desorganización social y comunitaria, los negativos impactos sanitarios y nutricionales de larga duración [y], en algunos casos, abuso y violencia. En consecuencia, el Relator Especial de la ONU determinó que “[e]s esencial el consentimiento libre, previo e informado para la protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas en relación con grandes proyectos de desarrollo”. 136. De manera similar, otros organismos y organizaciones internacionales han señalado que, en determinadas circunstancias y adicionalmente a otros mecanismos de consulta, los Estados deben obtener el consentimiento de los pueblos tribales e indígenas para llevar a cabo planes de desarrollo o inversión a grande escala que tengan un impacto significativo en el derecho al uso y goce de sus territorios ancestrales.” 2.4. Derecho a la participación. derecho que les asiste a los pueblos indígenas, faculta a

estos a intervenir en todas las fases del ciclo de elaboración, aplicación y evaluación de planes, políticas y programas de desarrollo, nacionales, regionales o locales que les puedan afectar.

Este numeral guarda armonía con la STC Exp. Nº 5427-2009-PC/TC fundamento 62 que dice: “(…) Al respecto, este Tribunal aprecia que, entre el derecho a la consulta previa y el derecho a la participación ciudadana, existen notorias diferencias que no pueden ser soslayadas. Así pues, mientras que el derecho a la consulta garantiza que la opinión de los pueblos indígenas sea tomada en cuenta antes de adoptarse una decisión que pueda afectarles, el derecho a la participación ciudadana hace posible la libre intervención de las personas en el ámbito político, económico, social y cultural de la nación. Es por eso que el propio Convenio 169 regula por separado este último derecho en sus artículos 6º, inciso b) y 7º” 2.5. Derecho al consentimiento. En virtud de este derecho, el Estado no sólo está obligado a

hacer una consulta o garantizar la participación indígena en caso de políticas, planes, programas o medidas, sino que no puede adoptar una decisión sin el expreso consentimiento de los pueblos indígenas involucrados. Se exigirá en consentimiento en aquellos casos en que la decisión que se prevé adoptar demandará el traslado y el desplazamiento de estos, cuando se trata de megaproyectos que puede poner en peligro la sobrevivencia de los pueblos indígenas, y en general cuando estemos ante una decisión susceptible de poner en peligro la existencia de estos.

Este numeral guarda relación con el fundamento 134 de la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Saramaka Vs Surinam que señala: “Asimismo, la Corte considera que, cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones. La Corte considera que la diferencia entre "consulta" y "consentimiento" en este contexto requiere de mayor análisis.” Artículo 3º. Principios rectores de la consulta El procedimiento de consulta se guía obligatoriamente por los principios de buena fe, transparencia, flexibilidad, oportunidad, acceso a la información y el respeto a su identidad cultural. Este artículo guarda armonía con lo establecido por nuestro Tribunal Constitucional en su STC Exp. Nº 022-2009-PI/TC fundamento 26 que señala:

26. “Las características esenciales del derecho de consulta revisten particular interés ya que de no tomarse en cuenta estas, las medidas consultadas, podrían ser materia de cuestionamientos. Así, de la propia normativa del convenio se extraen las principales características de este derecho, a saber: a) la buena fe, b) la flexibilidad, c) objetivo de alcanzar un acuerdo, d) transparencia; y, e) implementación previa del proceso de consulta. Estas características son también principios orientadores, así, en caso de presentarse vacíos en la legislación se tendrá que proceder en virtud de estos principios con el objetivo de maximizarlos. De igual forma, si estos elementos se encuentran ausentes, la afectación del derecho de consulta se tendrá que comprender como una de tipo arbitraria y por lo tanto inconstitucional.”

Artículo 4º.- Finalidad del derecho a la consulta

4.1. La finalidad del derecho a la consulta es garantizar la inclusión de los Pueblos

Indígenas en los procesos de toma de decisión del Estado respecto de aquellas

medidas normativas, disposiciones regionales y locales; o, planes de desarrollo o

inversión que pudieran afectarles; con el propósito de garantizar sus derechos

individuales y colectivos, dentro del ámbito de la Región Amazonas.

Este numeral guarda armonía con el fundamento 14 de la STC Exp. Nº 022-2009-PI/TC que señala: “Con el Convenio N.° 169 de la OIT se pretende erradicar modelos de desarrollo que pretendían la asimilación de los pueblos indígenas a la cultura dominante. Con ello no se pretende situar a los pueblos indígenas en una posición de superioridad frente al resto de la población, sino, que los pueblos indígenas se vean beneficiados efectivamente con los derechos fundamentales que han sido reivindicados en favor del grueso de la sociedad. En efecto, los pueblos indígenas han existido desde antes de la aparición del Estado peruano, sin embargo, su presencia no ha significado su visibilidad o inclusión efectiva en las políticas de desarrollo. Debe de tenerse presente entonces el olvido histórico que estas poblaciones han padecido a fin de poder comprender no solo a los pueblos indígenas en sí, sino también a la normativa elaborada a fin de tutelar su particular realidad sociológica, cultural, política y económica. Así, la protección otorgada por el convenio se centra en elementos necesarios e indispensables para la conservación y garantía de la existencia de los pueblos indígenas, sin perjuicio de su desarrollo y voluntaria participación en la economía global. Ejemplo de ello será la regulación relativa a las tierras, el reconocimiento y respeto de su identidad y la procura de niveles superiores de educación, salud y calidad de vida.”

4.2. La finalidad del proceso de consulta que en la Región Amazonas se implemente, debe

garantizar, el acuerdo o consentimiento de los pueblos indígenas respecto de

aquellas medidas normativas, disposiciones regionales o locales; o, planes de

desarrollo o inversión que pudieran afectarles.

Este numeral guarda relación con el fundamento 40 de la STC Exp. N° 0022-2009-PC/TC que dice: “El tercer supuesto implica proteger a las partes de la consulta, tutelando los acuerdos arribados en el proceso. La consulta realizada a los pueblos indígenas tiene como finalidad llegar a un acuerdo, ello no implica otorgar un derecho de veto a los pueblos indígenas. En tal sentido, si es que una vez alcanzado el acuerdo, posteriormente este es desvirtuado, los afectados podrán interponer los recursos pertinentes a fin de que se cumpla con los acuerdos producto de la consulta. Y es que en tales casos, el principio de buena fe se habrá visto afectado. Así, si bien los pueblos indígenas no pueden vetar la ejecución de la medidas consultadas, los consensos arribados en la negociación deben ser respetados de lo contrario, se estaría desvirtuando la esencia misma del proceso de consulta.”

4.3. Cuando se pretenda en la Región Amazonas desarrollar planes de desarrollo o de inversión dentro del territorio de los pueblos indígenas, el Gobierno Regional de Amazonas tiene la obligación de garantizar, no sólo el desarrollo de un proceso de consulta a los pueblos indígenas, sino también el deber de obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones. En ese sentido, se considera la existencia de una diferencia entre "consulta" y

"consentimiento" la misma que deberá ser desarrollada en el reglamento de la presente ordenanza.

Este numeral guarda relación con Este numeral guarda relación con el fundamento 134 de la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el fundamento 62 de la STC Exp. Nº 5427-2009-PC/TC; señalados anteriormente.

4.4. En los casos en que el pueblo indígena afectado acepte las condiciones de implementación de alguna medida normativa, disposición regional o local; o, plan de inversión o desarrollo, el Gobierno Regional de Amazonas deberá garantizar que se compartan, razonablemente, los beneficios del proyecto con el pueblo indígena. Se puede decir que el concepto de compartir los beneficios, comprende la indemnización y el formar parte de los beneficios derivados de la medida normativa, disposición regional o local; o, plan de inversión o desarrollo de manera equitativa.

Conforme a los fundamentos 138 y 139 de la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Saramaka Vs. Surinam.

138- “La segunda garantía que el Estado debe cumplir al considerar los planes de desarrollo dentro del territorio Saramaka es aquella de compartir, razonablemente, los beneficios del proyecto con el pueblo Saramaka. Se puede decir que el concepto de compartir los beneficios, el cual puede encontrarse en varios instrumentos internacionales respecto de los derechos de los pueblos indígenas y tribales, es inherente al derecho de indemnización reconocido en el artículo 21.2 de la Convención, el cual establece que

[n]inguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley.

139. La Corte considera que el derecho a recibir el pago de una indemnización

conforme al artículo 21.2 de la Convención se extiende no sólo a la total privación de un título de propiedad por medio de una expropiación por parte del Estado, por ejemplo, sino que también comprende la privación del uso y goce regular de dicha propiedad. En el presente caso, el derecho a obtener el pago de una "indemnización justa" conforme al artículo 21.2 de la Convención se traduce en el derecho de los miembros del pueblo Saramaka a participar, en forma razonable, de los beneficios derivados de la restricción o privación del derecho al uso y goce de sus tierras tradicionales y de aquellos recursos naturales necesarios para su supervivencia.”

CAPÍTULO II

PROCEDIMIENTOS Artículo 5º. Alcances del consentimiento libre, previo e informado El carácter de la obligación y de los procedimientos de consulta debe adecuarse a las circunstancias de cada caso, tomando en consideración los derechos afectados y el nivel de la afectación, los riesgos que la medida implica y las peculiaridades de cada pueblo indígena. Este apartado guarda relación con el fundamento 33 de la STC Exp. N° 022-2009-PC/TC que señala: “Debe entenderse que lo que se pretende con el proceso de consulta es que se lleve a cabo un verdadero diálogo intercultural. La intención es que dentro de la pluralidad de sujetos de

diversas culturas se pueda entablar un diálogo, tomando en cuenta las costumbres de cada pueblo indígena y evaluando la mejor metodología aplicable para cada caso en concreto.” El consentimiento libre, previo e informado de los Pueblos Indígenas es siempre necesario para dar curso cualquier norma o disposición regional o local que implique:

a) Una afectación a sus tierras, territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos naturales.

Conforme a la Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. Nº 6316-2008-PA/TC, señala que “el progreso y desarrollo que se debe alentar con este tipo de actividades no pueden ser el producto de la imposición y menos de las presiones del poder que pueden ejercer las corporaciones económicas en las distintas esferas de la organización estatal o, llegado el caso, comunal. Ningún precio ni utilidad puede compensar la alteración de la armonía y la paz en las comunidades, por lo que el derecho a la consulta es el instrumento sine qua non para preservar el derecho de las comunidades; sólo así el progreso y el desarrollo serán compatibles con los mandatos constitucionales”. La Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Saramaka Surinam señala en el fundamento 129: “(…) primero, el Estado debe asegurar la participación efectiva de los miembros del pueblo Saramaka, de conformidad con sus costumbres y tradiciones, en relación con todo plan de desarrollo, inversión, exploración o extracción (en adelante “plan de desarrollo o inversión”) que se lleve a cabo dentro del territorio Saramaka. Segundo, el Estado debe garantizar que los miembros del pueblo Saramaka se beneficien razonablemente del plan que se lleve a cabo dentro de su territorio. Tercero, el Estado debe garantizar que no se emitirá ninguna concesión dentro del territorio Saramaka a menos y hasta que entidades independientes y técnicamente capaces, bajo la supervisión del Estado, realicen un estudio previo de impacto social y ambiental. Mediante estas salvaguardas se intenta preservar, proteger y garantizar la relación especial que los miembros del pueblo Saramaka tienen con su territorio, la cual a su vez, garantiza su subsistencia como pueblo tribal.” El Art. 15 del Convenio 169 OIT manifiesta: “Artículo 15 1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos. 2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.” Además es necesario tomar en cuenta los fundamentos jurídicos 134 y 135 de la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Saramaka Vs Surinam descritos anteriormente.

b) Aquellos relacionados con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras indígenas.

El Art. 29, 2. De la DNUDPI establece que “los Estados adoptarán medidas eficaces para garantizar que no se almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indígenas sin su consentimiento libre, previo e informado”. Tal supuesto también ha sido incorporado como un estándar internacional por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, siguiendo igualmente al Relator Especial de pueblos indígenas, en su Informe del 2009: “Párr.334. El desarrollo de los estándares internacionales sobre los derechos de los pueblos indígenas, incluyendo aquellos fijados por el sistema interamericano, hace posible identificar una serie de circunstancias donde la obtención del consentimiento de los pueblos indígenas es obligatoria.” 3. Otro caso en el que, como apunta el Relator Especial, resulta exigible el consentimiento de

los pueblos indígenas, es el de depósito o almacenamiento de materiales peligrosos en tierras o territorios indígenas, según dispone el artículo 29 de la Declaración de Naciones Unidas.”

c) Cuando se desarrolle actividades militares dentro del territorio de las comunidades

indígenas; y, Otro supuesto de consentimiento que establece la Declaración es el desarrollo de actividades militares en territorios indígenas, por el obvio riesgo a la vida o integridad que las mismas pueden implicar. Según lo previsto en la Declaración, la realización de actividades militares en territorios indígenas sólo podría darse en dos supuestos, en tanto haya: a) una amenaza seria para el interés general (como podría ser una amenaza de guerra) b) consentimiento previo, libre e informado. Esto es, por libre acuerdo con el pueblo indígena, o a solicitud del mismo. DNUDPI “Art. 30, 1. No se desarrollarán actividades militares en las tierras o territorios de los pueblos indígenas, a menos que lo justifique una amenaza importante para el interés público pertinente o que se hayan acordado libremente con los pueblos indígenas interesados, o que éstos lo hayan solicitado.”

d) Respecto a las medidas de salvaguardas sociales y ambientales Conforme a los fundamentos jurídicos 134 y 135 de la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos descritos anteriormente. La consulta a los pueblos indígenas de la Región Amazonas, se realizará a través de sus entidades representativas con el nivel que corresponda. En ningún caso se permitirá consulta a comunidades nativas o campesinas de manera individual. Conforme al Art. 6 del Convenio 169 OIT descrito anteriormente. Artículo 6º. Deber de información previa 6.1. La autoridad competente está obligada a incluir en la discusión del proyecto de la

medida administrativa o legislativa a los pueblos indígenas con la finalidad de que

puedan ser tomadas en cuenta e informar adecuadamente respecto de los motivos del

acto, sus consecuencias probables y la metodología del procedimiento de consulta a

implementarse.

6.2. Para cualquier acto a tomar que requiera dar a conocer información y/o documentos,

incluso de cierta complejidad técnica, se debe utilizar estrategias de comunicación que

faciliten la comprensión, considerando el nivel educativo, la lengua o lenguas, y la

oralidad de la población afectada. Si la complejidad del estudio lo exige, la autoridad

competente deberá facilitar, a cuenta del titular del proyecto, versiones simplificadas,

sin perjuicio de recurrir a una asesoría calificada.

6.3. La omisión de difusión de información adecuada previa a la decisión, es causal de

nulidad del acto administrativo; vale decir de la medida administrativa o legislativa

adoptada.

Este artículo guarda relación con el fundamento 33 de la STC Exp. N° 022-2009-PC/TC señalado anteriormente. Además guarda relación con el fundamento 28 de la STC Exp. N° 022-2009-PC/TC que establece: “Por ejemplo, en la primera, cuando el funcionario prevea que la medida legislativa o administrativa es susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas, debe comunicársele a las entidades representativas de los pueblos indígenas. No debe tratar de impedirse o imponerse trabas que impida que dicha información sea conocida o que se concrete la consulta” Artículo 7º. Procedimiento de la consulta

1. El inicio de todo el proceso será la determinación de la medida legislativa o administrativa que puede ser susceptible de afectar directamente o indirectamente a un pueblo indígena. Esta tarea debe ser realizada por la entidad que está desarrollando tal medida.

2. En segundo lugar se deben determinar todos los pueblos indígenas posibles de ser afectados, a fin de notificarles de la medida y de la posible afectación, a través de sus entidades representativas. En caso un pueblo indígena, considere que la afectación de la medida normativa o disposición regional o local los afecte puede solicitar su inclusión en el proceso, rigiéndose por el procedimiento administrativo general.

3. Una vez notificados los sujetos que intervendrán, se debe brindar un plazo razonable para que los pueblos indígenas puedan formarse una opinión respecto la medida. Luego tendrá que pasarse a la negociación propiamente dicha.

4. Si es que el pueblo indígena, a través de su entidad representativa, se encuentra de acuerdo con la medida entonces, concluye la etapa de negociación.

5. De lo contrario, si es que el pueblo indígena, a través de su entidad representativa, rechaza la medida propuesta precluye una primera etapa de negociación. Con ello se pretende hacer visible los puntos sobre los cuales existe disconformidad. Por lo que estima pertinente que en este punto de la etapa la medida no podrá ser implementada. Para poder lograr ello, se tendrá que iniciar una segunda etapa de negociación dentro de un plazo razonable. Si es que a pesar de los esfuerzos realizados por las partes, no se alcanza consenso alguno, sólo entonces el Gobierno Regional de Amazonas o los Gobiernos Locales podrán implementar la medida, atendiendo en lo posible a las peticiones del pueblo indígena; tomando en cuenta de

manera vinculante los alcances de los artículos 5 y 6 de la presente ordenanza, bajo sanción de nulidad.

Conforme al Fundamento 41 de la STC Exp. Nº 022-2009-PI/TC que señala:

41. “Si bien el Convenio N.° 169 está vigente en nuestro país desde 1995, su aplicación no ha sido asumida por el Estado de manera regular. De otro lado, no se han presentado ante esta instancia litigios en los que se discuta este derecho. En tal sentido, y en virtud de la finalidad propedéutica que tiene la jurisprudencia de este Tribunal, resulta relevante que se den algunas pautas a fin de que se configure claramente el proceso de consulta:

i. El inicio de todo el proceso será la determinación de la medida legislativa o administrativa que puede ser susceptible de afectar directamente a un pueblo indígena. Esta tarea debe ser realizada por la entidad que está desarrollando tal medida.

ii. En segundo lugar se deben determinar todos los pueblos indígenas posibles de ser afectados, a fin de notificarles de la medida y de la posible afectación.

iii. Una vez notificados los sujetos que intervendrán, se debe brindar un plazo razonable para que los pueblos indígenas puedan formarse una opinión respecto la medida. Luego tendrá que pasarse a la negociación propiamente dicha.

iv. Si es que el pueblo indígena se encuentra de acuerdo con la medida entonces, concluye la etapa de negociación.

v. De lo contrario, si es que el pueblo indígena rechaza la medida propuesta precluye una primera etapa de negociación. Con ello se pretende hacer visible los puntos sobre los cuales existe disconformidad. Este Colegiado estima pertinente que en este punto de la etapa la medida no podrá ser implementada. Para poder lograr ello, se tendrá que iniciar una segunda etapa de negociación dentro de un plazo razonable. Si es que a pesar de los esfuerzos realizados por las partes, no se alcanza consenso alguno, solo entonces el Estado podrá implementar con la medida, atendiendo en lo posible a la peticiones del pueblo indígena.”

Artículo 8º. Autoridades competentes

1. La autoridad competente para aplicar la presente ordenanza es la Sub Gerencia Regional de Comunidades Campesinas y nativas y las Secretarias, oficinas, Gerencias o Sub Gerencias de Asuntos indígenas de las Municipalidades de la Región.

2. La realización de las consultas estará a cargo de las Dependencias públicas Regionales y locales, e incluye la participación de las organizaciones representativas de los Comunidades y pueblos indígenas de la región.

Artículo 9º. De la Defensoría del Pueblo Cada proceso de consulta que el Gobierno Regional de Amazonas implemente deberá comunicar a la Defensoría del Pueblo, porque conforme a su mandato constitucional le corresponde defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad; y supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal. Conforme al Art. 162 de la Constitución política del Perú que dice:

“Artículo 162°. Corresponde a la Defensoría del Pueblo defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad; y supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal y la prestación de los servicios públicos a la ciudadanía” Artículo 10º. Supletoriedad En todo lo no previsto por la presente Ordenanza, son de aplicación supletoria el Convenio 169 de la OIT, la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas; siempre en armonía y garantía del principio “pro hominem”. El fundamento para este punto es el mismo que fue señalado para el artículo 1 de la presente propuesta de ordenanza.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES Primera. Adecuación de procedimientos Los proyectos de inversión o infraestructura, así como los relacionados a áreas protegidas y otros instrumentos de conservación y de gestión ambiental, que puedan afectar los derechos de los pueblos indígenas, deben adecuarse a la presente ordenanza dentro de un plazo de 180 días. Segunda.- Sobre el derecho a la participación ciudadana El derecho a la consulta de los Pueblos Indígenas es diferente al derecho a la participación ciudadana. Por ello, la presente norma no deroga ni modifica las normas relacionadas al derecho a la participación ciudadana en aplicación del Artículo 7º del Convenio 169 – OIT. Guarda relación con el fundamento 62 de la Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. Nº 022-2009-PC/TC que dice:

62. “Así pues, mientras que el derecho a la consulta garantiza que la opinión de los pueblos indígenas sea tomada en cuenta antes de adoptarse una decisión que pueda afectarles, el derecho a la participación ciudadana hace posible la libre intervención de las personas en el ámbito político, económico, social y cultural de la nación. Es por eso que el propio Convenio 169 regula por separado este último derecho en sus artículos 6º, inciso b) y 7º.”

Tercera.- Elaboración del directorio de pueblos indígenas en la Región Amazonas La Sub Gerencia de Comunidades Campesinas y Nativas elaborará un directorio de organizaciones indígenas de la Región Amazonas, así como de los pueblos indígenas y comunidades de la región, teniendo en cuenta el artículo 3º de la presente ordenanza. Cuarta.- Entrada en vigencia Las disposiciones de la presente ordenanza entrarán en vigencia dentro de los 90 días posteriores a la publicación, con la finalidad de que las instancias del Gobierno Regional readecuen sus procedimientos internos para tal fin. Quinto.- Modifíquese el Reglamente Interno del Concejo Regional de Amazonas Nómbrese a una comisión especializada para que adecúe en cuanto sea necesario en un plazo de sesenta días el Reglamento Interno del Concejo Regional de Amazonas para el cumplimiento de la presente ordenanza.

Sexto.- Modifíquese y deróguese Modifíquese o deróguese las disposiciones que contravengan a la presente ordenanza. 2.24. Del análisis del numeral 2.23 de este informe podemos afirmar que la propuesta de

Ordenanza Regional sobre el derecho a la consulta previa, libre e informada a los pueblos

indígenas de la Región Amazonas guarda relación con la Constitución Política, el Convenio

169 OIT, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos

indígenas, Sentencias del Tribunal Constitucional Peruano y las Sentencias de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, por lo que su aprobación no significaría ir contra

de los principios constitucionales ni mucho menos con la legislación nacional.

2.25. El día 3 de diciembre de 2012 se llevó a cabo en la Sala del Consejo Regional de

Amazonas una reunión de trabajo con la finalidad de discutir la propuesta de Ordenanza

regional sobre el derecho de consulta a los pueblos indígenas en la Región, en dicha

reunión participó el Viceministerio de Interculturalidad cumpliendo un rol de asistencia

técnica, la misma que no le corresponde como ya fue señalado en el numeral 2.20 del

presente informe; modificándose el contenido de la propuesta inicial presentada por los

pueblos indígenas mediante el proceso de participación ciudadana de iniciativa

normativa.

2.26. El texto modificado en la reunión del 3 de diciembre es el que sigue:

CUADRO COMPARATIVO ENTRE LA PROPUESTA DEL DICTAMEN DE LA ORDENANZA DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA EN LA REGION AMAZONAS Y LA LEY Nº 29785 Y SU

REGLAMENTO

Propuesta de Ordenanza Regional de derecho a la consulta previa en la Región Amazonas

Ley Nº 29785 Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios reconocido en el Convenio 169 OIT

D.S. 001-2012-MC Reglamento de la Ley Nº 29785

Artículo Primero.- RECONOCER e IMPLEMENTAR el derecho a la CONSULTA PREVIA a los Pueblos Indígenas en el ámbito de la jurisdicción y competencias del Gobierno Regional de Amazonas, de conformidad con lo establecido en la Ley N° 29785 - Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), y su Reglamento Decreto Supremo Nº 001-2012-MC.

Art. 17. Las entidades del Estado que van a emitir medidas legislativas o administrativas relacionadas de forma directa con los derechos de los pueblos indígenas u originarios son las competentes para realizar el proceso de consulta previa, conforme a las etapas que contempla la presente Ley.

Art. 2. Los gobiernos regionales y locales sólo podrán promover procesos de consulta, previo informe favorable del Viceministerio de Interculturalidad, respecto de las medidas que puedan aprobar conforme las competencias otorgadas (…) Art. 4. El contenido de la medida legislativa o administrativa que se acuerde o promulgue, sobre la cual se realiza la consulta, debe ser acorde a las competencias de la entidad promotora, respetar las normas de orden público así

como los derechos fundamentales y garantías establecidos en la Constitución Política del Perú y en la Legislación vigente.

Artículo Segundo.-El Derecho a la Consulta Previa a los pueblos indígenas u originarios de la Región Amazonas se interpreta de conformidad con las obligaciones establecidas en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), ratificado por el Estado peruano mediante la Resolución Legislativa 26253, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, y la Jurisprudencia Nacional e Internacional sobre la materia.

Art. 1 (…) Se interpreta de conformidad con las obligaciones establecidas en el Convenio 169 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT), ratificado por el estado peruano mediante Resolución Legislativa Nº 26253

Art. 1.3. El derecho a la consulta se realiza con el fin de garantizar los derechos colectivos de los pueblos indígenas reconocidos como tales por el Estado Peruano en la Constitución, los Tratados Internacionales ratificados por el Perú y las leyes. 1.4. El Viceministerio de Interculturalidad, en ejercicio de su función de concertar, articular y coordinar la implementación del derecho de consulta, por parte de las distintas entidades del Estado, toma en consideración la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas.

Artículo Tercero: La Consulta se realizará antes de la toma de decisiones susceptibles de afectar a los pueblos indígenas en el marco de las competencias del Gobierno Regional. La consulta se realizara cuando el Gobierno Regional prevea medidas legislativas o administrativas que afecten los derechos colectivos de los pueblos indigenas u originarios.

Art.2 Es el derecho de los pueblos indígenas u originarios a ser consultados de forma previa sobre las medidas legislativas o administrativas que afecten directamente sus derechos colectivos, sobre su existencia física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo.

Artículo Cuarto.- El Gobierno Regional de manera concertada y participativa con los pueblos indígenas a través de sus organizaciones representativas establecerá una agenda común sobre los procesos de consulta, participación ciudadana, gestión del desarrollo

regional, rendición de cuentas y otros vinculados al proceso de desarrollo de las comunidades nativas de la Región.

Artículo Quinto.- El Proceso de Consulta será financiado íntegramente por el Gobierno Regional, garantizándose la participación de los pueblos indígenas en dicho proceso.

Art. 18. Las entidades estatales deben garantizar los recursos que demande el proceso de consulta a fin de asegurar la participación efectiva de los pueblos indígenas u originarios.

Art. 26.1. En el caso de medidas legislativas y administrativas de alcance general, corresponde a la entidad promotora financiar los costos del proceso de consulta.

Artículo Sexto.- Nombrar una Comisión Especial para la identificación de las medidas administrativas y legislativas susceptibles de afectar de manera directa los derechos colectivos de los pueblos indígenas u originarios, y elaborar propuestas de adecuación de los instrumentos de gestión institucional (Reglamento de Organización y Funciones, Texto Único de Procedimientos Administrativos, Reglamento Interno del Consejo Regional, Presupuesto Anual, entre otros) a fin de dar cabal cumplimiento a la implementación de la presente Ordenanza. La Comisión queda conformada por:

- Gerencia General Regional, que la presidirá.

- Gerencia Regional de Planeamiento, Presupuesto y Acondicionamiento Territorial.

- Gerencia Regional de Desarrollo Social.

- Gerencia Regional de Recursos Naturales y Gestión del Medio Ambiente.

- Gerencia Regional de Desarrollo Económico.

- Gerencia Regional de Infraestructura

- Sub Gerencia de Comunidades Nativas y Campesinas

- CUATRO (4) Representantes de las Organizaciones indígenas de la región, designados de acuerdo a sus usos y costumbres.

El Viceministerio de Interculturalidad participara en la Comisión Especial, en su rol como organismo rector en todas las etapas del proceso de consulta. La Comisión Especial invitara como garante de los derechos fundamentales y constitucionales a la Defensoría del Pueblo. Luego de publicada la presente Ordenanza Regional, el titular y alterno de la Comisión Especial tendrán un plazo de dos días útiles para designar a su representante titular y alterno ante la comisión. La Comisión Especial tiene la facultad de convocar a especialistas sobre la temática indígena, asimismo la representación de los pueblos indígenas podrá participar con sus asesores. La Comisión Especial tiene un plazo de 30 días hábiles para hacer llegar la propuesta de identificación de medidas mediante informe al Consejo Regional. La Comisión Especial tiene un plazo de 30 días hábiles adicionales para hacer llegar la propuesta de adecuación de los instrumentos de

gestión institucional mediante informe al Consejo Regional.

Artículo Séptimo.- La identificación de las medidas administrativas y legislativas, así como la adecuación de los instrumentos de gestión institucional, serán aprobadas mediante Ordenanza Regional.

2.27. Del análisis del numeral 2.26 del presente informe, se puede afirmar que modifica

sustancialmente el contenido de la propuesta de iniciativa normativa sobre el derecho a la

consulta previa libre e informada a los pueblos indígenas en la región Amazonas por los

siguientes argumentos:

a) Existe una ausencia sobre las causales del derecho al consentimiento libre previo e informado contemplado en la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Saramaka Surinam, la misma que el Estado peruano debe incorporar en su legislación por ser de cumplimiento obligatorio.

b) La definición de participación de los beneficios de todo plan de desarrollo, inversión, exploración o extracción (considerado como “plan de desarrollo o inversión”), contemplado en la propuesta de ordenanza regional en armonía con la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Saramaka Surinam tiene una connotación más amplia que la definida por el Reglamento de la Ley de Consulta en su Décima Disposición Complementaria, Transitoria y Final; debido a que ésta última incluye la participación de los beneficios sólo cuando se utilice o aproveche los recursos naturales, más no cuando se realicen actividades previas a ello.

c) Sobre el rol de la Defensoría del Pueblo en la propuesta de Ordenanza de Consulta previa libre e informada en la Región Amazonas reconoce el mandato constitucional de esta institución, más no le otorga una función de observador del proceso, porque deviene en inconstitucional.

d) La propuesta de Ordenanza de Consulta previa libre e informada en la Región Amazonas define y fortalece el rol de la institucionalidad indígena regional, a través de la Sub Gerencia de Comunidades Campesinas y Nativas.

2.28. La propuesta de Ordenanza Regional sobre el derecho de consulta previa a los pueblos

indígenas modificada el 03 de diciembre de 2012, conforme al numeral 2.27 del presente

informe se puede afirmar que; no reconoce ningún contenido nuevo sobre lo establecido

en la Ley N° 29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u

Originarios reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo y

su reglamento, por lo que su aprobación resulta irrelevante para el ejercicio del derecho a

la consulta a los pueblos indígenas en la región Amazonas.

2.29. Sobre la Comisión Especial para la identificación de las medidas administrativas y

legislativas susceptibles de afectar de manera directa los derechos colectivos de los

pueblos indígenas u originarios, podría considerarse como el punto inicial del proceso de

consulta, por tener una función de identificación de las medidas a consulta, la misma que

no debe entenderse como las competencias para consulta, sino como el dispositivo que

regula un derecho en concreto que debe consultarse, sin embargo éste resulta

contradictorio con lo establecido en la Ley N° 29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa

a los Pueblos Indígenas u Originarios reconocido en el Convenio 169 OIT, respecto a la

entidad proponente, porque ello requiere de especialidad fijada en sus instrumentos de

gestión, la misma que podría considerarse en el nivel nacional como una comisión

multisectorial que defina que es lo que se va a consultar; lo cual resulta contradictorio con

la Ley N° 29785.

Del ejercicio del derecho al referéndum

2.30. El artículo 16 de la Ley N° 26300, Ley de participación y control ciudadanos señala que

cuando una iniciativa normativa es rechazada puede ser sometido a referéndum

conforme a esta ley. Asimismo cuando los promotores juzguen que al aprobarla se le han

introducido modificaciones sustanciales que desvirtúan su finalidad primigenia podrán

solicitar referéndum para consultar a la ciudadanía sobre su aprobación.

2.31. La Resolución N° 0326-2012-JNE en su numeral 6 de sus considerandos señala que: “[…], este Supremo Tribunal Electoral considera que una interpretación sistemática y unitaria de la LDPCC, que resulte a su vez más favorable al ejercicio del derecho fundamental, conlleva a la conclusión de que si el mínimo de adherentes para el referéndum nacional es el 10% de los electores a nivel nacional, en consecuencia, el mínimo de adherentes para solicitar el referéndum para la aprobación de normas generales de alcance regional, esto es, ordenanzas regionales, debe ser el equivalente al 10% de la población electoral del departamento o región respectiva”.

2.32. Conforme al artículo primero de la Resolución N° 0326-2012-JNE se requiere un total

de 23 114 firmas para solicitar el referéndum regional.

2.33. De lo analizado en los numerales 2.27, 2.28 y 2.29 del presente informe se puede

establecer que de aprobarse la propuesta de ordenanza modificada el 3 de diciembre de

2012 podría dar cabida a solicitar el referéndum regional sobre la propuesta inicialmente

presentada por los pueblos indígenas.

III. CONCLUSIONES

3.1. Conforme a los numerales 2.6, 2.8, 2.9, 2.10 del presente informe el plazo que tiene el

Consejo Regional de Amazonas para dictaminar y votar la Propuesta de Ordenanza

Regional de Amazonas sobre la Ordenanza de Consulta Previa es de 120 días el mismo que

vence el 22 de diciembre de 2012.

3.2. Según numerales 2.20, 2.21 del presente informe el Consejo Regional de Amazonas no

tiene obligatoriedad de asumir las recomendaciones del Viceministerio de

Interculturalidad respecto de la Propuesta de Ordenanza Regional de Amazonas sobre la

Ordenanza de Consulta Previa debido a que éste viceministerio no cuenta con las

facultades para emitir opinión sobre los proceso de participación ciudadana en su

modalidad de iniciativa normativa.

3.3. La propuesta de Ordenanza Regional sobre el derecho a la consulta previa, libre e

informada a los pueblos indígenas de la Región Amazonas guarda relación con la

Constitución Política, el Convenio 169 OIT, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los

derechos de los pueblos indígenas, Sentencias del Tribunal Constitucional Peruano y las

Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por lo que su aprobación

no significaría ir contra de los principios constitucionales ni mucho menos con la

legislación nacional.

3.4. Conforme a los numerales 2.27, 2.28 y 2.9 del presente informe la propuesta de

propuesta de Ordenanza Regional sobre el derecho a la consulta previa, libre e informada

a los pueblos indígenas de la Región Amazonas modificada el 3 de diciembre de 2012

cambia sustancialmente los contenidos de la primera propuesta de Ordenanza Regional

sobre el derecho a la consulta previa, libre e informada a los pueblos indígenas de la

Región Amazonas.

3.5. Según el numeral 2.33 del presente informe, afirma que de aprobarse la propuesta de

Ordenanza Regional sobre el derecho a la consulta previa, libre e informada a los pueblos

indígenas de la Región Amazonas modificada el 3 de diciembre de 2012, permitiría

impulsar el proceso de referéndum sobre esta propuesta normativa, la misma que para su

viabilidad se necesitaría 23 114 firmas.