INTERDICCIÓN DE LA PERSECUCIÓN PENAL MÚLTIPLE: DUPLICIDAD SANCIONATORIA PENAL-ADMINISTRATIVA,...
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RESUMEN
La interdicción penal múltiple importa la imposibilidad de que una persona sea
perseguida (procesada o sancionada) dos veces o más por un mismo hecho,
siempre que se trate de un mismo sujeto y fundamento. Tanto la norma penal
sustantiva, como procesal determina que este principio rige para las sanciones
penales y administrativas. Sin embargo, en la actualidad se ha venido suscitando no
pocos conflictos entre ambas parcelas del derecho, que recae en una vulneración
flagrante al principio del ne bis in ídem, en el sentido, por ejemplo, de que órganos de
la Administración Pública, que por ley están obligados a denunciar hechos que
tengan conocimiento y que revistan las características de delito, omiten hacerlo,
causando un defecto en la Administración, pues al determinar mediante resolución
una sanción imponible a un empleado público, automáticamente extingue la acción
penal, cuyo titular es el Ministerio Público. Es así que se hace necesaria reivindicar la
regla de la preeminencia del Derecho Penal, toda vez que ello significa evitar
litispendencias y que los órganos estatales emitan decisiones contradictorias e
ilegítimas.
INTERDICCIÓN DE LA PERSECUCIÓN PENAL MÚLTIPLE: DUPLICIDAD
SANCIONATORIA PENAL- ADMINISTRATIVA, PREEMINENCIA DEL DERECHO PENAL
Y SU IMPLICANCIA EN EL NE BIS IN IDEM
Santiago A. Gutiérrez Rodríguez*
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN, II. POTESTAD SANCIONATORIA DEL ESTADO (IUS PUNIENDI): dualidad de Sistemas Represivos III. INTERDICCIÓN DE LA PERSECUCIÓN PENAL MÚLTIPLE: Ne bis in ídem y Preeminencia del derecho Penal sobre el Derecho Administrativo. IV. HACIA UN CORRECTO FUNCIONAMIENTO DE LA REGLA V. CONCLUSIONES
I. INTRODUCCIÓN:
El Nuevo Código Procesal Penal – aprobado por Decreto Legislativo N° 957 – establece en
el Art. III del Título Preliminar que: “Nadie podrá ser procesado, ni sancionado más de una
vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio
rige para las sanciones penales y administrativas. El derecho penal tiene preeminencia sobre
el derecho administrativo”.
Esta garantía, de la interdicción de la persecución múltiple, importa la imposibilidad de que
una persona sea perseguida dos veces o más por un mismo hecho, tanto en el ámbito penal
como en el Derecho Administrativo Sancionador, o viceversa.
Ahora bien, en la actualidad existen diversas conductas delictivas que se enmarcan en
ámbitos que están sujetos a control administrativo donde existen órganos administrativos
que tienen potestad sancionadora, revestidos de la facultad de aplicar sanciones a las
conductas que son, cuando menos, divergentes al bien jurídico administrativamente
protegido.
Por un lado, están los casos en que la Administración Pública regula un sector específico y,
además, prevé sanciones a los administrados que no se sujeten a los parámetros
administrativamente establecidos y que dan lugar, precisamente, a aquello que se denomina
en la doctrina administrativa como “Relaciones de sujeción general”1.
* Estudiante de Pre Grado de la Universidad Nacional de Trujillo / e-mail: [email protected]
1 Por ejemplo, los delitos cometidos en el tráfico rodado, fundamentalmente delitos de homicidio simple, de
homicidio culposo o de lesiones culposas, que se comenten en un ámbito administrativamente regulado, como es
Por otro lado, está el caso donde existe no una relación entre el Estado (Administración
Pública) y un ciudadano común, sino que el vínculo será entre aquel y un individuo que
ostenta un status especial y que está sujeto a un conjunto de deberes funcionales cuyo
incumplimiento puede acarrear una medida de carácter administrativa conocida como
“sanción disciplinaria”, siempre que se cumpla con los principios que rigen la potestad
sancionadora previsto en el art. 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley
N° 274442. Sin embargo, ocurre que habiéndose determinado que la conducta es ilícita, en
precisamente el ordenamiento nacional de tránsito y que cuenta con un órgano administrativo que es
precisamente el encargado de fiscalizar, controlar y sancionar en su oportunidad las infracciones a ésta normativa
de tránsito; en nuestro país es la Policía Nacional del Perú. También tiene manifestación en los delitos tributarios,
ámbito que está sometido a un control de fiscalización administrativa, por un órgano administrador del tributo
(SUNAT) que refuerza esa función fiscalizadora, precisamente con un derecho sancionatorio de carácter
administrativo. En el delito de lavado de activos, se enmarca dentro de un ámbito de control administrativo por
parte de una autoridad que está encargada de detectar y comunicar y también sancionar administrativamente los
actos que puedan calificarse como lavado de activos, como es la Unidad de Inteligencia financiera (UIF-PERÚ),
que tiene ciertas facultades sancionatorias de carácter administrativo y en ámbitos específicos, existen otros
organismos administrativos con capacidad de sancionar las conductas referidas a transacciones, a la no
información, no comunicación o registro de las transacciones sospechosas o inusuales vinculados con el lavado
de activos y financiamiento del terrorismo: La Superintendencia de Banca y Seguros, en el caso de bancos o la
Superintendencia de Mercados de Valores (ex CONASEV), en el caso de empresas que cotizan en bolsa.
Igualmente en el delito de tráfico de precursores, que es un delito que castiga todo lo que tiene que ver con el
tráfico de aquellos insumos que sirvan para la fabricación de drogas. Toda la producción y distribución de estos
productos fiscalizados son objeto de una rigurosa regulación administrativa que, si no se cumple, están sujetas a
sanciones administrativas de diversos órganos administrativos.
2 Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa.-
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios
especiales: 1. Legalidad.- Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora
y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a
un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad.2. Debido procedimiento.-
Las entidades aplicarán sanciones sujetándose al procedimiento establecido respetando las garantías del debido
proceso. 3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte
más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las
sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, debiendo
observar los siguientes criterios que en orden de prelación se señalan a efectos de su graduación: a) La gravedad
del daño al interés público y/o bien jurídico protegido; b) EI perjuicio económico causado; c) La repetición y/o
continuidad en la comisión de la infracción; d) Las circunstancias de la comisión de la infracción; e) EI
beneficio ilegalmente obtenido; y f) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor. 4.
Tipicidad.- Sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas
expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación
extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar
aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas
sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía
reglamentaria. (negrita y subrayado propio) 5. Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones
sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las
posteriores le sean más favorables. 6. Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta califique como
más de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que
puedan exigirse las demás responsabilidades que establezcan las leyes. 7. Continuación de infracciones.- Para
determinar la procedencia de la imposición de sanciones por infracciones en las que el administrado incurra en
tanto y en cuanto es típica de sanción administrativa, el comportamiento también reviste
características de delito, dado que se subsume en algún tipo penal3.
En el caso del ámbito de las relaciones de sujeción general, la opinión dominante es
entender que la acumulación de pena y sanción administrativa constituye una sobrerreacción
sancionatoria, por lo que deben crearse mecanismos destinados a evitar precisamente esa
sobrerreacción.
Lo cierto es que el Estado ejercita su ius puniendi a través de dos vías distintas: El Proceso
Penal y el Procedimiento Administrativo Sancionador. El problema surge cuando de un
comportamiento se desprende una concurrencia en la tipicidad de sanción administrativa y
tipicidad penal, a lo que subyace un conflicto eminente entre la actuación de la jurisdicción
penal y una actuación administrativa, para lo cual es pertinente hacer un análisis de los
alcances y efectiva vigencia del principio de ne bis in ídem4, toda vez que no es usual que
legislativamente se contenga una regulación expresa y general del ne bis in ídem y si lo hay
está sectorializado para ciertos ámbitos y esto genera un serio problema interpretativo para
poder, de esta regulación específica, tratar de obtener postulados o planteamientos
generales.
forma contínua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta (30) días hábiles desde la fecha de la
imposición de la última sanción y que se acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber cesado la
infracción dentro de dicho plazo. Las entidades, bajo sanción de nulidad, no podrán atribuir el supuesto de
continuidad y/o la imposición de la sanción respectiva, en los siguientes casos: a) Cuando se encuentre en
trámite un recurso administrativo interpuesto dentro del plazo contra el acto administrativo mediante el cual se
impuso la última sanción administrativa. b) Cuando el recurso administrativo interpuesto no hubiera recaído en
acto administrativo firme. c) Cuando la conducta que determinó la imposición de la sanción administrativa original
haya perdido el carácter de infracción administrativa por modificación en el ordenamiento, sin perjuicio de la
aplicación de principio de irretroactividad a que se refiere el inciso 5. 8. Causalidad.- La responsabilidad debe
recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable. 9. Presunción de
licitud.- Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no
cuenten con evidencia en contrario. 10. Non bis in idem.- No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una
pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto,
hecho y fundamento. Dicha prohibición se extiende también a las sanciones administrativas, salvo la concurrencia
del supuesto de continuación de infracciones a que se refiere el inciso 7.” 3 En este ámbito, el eje central son los Delitos Contra la Administración Pública.
4 Un sector de la doctrina se refiere al principio de non bis in idem, rótulo que reproduce el art. 230.10 de la Ley Nº
27444 del Procedimiento Administrativo General (LPAG) y algunas sentencias del Tribunal Constitucional. Sin embargo, como expone MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal I. 2ª ed. Buenos Aires, Editores del Puerto 2002, p. 596, nota 234, el carácter imperativo de este principio sólo queda expresado con el latinazgo ne bis in idem.
Además, incluso sucede que algunas nomas sectoriales contemplan la posibilidad de
sancionar penalmente y administrativamente una conducta5. Frente a este panorama que
sería contradictorio al principio del ne bis in ídem, se ha tenido que recurrir al Tribunal
Constitucional para tratar de revertir los supuestos de doble aplicación o doble imposición de
sanciones. Al Tribunal Constitucional se le ha solicitado que declare que existe un bis in
ídem, que infringe el principio de proporcionalidad (como se verá más adelante) reconocido
en la Constitución y que por lo tanto anule una de las sanciones, precisamente para tratar de
evitar esa doble imposición o en todo caso impida que un proceso siga adelante, en la
medida que ya hubo un proceso anterior (penal o administrativo), en el que ya se impuso una
sanción administrativa (o penal) y seguir con el proceso penal (o administrativo) podría
implicar la vulneración flagrante al principio constitucional del ne bis in ídem.
Pero al tratar la concurrencia de sanciones disciplinarias y penales procedentes del ámbito
de las relaciones de sujeción especial la opinión mayoritaria cambia radicalmente y se
sostiene que sí es posible una duplicidad de sanciones, esto es, que sí es posible aplicar al
empleado publico la sanción penal correspondiente si su conducta es reprochable
penalmente, además de la sanción disciplinaria, porque los fundamentos son distintos y
porque la aplicación de una sola de las sanciones no basta para poder cubrir ambos
fundamentos que han motivado la configuración de un delito y la infracción disciplinaria.
El problema que subyace como cuestión de fondo reside en una mala praxis en la actividad
pública al momento de elegir el órgano competente para sancionar hechos típicos
(concurrencia de tipicidad penal y administrativa)6, ello sumado a la ineficiente técnica
legislativa que, en muchos supuestos normativos, legitiman la concurrencia de ambas
sanciones, aumentando con ello el campo de aplicación del ne bis in ídem y los problemas
que plantea.
Ello es materia del presente artículo.
5 CÓDIGO TRIBUTARIO:
Artículo 190º.- AUTONOMIA DE LAS PENAS POR DELITOS TRIBUTARIOS Las penas por delitos tributarios se aplicarán sin perjuicio del cobro de la deuda tributaria y la aplicación de las sanciones administrativas a que hubiere lugar. 6 Consideramos que es una mala práctica funcional, en el sentido que lo correcto, luego que un funcionario público toma
conocimiento de un hecho que reviste las características de delito, es dar cuenta a su superior inmediato jerárquicamente para que éste dé cuenta a la autoridad sensible, por excelencia, para recepcionar la notitia criminis: El Miniesterio Público, o denunciar ante la policía. El Código Procesal Penal señala quienes están obligados a denunciar hechos delictuosos (o que se reputen delictuosos): Art. 326°.- Facultad y obligación de denunciar: (…) 2. No obastante, lo expuesto deberán formular denuncia: (…)b. Los funcionarios que el ejercicio de sus funciones o por razón del cargo, tomen conocimiento de la realización de algún hecho punible.
II. POTESTAD SANCIONATORIA DEL ESTADO (IUS PUNIENDI): dualidad de
Sistemas Represivos.
La potestad es un poder7-deber8 del Estado, de carácter político, además que es un derecho9
y que supone una derivación de la soberanía y coloca a su titular, quien tiene una vocación
organizadora de un conjunto social, en una posición de superioridad.
No se discute que la potestad sancionadora de la Administración Pública y el Derecho penal,
son manifestaciones de un mismo ius puniendi estatal10
Esta afirmación que parece obvia y conocida por todos, en la práctica muchas veces es
inadvertida u omitida, causando extrema preocupación por lo que, a decir de Carlos Arturo
RÁMIREZ VÁSQUEZ11, es evidente: “(…) el reforzamiento de posturas que defienden la
posibilidad de doble juzgamiento penal y disciplinario por un mismo hecho, respaldadas en
7 Porque quien la ostenta puede normalmente hacer uso de la fuerza para ejercerla. Por ello se atribuye normalmente a
alguna autoridad. Tiene posición de superioridad y lleva implícita la coertio. 8 Porque la persona que la ostenta está obligada a ejercerla, y no se puede rechazar.
9 Porque quien la ostenta puede ejercerla frente a ciertas personas para que cumplan ciertos deberes. Le faculta legalmente
para hacer ciertas cosas. 10
POLAINO NAVARRETE, Miguel. "Derecho penal criminal y Derecho administrativo sancionador", Revista Jurídica de Castilla La Mancha 7/1989, pp. 55ss. SÁNCHEZ LAMELAS, Ana. "Derecho administrativo sancionador y Derecho penal: consideraciones en torno a los principios de garantía". En: Escritos jurídicos en memoria de Luis Mateo Rodríguez. Vol. I. Universidad de Cantabria 1993, pp. 383ss. La STC de 16 de abril de 2003, exp. 2050-2002-AA/ TC, reiterando lo expuesto en el exp. N° 1003-1998-AA/ TC, “La aplicación de una sanción administrativa constituye la manifestación del ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración. Como toda potestad, en el contexto de un Estado de Derecho, está condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitución, de los principios constitucionales y, en particular, a la observancia de los derechos fundamentales”, por ello para el TC “la Administración, en la sustanciación de procedimientos administrativos disciplinarios, está vinculada al irrestricto respeto de los derechos constitucionales procesales y a los principios constitucionales (v.gr. legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad) que lo conforman”. Ello ha permitido que el poder sancionador de la Administración progresivamente se venga adecuando a límites similares a los que rigen la imputación penal y procesal penal, como lo evidencia el art. 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General que impone como principios de la potestad sancionadora administrativa los de legalidad, debido procedimiento, razonabilidad, tipicidad, irretroactividad, entre otros cuya constitucionalización planteó el art. 2 del Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitución de 5 de abril de 2002, como concretos límites al ius puniendi administrativo . 11
RAMÍREZ VÁSQUEZ, Carlos Arturo. “El principio del non bis in idem y su incidencia en el Derecho Penal y Disciplinario colombiano”. Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2007, p. 59. Este mismo autor, comentando y cuestionando el parecer de la Corte Constitucional colombiana, bajo la cita pp. 63-64, añade que: “(…) resulta cuestionable el criterio diferencial cualitativo al que acude la jurisprudencia de la Corte Constitucional para distinguir las acciones penal y disciplinaria, pues si se afirma que el derecho penal se ocupa de la protección de bienes jurídicos, mientras que el disciplinario busca asegurar la buena marcha de la administración pública, en la práctica, no resulta clara la distinción frente a las conductas que encuentran adecuación en delitos contra la administración pública o contra la administración de justicia y paralelamente se ubican como faltas disciplinarias, ya que si como se postula, el bien jurídico protegido en ambos casos es la administración pública o la administración de justicia pero con contenidos diferentes, que respecto de la antijuricidad penal –como elemento estructurante del delito-, se expresa en la lesión o puesta en peligro de intereses que son considerados por la sociedad como valiosos y dignos de tutela y salvaguarda, ello bastaría para afirmar que la facultad sancionadora del Estado en esos casos, se agota en el derecho penal, dada la gravedad que revisten determinadas conductas, lo que haría innecesaria la intervención del Derecho Disciplinario”.
teorías que chocan de frente con la orientación ideológica que comporta el actual modelo de
Estado Social y Democrático de Derecho”.
Tal preocupación ha llevado a conatos de diferenciación entre infracciones administrativas y
los injustos penales lo que, a decir de Goldschmidt, “ha producido la desesperación de los
juristas”12
Al respecto se tienen las siguientes posturas:
a. La teoría cualitativa: Esta teoría busca diferenciar el ilícito penal y el disciplinario,
acudiendo a criterios relativos al interés tutelado y los fines de cada uno de estos13. El
profesor Percy GARCÍA CAVERO, mantiene el mismo criterio sustancial de distinción
apuntando características del Derecho administrativo sancionador detrás de las que “se
esconden aspectos cualitativos que diferencian el Derecho penal (económico) del
Derecho administrativo sancionador”14. Desde el punto de vista, común entre los
funcionalistas, de que el delito es también, y no únicamente, lesión o puesta en peligro
de bienes jurídicos, señala que “el Derecho penal económico no protege estos objetos
valiosos, sino la vigencia de expectativas de conducta garantizadas penalmente”15. De
las normas administrativas también se puede decir que aseguran expectativas “pero
referidas al funcionamiento global de un sector del tráfico social y tiene como finalidad
únicamente que estos sectores no colapsen”16. “Las normas penales, por el contrario,
protegen expectativas normativas derivadas de la identidad normativa esencial de la
sociedad o, lo que es lo mismo, los aspectos que permiten en el sistema social concreto
una realización personal”17. Esta distinción que llama “diferencia material”18 explica que
el Derecho penal siga criterios de imputación personal de un injusto propio, mientras el
Derecho administrativo sigue criterios de afectación general, estadística en todo caso,
que se rige por criterios de oportunidad y no de legalidad”19.
b. La teoría cuantitativa: Esta teoría busca distinguir el injusto penal del injusto
administrativo dependiendo de la gravedad o lesividad a los intereses tutelados, lo que
12
La afirmación es de HEPP, Cfr. TORÍO LÓPEZ “Injusto penal e injusto administrativo (presupuestos para la reforma del sistema de sanciones), en Estudios sobre la CE en Homenaje a García de Enterría, Madrid, Civitas, 1991, T. III, pág. 2529. 13
RAMÍREZ VÁSQUEZ, Carlos Arturo. Ob.cit., p. 68. 14
GARCÍA CAVERO, Percy. “Derecho Penal Económico. Parte General”. Tomo I, Editorial Grijley, Segunda Edición, 2007, p. 71 15
GARCÍA CAVERO, ob.cit., p. 71. 16
GARCÍA CAVERO, ob.cit., p. 71. 17
GARCÍA CAVERO, ob.cit., p. 71. 18
GARCÍA CAVERO, ob.cit., p. 72. 19
GARCÍA CAVERO, ob.cit., p. 72.
conllevaría a una reacción sancionadora dependiendo a la gravedad de la conducta
realizada20. Esta teoría busca reconocer, en síntesis, que el ilícito penal y el ilícito
administrativo es lo mismo, en tanto que lo único que lo diferencia es la gravedad de su
sanción.
A decir de Roberto PEREIRA CHUMBE que: “De este modo, no resultan admisibles
aquellas posturas que tratan de encontrar diferencias cualitativas, sustanciales o
fórmulas eclécticas entre las sanciones administrativas y las de naturaleza penal. Ello en
la medida que en estricto, son consideraciones político criminales y no la naturaleza de
las cosas las que determinan que un bien jurídico se proteja a través de una de estas
manifestaciones de la potestad punitiva del Estado. Por lo demás ello resulta mucho más
claro si se advierte que muchas veces algunas conductas dejan de ser sancionadas a
través del derecho penal para pasar al ámbito del derecho administrativo sancionador y
viceversa”21 es decir, el Derecho Administrativo Sancionador se ocuparía de las
infracciones de escasa lesividad social, cuya consecuencia jurídica a tal infracción, sería
siempre menos gravosa que las penas previstas en el Derecho Penal, el que más bien
está reservado para el castigo de las conductas más graves para la convivencia social.
Esta es la posición mayoritaria.
Sin embargo, lo que se hace, asumiendo la teoría cuantitativa es un simple reconocimiento
de los principios que informan el Derecho Penal material (Vr. gr. P. fragmentariedad,
legalidad, ultima ratio). Si bien es cierto, lo gravoso está en función de las sanciones, y esto,
en principio, es lo que lo diferencia de las sanciones en el Derecho Administrativo
Disciplinario con las penas en el Derecho Penal, esto no es absoluto. Existen
comportamientos, positivos o negativos, que solo tendrá como consecuencia jurídica, en el
ámbito penal, la pena multa, y esto sucede, porque existen figuras penales de base
eminentemente administrativa. Por ejemplo el delito de Nombramiento Ilegal para Cargo
Público, el que sanciona con sesenta a ciento veinte días-multa, cuyo impacto en el sujeto
activo, puede ser de menor gravedad que una sanción que podría ser impuesta por el
Órgano Administrativo encargado de sancionar. Es así que la diferencia no es ni material, ni
puramente cuantitativa, sino formal, donde los delitos - supuestos administrativos que han
20
RAMÍREZ VÁSQUEZ, Carlos Arturo. Ob.cit., p. 70. 21
PEREIRA CHUMBE, Roberto. “La Potestad Sancionadora de la Administración y el Procedimiento Administrativo Sancionador en la Ley Nº 27444”. En: Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General Ley Nº 27444. ARA Editores, Segunda Edición, Lima, 2005, p. 272.
sido elevados al nivel de delito- son castigados en las leyes penales, con penas aplicadas
por jueces con un proceso penal22. Las infracciones administrativas son sancionadas en
leyes administrativas (sometidas al principio de legalidad ordinaria), impuestas por órganos
administrativos y bajo el proceso administrativo.
III. INTERDICCIÓN DE LA PERSECUCIÓN PENAL MÚLTIPLE: Ne bis in ídem y
Preeminencia del derecho Penal sobre el Derecho Administrativo.
3.1 Ne bis in ídem y duplicidad sancionatoria administrativa-penal.-
La aplicación del principio del ne bis in idem23 se ha topado tradicionalmente con la tesis de
la diferenciación cualitativa entre penas y sanciones administrativas, lo que permitía la
compatibilidad o concurrencia de ambas sobre un mismo hecho24. El abandono de la misma
ha abierto el camino a un reconocimiento pleno de la prohibición de imponer dos o más
sanciones (del tipo que sean), o iniciar proceso25 por la comisión de unos mismos hechos26.
Es pertinente señalar que la jurisprudencia constitucional tiene declarado que el principio ne
bis in ídem impide la doble sanción penal y administrativa cuando exista identidad de sujetos,
hechos y fundamentos, esto es para el ámbito de las relaciones de sujeción general; pero
señala a continuación que sí admite la duplicidad de sanciones cuando el sujeto y los hechos
al mismo imputado, guarden relación con la supremacía especial que dimana del ejercicio de
una función pública o de la prestación de un servicio.
En materia de delitos tributarios, el profesor Manuel ABANTO VÁSQUEZ nos señala que:
“Efectivamente, si el hecho considerado punible es el mismo que motiva una infracción
22
Regido por los principios del Derecho Penal. 23
La fundamentación constitucional que adopta el Tribunal Constitucional peruano es similar, sigue la línea que establecieron las sentencias 2/1981 y 77/1983 del TC español (COBO DEL ROSAL, Manuel, Tomás Salvador VIVES ANTÓN. Derecho penal. Parte general. Valencia, Tirant lo Blanch 1991, pp. 7576. PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho penal. Estudio programático de la parte general. T I. 2ª ed. Lima, Grijley 1995, p. 135), al considerar que el principio de ne bis in idem tiene contenido material y procesal, y diferenciar el sustrato constitucional de cada uno de éstos. Efectivamente, según la STC peruano de 16 de abril de 2003, exp. Nº 2050-2002AATC, “El principio ne bis in idem tiene una doble configuración: por un lado, una versión sustantiva y, por otro, una connotación procesal”( Fundamento 19 ab initio). 24
L. MARTÍN-RETORTILLO BAOUER, «Sanciones penales y sanciones gubernativas», en AA.W., Problemas de Derecho penal y procesal. Universidad de Salamanca, 1971, pág. 16; E. GARCIA DE ENTERRIA, El problema jurídico de las sanciones administrativas, en «Revista Española de Derecho Administrativo», núm. 10, 1976, págs. 416-417; también, con T. R. FERNÁNDEZ, en su Curso de Derecho Administrativo, II, 7.a ed., Madrid, Cívitas, 2000, pág. 181; A. NIETO GARCIA, Derecho Administrativo sancionador, 2." ed., Madrid, Tecnos, 1994, págs. 411 y ss. 25
Se da el caso cuando se Formaliza Investigación Preparatoria consignando en la imputación Penal Concreta, los mismos hechos que sirvieron de fundamento al emitir una Resolución de entidad estatal, resolviendo la imposición de sanción disciplinaria a algún empleado público infractor. 26
Teniendo en cuenta la teoría cuantitativa de diferenciación.
administrativa, en realidad el sujeto solamente ha atentado una vez contra el bien jurídico y
por lo tanto solo merece una sanción. El Juez penal que conozca un proceso por delitos
tributarios donde ya ha existido la imposición de una sanción administrativa, debería
abstenerse de abrir siquiera un proceso penal. (…) Por cierto que no habrá violación del
principio “ne bis in idem” en todos los casos, sino solamente cuando la administración
tributaria, además de efectuar el cobro coactivo del tributo adeudado, imponga una multa y el
juez penal, independiente de ello imponga una pena”27
Sin embargo y pese a la consagración general del ne bis in idem en el art. 230.10 de la Ley
de Procedimiento Administrativo General (LPAG) y en el art. III del Nuevo Código Procesal
Penal, y la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la legislación
administrativa no suele reconocer su eficacia y no pocas veces contiene declaraciones de
que la sanción administrativa se impondrá paralelamente a la penal. Por ejemplo, como se
vio líneas arriba, el art. 190 del Código Tributario señala que “Las penas por delitos
tributarios se aplicarán sin perjuicio del cobro de la deuda tributaria y la aplicación de las
sanciones administrativas a que hubiere lugar”, de lo cual parece deducirse, como en efecto
sucede en la práctica tributaria, que ante una misma infracción es posible acumular una
sanción penal y otra administrativa28. Pero, como señala el profesor Dino Carlos CARO
CORIA29, no puede aceptarse que esta regla especial, propia del sector tributario, deba
imponerse a la regla general del art. 230.10 de la Ley de Procedimiento Administrativo
General (LPAG), y menos aún que toda norma posterior a la LPAG que independice la
sanción penal de la administrativa ha derogado la garantía del ne bis in idem. El fundamento
constitucional del ne bis in idem condiciona la interpretación de la legislación ordinaria, con lo
que sólo tienen asidero constitucional aquellas interpretaciones de la legislación
administrativa compatibles con la proscripción del bis in ídem.
Lo particularmente problemático se da en el ámbito de las relaciones de especial sujeción,
las que están compuestas, no por ciudadanos comunes, sino por un conjunto de individuos
pertenecientes a colectivos relacionados, entre otros, con la función pública. Como se ha
27
ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. “Derecho Penal Económico. Parte Especial”. Editorial Idemsa, 2000, p. 492. 28
En similar descripción se encuentra el artículo 25º del Decreto Legislativo Nº 276, en donde los servidores públicos tienen, además de la responsabilidad administrativa, responsabilidad civil y penal, por lo que, aparentemente, la responsabilidad penal es totalmente independiente y autónoma de la responsabilidad administrativa. 29
CARO CORIA, Dino Carlos. “El principio de ne bis in idem en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Tribunal Constitucional (Centro de Estudios Constitucionales). Jurisprudencia y Doctrina Penal Constitucional. Segundo Seminario, Editorial Palestra, 2006, p. 313.
señalado anteriormente, excepcionalmente y aisladamente, el Tribunal Constitucional ha
tolerado la acumulación de sanciones provenientes de diferentes órdenes cuando ellas
obedecen a diferente fundamento, es decir si se protegen bienes jurídicos distintos. En la
jurisprudencia constitucional española la coexistencia de una sanción penal y otra
administrativa, por el mismo hecho, se ha permitido cuando el sujeto se encontraba en una
"relación de especial sujeción" con la administración, en cuyo caso el ius puniendi ejercido
por el Estado se considera legítimo, sin embargo, la sanción múltiple bajo los argumentos de
la especial sujeción, distinto bien jurídico o fundamento, no se considera una alternativa
plausible30. La ausencia de una determinación exacta de estos criterios, podría constituir una
puerta abierta para un ejercicio múltiple y desproporcionado del ius puniendi, más aún, si se
ha refrendado en la jurisprudencia constitucional que el ne bis in ídem, en su sentido
material, se funde en dos principios básicos: El principio de proporcionalidad y el de
legalidad31. Siendo que el primero constituye un límite del poder sancionatorio, pues se
prohíbe el exceso.
Evidentemente, la línea jurisprudencial constitucional es discriminatoria, en tanto y en
cuanto, le reconoce el principio en mención a los particulares como una garantía plena y
otorga un trato desfavorable a los empleados públicos - para quienes se invoca el
argumento formal de que las sanciones penales son distintas a las sanciones administrativas
- por la restricción del derecho a ser perseguidos y sancionados solo una vez por el mismo
hecho, lo que contraviene flagrantemente el art. 2.2 de la Constitución del Estado, a pesar
que éste tenga una posición de garante de la cual, en virtud del vínculo funcional con el
Estado, se le enviste de deberes especiales o institucionales conforme a su concreto ámbito
de competencia, pero, a decir del profesor Dino Carlos CARO CORIA32, la vinculación a
estos deberes institucionales no puede significar la pérdida automática de las garantías de
30
ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Derecho penal económico, cit., p. 185. GARCÍA ALBERO, Ramón. «Non bis in idem» material y concurso de leyes penales. Barcelona, Cedecs 1995, p. 64. 31
Parte in fine, fundamento 19 (Exp. 2050-2005 AA/TC): El principio del ne bis in idem material tiene conexión con los principios de legalidad y proporcionalidad, ya que si la exigencia de lex praevia y lex certa que impone el artículo 2°, inciso 24, ordinal d), de la Constitución obedece, entre otros motivos, —como lo ha expresado este Tribunal en el Caso Encuestas a Boca de Urna, Exp. N.° 0002-2001-AI/TC, Fund. Jur. N°. 6)— a la necesidad de garantizar a los ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido de la reacción punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual comisión de un hecho antijurídico, tal cometido garantista devendría inútil si ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una nueva sanción, lo que comportaría una punición desproporcionada de la conducta antijurídica. Por ello, el elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave que define el sentido del principio: no cabe la doble sanción del mismo sujeto por un mismo hecho cuando la punición se fundamenta en un mismo contenido injusto, esto es, en la lesión de en un mismo bien jurídico o un mismo interés protegido. 32
CARO CORIA, Dino Carlos. Ob.cit., p. 328
legalidad, proporcionalidad, proceso debido y cosa juzgada que dotan de fundamento
constitucional al principio de ne bis in idem.
3.2 Preeminencia del Derecho Penal sobre el Derecho Administrativo33.-
El Tribunal Constitucional ha dicho: “Como ya lo ha expuesto este Tribunal, dicho principio
(Ne bis in ídem) determina una interdicción de la duplicidad de procesos o de sanciones,
administrativas o penales, o entre ellas, respecto a un mismo sujeto, un mismo hecho y con
identidad de fundamento (…)”34, para lo cual ha creado la regla de la “preeminencia del
Derecho Penal sobre el Derecho Administrativo”, sin embargo, cabe hacer las siguientes
precisiones al respecto.
La inobservancia o el mal entendimiento de esta disposición normativa, por parte de los
administrativistas y penalistas, ha generado una copiosa problemática respecto a la
conculcación del principio ne bis in ídem.
La regla funciona del siguiente modo:
i. La Administración Pública debe abstenerse de intervenir iniciando procedimiento
sancionador, cuando los hechos que toma conocimiento, revisten las
características de delito. En tales casos, la autoridad administrativa debe dar
cuenta al Ministerio Público respecto a la notitia criminis35.
33
Código Penal, T.P art. IX.- Nadie podrá ser procesado, ni sancionado más de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y administrativas. El derecho penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo” Código Procesal Penal T.P art. III.- “Artículo III.- Interdicción de la persecución penal múltiple” Nadie podrá ser procesado, ni sancionado más de una vez por u mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y administrativas. El derecho penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo. (…) 34
EXP. Nº 2405-2006-PHC/TC (fundamento 8) 35
Constitución Política del Estado: Art. 159.5: “Corresponde al Ministerio Público: (…) 5. Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte. Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno. En el Nuevo Código Procesal Penal Art. IV.1: “El Ministerio Público es titular del ejercicio público de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la conducción de la investigación desde su inicio. Art. 326.- Facultad y obligación de denunciar. (…)2. No obstante, lo expuesto deberán formular denuncia: (…)b. los funcionarios que en el ejercicio de sus atribuciones, o por razón del cargo, tomen conocimiento de la realización de algún hecho punible.
ii. Si el Ministerio Público toma conocimiento del hecho que se reputa delictuoso y la
Administración Pública ya había iniciado procedimiento y no hay resolución que
contenga la cosa decidida, ésta debe abstenerse de proseguir con el mismo36.
iii. Si la infracción ya ha sido sancionada con resolución administrativa firme, existe
causal de extinción de la acción penal37 por lo que el Ministerio Público debe
abstenerse de formalizar investigación preparatoria, si esque media la triple
identidad del ne bis ídem.
iv. Si habiendo ya existido proceso penal, se resuelve la situación jurídica del
procesado a su favor, no puede, por los mismos hechos, ser procesado en vía
administrativa38.
Comúnmente, es la Autoridad Administrativa quien se arroga (usurpa) facultades que por
Constitución y la ley procesal penal, le corresponde al Ministerio Público y no da cuenta, a
éste, del hecho que se reputa delito, realizando preliminarmente una calificación del hecho,
decidiendo que solo es merecedor de sanción administrativa y así lo resuelve. El problema
se origina cuando Fiscalía toma, por cualquier medio, conocimiento de la notitia criminis y
decide formalizar Investigación Preparatoria. Esta incorrecta elección del Estado de haber
instado primero la sanción administrativa no puede imputarse al ciudadano, al particular no le
corresponde asumir las consecuencias negativas de los errores o malas decisiones de la
administración.39 Para subsanar este defecto, lo correcto sería declarar extinta la acción
penal y, de acuerdo a la trascendencia del daño causado, iniciar procedimiento sancionador
o penal contra el funcionario obligado a denunciar40. De ello se deriva otra mala práctica en
sede fiscal, cuando el representante del Ministerio Público no decide declarar extinta la
acción penal y decide formalizar Investigación Preparatoria. Esto vulnera el principio del ne
36
“En consecuencia, se debe afirmar que cuando exista una suerte de litispendencia o de procedimientos paralelos (penal y administrativo a la vez), la administración debe paralizar su procedimiento y pasar todo a la competencia penal, garantizándose que un hecho con relevancia penal sea de conocimiento sólo por los órganos que la Constitución les atribuye tal competencia” (NÚÑEZ PÉREZ, Fernando V. La aplicación del principio non bis in idem en el delito de manejar en estado de ebriedad: ¿Cuál es la consecuencia si el primero que interviene es el derecho administrativo sancionador y posteriormente pretende intervenir el derecho penal?. En revista RAE, Jurisprudencia Penal & Procesal Penal, Lima, 2009. P. 404) 37
El art. 78 del Código Penal establece las causales de extinción de la acción penal, sin embargo, no aparece taxativamente la causal de Ne bis in ídem, por lo que en futuras modificaciones, debe cambiarse la literalidad de cosa juzgada y reemplazarla por el latinazgo “ne bis in ídem”, que no son idénticos: aquella solo franquea un aspecto (material) de ésta. 38
El Derecho Administrativo Sancionador no está facultado a analizar hechos de contenido delictivo ni a derivar, de los mismos, implicancias administrativas, o más específicamente en caso de la vía disciplinaria militar o policial, no puede ésta procesar a quien fue absuelto en vía penal por los mismos hechos. (INFANTES VARGAS, Alberto. “El sistema acusatorio y los principios rectores del Código Procesal Penal”, Jurista Editores, 1era ed., Lima, 2006. p. 124) 39
CARO CORIA, Dino Carlos. Ob.cit., p. 336 40
Código Penal: “Art. 377.- El funcionario público que, ilegalmente, omite, rehusa o retarda algún acto de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos y con treinta a sesenta días-multa.”
bis in ídem en su naturaleza procesal, quedando expedito el perjudicado a solicitar tutela de
derechos.41
IV. HACIA UN CORRECTO FUNCIONAMIENTO DE LA REGLA
El artículo 326° del NCPP del 2004, señala quienes están obligados a formular denuncia y el
numeral b) prescribe: “Los funcionarios que en el ejercicio de sus atribuciones, o por razón
del cargo, tomen conocimiento de la realización de algún hecho punible.”. Teniendo en
cuenta los fines preventivos generales (positivo y negativo) de la intervención penal, el
funcionario que omite este deber, podría ser sujeto de afectación penal, por omitir deberes
funcionales, en contra de la Administración. Sin embargo, no todos los “actos funcionales”
realizados por los sujetos considerados como “funcionarios públicos” pueden interesar al
Derecho Penal, dado que éste, como el instrumento más grave, más lesivo para las
libertades de los ciudadanos, debe guiarse por el principio de “mínima intervención”. De ahí
que en la doctrina se distingan dos ámbitos en la relación entre los funcionarios que están
dentro la relación de sujeción especial. El profesor Manuel A. ABANTO VÁSQUEZ42, nos
expone dos tipos de ámbitos: un ámbito interno43 referido a la organización misma de la
administración (“deberes de cargo”) y un ámbito externo44 donde el funcionario entra en
relación con los ciudadanos, realizando actividades referidas a los fines institucionales que la
Constitución atribuye a la Administración Pública o cuando el empleado público se ponga en
contacto directo con los caudales o efectos del Estado. Solamente éste último ámbito es el
que circunscribe “acciones funcionales” relevantes para efectos penales; el “ámbito interno”
solo puede tener relevancia disciplinaria. Lo que no significa que se esté promoviendo una
calificación previa del hecho por parte de la Administración Pública, sino, simplemente, se
41
Habiéndose formalizado Investigación Preparatoria podrían interponerse los medios técnicos de defensa reconocidos en la ley procesal, sin embargo, no está reconocida la excepción de Ne bis in ídem, lo cual debería ser materia de observación en una futura modificación al vigente código procesal (2004), en el extremo que sustituya la excepción de cosa juzgada, pues como se dijo, ésta solo franquea un aspecto de aquella. 42
ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A. “Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal Peruano”, Primera edición, Palestra editores, Lima, 2001. 43
No podría ser denunciado penalmente, aquel Registrador Público que incurra en falta, típicamente prevista en el literal c) del artículo 44 de Estatuto de la SUNARP, que prescribe como falta la “conducta irregular, vicios o conductas que menoscaben el decoro y respetabilidad del cargo”, cuando el empleado haya llegado 5 veces consecutivas en evidente estado de ebriedad a la entidad, imputándole el delito de “omisión de deberes funcionales”, al haber actuado omisivamente, cuando pudiendo actuar no lo hace, sabiendo que está infringiendo lo dispuesto en la respectiva ley que norma sus funciones, el cual le determina actuar con decoro estando dentro de su horario de trabajo. La sanción será plenamente disciplinaria. 44
Por ejemplo, cuando un funcionario público, en razón de su cargo, favorece a un postor, otorgándole la buena pro, sobrepuntuándolo injustificadamente en un concurso de Adjudicación Directa de cierto servicio. El hecho es típico penalmente y se subsume dentro del tipo penal de Negociación Incompatible (Art. 399 Código Penal)
crea una pauta para discriminar y limitar la infracción del delito, toda vez que el legislador no
ha incorporado elementos diferenciadores en la tipificación de los ilícitos penales y
administrativos, más aún sigue en su actual hipertrofia legislativa.
V. CONCLUSIONES
1. la Administración Pública y el Derecho penal, son manifestaciones de un mismo ius
puniendi estatal, sin embargo existen posturas que defienden la posibilidad de un doble
procesamiento y sanción, penal y disciplinario, por un mismo hecho, resultando ser ideas
que no se condicen que un Estado Social y Democrático de Derecho.
2. La teoría cualitativa busca diferenciar el ilícito penal y el disciplinario, acudiendo a
criterios relativos al interés tutelado y los fines de cada uno de estos, mientras que la
teoría cuantitativa busca distinguir el injusto penal del injusto administrativo dependiendo
de la gravedad o lesividad a los intereses tutelados, lo que conllevaría a una reacción
sancionadora dependiendo a la gravedad de la conducta realizada.
3. La teoría cuantitativa es la postura mayoritaria que existe para diferenciar una infracción
de un ilícito penal y sirve de base para considerar proscrito todo acto que persiga una
dualidad sancionatoria.
4. La jurisprudencia constitucional tiene declarado que el principio ne bis in ídem impide la
doble sanción penal y administrativa cuando exista identidad de sujetos, hechos y
fundamentos, esto es para el ámbito de las relaciones de sujeción general; pero señala
a continuación que sí admite la duplicidad de sanciones cuando el sujeto y los hechos al
mismo imputado, guarden relación con la supremacía especial que dimana del ejercicio
de una función pública o de la prestación de un servicio.
5. Si bien la legislación específica, tanto para el ámbito de las relaciones de sujeción
general y para el ámbito de las relaciones de sujeción especial, ha establecido una
legitimación de seguir dos procesos paralelamente (disciplinario-penal), o la posibilidad
de aplicarse una duplicidad de sanciones, el fundamento constitucional del ne bis in
idem condiciona la interpretación de la legislación ordinaria, con lo que sólo tienen
asidero constitucional aquellas interpretaciones de la legislación administrativa
compatibles con la proscripción del bis in ídem.
6. La línea que sigue la jurisprudencia constitucional es discriminatoria, porque, le
reconoce la plena vigencia y efectividad del ne bis in ídem a los particulares como una
garantía plena y otorga un trato desfavorable a los empleados públicos - para quienes
se invoca el argumento formal de que las sanciones penales son distintas a las
sanciones administrativas - por la restricción del derecho a ser perseguidos y
sancionados solo una vez por el mismo hecho, lo que contraviene flagrantemente el art.
2.2 de la Constitución del Estado.
7. La regla de la preeminencia del Derecho Penal descansa en una lógica de seguridad
jurídica que debe brindar todo Estado que se considere ser Constitucional, además que
se busca evitar que el mismo Estado origine resoluciones y/o pronunciamientos
totalmente contradictorios.
8. El problema de la vulneración al ne bis in idem, es producto de una mala praxis tanto del
órgano administrativo, como del órgano de persecución penal, al inobservar o
malinterpretar la regla de la preeminencia del Derecho Penal.
9. El funcionario Público, en razón de su cargo, está OBLIGADO a denunciar un hecho que
tenga características de delito, sin realizar actos de calificación penal, pues se arroga
(usurpa) facultades propias del Ministerio Público; caso contrario, podría inciciársele
proceso penal por el delito de “omisión de actos funcionales”.
10. Solo serán denunciados penalmente, los hechos que se encuentren dentro del ámbito
externo, es decir, se excluye del ámbito penal aquellas conductas fundamentadas
exclusivamente en la infracción de “deberes de cargo”, esto es, que se encuentre dentro
del ámbito interno de la organización administrativa, además que los ataques al objeto
de bien jurídico sea suficientemente graves. Es decir, SOLO serán sancionables
disciplinariamente, las conductas que se encuentren dentro del ámbito interno y las que
se encuentren dentro del ámbito externo, pero que el ataque al objeto del bien jurídico
no sea lo suficientemente grave.
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