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Algunas observaciones sobre interpretación

jurídica en Kelsen (*)

Oscar Sarlo (**)

Abstract

En este trabajo me propongo considerar algunas críticas que se han dirigido al tratamiento que

Kelsen dedicó al tema de la interpretación jurídica. Más allá de compartir algunos de esos

señalamientos críticos, sostendré que (1) la Teoría Pura del Derecho contiene una suficiente

teorización de la interpretación, (2) que los actuales desarrollos analíticos son deudores de

muchas ideas kelsenianas, y que –además- (3) es posible ir más allá, mostrando que Kelsen

articula por primera vez las líneas fundamentales de una hermenéutica de las normatividad

jurídica, y que su Teoría Pura, es una teoría interpretativa de derecho.

1. INTRODUCCIÓN

El tratamiento kelseniano de la interpretación ha sido criticado con distintas

argumentaciones: se ha dicho que no conforma una teoría, que es incoherente con su Teoría

Pura del Derecho (en adelante: TPD), que es impracticable, que es inútil, que es inconsecuente

con su propia práctica, que no es suficientemente analítica, etc.

Tengo la impresión, y esa es la hipótesis de este trabajo, que la mayoría de esas críticas

responden por cierto a debilidades de la elaboración kelseniana, pero también a cierta

incomprensión del sentido radical del programa teórico kelseniano.

En el presente trabajo me limito a considerar las siguientes cuestiones:

a) la relevancia teórica de la noción de interpretación en Kelsen, haciendo ver que

Kelsen no descuidó esto, sino que es la base misma de su teoría. En realidad, todo el trabajo

está atravesado por la idea de que hay en Kelsen una veta hermenéutica incipiente, que no ha

sido suficientemente explorada aún, que no es incompatible con su orientación analítica, y que

en todo caso debería complementarla para comprender muchos de los problemas que genera la

visión analítico-estructural del derecho.

b) una supuesta discontinuidad entre la TPD y su teoría de la interpretación jurídica (en

adelante: TIJ), tratando de desvirtuar esta crítica.

c) la insuficiente analiticidad en el examen de la interpretación, para sostener que, más

allá del acierto de esas críticas, la TPD es la base de los modernos desarrollos analíticos, y que

aún podría dar lugar a nuevos desarrollos.

* Trabajo para el Seminario DAAD-UBA "Derecho, política y moral en el siglo XXI - La actualidad de la teoría

del derecho y del Estado de Hans Kelsen", Instituto Gioja, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, 8-

10 de marzo 2010. ** Catedrático de Filosofía y Teoría del Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de la República, Uruguay, e-

mail: ossarlo@gmail.com

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2. RELEVANCIA TEÓRICA DE LA INTERPRETACIÓN EN KELSEN

2.1. Planteamiento

Se señala -con rara uniformidad- que Kelsen (y en general la Escuela de Viena) habría

descuidado el tratamiento del problema de la interpretación jurídica. Otras veces se señala

simplemente que carece de una teoría al respecto. Si uno quisiera medir esto en términos

estadísticos, parecería asistir razón a los críticos: Kelsen destina al tratamiento específico de la

interpretación un 10 % de la 1ª edición de la TPD, y un 2,3% de la 2ª edición de la TPD, con lo

cual, podríamos fácilmente concluir que el tema fue perdiendo interés para Kelsen.

Sin embargo, esa conclusión apresurada, sería equivocada, porque –muy por el

contrario- el tema de la interpretación está presente en toda la obra kelseniana. En efecto, si

bien en la edición alemana, Kelsen restringe el uso de “interpretation” prácticamente al

Capítulo VIII dedicado específicamente al tema, lo cierto es que el tema aparece bajo otras

denominaciones, lo cual se aprecia mejor en algunas traducciones, que utilizan la expresión

“interpretación” ampliamente en otros contextos de la obra 1

Más aún: sostendré que a mi juicio la TPD puede considerarse la primera concepción

del derecho como interpretación, o lo que podríamos denominar una jurisprudencia

comprensivista, parafraseando a Max Weber 2. En esa clave, la TPD puede verse como un tipo

ideal construido para captar y comprender los aspectos claves de los modernos sistemas

jurídicos. 3

Sin embargo, es claro que estos críticos no se refieren a –y ni siquiera consideran- ese

uso amplio de interpretación, sino que parten de una reducción paradigmática del problema,

porque están pensando que una teoría de la interpretación jurídica, debería ser una teoría al

estilo clásico, que nos brindase un método “seguro” para conocer el “verdadero” significado de

las normas jurídicas. Con lo cual, resulta que lo que están reclamándole a Kelsen es una

“ideología” acerca de la práctica del derecho, y no una auténtica teoría.

2.2. Refutación de estas críticas

Nosotros partiremos de una perspectiva diferente. Contrariamente a lo que parece

suponer sus críticos, es preciso observar lo siguiente:

a)la TPD pretende ser –en el programa kelseniano- una teoría en el sentido estricto del

término, y no una ideología, una doctrina o una recomendación más o menos meditada o

interesada. Independientemente de que ello haya sido logrado o no, no se puede pedir a una

teoría de este tipo, que suministre criterios para realizar una actividad práctica, como es la

interpretación del derecho entendida en el sentido clásico.

b)que Kelsen no haya elaborado una TIJ al estilo tradicional (doctrina de la

interpretación), no significa, empero, que no haya elaborado una sólida teoría acerca de la

llamada interpretación jurídica, como parte de su TPD. Es decir, la TPD tiene un conjunto de

hipótesis acerca de cómo interpretar (entender) racionalmente los fenómenos interpretativos

sobre los cuales descansa la experiencia jurídica como un todo, pero no puede decirnos cómo

proceder cuando actuamos prácticamente en el marco de las instituciones jurídicas.

1 Para tomar sólo la traducción de Vernengo al español, vemos que aparte de las 74 veces que aparece la voz

„interpretación‟ en el Cap. VIII –en correspondencia con la utilización por Kelsen- , el traductor emplea dicha

expresión –o sus derivadas- 181 veces en el resto de la obra, en lugar de las expresiones utilizadas por Kelsen en

alemán como „deutung‟, „deutet‟, „gedeutet‟, „verstehen‟, etc. esta circunstancia muestra la importancia de

profundizar la idea de interpretación que maneja Kelsen en todo el contexto de su teoría del derecho, y no sólo en

el Capítulo VIII, como suele hacerse. 2 Sobre la influencia de Max Weber sobre Kelsen, coincidencias y discrepancias, puede verse Bobbio (1981). 3 Véase al respecto, la tesis de Dhananjai Shivakumar (1996).

3

Esta TIJ se compone de hipótesis teóricas importantes, como las siguientes:

* La interpretación es un procedimiento espiritual que acompaña siempre nuestro trato

con el ordenamiento jurídico. (Kelsen, 1960:349), tesis importante, porque hay quienes niegan

la interpretación fuera de ciertos casos dudosos o profesionalmente caracterizados.

* la interpretación como pretensión normativa, tiene una fuerza pragmática diferente,

según quién sea que la formula; en este sentido, Kelsen distingue entre la interpretación

auténtica, realizada por el órgano jurídico de aplicación, y la interpretación no-auténtica,

realizada por cualquier persona o por los científicos del derecho (Kelsen,1960:349)

* la interpretación del derecho, como conocimiento, tiene limitaciones insalvables:

quien tenga necesidad de orientarse por el derecho -ya sea como abogado, como una persona

común o como jurista- se encontrará siempre con un marco normativo “relativamente

indeterminado” para fundar el acto de aplicación del derecho, esto es, lo que denomina un

marco de posibles interpretaciones (MPI). En otros términos, la norma de rango superior no

puede determinar todos los aspectos de los actos mediante los cuales haya de ser aplicada,

cumplida o descripta (Kelsen,1960:349).

* Por consiguiente, para Kelsen es falsa la tesis tradicional que presenta

“el proceso de interpretación como si sólo se tratara en él de un acto intelectual de

esclarecimiento o de comprensión, como si el órgano de aplicación de derecho sólo

tuviera que poner en movimiento su entendimiento, y no su voluntad; y como si

mediante una pura actividad del entendimiento pudiera encontrarse, entre las

posibilidades dadas, una opción correcta según el derecho positivo”.

(Kelsen,1960:352)

* La mencionada tesis tradicional para Kelsen “es un autoengaño lleno de

contradicciones, en cuanto es contrario a los presupuestos de la posibilidad de una

interpretación.” (Kelsen,1960:353).

Estas son sólo algunas hipótesis teóricas -categóricas y generales- que contiene la

teorización kelseniana acerca de la interpretación. Y su potencial verdaderamente

revolucionario en su época, creo que sigue todavía sin asimilarse en nuestra época, como lo

demuestra la dificultad para operar con ellas. Tales hipótesis son suficientes para mostrar que

la TPD contiene, efectivamente, una teorización básica de los fenómenos mencionados con la

expresión “interpretación jurídica”.

c) Pero, además, debe señalarse que la relevancia de la interpretación para Kelsen va

mucho más allá del restringido campo en el cual se la ha situado por la teoría tradicional.

Kelsen elabora su TPD sobre la base de que el derecho es una experiencia interpretativa, en el

sentido de la sociología comprensiva de Max Weber. Esto significa una revolución

paradigmática profunda, porque logró sacar la explicación de los fenómenos jurídicos del

campo psicologista o fisicalista (que los vinculaba a la mera voluntad de quienes ejercen el

poder) para situarlos en el campo de la experiencia hermenéutica social. Cuando afirma que las

normas jurídicas son el sentido objetivo de actos de voluntad dirigidos a motivar el

comportamiento de otros, está diciendo que la existencia de la ley se basa en una hermenéutica

de la experiencia socialmente compartida. Toda la TPD pretende ser una racionalización de las

condiciones de posibilidad de esa comprensión.

4

3. SOBRE LA [SUPUESTA] DISCONTINUIDAD ENTRE TPD Y TIJ EN KELSEN

3.1. Planteamiento

Se ha señalado reiteradamente que el programa descriptivo y sistematizador que Kelsen

asigna a la ciencia jurídica no podría llevarse a cabo sobre la base de su concepción de la

interpretación jurídica. En efecto, si la interpretación científica de los materiales normativos

sólo puede alcanzar al marco de posibles interpretaciones (MPI), entonces esa interpretación

descriptiva supone incluir sentidos contradictorios y alternativos. Por consiguiente, la

teorización kelseniana entraría en una situación paradojal, dado que su programa se basa en

que

“el conocimiento del derecho, como todo conocimiento, tiene que pensar

conceptualmente su objeto como un todo dotado de sentido, tratando de describirlo en

oraciones no contradictorias, parte del supuesto que los conflictos normativos que

aparezcan dentro del material normativo que le es dado (o más correctamente: que le

es propuesto) pueden y tienen que ser disueltos por vía de interpretación.”(Kelsen,

1960:215).

De donde resultaría que, si se quisiera atenerse a la exigencia descriptivista de la TPD,

los conflictos normativos impedirían concretar la reconstrucción de la experiencia normativa

como “un todo dotado de sentido”, mientras que si se optase por obrar conforme a las

exigencias prácticas, esos conflictos “tienen que ser disueltos por vía de interpretación”, lo

cual implica caer en la concepción voluntarista de la interpretación, criticada por él.

Prueba de esta contradicción, sería que el propio Kelsen, cuando pretendió interpretar

científicamente la Carta de las Naciones Unidas, no fue consecuente con su propio programa

teórico, y cayó en interpretaciones nada descriptivas. 4

3.2. Observaciones críticas sobre la crítica.

Creo que la crítica no es acertada –aunque ella bien puede haberse generado por el

propio Kelsen- porque en ella no se advierte que toda la construcción del ordenamiento

jurídico como un “todo dotado de sentido” está basada -en última instancia- en su concepción

dinámica del derecho, esto es, su teoría del derecho como sistema dinámico. 5

Esta es la clave para muchas perplejidades que plantea la comprensión kelseniana del

derecho, y que cuesta tanto aceptar por las implicancias tan duras –desde el punto de vista

ideológico- que acarrea.

4 Esta inconsecuencia de Kelsen le ha sido señalada por Ross (1958:328); Losano (1981:132); Paulson

(1990:146). Por mi parte, puedo agregar, a mayor abundamiento, que cuando mi país (Uruguay) contrató la

opinión de Kelsen como respaldo en un juicio que le habían iniciado ante la Suprema Corte uruguaya los

armadores italianos del buque “Fausto”, Kelsen redactó su “Opinion concerning the Claims of the italian owners

of the ship Fausto” en términos bien categóricos, que cerró con esta frase: “Hence, there can be, in my opinion, no

doubt that the claims of the Italian owners of the ship Fausto against the State of Uruguay have been abolished by

the Peace Treaty with Italy”, firmado en Berkeley, 5 de junio de 1950”. Es obvio que el Kelsen consultor no

podría examinar todas las alternativas posibles, sino que aconsejó al tribunal competente a dictar una norma

favorable a su cliente. Por cierto, en el caso no hay contradicción pragmática, porque en su “opinión”, Kelsen no invoca la autoridad de la ciencia, aunque obviamente quien le contrató, y él mismo eran conscientes de su

autoridad científica. 5 Conviene recordar que la concepción dinámica del derecho es utilizada por Kelsen en dos contextos. En un

sentido muy general, para construir su original teoría de los sistemas normativos dinámicos, por oposición a los

sistemas normativos estáticos (morales, por ejemplo). En contexto ya interior a la TPD, Kelsen divide a ésta en

dos grandes teorías: la teoría dinámica del derecho (que refiere a la construcción escalonada y permente de

normas) complementaria de la teoría estática del derecho (lenguaje teórico para hablar de los fenómenos

jurídicos). Con la expresión sistema dinámico aludo aquí más específicamente a este segundo contexto, como

parte de su TPD.

5

En efecto, la teoría dinámica del derecho es la que guía (y explica) la comprensión de la

experiencia jurídica como “un todo dotado de sentido”. Esta teoría está detrás de ciertas

características sorprendentes del fenómeno jurídico, como comprensión armónica de los

conflictos normativos, o la cláusula alternativa implícita, etc.

Cuando Kelsen alude a que tales conflictos o alternativas deben disolverse por vía de

interpretación, no alude a la retórica de la dogmática clásica que sugiere la idea –falsa- de que

existe una única interpretación correcta, creando en verdad una norma nueva. La TPD (y su TIJ

como parte de la misma) muestra que cuando se presentan materiales normativos en conflicto,

la ciencia jurídica “disuelve” el conflicto no por la vía de fingir un sentido único inexistente en

lo prescripto, sino interpretando (la situación estructural) como habilitando al aplicador a

“decidir” cuál sentido validar en el caso.

Esto significa que la “totalidad dotada de sentido” que elabora la ciencia jurídica no se

logra sacrificando la neutralidad valorativa (programa descriptivo), sino, precisamente,

llevándolo a sus últimas consecuencias. Kelsen viene a decirnos lo siguiente: dado que a pesar

de esos conflictos normativos, seguimos entendiendo la experiencia jurídica como armónica y

unitaria, entonces la única posibilidad que tenemos, y que la ciencia debe hacer explícita, es

entender que la última línea de racionalidad del sistema está dado por las normas de

competencia y procedimiento para decidir, y no por los contenidos o significaciones de los

materiales normativos. Cosa que –por otra parte- es la tesis central de la TPD.

Por consiguiente, para cumplir con la exigencia epistemológica de reconstruir un

sistema coherente de derecho, cumpliendo también con la directiva descriptivista, entonces la

única posibilidad es presentar (interpretar) al derecho como un sistema coherente y completo

de autoridades institucionalizadas, bajo el cual se cumple la exigencia de que todo conflicto

tenga una instancia de decisión institucional (procedimentalización y monopolio de la

violencia), y que ningún conflicto tenga más de una instancia de decisión (cosa juzgada).

3.3. Conclusiones.

Si esta interpretación es correcta, entonces tres conclusiones resultarían claras:

a)la ciencia jurídica –según la TPD- nos presenta una descripción tan inquietante como

realista de la experiencia jurídica, cuya falsación me parece muy difícil de lograr; cualquier

ocultamiento de esta verdad, es ideología mistificadora o tranquilizante.

b)si a pesar de ello, la experiencia jurídica no resulta tan inquietante, es porque otra

dimensión ha de estar incidiendo, lo cual hace preciso incorporar nuevas variables a las

explicaciones teóricas de la TPD. Si no estoy equivocado, sobre la base de la descripción

estructural y formal de la TPD, de gran abstracción teórica, es preciso agregar la dimensión

pragmática de los discursos que acontecen al interior de las instituciones jurídicas. Las

tradiciones, la interacción simbólica, la argumentación, etc. juegan un papel sin el cual no seria

posible entender la experiencia jurídica en sus detalles prácticos. La propia caracterización del

derecho como sentido en Kelsen, está indicando la necesidad de esa complementación. Claro

que, desde el punto de vista teórico sólo es posible señalar la importancia de esos fenómenos

pragmático-discursivos, y la insuficiencia de la sola descripción estructural del derecho para

comprender las decisiones. La ciencia, como tal, no puede decirnos cómo debemos argumentar

ni siquiera en qué medida la argumentación es efectiva en casos concretos. La argumentación

será –en todo caso- una técnica desarrollada a partir de las comprobaciones básicas de la teoría

acerca de la indeterminación del sistema jurídico en su aspecto general.

c)finalmente, puede verse que no hay discontinuidad ninguna entre el descriptivismo

postulado en la epistemología de la TPD y la interpretación científica de los materiales dados al

conocimiento del jurista. En la medida que el jurista que trata de conocer un derecho positivo

6

determinado se limita a reconocer que una determinada autoridad puede asignar diversos

significados a los materiales normativos, porque tiene atribuido el poder de hacerlo por una

norma superior de competencia, está cumpliendo puntualmente con el programa descriptivista.

No olvidemos que Kelsen incluía algo más en esa tarea: el señalar las consecuencias que se

seguirían de la decisión del tribunal a favor de uno u otro sentido posible.

4. ACERCA DE LA INSUFICIENTE ANALITICIDAD EN EL EXAMEN DE LA

INTERPRETACIÓN.

4.1. Planteamientos críticos

Se ha señalado por diversos autores, que en su examen de la interpretación –muy

vinculado con la ontología de las normas- Kelsen no ha sido suficientemente analítico. Entre

otras cosas, se señala que no distinguió la norma (como producto de la interpretación) de los

signos físicos que son objeto de interpretación (Guastini, 1999, 2001), y que no habría

distinguido entre el enunciado interpretante y el enunciado interpretativo (Hernández Marín,

1989).

Al respecto, mis observaciones deberían ser algo más complejas. Por una parte,

sostendré que en buena medida asiste razón a los críticos, porque Kelsen no es del todo claro ni

consistente en el manejo de sus categorías analíticas, pero por otra, sostendré que Kelsen sentó

las bases para esas y otras distinciones analíticas que no han sido objeto de consideración, y

agregaré, todavía, la posibilidad de alguna distinción más que estimo pertinente hacer con base

en las observaciones kelsenianas.

4.2. Con respecto a la semántica del discurso interpretativo.

Con respecto a esta distinción creo que efectivamente no aparece claramente enunciada

por Kelsen, pero ello no significa que no haya algunos indicadores de la misma, y sobre todo,

que ella sólo fue posible a partir de las tesis centrales de la TPD.

a)para empezar por lo básico, debe señalarse que la distinción entre norma y

disposición normativa, sólo ha sido posible a partir de la tesis kelseniana según la cual norma

es el sentido de un acto de voluntad dirigido a motivar la conducta de otro (1960:18 a 23) . En

efecto, si las normas son “sentido” y no “sensibles” –como suponía la doctrina tradicional, es

porque ellas sólo pueden captarse por interpretación, y no por los sentidos; son entidades

comprensibles, pero no observables ni medibles; pertenecen al mundo de la cultura y no al

mundo de la naturaleza. Todo ello es central en la epistemología kelseniana.

b) pero además, creo necesario señalar que si bien Kelsen no tiene una terminología

adecuada para referirse al punto, lo cierto es que en numerosos pasajes de su obra refiere al

“material dado al conocimiento jurídico”, sobreentendiendo así que la norma es el resultado de

asignar sentido a la acción que ha producido esos materiales normativos. 6

6 Limitándonos a la segunda edición de la TPD, véanse los siguientes pasajes: “El conocimiento conceptual del

derecho encuentra a veces ya una autocaracterización jurídica del material, que se anticipa a la explicitación

que cumplirá el conocimiento jurídico.” (1960:17); “La totalidad del material dado en las normas jurídicas de

un orden jurídico se acomoda en este esquema de enunciado jurídico formulado por la ciencia del derecho,

enunciado que corresponde distinguir de las normas del derecho impuestas por la autoridad jurídica.”

(1960:70); “también la multiplicidad de normas jurídicas generales e individuales producidas por los órganos

jurídicos, que constituye el material dado a la ciencia del derecho, sólo se convierte en un sistema unitario y

consistente, en un orden jurídico, mediante el conocimiento de la ciencia jurídica”. (1960:85 ); “…el

conocimiento del derecho, como todo conocimiento, tiene que pensar conceptualmente su objeto como un todo

7

Desde luego, tampoco encontraremos distinciones tan sofisticadas como las que

propone Hernández Marín, que son fruto del dominio de un aparato teórico lingüístico más

desarrollado; en este sentido, el esfuerzo por descubrir atisbos de esas distinciones en los textos

kelsenianos no sería fructífero. Pero –cabe insistir- tampoco podía pedírsele que hubiera

desarrollado toda la semántica derivada de un cambio de paradigma tan profundo como el

propuesto por él, cuando por esa época –primer tercio del sigo XX- la teoría lingüística todavía

no estaba consolidada al respecto.

4.3. Algunas distinciones analíticas insinuadas por Kelsen.

Decía antes, que Kelsen parece estar pensando en algunas distinciones que bajo el

nombre de interpretación significan cosas distintas.

a) Por ejemplo, Kelsen ha pensado claramente lo que en su escrito de 1928 sobre el

control jurisdiccional constitucional bien podría haber denominado “ideológico”, porque se

trata de una “interpretación” interesada en defender intereses políticos notorios. Allí Kelsen

alude al “extraño efecto de este método al cual hemos hecho frecuente alusión y que disimula

el contenido verdadero del derecho por motivos políticos que no corresponden propiamente a

los intereses políticos de los que la Constitución es expresión”. (Kelsen, 1928:97) Ese “método

que disimula por motivos políticos”, es algo distinto que la interpretación normativa del juez

común. Kelsen señala este tipo de interpretación para aludir a aquéllas autoridades que se

sitúan –o pretenden situarse- fuera del ordenamiento jurídico para sostener interpretaciones

“ideológicas” en defensa de sus propios intereses, en contra de los sentidos inmanentes al

ordenamiento mismo. En tal caso mencionaba Kelsen a la figura de algunas monarquías

europeas (o sus doctrinos) y también el riesgo de que hacia tal postura se desviasen los

tribunales encargados de juzgar la constitucionalidad de las leyes.

Resulta curioso que, luego de repasar todos los posibles usos del término

„interpretación‟ señalados por Guastini, Isabel Lifante descarta totalmente este uso

manipulatorio en Kelsen, cuando es evidente –en el texto transcripto 7- que sí lo hace.

b) En otros pasajes, Kelsen parece distinguir entre una interpretación “inmanente” y

otra “trascendente”, la cual parece corresponderse con la que en otro lugar menciona como

“interpretación desde fuera”. Así:

“El sentido inmanente con el cual el legislador se dirige al órgano de aplicación de la ley; éste

a su vez, mediante la sentencia judicial o el acto administrativo, al sujeto de derecho; el sujeto

de derecho, en el negocio jurídico, a otro sujeto de derecho, no es captado con el enunciado

relativo al curso probable de los acontecimientos. Semejante enunciado se efectúa desde un

punto de vista trascendente al derecho. No da respuesta a la pregunta específicamente

jurídica: ¿qué debe suceder conforme a derecho?, sino a la meta jurídica: ¿qué sucede de

hecho, y, qué, presumiblemente, habrá de suceder?” (Kelsen,1960:120)

El punto de vista trascendente, se vincula de alguna manera con el “sentido objetivo”

que capta el intérprete de un acto normativo, pero el punto de vista trascendente, representa el

lugar de quien se sitúa por encima de ordenamiento jurídico, para tratar de incidir en él

mediante interpretaciones normativas (monarca, tribunal constitucional). En cambio, el sentido

dotado de sentido, tratando de describirlo en oraciones no contradictorias, parte del supuesto que los conflictos

normativos que aparezcan dentro del material normativo que le es dado…”(1960: 215); “Así posibilita la norma

fundante básica interpretar el material propuesto al conocimiento jurídico, como un todo dotado de sentido, lo

que significa que puede ser descrito en oraciones que no se contradicen lógicamente entre si.” (1960:217); “En

tanto el conocimiento jurídico pretende captar el (…) material que se ofrece como derecho de un Estado

particular, como derecho, tiene que hacerse cargo de la tarea -igualmente que la ciencia natural- de exponer su

objeto como una unidad”. (1960:331) 7 Claro que Lifante parece no haber consultado para su tesis este texto tan importante de Kelsen.

8

objetivo, puede ser captado por todo aquél que no es el propio productor del acto normativo. Es

paradigmáticamente, el lugar de la ciencia jurídica. El lugar epistemológico de la ciencia

jurídica es designado por Kelsen como un conocimiento “desde fuera”, por ejemplo en el

siguiente párrafo:

“La ciencia del derecho tiene que conocer el derecho -por decir así, desde fuera-, y

fundándose en ese conocimiento, describirlo.” lo cual se contrapone al hecho que “también los

órganos de aplicación del derecho tienen que haber conocido previamente -desde dentro, por

decir así- el derecho que tienen que aplicar.” (Kelsen, 1960:85)

En un pasaje anterior, Kelsen alude a esto como “el punto de vista de un tercero no

participante” (1960:21).

Si a ello sumamos la particularidad frecuentemente señalada por Kelsen de la auto

atribución de significado que suelen portar los actos normativos, tenemos evidencia suficiente

de que Kelsen intuía la importancia del “lugar” desde donde se interpreta el derecho, nociones

que hoy aparecen en las ciencias sociales con la distinción entre punto de vista del

observador/punto de vista del participante 8, y el problema de la doble hermenéutica planteada

por Anthony Giddens.

4.4. Algunas distinciones que podrían hacerse a partir de Kelsen.

Dije anteriormente, que también era posible vislumbrar nuevas distinciones analíticas a

partir de lo que muestra el análisis kelseniano, aunque él ni siquiera las haya intentado.

Me refiero concretamente a que en la obra de Kelsen la distinción entre normas de

competencia y normas prescriptivas (que ordenan o prohíben) debería tener consecuencias

importantes en materia de interpretación. Para ello me baso en los usos lingüísticos empleados

por Kelsen, especialmente en sus textos en alemán.

En efecto, Kelsen reserva prácticamente sin excepción, la expresión interpretación

(“interpretation”) para referirse a la actividad destinada a establecer (cognitiva o volitivamente)

el significado de los materiales dados al conocimiento o la aplicación, esto es, para lo que

tradicionalmente se llama interpretación de las normas. En cambio, cuando se refiere a lo que

he denominado “experiencia hermenéutica sistémica” utiliza otras expresiones: habla de

deutung, bedeutung, verstand, verstehen, etc. 9. La otra marca semántica que encontramos en

los textos kelsenianos, es que en la interpretación vinculada a las normas, busca el significado,

mientras que en la comprensión social, se busca establecer el sentido de ciertas acciones, en

completa correspondencia con la noción weberiana.

¿Qué particularidades tiene cada una de estas hermenéuticas?

Para empezar, en la hermenéutica primaria, se trata de interpretar actos de voluntad,

esto es, comportamientos sociales, a los solos efectos de decidir si ellos tienen relevancia

jurídica o no, esto es, si debemos entenderlos como normas o no. 10

Esta comprensión

(deutung) corresponde a cualquier persona dotada de inteligencia, y que comparte una misma

experiencia comunitaria, y desde luego, es refinada críticamente por la ciencia jurídica, que

podría llegar a descartar algunas acciones como portadoras de sentido, que prima facie podrían

8 Criterio adoptado por Herbert Hart al distinguir entre punto de vista externo y punto de vista interno al derecho,

en términos análogo al indicado por Kelsen. 9 Estas distinciones se pierden en algunas traducciones, como por ejemplo la del Prof. Vernengo, que utiliza en un

campo mucho más amplio la expresión interpretación, para referirla también a esa experiencia hermenéutica

primaria 10 Pienso que por aquí correspondería incorporar la distinción que hace Wittgenstein (1988:203) en torno a dos

modalidades de captar una regla: como práctica (seguir una regla), y como interpretación de una práctica, que se

expresa en enunciados que expresan la regla o la trauducen en otros enunciados.

9

ser admitidas por la gente común. En cambio, la interpretación específica sobre disposiciones

(materiales dados al conocimiento), si bien puede ser realizada por neófitos, es básicamente

una tarea de profesionales, académicos, abogados y órganos de aplicación.

¿Qué importancia tiene esta distinción? Pues creo que muy grande.

a)mientras la comprensión básica de la experiencia jurídica es una respuesta espontánea

de todo ser humano que vive en sociedad, la interpretación aplicada es una actividad

deliberada, interesada.

b)en especial, es una distinción relevante, porque muestra que la existencia de un

sistema jurídico, no descansa tanto sobre la posibilidad de interpretar coherentemente los

contenidos materiales de las normas prescriptivas, sino de interpretar coherentemente las

normas de competencias y procedimentales, esto es, los aspectos dinámicos del sistema

jurídico; ésta, insisto, es la clave de la TPD, y que suele perderse de vista cuando proyecta

consecuencias inquietantes.

c)por otra parte, la distinción muestra que el consenso interpretativo sobre las normas

de competencia y de procedimiento es muchísimo más alto, duradero y espontáneo que la

interpretación del significado de las disposiciones prescriptivas (materiales). En una

comunidad instituida nadie discute dónde, cómo y quiénes ejercen la función legislativa, la

judicial y la administrativa; esto integra una pre-comprensión exitosa hasta cierto punto, aún

cuando depende de normas o interpretaciones normativas. Sin embargo, es altamente probable

que ante conflictos de intereses importantes, surjan interpretaciones “interesadas” acerca de las

soluciones posibles. Ello significa que entre uno y otro tipo de normas existe una significativa

diferencia interpretativa. Y en ello radica, precisamente la posibilidad de vivir jurídicamente, o

que una sociedad determinada constituya una comunidad interpretativa, y también la

pertinencia de la tesis kelseniana sobre la prioridad teórica de la teoría dinámica del derecho

sobre la estática.

d)esta distinción es importante, también, porque permite a Kelsen zafar de quienes le

acusan de caer en un realismo radical o en un escepticismo normativo. Por ello, advertido

Kelsen de que su concepción de las normas como sentido sólo determinable en el momento de

aplicación que adquiera el valor de cosa juzgada 11

podía ser visto como negando que antes del

acto de aplicación pudiera hablarse de normas jurídicas, se adelanta a señalar que ciertamente

queda de manifiesto

“…que la posibilidad de predeterminar las normas individuales producidas por los

tribunales, a través de normas generales producidas por vía de legislación o costumbre, está

limitada significativamente. Pero este hecho no justifica la tesis, mencionada en lo anterior, de

que antes de la sentencia judicial no hubiera derecho alguno, de que todo derecho es derecho

judicial, de que, en general, sólo hay normas jurídicas individuales, y ninguna general. (TPD,

1960:277)

En efecto, antes de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, están las normas

procesales que regulan la actuación de los tribunales y el valor y fuerza de la cosa juzgada.

5. CONCLUSIONES

El estudio realizado hasta aquí, tienen un marcado sentido exploratorio, no obstante lo

cual me permite formular las siguientes conclusiones a modo de hipótesis:

11 Concepción que metafóricamente cabría denominar “espermatozoidea”, porque Kelsen se representa la

producción normativa en dos momentos: en un primer momento, el órgano legislativo produce acciones

portadoras de innumerables significados, de los cuáles uno, y sólo uno, llegará a fecundar en una norma cierta,

cuando en manos de un tribunal, adquiera el valor de cosa juzgada.

10

1º) La TPD kelseniana ofrece una suficiente elaboración teórica en torno a la

interpretación como función vinculada a la dinámica de derecho, en el nivel en que se mueve la

teoría pura, y no en el que es habitual en la dogmática jurídica. Por consiguiente, es natural que

quienes busquen en la TPD orientación práctica para “interpretar” el derecho, resultarán

defraudados: la TIJ kelseniana sólo sirve para derribar mitos e ideologías, y para advertir los

riesgos políticos derivados de ciertos diseños y prácticas institucionales.

2º) En cuanto a la interpretación, como comprensión primaria o existencial del fenómeno

jurídico normativo, creo haber mostrado las posibilidades de entender a Kelsen como un

hermeneuta de la experiencia jurídica, en la misma línea de la sociología comprensivista de

Max Weber y otros autores influyentes en la época en que formó su paradigma científico: la

identificación de lo normativo como el “sentido” de ciertas acciones sociales, es elocuente al

respecto. 12

3º) En virtud de todo ello, estimo que los notables adelantos analíticos registrados en las

últimas décadas en torno a la interpretación, deben verse como un desarrollo de las intuiciones

originarias y originales de Kelsen en torno al derecho. Tarea que no puede considerarse

culminada ni mucho menos, sino que debería profundizarse con la identificación de otras

ambigüedades en el discurso interpretativo.

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12 Es también muy característico de su actitud hemenéutica, cuando se enfrenta a distintos casos indecidibles para

la interpretación teórica, como en el problema de la prioridad entre derecho internacional y derecho nacional, o la

alternativa entre una interpretación normativa o fáctica de las relaciones sociales, o de la prioridad entre

enunciación e intención en la interpretación de las actos normativos, o de la captación estática o dinámica del

ordenamiento jurídico, etc. Nada de esto puede decidirse dogmáticamente, ni menos jurídicamente, sino

argumentativamente, invocando razones de conveniencia, que tampoco podemos decidir a priori cuáles son.

Kelsen asume que son situaciones abiertas a la decisión contextualizada.

11

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