Introducción Al Derecho...
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Introducción Al Derecho Dominicano*
Félix Gerónimo**
A Juan Félix, mi hijo
* El autor publicó una primera edición de esta Introducción al Derecho
Dominicano con el título de Teoría General de Introducción al Derecho
Dominicano, Madrid, edición propia, 2011. ** Licenciado en Derecho por la Pontificia Universidad Católica Madre y
Maestra, PUCMM (Santo Domingo, 2007). DEA en gobierno y administración pública por la Universidad Complutense y el Instituto Ortega y
Gasset (Madrid, 2011). Becario de la Agencia Española de Cooperación
Internacional y de Desarrollo (AECID) durante el período 2008-2012 para
realizar estudios de posgrado en España. Ponente con el tema "Rendición de
cuentas e institucionalismo de elección racional" en el primer congreso de
gobierno, administración y políticas públicas celebrado en el Instituto Ortega y
Gasset, Madrid, en septiembre de 2010. Autor del artículo "Violencia y
economía global", Santo Domingo, revista Gaceta Judicial, número 250,
septiembre 2007, pp. 30-34. Autor del artículo "Haití: crónica de una migración
no deseada", Santo Domingo, revista Gaceta Judicial, número 256, volumen
12, marzo 2008, pp. 18-26. Autor de las novelas cortas Desnudos en la
Lincoln, Santo Domingo, edición propia, 2004 y El Reino de la Justicia, Santo Domingo, edición propia, 2006. Entre otros premios nacionales e
internacionales ha ganado el Premio Internacional de Cuento Casa de Teatro
(Santo Domingo, 2009), el Premio Nacional de Cuento Jaime Colson (Puerto
Plata, Rep. Dom., 2010) y varias menciones honoríficas del Concurso Nacional
de Cuento de Radio Santa María (La Vega, Rep. Dom.).
Félix Gerónimo, Introducción al Derecho Dominicano (1a
edición dominicana), Santo Domingo, Taller
de Félix Gerónimo, 2013
D. R., 2013, Félix Gerónimo: contenido y portada.
Hechos el registro y el depósito de ley.
ISBN: 978-9945-063-03-5
Portada: Rafael, El Juicio de Salomón (detalle), fresco pintado en
una de las habitaciones del palacio del Vaticano en Roma,
llamada la Stanza Della Segnetura.
Primera edición: Madrid, 2011
III
Tabla de contenido
PRESENTACIÓN ............................................................................. IX
INTRODUCCIÓN: EL DERECHO DOMINICANO 1978-2011 ............................. IX PROPÓSITOS DE ESTE LIBRO ................................................................ XI CRITERIO METODOLÓGICO DE DELIMITACIÓN .......................................... XIV CONCLUSIÓN: MUCHOS ABOGADOS; POCOS JURISTAS ................................ XV
ABREVIATURAS ......................................................................... XVII
1. CONCEPTO DE DERECHO ......................................................... 19
1.1. LAS RAMAS DEL DERECHO ........................................................ 24 1.2. DERECHO, POLÍTICA Y MORAL ...................................................... 26
2. ESCUELAS DEL DERECHO ............................................................ 31
2.1. DERECHO NATURAL O CONCEPCIÓN VALORATIVA................................. 31 2.1.1. El iusnaturalismo trascendente o teológico ....................... 32 2.1.2. El iusnaturalismo racionalista ......................................... 32 2.1.3. Crisis y resurgimiento del Iusnaturalismo: el
Neoiusnaturalismo del siglo XX..................................................... 33 2.2. EL IUSPOSITIVISMO ................................................................ 36
2.2.1. Kelsen y la “norma hipotética fundamental” ............... 38 2.3. TRANSACCIÓN ENTRE IUSNATURALISMO E IUSPOSITIVISMO ...................... 40 2.4. IUSNATURALISMO E IUSPOSITIVISMO EN EL DERECHO DOMINICANO .............. 42 2.5. SOCIOLOGISMO JURÍDICO ........................................................... 44
2.5.1. Escuela de la Jurisprudencia de Intereses .......................... 45 2.5.2. Escuela del Derecho Libre .............................................. 45 2.5.3. La concepción marxista y el “Uso alternativo del Derecho” . 46 2.5.4. La Jurisprudencia Sociológica ..................................... 47
2.6. REALISMO JURÍDICO ............................................................... 47 2.6.1. Realismo norteamericano y Critical Legal Studies .............. 48 2.6.2. Realismo escandinavo o Escuela de Upsala ................... 49
3. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO .................................................... 51
3.1. DIFERENTES CONCEPCIONES DE ORDENAMIENTO JURÍDICO .................... 54 3.1.1. Concepción del ordenamiento jurídico dominicano .............. 56
3.2. ÁMBITOS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO .......................................... 57 3.3. ORDENAMIENTOS JURÍDICOS SIMPLES Y COMPLEJOS .............................. 58 3.4. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DOMINICANO: INTRODUCCIÓN .................... 59 3.5. CARACTERÍSTICAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO DOMINICANO ................. 61 3.6. EL CARÁCTER JURÍDICO-INSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA DOMINICANA ........ 64
4. LOS TRATADOS EN EL SISTEMA DE FUENTES DOMINICANO............ 69
Introducción al Derecho Dominicano
IV
4.1. LOS TRATADOS RELATIVOS A DERECHOS HUMANOS.............................. 70 4.2. LOS TRATADOS QUE NO SE REFIEREN A DERECHOS HUMANOS .................. 70 4.3. EL CONTROL PREVENTIVO DE LOS TRATADOS ...................................... 71 4.4. LA POSICIÓN DE LOS TRATADOS CON RESPECTO A LA CONSTITUCIÓN ............ 73
5. LA NORMA JURÍDICA ................................................................. 77
5.1. VALIDEZ, EFICACIA Y VALOR DE LA NORMA JURÍDICA ............................ 78 5.2. NATURALEZA DE LA NORMA JURÍDICA.............................................. 83 5.3. ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA ............................................... 85
5.3.1. El supuesto de hecho ................................................... 86 5.3.2. La consecuencia o eficacia jurídica .................................. 87
5.4. CARACTERÍSTICAS DE LA NORMA JURÍDICA ......................................... 88 5.4.1. La coercibilidad, según la concepción imperativa .............. 92 5.4.2. Dos atenuantes a la unilateralidad de la norma ................ 92
5.5. CLASES DE NORMAS JURÍDICAS ..................................................... 95 5.5.1. Según la delimitación de la materia o del sujeto regulado... 95 5.5.2. Según el efecto jurídico de la norma ................................ 99 5.5.3. Según la sanción prevista por la norma ........................ 100 5.5.4. Según el ámbito espacial de la norma.......................... 100 5.5.5. Según la duración de la vigencia de la norma ............... 101 5.5.6. Según que la norma establezca precepto o sanción ........... 102 5.5.7. Las ficciones jurídicas ................................................... 102
5.6. EFECTOS ESENCIALES DE LAS NORMAS ......................................... 103
6. LOS ACTOS JURÍDICOS ............................................................. 107
6.1. HECHO, ACTO Y NEGOCIO JURÍDICOS ............................................. 107 6.1.1. Hecho jurídico ........................................................... 107 6.1.2. Hecho jurídico y acto jurídico ....................................... 109 6.1.3. Hecho, acto y negocio jurídicos .................................... 109
6.2. CARACTERÍSTICAS DEL ACTO JURÍDICO............................................ 110 6.3. REQUISITOS DEL ACTO JURÍDICO .................................................. 111 6.4. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS ......................................... 112 6.5. EL ACTO JURÍDICO ADMINISTRATIVO ............................................... 116
7. INEXCUSABILIDAD DEL CUMPLIMIENTO DE LA NORMA............... 119
7.1. ERROR DE DERECHO ............................................................... 122 7.2. MOTORIZACIÓN NORMATIVA E INFLACIÓN LEGISLATIVA .................... 123 7.3. EXCLUSIÓN VOLUNTARIA DE LAS NORMAS ........................................ 124 7.4. EFICACIA SANCIONATORIA DE LA NORMA JURÍDICA ............................. 126
7.4.1. La ejecución forzosa ................................................... 128 7.4.2. Resarcimiento, reparación o indemnización ................... 129 7.4.3. Las penas ................................................................. 131
7.4.3.1. Situación de las jurisdicciones militar y policial .................... 133
Tabla de contenido
V
7.4.4. La nulidad de los actos contrarios a las normas ............... 136 7.5. EL FRAUDE DE LEY ................................................................ 137
8. LAS NORMAS JURÍDICAS EN EL TIEMPO Y EN EL ESPACIO ............. 141
8.1. LA EFICACIA ESPACIAL DE LAS NORMAS ........................................... 141 8.2. COMIENZO DE LA VIGENCIA DE LAS NORMAS Y LA VACATIO LEGIS................. 143 8.3. FIN DE LA VIGENCIA DE LAS NORMAS JURÍDICAS.................................. 146 8.4. LA CONSTITUCIÓN Y LOS TRATADOS EN RELACIÓN CON LA DEROGACIÓN ........ 149
8.4.1. Derogación de los tratados internacionales .................... 150 8.5. RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD DE LA NORMA JURÍDICA ................. 154
8.5.1. El principio de irretroactividad........................................ 155 8.5.2. El principio de retroactividad ........................................ 156
8.6. EL SISTEMA DE DERECHO TRANSITORIO .......................................... 159 8.7. EL LEGISLADOR Y EL JUEZ FRENTE AL DERECHO TRANSITORIO ................. 163
8.7.1. Excepciones en materia penal, laboral y tributaria ........... 166
9. LAS FUENTES DEL DERECHO .................................................... 169
9.1. CRITERIOS CLÁSICOS Y ACTUALES .............................................. 171 9.2. LAS FUENTES DEL DERECHO Y EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DOMINICANO . 172 9.3. LOS PRINCIPIOS DE LAS FUENTES DEL DERECHO DOMINICANO ................. 175
9.3.1. El principio de jerarquía ............................................... 176 9.3.2. El principio de competencia ......................................... 178
10. LA CONSTITUCIÓN ................................................................ 181
10.1. EL PROCEDIMIENTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL .......................... 183 10.2. EL REFERENDO APROBATORIO ................................................... 184 10.3. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD .......................................... 185
11. LA LEY ................................................................................... 189
11.1. CARACTERÍSTICAS DE LAS LEYES ................................................ 191 11.2. TENSIÓN ENTRE LA CONSTITUCIÓN Y LA LEY .................................. 191 11.3. CLASIFICACIÓN DE LAS LEYES EN LA CONSTITUCIÓN: INTRODUCCIÓN......... 193
11.3.1. Las leyes de orden público ....................................... 194 11.3.2. Las leyes orgánicas ................................................ 195 11.3.3. Las leyes ordinarias y su diferencia con las orgánicas ...... 197
11.4. EL PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY ................................................ 198 11.5. PROCEDIMIENTO PARA LA APROBACIÓN DE UNA LEY ............................ 201
11.5.1.1. La iniciativa de ley ......................................................... 201 11.5.1.2. Discusión, trámite y modificaciones en las cámaras .............. 205
11.5.2. Promulgación. Observación de la ley ............................. 212 11.5.3. Publicación de la ley. Entrada en vigencia ..................... 213
12. RESOLUCIONES, DECRETOS, REGLAMENTOS Y ORDENANZAS ....... 215
Introducción al Derecho Dominicano
VI
12.1. LAS RESOLUCIONES ............................................................... 215 12.1.1. Comparación entre la resolución y la ley ...................... 218
12.2. LOS DECRETOS Y REGLAMENTOS ................................................ 219 12.2.1. La relación de la ley con los decretos y reglamentos ......... 223 12.2.2. Los decretos y reglamentos en el Derecho dominicano ... 225
12.3. LAS ORDENANZAS Y REGLAMENTOS MUNICIPALES ............................ 226
13. LA JURISPRUDENCIA .............................................................. 231
13.1. REQUISITOS DE LA JURISPRUDENCIA ............................................ 232 13.2. JURISPRUDENCIA Y SISTEMAS DE DERECHO..................................... 234 13.3. LA JURISPRUDENCIA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DOMINICANO ........ 235
14. LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL ................................... 237
14.1. LA CONSTITUCIÓN DE 1966 Y EL CONTROL DIFUSO ............................. 238 14.2. LA CONSTITUCIÓN DE 1994 Y EL CONTROL CONCENTRADO .................. 240 14.3. LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS .................... 241
14.3.1. Jurisdicción contenciosa ........................................... 242 14.3.2. Competencia consultiva. .......................................... 242 14.3.3. Competencia de la Corte IDH en República Dominicana . 243
14.4. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DOMINICANO .................................. 245 14.4.1. Fuerza vinculante de la jurisprudencia constitucional ....... 248
15. LA COSTUMBRE, LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO Y LA DOCTRINA ...................................................................................................... 251
15.1. LA COSTUMBRE ................................................................ 251 15.2. RELEVANCIA DE LA LEY, LOS REGLAMENTOS Y LA COSTUMBRE .............. 252
15.2.1. El sistema jurídico de la época .................................... 252 15.2.2. El lugar de origen de la población ............................... 253
15.3. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ................................. 254 15.3.1. La constitucionalización de los principios ...................... 256
15.4. LA DOCTRINA ..................................................................... 257
16. INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA........... 259
16.1. UNIDAD, COHERENCIA Y PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO ............ 259 16.2. TEORÍAS DE LA INTERPRETACIÓN ................................................. 260 16.3. CLASES DE INTERPRETACIÓN .................................................... 262 16.4. LA INTERPRETACIÓN EN EL DERECHO DOMINICANO........................... 263 16.5. EL JUEZ DOMINICANO Y LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS ............. 264 16.6. APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS ...................................... 266
16.6.1. Crítica formal de la norma ........................................ 266 16.6.2. Crítica material de la norma ........................................ 267
16.6.2.1. Control ex post: inconstitucionalidad e ilegalidad ................. 267 16.6.3. Las antinomias ......................................................... 269
Tabla de contenido
VII
16.7. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES E INTERPRETACIÓN ........................... 272 16.7.1. La discriminación positiva .......................................... 280
16.8. EXCEPCIONES A LA INTERPRETACIÓN: NORMAS DE APLICACIÓN RESTRICTIVA .. 281 16.9. EL PROBLEMA DE LAS LAGUNAS EN LA LEY ...................................... 283
16.9.1. Un ejemplo a destacar: la acción de amparo ............. 285 16.10. PROPUESTAS DE SOLUCIÓN A LAS LAGUNAS EN LA LEY ...................... 289 16.11. LA ANALOGÍA .................................................................. 290
16.11.1. Límites de la analogía .............................................. 292 16.12. LA EQUIDAD ..................................................................... 293 16.13. LA EXÉGESIS, LA DOGMÁTICA Y LA CRÍTICA ................................... 295
16.13.1. La Exegética, la Dogmática y la Crítica en el ordenamiento jurídico dominicano .................................................................. 297
BIBLIOGRAFÍA GENERAL BÁSICA ............................................... 300
NORMAS DE CARÁCTER INTERNACIONAL Y SUPRANACIONAL ................ 300 NORMAS JURÍDICAS DE REPÚBLICA DOMINICANA ................................... 301 ACTOS DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA ......................................... 303 DOCTRINA Y OTROS ...................................................................... 305
IX
Presentación
Introducción: el Derecho dominicano 1978-2011
En República Dominicana, en 1994, se aprobó una reforma
constitucional que contemplaba una reforma judicial. En 1998, el
Consejo Nacional de la Magistratura, institución creada por la
Constitución de 1994 para fortalecer el poder Judicial con la
participación de todos los poderes públicos en la escogencia de
los jueces de la Suprema Corte de Justicia, renovó la matrícula
de jueces de esa corte. Se conformó una nueva Suprema Corte
de Justicia.
Ya en ese año de 1998 había cobrado fuerza un movimiento
de la sociedad que, con el apoyo de algunos legisladores,
proponía una reforma procesal penal para cambiar el Código de
Procedimiento Criminal francés (adoptado por la República
Dominicana en el siglo XIX) por un nuevo Código Procesal
Penal.
Después de mucho esfuerzo, las cámaras legislativas
aprobaron el nuevo código en 2002. Entró en vigencia en 2004.
La nueva Suprema Corte de Justicia, mientras tanto, se había
dedicado a la tarea de acondicionar el sistema de justicia para la
entrada en vigencia de esa nueva norma.
La idea era cambiar el modelo de proceso penal “inquisitivo”
por otro tipo de proceso de corte “acusatorio”. Ello implicaba
más que un trabajo de preparación de los jueces y demás
trabajadores de los tribunales. Desde el Estado (Consejo
Nacional de Ejecución de la Reforma Procesal Penal), desde
organizaciones de la sociedad civil y desde el órgano judicial se
realizaron trabajos para preparar el sistema de justicia
dominicano (jueces, abogados, defensores públicos, fiscales,
Introducción al Derecho Dominicano
X
policías, etc.) para la entrada en vigencia del nuevo código en
2004.
Una de las acciones más importantes de ese período fue la
creación de un Servicio Nacional de Defensa Pública en 2004.
La reforma procesal penal contribuyó a cambiar la
mentalidad y la cultura institucional jurídica dominicana (la de
sus instituciones y la de sus abogados y juristas). El Código
Procesal Penal muestra, más que ninguna otra norma, la
conexión entre la Constitución y las leyes y confirma la
prevalencia de la Constitución sobre las demás normas. El
proceso penal tiene que ser ante todo un proceso constitucional,
o al menos constitucionalizado.
De ese proceso sale beneficiada la mayoría de la población, y
los pobres tanto como aquéllos que promovieron las reformas.
El Código Procesal Penal introdujo una serie de garantías y
derechos para el imputado durante el proceso penal, desde el
momento de la imputación hasta el período de cumplimiento de
una sentencia condenatoria, sobre todo de pena de prisión, y
mientras dura el cumplimiento de la condena.
La reforma procesal penal no es más que una parte, aunque
significativa, de un movimiento de renovación del Derecho
dominicano, que ya venía en camino.
Probablemente ese movimiento se inicia el 11 de febrero de
1978, cuando se publica la resolución en la que la República
Dominicana ratifica su suscripción a la Convención Americana
de Derechos Humanos. Ese mismo año termina un período de
gobierno de corte autoritario para iniciarse la apertura a procesos
políticos más democráticos.
Hay otras fechas significativas en ese proceso. En sentencia
de 1989, la Suprema Corte de Justicia reconoce la legitimidad
del control difuso de la constitucionalidad de las normas, porque
es un ejercicio con fundamento constitucional.
Una reforma del Derecho laboral da como resultado la
aprobación de un nuevo Código de Trabajo en 1992, el cual
desarrolla la materia procesal laboral y favorece el
establecimiento de una jurisdicción judicial laboral que comenzó
a funcionar en 1997.
Presentación
XI
Más adelante, en sentencia de 1995, la Suprema Corte de
Justicia reconoce la validez y legitimidad del control
concentrado de la constitucionalidad de las normas, por su
asidero también constitucional. Con el control difuso y con el
concentrado comienza una era de mayor relevancia de la
Constitución y de mayor control de los jueces sobre su función
de interpretar y aplicar las normas.
El 25 de marzo de 1999, la República Dominicana reconoce
la competencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. En el año 2003, en la resolución 1920-2003 de la
Suprema Corte de Justicia, aprobada a propósito de la inminente
entrada en vigencia del Código Procesal Penal, los jueces
reconocen que las sentencias y opiniones consultivas de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos obligan a la República
Dominicana porque forman parte del bloque de
constitucionalidad, según dispone la propia Constitución.
En 2004 entra en vigencia el Código Procesal Penal.
En enero de 2010, los legisladores aprueban una nueva
Constitución que establece una jurisdicción constitucional
independiente: un Tribunal Constitucional.
La institución del Tribunal Constitucional ha sido el último
hito en un proceso de fortalecimiento de la Constitución
Dominicana, de reforma legal de gran alcance y consecuencias
para la población, de aplicación de normas constitucionales, de
constitucionalización de leyes positivas, de consolidación de
normas de Derechos Humanos mediante su vigencia y
aplicación directa e inmediata por los tribunales; de
reconocimiento, integración al ordenamiento nacional,
interpretación y aplicación de tratados e instituciones del
Derecho internacional de los Derechos Humanos; de
fortalecimiento de la independencia judicial, y de adquisición de
mayor seguridad y protagonismo de los jueces, que al impartir
justicia se han convertido en abanderados de estas reformas,
etcétera.
Propósitos de este libro
El presente manual pretende hacerse eco de ese proceso y
constituir un aporte en él. En realidad, tres aportes: el primero es
Introducción al Derecho Dominicano
XII
sumarse (al tiempo que la celebra) a esa transformación de la
cultura jurídica dominicana.
El segundo aporte que se pretende es de carácter
instrumental. Una de las iniciativas menos comentadas de las
que ha llevado a cabo el poder Judicial dominicano ha sido la de
llamar a concurso a aspirantes a jueces. La institucionalización
de concursos de mérito y oposición para hacerse funcionario
público es un reto pendiente en la República Dominicana. Los
gobiernos y las administraciones públicas se resisten a dar los
pasos necesarios para regularizar y afianzar esos procesos,
aunque existen leyes que los contemplan; no ha pasado lo mismo
con el órgano judicial, que ha querido institucionalizar los
concursos como único medio de acceso a la carrera judicial, de
acuerdo a la Constitución y las leyes. Las “Bases del concurso de
oposición para ingresar a los cursos de formación de aspirantes a
juez de paz” (en sus distintas convocatorias) contienen un
temario-guía para que los aspirantes puedan preparar sus
exámenes a partir de unos temas predeterminados y de una
bibliografía básica sugerida.
En los países desarrollados, el acceso a la carrera de
funcionarios públicos, incluyendo la carrera judicial, está
institucionalizada, y el desarrollo es tal que existen escuelas de
ámbito privado dedicadas a preparar a los opositores. Se cumple
así el principio de igualdad de la CD 2010, art 39, num 1, que
dice que entre las personas “no deben existir otras diferencias
que las que resulten de sus talentos o de sus virtudes”. Tal es el
caso de España. En ese país hay también juristas que se dedican
a desarrollar en amplios manuales los temas que los poderes
públicos sugieren para que los opositores preparen los exámenes.
Puesto que las normas jurídicas y las instituciones públicas van
cambiando, también debe ir cambiando el contenido de los
temarios, por lo que los manuales se actualizan constantemente.
En República Dominicana no existe una cultura de opositar
para ser funcionario. Y mucho menos podrá encontrarse escuelas
que preparen a los opositores que no existen, y tampoco personas
que redacten manuales que no tienen destinatarios. Pero el poder
Judicial está encabezando un cambio también en ese sentido
(que creo que será seguido por la introducción de concursos de
Presentación
XIII
oposición para los aspirantes a profesores universitarios: ¡ojalá!).
De esa manera, está llamando a concursos para ir llenando las
vacantes de los jueces.
Así que el segundo propósito de este libro es apoyar la
institucionalización de los concursos de oposición para
aspirantes a funcionarios públicos, en este caso los aspirantes a
jueces, intentando dotar de contenido actualizado el tema de
Teoría General del Derecho de los temarios para aspirantes a
jueces.
Paralelamente, no será difícil encontrar en estas páginas un
interés por interpretar la Constitución de 2010, releer al menos
parcialmente la Historia Dominicana y leer el mensaje de los
jueces y comprender algunas de las decisiones judiciales
relevantes para una introducción al actual Derecho
Dominicano.
Algunos aspectos, por su novedad, se han analizado
comparativamente con el sistema de Derecho español,
accesible por ser del mismo idioma, por estar más desarrollado
que el dominicano, por su profusa doctrina y porque el autor ha
tenido la satisfacción de pasar muchas horas en las bibliotecas y
librerías de Madrid.
El tercer aporte que este libro pretende, no menos
importante por ser último, es el de ser un verdadero manual de
orientación, consulta y estudio de los estudiantes de la carrera
de Derecho de las universidades dominicanas.
Como rápidamente podrá inferirse, este libro se concentra
en aglutinar sintéticamente los aportes fundamentales de los
estudiosos de la teoría general del Derecho, a la luz de la
realidad jurídica dominicana. No se ha pretendido ofrecer una
contribución original y mucho menos criticar los trabajos
elaborados por los juristas de esta parcela de las Ciencias
Jurídicas.
Lo que sí se admite es un esfuerzo por emparentar la
exposición de cuestiones del Derecho, aparentemente
profundas, con la existencia vital del lector. A ese propósito
han servido dos herramientas: la utilización de un lenguaje
llano y la exposición de casos y ejemplos. Con ello, lo que se
Introducción al Derecho Dominicano
XIV
busca es hacer el texto lo más inteligible, accesible y ameno
que se pueda.
Criterio metodológico de delimitación
Hace bastante tiempo que Santi Romano constató una
“primacía” del Derecho privado sobre el Derecho público. Ese
fenómeno puede verificarse en muchos manuales de teoría
general del Derecho o de introducción al Derecho. De una
introducción a la teoría del Derecho, los autores pasan
directamente a abordar instituciones del Derecho civil. Es así
como hacen una introducción a instituciones tales como los
contratos, las garantías, las obligaciones, los derechos sobre los
bienes muebles e inmuebles, las atribuciones de las personas
como titulares de derechos (las personas físicas y jurídicas), los
medios de prueba según la lógica civilista en que prevalece la
prueba escrita, y hasta los embargos, etc. Al abordar esas
instituciones, esos manuales no hacen más que amoldarse a una
lógica civilista: aquella en la que el Derecho privado, que tiene
como punta de lanza el Código Civil, prevalece sobre el Derecho
público.
Al abordar el tema, el profesor chileno Agustín Squella
Narducci, en las páginas 12-13 de su Introducción al Derecho,
estima que “por tratarse siempre de una introducción al derecho,
la asignatura tampoco puede ser reducida, como acontece en
ocasiones, a una simple introducción al derecho civil,
transformándola de ese modo en una especie de curso de
Derecho Civil I que vive entre las asignaturas de primer año
simplemente bajo un nombre diferente. La Introducción al
Derecho no es una introducción al Derecho Civil, ni siquiera una
introducción al derecho privado, como tampoco tiene por qué ser
una introducción al derecho público o a alguna de las ramas de
éste. Es una introducción al derecho en general y no a una parte
determinada de éste”.
En República Dominicana, esta lógica civilista de abordar las
cuestiones introductorias del Derecho puede tacharse –además–
de “afrancesada” por su tendencia a nutrirse predominantemente
de la doctrina francesa, salvo lúcidas y poquísimas excepciones.
Espero que no se me acuse de ignorante si me pregunto qué
Presentación
XV
deuda, fuera de la históricamente comprobada, cree la doctrina
dominicana que debe seguir pagándole a la doctrina francesa,
con el agravante de haber descuidado y, por consiguiente,
desaprovechado la riqueza de otras doctrinas, como la española,
escrita y hablada en el idioma de los dominicanos. Aunque debo
matizar: creo estar asistiendo a una apertura de los juristas a otras
fuentes de estudio del Derecho.
Cuando el autor del presente manual habla de sumarse (al
tiempo que la celebra) a la transformación de la cultura jurídica
dominicana, se está refiriendo también a que ha creído ver un
cambio de perspectiva en el estudio del Derecho: tiene confianza
en estar contribuyendo a pasar de la primacía del Derecho
privado (encabezado por el Código Civil), cuyos destinatarios y
protagonistas son menos, a la de un Derecho garantista,
encabezado por la Constitución, cuyos destinatarios somos
todos. Esas cuestiones sutiles forman parte también del nuevo
paradigma de los Derechos Humanos.
Conclusión: muchos abogados; pocos juristas
Finalmente me gustaría abundar en lo que Jorge Blanco y
Sosa y García dicen en sus respectivos libros de introducción al
Derecho dominicano: primero, que en República Dominicana se
investiga y se escribe muy poco, y eso también en las Ciencias
Jurídicas, rama del saber en la que, como advirtió Jorge Blanco,
hay muchos abogados y pocos juristas; y segundo, que,
consecuentemente, no es raro que escasee la literatura
dominicana de temas de Derecho, incluso de introducción al
Derecho. No es raro que “nuestra” doctrina sea un producto de
importación, y eso es desconcertante, especialmente si se conoce
que entre los abogados dominicanos el talento sobra y los
conocimientos prácticos abundan. Pues también para responder a
ese fenómeno se arriesgó esta obra.
Félix Gerónimo
Madrid, 2011 – Santo Domingo, 2013
XVII
Abreviaturas
Art: Artículo
BJ: Boletín Judicial
Cám: Cámara
CC: Código Civil Dominicano
CD 1994: Constitución Dominicana de 1994
CD 2002: Constitución Dominicana de 2002
CD 2010: Constitución Dominicana de 2010
CD: Constitución Dominicana
CIDH: Comisión Interamericana de Derechos Humanos
Corte IDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos
CP: Código Penal Dominicano
CPP: Código Procesal Penal Dominicano
dC: Después de Cristo
Dir: Director, directora, directores
Ed: Edición, editor, editora, editado por
Etc: Etcétera
GO: Gaceta Oficial
Ibid: La misma fuente bibliográfica (cuando se citará diferente
lugar de la fuente)
Ídem: La misma fuente bibliográfica, en el mismo lugar de la
fuente
Lit: Literal
Num: Numeral
Nums: Numerales
Ob cit: Obra citada
OEA: Organización de los Estados Americanos
ONU: Organización de las Naciones Unidas
P: Página
Párr: Párrafo
Introducción al Derecho Dominicano
XVIII
Pp: Páginas
RD: República Dominicana
Rev: Revisión, revisado por
RCD 2004: Reglamento de la Cámara de Diputados del 25 de
febrero de 2004
RS 2004: Reglamento del Senado del 27 de febrero de 2004
SCJ: Suprema Corte de Justicia de la República Dominicana
Sent: Sentencia
Sents: Sentencias
SS: Siguientes
Trad: Traductor, traductora, traducido por
Vg: Verbigracia (utilizada a veces en lugar de “por ejemplo”)
Vol: Volumen
19
1.Concepto de Derecho
A propósito de la pregunta Quid ius? (¿Qué es el
Derecho?), Pérez Luño et al recuerdan la expresión del
filósofo Enmanuel Kant, quien decía que todavía buscan los
juristas una definición para su concepto del Derecho. Pérez
Luño et al siguen diciendo que pocas cuestiones, en el
ámbito de los estudios jurídicos, han motivado tan amplio y,
en apariencia, estéril debate, hasta el punto que este
problema se ha calificado de “paradigma de la
ambigüedad”2.
Sin embargo, en busca de nociones que nos orienten en el
estudio del Derecho, debe intentarse una aproximación al
concepto, que, como la mayoría de las cuestiones abordadas
en cualquier manual de Derecho, no implica necesariamente
una definición final y absoluta, sino una definición
provisional en tanto el lector se forma sus propios juicios.
La vida en sociedad implica que las personas afectan a las
demás o son afectadas por ellas al desarrollar una
determinada conducta y al realizar una serie de actos que
comportan necesariamente relacionarse. Las relaciones
sociales implican servirse de los demás y que los demás se
sirvan de nosotros para conseguir sus fines. Con las
relaciones sociales surge la conflictividad: se contraen
obligaciones y se precisan garantías.
El Derecho puede entenderse al menos en tres sentidos
diferentes: a) como justicia distributiva (suum cuique
tribuere), b) como derechos subjetivos (que se corresponde
2 PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique et al: Teoría del Derecho. Una
Concepción de la Experiencia Jurídica (9ª ed). Madrid: Tecnos, 2010, pp 26-
27.
Introducción al Derecho Dominicano
20
con las prerrogativas de los particulares) y c) como Derecho
objetivo, sentido, este último, que se refiere a las normas por
las que se rige una sociedad.
Los jurisconsultos romanos conceptualizaron el Derecho
en esos dos últimos sentidos, es decir, como Derecho
objetivo y como derechos subjetivos, cuya diferenciación
legaron a las postreras generaciones hasta nuestros días, con
los nombres de facultas agendi y norma agendi.
1)Facultas agendi (los derechos subjetivos).
Se refiere a la extensión del marco de actuación de las
personas, dentro de los límites y posibilidades dados por el
conjunto de reglas del Derecho objetivo: qué pueden y no
pueden hacer las personas de acuerdo a las normas jurídicas.
El principio de legalidad resume y engloba este conjunto
de prerrogativas, obligaciones y límites de actuación cuando
dice que a “nadie se le puede obligar a hacer lo que la ley no
manda ni impedírsele lo que la ley no prohíbe”3.
2)Norma agendi (el Derecho objetivo).
Se refiere al Derecho como el conjunto de reglas, externas
a las personas, que una voluntad exterior les impone para
regular su conducta en relación con las demás personas y
con las instituciones que las gobiernan.
“Es más fácil decir qué no es la ciencia del Derecho que
decir qué es”. “No se ha demostrado que sea posible
alcanzar una respuesta definitiva y dogmática a la pregunta
„¿Qué es el derecho?‟ o suministrar respuestas concretas a
las muchas cuestiones que han sido planteadas en torno a su
naturaleza esencial”4. Como otros conceptos de las Ciencias
Jurídicas, el Derecho ha sido definido de muy diversas
maneras por las distintas escuelas de la filosofía del Derecho
y a partir de la reflexión, análisis e investigación de distintos
autores.
3 REPÚBLICA DOMINICANA (en adelante RD): Constitución del 26 de
enero de 2010 (en adelante CD 2010), Gaceta Oficial (en adelante GO) 10561 del 26 de enero de 2010, art 40, num 15.
4 FINCH, John: Introducción a la Teoría del Derecho (trad Francisco
Laporta San Miguel). Barcelona: Labor, 1977, pp 11-12.
Concepto de Derecho
21
Dos escuelas se destacan en el intento de explicar lo que
es el Derecho: a) el positivismo jurídico o iuspositivismo,
que considera que el Derecho es establecido por los órganos
de poder (por las personas que gobiernan, dominan, mandan
o dirigen a las demás personas), y b) el naturalismo jurídico
o iusnaturalismo, que considera que el Derecho lo establece
la propia razón humana o una voluntad externa a las
personas, pero de origen no humano sino divino.
El Derecho no siempre ha sido identificado con la norma
jurídica. Se puede abordar su definición desde un punto de
vista clásico, o desde el punto de vista de su identificación
con la norma jurídica (el Derecho como conjunto de normas)
o desde un enfoque que lo distingue y separa de la norma
jurídica.
1)Hay muchas definiciones de Derecho desde el punto de
vista clásico. Veamos dos:
a)En el Digesto romano, Derecho y equidad, entendida
como justicia, son la misma cosa: Derecho es el arte de lo
bueno y equitativo (Celso).
b)Derecho es proporción real y personal del hombre hacia
el hombre que, observada por los hombres, conserva la
sociedad y, corrompida, la corrompe (Dante Alighieri).
2)Desde el punto de vista de las escuelas y autores que
consideran el Derecho como conjunto de normas veamos
dos definiciones:
a)Derecho es el conjunto de reglas de conducta a cuya
observancia está permitido sujetar al hombre por una
coacción exterior o física (Aubry y Rau).
b)Derecho es la regla de conducta que se impone a los
individuos que viven en sociedad, regla cuyo respeto se
considera, en un momento dado, como la garantía del interés
común, y su violación ocasiona una reacción colectiva
contra el infractor (Duguit).
3)Finalmente, hay autores que no ven la necesidad de
sujetar el concepto de Derecho a la lógica de un sistema
normativo, ya que consideran que la voluntad de las
personas tiene un papel fundamental en la idea de lo justo e
injusto y en la definición del Derecho. He aquí dos muestras:
Introducción al Derecho Dominicano
22
a)Derecho es una conducta del hombre referida y afectada
por la de los otros hombres (Carlos Cossío).
b)Derecho es una categoría o modalidad del querer
(Stammer).
Hoy en día se impone la idea del Derecho a partir de su
relación con las normas. Pero, más que eso, un concepto de
Derecho ajustado a estos tiempos tiene que tomar en cuenta
lo que Ferrajoli llama el paradigma garantista del Derecho,
que implica la incursión de los Derechos Humanos y la
primacía de la Constitución en el ordenamiento jurídico.
Gracias a este paradigma, “el Derecho contemporáneo no
programa solamente sus formas de producción a través de
normas de procedimiento sobre la formación de las leyes y
demás disposiciones. Programa además sus contenidos
sustanciales, vinculándolos normativamente a los principios
y a los valores inscritos en sus constituciones, mediante
técnicas de garantía cuya elaboración es tarea y
responsabilidad de la cultura jurídica”5.
Según Pérez Luño et al, el Derecho posee dimensión
social, normativa, axiológica e histórica. Así, en un proceso
penal por homicidio a causa de un accidente de tráfico, se
parte de un hecho: la muerte de alguien a causa del atropello;
y tal supuesto ha sido regulado por las normas penales,
debido a que la vida humana se considera un valor que el
ordenamiento jurídico debe proteger6. Las dimensiones
resaltadas en el ejemplo se dan por supuestas en el marco de
un ordenamiento jurídico, lo que comporta la dimensión
histórica de un “momento” o período histórico y, además, su
acontecer en un determinado lugar. La incidencia del tiempo
tiene que ver también con los cómputos: de la edad de los
sujetos, de los plazos y prescripciones.
En resumen, al tridimensionalismo jurídico que resalta las
dimensiones social, normativa y axiológica del Derecho,
5 FERRAJOLI, Luigi: “El Derecho como sistema de garantías” (trad Perfecto
Andrés Ibáñez). Revista Jueces para la Democracia. Madrid: JpD, nº 16-17, 1992, p 63. En: http://dialnet.unirioja.es/. [Consultado desde el 9 de octubre de
2011.] 6 PÉREZ LUÑO et al, ob cit, pp 38 y 40.
Concepto de Derecho
23
Pérez Luño et al le agregan la dimensión histórica y cabe
todavía incluir la dimensión espacial.
De acuerdo a la lógica positivista, pero integrando las
pistas dadas por Ferrajoli y por Pérez Luño et al, podemos
entender el Derecho como el instrumento idóneo de control
social, de prevención, resolución, reparación de daños y
sanción cuando, con motivo de las relaciones sociales,
pueda surgir o surja el conflicto, con miras a garantizar a
las personas el pleno disfrute de sus derechos frente a las
demás personas y frente al Estado.
Por control social debemos entender el “conjunto de
instrumentos y técnicas dirigidos a presionar sobre los
individuos para obtener de ellos la conformidad de su
comportamiento con ciertas reglas de conducta”7. Dos
elementos deben destacarse en esta definición de Derecho: a)
el Derecho como garantía de los derechos de las personas y
b) el Derecho como control social que obliga al
cumplimiento de las obligaciones jurídicas.
Esta definición de Derecho hace suya la idea de que “en
nuestra sociedad contemporánea muy pocas veces hallamos
facultades y deberes puros”: por lo general, en “toda
situación jurídica concreta”, “la mayoría de las personas son
sujetos simultáneamente de derechos y obligaciones en
circunstancias muy complejas”8.
Hoy en día es impensable que el Derecho, como
instrumento de control social, carezca de determinadas
características básicas: respetar unos principios,
desprenderse del ordenamiento jurídico e instrumentalizarse
según las normas y mediante unos canales coercitivos
institucionalizados y legítimos (como la fuerza pública, los
órganos de investigación del Estado y las instancias
jurisdiccionales o de resolución alterna de conflictos). Con
ello se pretende un “derecho justo”, ya que “las normas
7 LUMIA, Giuseppe: Principios de Teoría e Ideología del Derecho (trad
Alfonso Ruiz Miguel) (14ª reimpresión). Madrid: Debate, 1993, p 13. 8 PÉREZ LUÑO et al, ob cit, p 59.
Introducción al Derecho Dominicano
24
jurídicas „deben‟ tender a la justicia como forma no
patológica, sino normalizada de Derecho”9.
1.1.Las ramas del Derecho
La división clásica del Derecho, distinción procedente del
Derecho romano, lo divide en dos grandes ramas: la del Derecho
público y la del Derecho privado10
.
Por Derecho público ha de entenderse el “conjunto de normas
que regulan la organización y la actividad del Estado y demás
entes públicos, así como sus relaciones con los particulares;
mientras que” el Derecho privado es el “conjunto de normas que
regulan las relaciones entre particulares, es decir, las relaciones
en las que ninguna de las partes actúa revestida de poder estatal”.
En el Derecho público, al contrario que en el privado, “se da una
situación de desigualdad o de subordinación entre los
particulares y los órganos públicos que aparecen revestidos de su
imperium”11
.
La doctrina ha discutido ampliamente acerca de la
delimitación entre una y otra rama, y no todos los estudiosos
reconocen la distinción. Los criterios delimitadores varían según
los autores, en función de varios criterios:
1)El interés o fin protegido.
Los autores que asumen este criterio consideran que las
normas de Derecho público protegen intereses públicos y las de
Derecho privado, intereses privados.
2)La patrimonialidad.
Las normas son de Derecho público o privado según que sea
el Estado o los particulares los titulares de los bienes e intereses
envueltos en las materias que son objeto de regulación.
3)La forma de protección de derechos.
9 Ibid, p 39. 10 No obstante, el Derecho se ha ramificado y especializado ampliamente.
Casi podría decirse que existen tantas especializaciones como actividades
humanas, pues todas las relaciones sociales se convierten en relaciones
jurídicas para prevenir o resolver los inevitables conflictos, y por tanto necesitan de regulaciones jurídicas que van ampliándose y profundizándose.
11 PÉREZ LUÑO et al, ob cit, pp 65-66, citando a LATORRE, A:
Introducción al Derecho (5ª ed). Barcelona: Ariel, 1972, pp 185-186.
Concepto de Derecho
25
La defensa de los derechos, bienes o intereses públicos se
establece de oficio por el Estado; la de los privados tiene que ser
promovida por su titular.
4)La derogabilidad.
Según este criterio, son normas de Derecho público las que
no pueden ser derogadas por los particulares, y de Derecho
privado, las que sí pueden ser derogadas por la voluntad de las
partes.
5)El sujeto de la norma.
En las normas de Derecho privado, los sujetos activos y
pasivos son los particulares; en las de Derecho público, el Estado
actúa, no como parte en una relación de igualdad con los
particulares, sino para imponer su autoridad en su relación con la
sociedad o para regular su propia organización (sus instituciones
y a sus funcionarios y empleados).
Para una distinción entre Derecho público y privado, a veces
se apela a su descripción o características: las normas del
Derecho privado se caracterizan por la participación de los
particulares con una amplia libertad en la determinación de sus
voluntades, pudiendo incluso derogar normas de carácter
dispositivo (por ejemplo, al suscribir un contrato); en las de
Derecho público interviene el Estado, no como sujeto pasivo o
activo de derechos, sino en la utilización de su facultad de
imperium o poder público, para dictar normas de carácter
imperativo, obligatorio (por ejemplo, al establecer los tributos).
Hoy en día se ha deslindado una tercera rama que participa
del Derecho público y del Derecho privado. En ella se ubican el
Derecho del Trabajo y el de la Seguridad Social, entre otros, que
regulan materias de relaciones entre particulares, pero con una
significativa participación e intromisión del Estado, que viene a
garantizar los derechos de la parte débil y los deberes de la
fuerte, imponiendo criterios de justicia e igualdad en la relación y
evitando las relaciones abusivas.
En la República Dominicana se ha distinguido
tradicionalmente entre el Derecho público y el privado. En el
primero se ubican el Derecho constitucional, penal, procesal
penal, administrativo, internacional público, entre otras materias.
La rama del Derecho privado contiene, entre otras, el Derecho
Introducción al Derecho Dominicano
26
civil, el procesal civil, el laboral, el comercial y el internacional
privado, entre otras.
En otros ordenamientos jurídicos se ha desarrollado un
Derecho procesal, que forma parte del Derecho público y regula
la organización de los tribunales. En la República Dominicana,
esa materia suele estudiarse inserta en el Derecho constitucional,
en el Derecho procesal civil en cuanto a la organización de los
tribunales civiles y comerciales y en el Derecho procesal penal
en cuanto a la organización de los tribunales penales. En las
demás materias se analiza como un capítulo complementario,
excepto cuando se impone la remisión al Derecho común. La
Ley 821 sobre Organización Judicial desarrolla los preceptos
constitucionales sobre organización de los tribunales12
.
Es más o menos reciente, en los programas de la carrera de
Derecho de las universidades dominicanas, el desarrollo de un
Derecho Procesal Laboral y un Derecho Procesal Constitucional,
entre otras materias relacionadas con los actuales derechos
fundamentales: El Derecho de los Derechos Humanos, el
Derecho Medioambiental, etc.
Sintomáticos de cuáles materias del Derecho se consideran
más importantes en la República Dominicana son los temarios
de oposición para aspirantes a jueces de paz: a los concursantes
se les pide estudiar: a) Derecho público, que el temario divide en
Teoría General del Derecho y Derecho constitucional, penal y
procesal penal, y b) Derecho privado, que incluye Derecho civil,
comercial, procesal civil y laboral.
1.2.Derecho, Política y Moral
Se entiende el Derecho como una rama de las Ciencias
Sociales (en el mismo sentido que la Política, la Psicología o la
Sociología) para diferenciarlo de las Ciencias Naturales (como la
Biología o la Química) y de las Ciencias Exactas (como las
Matemáticas). Algunas de las preguntas que los juristas se han
planteado tienen que ver con la cuestión de si el Derecho es un
arte o una ciencia, o de si es a la vez un híbrido entre ciencia y
arte.
12
RD: Ley de Organización Judicial, Nº 821 del 21 de noviembre de 1927,
GO 3921.
Concepto de Derecho
27
También han analizado su relación con otras ramas de las
ciencias sociales, entre ellas la Política -con la que guarda
estrecha relación- y especialmente con la Moral. Santiago Nino
afirma que el Derecho “es un fenómeno esencialmente político,
es decir, que tiene relaciones intrínsecas con la práctica
política”13
, a tal punto que el Derecho de una sociedad varía
según varían las relaciones de poder político. Este autor va más
lejos al asumir que algunas de las relaciones entre la Política y el
Derecho no pueden darse sino a través de la Moral.
Para la concepción marxista del Derecho, éste no es más que
un instrumento de la Política.
En cuanto a la relación entre Moral y Derecho, según Bobbio,
distinguir el Derecho de la moral ha sido “el mayor
rompecabezas de la filosofía del Derecho”14
, irresuelto aún.
Cuatro corrientes, principalmente, han explicado la relación entre
Derecho y moral:
1)Corriente clásica.
Considera que la moral contiene al Derecho, o, lo que es lo
mismo, que el Derecho es parte de la moral, que está incluido en
el conjunto de preceptos morales: todo el Derecho es, a la vez,
moral, pero no toda la moral es Derecho. Así, la moral implica
una valoración del conjunto de actuaciones de las personas en su
vida personal, en el plano de las intenciones y en su relación con
las demás personas, mientras que el Derecho se ocupa
específicamente de este comportamiento en ese último sentido,
es decir, cuando trasciende a la relación social y la afecta. Así
que las relaciones entre las personas son de carácter moral antes
que social, y social antes que jurídico.
2)Corriente de la separación.
Thomasio y Kant lideran esta corriente, que propugna por
una total separación entre moral y Derecho. “Siguiendo a Kant”
se dice “que la moral se expresa” “en imperativos autónomos y
el Derecho en imperativos heterónomos”, porque “el legislador
moral es interno y el legislador jurídico es externo. En otras
13 SANTIAGO NINO, Carlos: Derecho, Moral y Política. Una Revisión de
la Teoría General del Derecho. Barcelona: Editorial Ariel, 1994, p 11. 14
BOBBIO, Norberto: Teoría General del Derecho (trad Eduardo Rozo
Acuña) (1ª ed, 4ª reimpresión). Madrid: Debate, 1996, p 84.
Introducción al Derecho Dominicano
28
palabras, esta distinción tiende a establecer que cuando nos
comportamos moralmente no obedecemos a nadie distinto de
nosotros mismos, y cuando actuamos jurídicamente obedecemos
a las leyes que, por el contrario, nos son impuestas por otros”15
.
Fichte va más allá, al considerar que Derecho y moral son
cuestiones no sólo diferentes, sino opuestas. El plano de la
conciencia individual, que la moral regula, no compete al
Derecho.
3)Corriente autoritaria.
Moral y Derecho se confunden para conveniencia de los
gobernantes o, en todo caso, de las élites dirigentes. Se potencia
la autoridad del gobernante al someter la conciencia individual a
las reglas estatales.
4)En la actualidad se evalúa más objetivamente la relación
entre Moral y Derecho: ni confusión absoluta, ni oposición
radical.
Derecho y moral buscan el mismo fin, que es regular la
conducta de las personas; por eso, la regulación jurídica defiende
los principios morales y se funda en ellos. El Derecho es a la vez
moral, social e imperativo, de manera que las ideas de
moralidad, socialidad y obligatoriedad acompañan el concepto
de Derecho. Aun más: en su ataque al positivismo, Dworkin
asegura que es en la práctica de los tribunales donde la distinción
entre Derecho y Moral termina de difuminarse16
.
Sin embargo, también hay diferencias importantes. La norma
jurídica es impuesta desde fuera de las personas. Tiene carácter
de obligatoriedad. Conlleva derechos, pero también
obligaciones, cuyo cumplimiento garantiza la convivencia y
cuyo incumplimiento acarrea consecuencias como la nulidad de
los actos o sanciones a quienes no cumplen. Mientras que las
normas morales son obligaciones o límites que las personas se
ponen a sí mismas; no son un conjunto de reglas de carácter
general y obligatorio; sino que tienen un carácter personal y
voluntario. Su incumplimiento no acarrea una sanción legal.
15 Ibid, p 69. 16
DWORKIN, Ronald: Los Derechos en Serio (trad Marta Guastavino) (1ª
ed, 5ª reimpresión). Barcelona: Ariel, 2005.
Concepto de Derecho
29
Autores como Kant y Thomasio consideraban que existe una
separación radical entre Moral y Derecho. Sin embargo, Alexy
ha encontrado tres posibles formas de vinculación entre el
Derecho y la Moral: “La moral puede estar vinculada con el
derecho positivo, en primer lugar, a través de la inclusión de
principios y argumentos morales en el derecho; en segundo
lugar, por medio de que el contenido posible del derecho sea
delimitado por la moral; y, en tercer lugar, porque la moral
fundamente un deber de obediencia al derecho”17
. Por lo tanto,
no es difícil encontrar puntos de comparación.
17
ALEXY, Robert: La Institucionalización de la Justicia (trad J. A. Seoane,
E. R. Sodero y P. Rodríguez). Granada: Comares, 2005, p 20.
31
2.Escuelas del Derecho
Diferentes escuelas del pensamiento jurídico aportan distintas
concepciones del Derecho, que a su vez constituyen otras tantas
explicaciones acerca de la norma, del ordenamiento jurídico, de
la interpretación y aplicación de la norma y de las escuelas e
instituciones jurídicas. Toda concepción del Derecho es una
teoría que intenta explicarlo de una manera coherente y
sistemática.
Cuando, por ejemplo, se explica cuál es o cuál debería ser la
función del Derecho, la teoría debe también explicar cuál debería
ser la función de la norma, cómo debería estar organizado el
sistema de las fuentes del ordenamiento jurídico, cuál es el papel
del intérprete de la norma, etc., relacionando cada explicación
con las otras, en un corpus cohesionado.
Cuatro corrientes descuellan en la concepción del Derecho;
son: a) la del Derecho Natural, cuyo valor fundamental es la
justicia; b) el Positivismo Jurídico, que aúpa el valor de la
validez de la norma y del ordenamiento jurídico; c) el
Sociologismo Jurídico, que considera que la finalidad del
Derecho es incidir en la realidad en busca de la eficacia del
Derecho, y d) el Realismo Jurídico, que nace de la corriente
sociológica y analiza, e incluso intenta prever, el
comportamiento de los jueces, en busca de la eficacia de la
norma jurídica.
2.1.Derecho Natural o concepción valorativa
El Derecho natural o iusnaturalismo es la primera teoría que
se conoce sobre el Derecho y sobre la norma jurídica. Considera
que el Derecho está fundamentado en un orden superior de
valores, que a su vez constituye la expresión de la Naturaleza,
Introducción al Derecho Dominicano
32
una Naturaleza que es de orden divino (y en ese caso se expresa
por medio de Dios o de otra índole trascendental superior a la
razón humana) o de orden racional (y en ese caso: o bien es el
producto de la naturaleza humana, o bien su manifestación es
aprehendida por la razón humana).
El Derecho, y el conjunto de auténticas normas jurídicas
expresados como valores y principios, preexisten al Estado y a la
sociedad y son independientes de ellos. El ideal fundamental del
Derecho y de la norma, según esta concepción, es el de la
justicia. La razón de ser del Derecho, y su objetivo general, es ser
justo.
Existen diversas escuelas iusnaturalistas. Las más importantes
han sido dos: el iusnaturalismo trascendente o teológico y el
iusnaturalismo racionalista. A ellas se suma el neoiusnaturalismo
del siglo XX.
2.1.1.El iusnaturalismo trascendente o teológico
Su origen suele verse en Aristóteles (aunque Aristóteles no
conocía el concepto de Dios desarrollado posteriormente por el
cristianismo). Para el iusnaturalismo trascendente, el mundo está
gobernado por el Derecho eterno y divino que emana de Dios.
Ese Derecho está constituido por una serie de principios de valor
trascendental e inmutable, tales como la justicia. Una parte de
ese Derecho se revela a las personas por medio de la Revelación,
de las Sagradas Escrituras y de la tradición. Esa parte del
Derecho divino que se les revela a las personas se convierte en el
Derecho positivo. San Agustín y Santo Tomás de Aquino son
algunos de los representantes de esta corriente del Derecho
natural.
2.1.2.El iusnaturalismo racionalista
Entiende que el Derecho es la expresión, no de alguna
divinidad, sino de la razón de los propios seres humanos, esto es,
de su naturaleza racional, capaz de pensar el Derecho y darse
normas para regularse en sociedad. Autores destacados de esta
escuela han sido Grocio, Pufendorf y Tomasio Wolff. Esta
escuela conecta además con las ideas de Hobbes, Locke y de
Rousseau.
Escuelas del Derecho
33
Para ambas corrientes, los principios en que se apoya el
Derecho son universalmente válidos por emanar de una fuente
productora superior al ser humano y exterior a él, sea de origen
divino como originada en la propia razón humana.
De ahí dos consecuencias: por un lado, el Derecho positivo,
es decir, los ordenamientos jurídicos, las normas que las
personas se dan, tienen que reflejar aquellos principios, que no
son pensados por las personas más que en la medida en que ya
existen con independencia de la existencia humana.
Por otro lado, las normas jurídicas, como expresión de aquel
sistema universal e inmutable de valores, vienen a ser de
obligatorio cumplimiento. Las normas que no se ajusten al
sistema de valores revelados por la Naturaleza al ser humano
devienen en ilegítimas, y por tanto son nulas; e incumplir las que
sí reflejan ese ordenamiento superior es violar lo que dicta la
propia Naturaleza o Razón (humana o divina), lo que constituye
una contradicción con principios como el de la justicia, lo cual
justifica la sanción.
De manera sucesiva, y a veces yuxtapuesta, “los filósofos
griegos” y romanos derivaron el Derecho natural “de la
naturaleza universal, los teólogos medievales y modernos lo
encontraron en la naturaleza divina, y algunos filósofos seculares
lo descubrieron en la misma naturaleza humana”18
.
2.1.3.Crisis y resurgimiento del Iusnaturalismo: el
Neoiusnaturalismo del siglo XX
El iusnaturalismo, que había tenido su auge en la Edad
Media, declina en el siglo XIX con el desarrollo del historicismo
jurídico y del iuspositivismo. La Escuela Historicista,
representada principalmente por Savigny, considera que, puesto
que cada pueblo produce su propio ordenamiento jurídico
diferente a los demás, entonces no puede haber un Derecho con
pretensión de ser universal e inmutable.
Por su lado, el iuspositivismo considera que es la norma
escrita o Derecho positivo, el único y verdadero Derecho, que
nace en sí mismo como expresión de la voluntad general del
18 FINCH, ob cit, p 44.
Introducción al Derecho Dominicano
34
pueblo a través del legislador y no le debe nada a ningún
Derecho trascendental más allá de él.
Pero los extremos son peligrosos. El iusnaturalismo puro
puede legitimar un ordenamiento jurídico supuestamente basado
en determinados valores y principios inmutables, que apele a una
naturaleza de orden superior para justificar y esconder un orden
de cosas injusto. Mientras que el iuspositivismo puro puede
reconocer la validez de las normas, sólo porque son normas, o
sea, que han sido aprobadas por legisladores, promulgadas y
publicadas, restando importancia al impacto negativo de normas
injustas19
.
Por esa razón, el Derecho natural se reanimó en el siglo XX a
raíz de que los juristas constataran la imposibilidad de enarbolar
un Derecho positivo que prescindiera de los valores o principios
superiores propuestos por el Derecho natural.
La necesidad de una conciliación entre iusnaturalismo e
iuspositivismo se hizo más evidente después de la Segunda
Guerra Mundial. Por causa del nazismo, y de los sistemas
políticos totalitarios en general, se llegó a la conclusión de que es
peligroso que el legislador actúe sin la limitación de unos
principios rectores de la actividad legislativa, que es en parte lo
que ocurrió durante el Tercer Reich (el gobierno de Hitler en
Alemania), con “las perversiones de un „ilegítimo‟ positivismo
que sancionó las crueldades y atrocidades más espantosas
cometidas por los legisladores en tanto en cuanto se hallaban
revestidos del ropaje externo del Derecho”20
.
Con la experiencia del nazismo y de la guerra, juristas como
Gustav Radbruch, antes convencido positivista, cambiaron sus
puntos de vista al ver “la facilidad con que el régimen nazi había
explotado la manipulación del nuevo Derecho” y “el fracaso de
los juristas alemanes para protestar” contra los actos, muchas
19 Para una mejor comprensión de este párrafo, podemos provisionalmente
entender lo que es “justo” como aquéllo que haga el mayor bien o el menor mal
posible a las personas que afecta. 20 FINCH, ob cit, p 91, citando a Bodenheimer: “Significant developments in
German Legal Philosophy since 1945”, de 1954, el cual recopila a Wieacker:
Privatrechtgeschichte der Neuzeit, de 1952, a quien corresponde el texto entre
comillas.
Escuelas del Derecho
35
veces criminales, “que se les exigió perpetrar en nombre del
Derecho”. Radbruch, al igual que otros, conectó tales
acontecimientos con la influencia del positivismo, y sus
“reflexiones le llevaron a adoptar la teoría de que los principios
fundamentales de la moral humanitaria formaban parte del
concepto mismo de” “juridicidad y que ninguna disposición o
norma positiva, por claramente que estuviera expresada y por
claramente que se acomodora a los criterios formales de validez
de un sistema jurídico dado podía ser válida si contradecía los
principios básicos de la moral”21
.
El resurgimiento de la concepción valorativa del Derecho se
ha debido a los autores alemanes y suizos. Por un lado se debe al
neokantismo alemán, que considera que el Derecho se encuentra
orientado hacia la justicia, aunque entiende que no todo el
Derecho positivo tiene que ser justo. Para algunos autores es
normal suponer que “la esfera natural de las cosas y la esfera
normativa se hallan entrecruzadas y no pueden ser
independizadas en una teoría científica del Derecho”22
.
Por otro lado, ha sido también significativa para ese
resurgimiento la llamada Jurisprudencia de Valoración, que a su
vez ha evolucionado de la Teoría de la Jurisprudencia de
Intereses.
Germann, por ejemplo, propone un método crítico-valorativo
para caracterizar e interpretar las normas, de acuerdo a los
valores sociales que representan. Kronstein pretende unir la
interpretación sobre los valores del Derecho y de las normas al
devenir de las relaciones sociales para las que tales normas
fueron creadas, pues considera que ese devenir o cambio social
influye en la interpretación. Para Coing, la relación entre el
supuesto de hecho y la consecuencia jurídica está basada en la
valoración subjetiva de quien dicta la norma, valoración que
puede estar determinada por un ideal de justicia, pero también
por otros determinantes o intereses.
Los trabajos de estos autores, unidos a las aclaraciones de
Kelsen y a la transacción que en el siglo XX se establece entre el
21 Ibid, pp 84-85, citando a HART: “Positivism and the separation of Law
and morals”. Harvard L. R., nº 71, 1958, pp 593-629. 22 Ibid, p 91, citando a ENGISCH.
Introducción al Derecho Dominicano
36
Derecho natural y el Derecho positivo, son responsables de la
plasmación concreta del valor de la justicia y de una serie de
otros valores y principios en las constituciones actuales. Sirva de
ejemplo el siguiente artículo: “Toda persona tiene el derecho al
libre desarrollo de su personalidad, siempre que no viole los
derechos de otros ni atente contra el orden constitucional o la ley
moral”23
.
Así se inicia el movimiento de constitucionalización de otras
normas, debido a que tales normas, más que reglas del Derecho,
son la redacción de valores: tales normas son las de los derechos
fundamentales de las personas.
2.2.El Iuspositivismo
Al Positivismo Jurídico o Iuspositivismo se le llama a
veces Formalismo Jurídico por su tendencia a validar
únicamente la norma positiva formalmente dada. Se
desarrolla a principios del siglo XIX. Considera que no hay
otro objeto de estudio de la ciencia jurídica que no sea el
conjunto de normas dadas que constituyen el Derecho
positivo, con independencia de toda valoración ética sobre
las normas. Su afirmación general “es que la naturaleza del
Derecho debe estudiarse en relación con lo que se encuentra
que existe como producto de la acción del hombre. Se pone
el acento en la creación más bien que en la emulación de un
Derecho superior o más alto”24
.
El iuspositivismo se origina en la escuela-método
francesa sobre el estudio e interpretación de las leyes, que a
su vez tiene como objeto de estudio e interpretación
básicamente el Código civil francés (Código napoleónico) de
1804. Codificación, exegética e iuspositivismo están, por
eso, estrechamente ligados como procesos históricos y como
instituciones.
Este proceso viene empujado por el triunfo de las ideas
del Liberalismo a partir de algunos acontecimientos
acaecidos en la Europa del siglo XVI: la revolución
23 ALEMANIA: Ley Fundamental de la República Federal de Alemania
(Ley Fundamental de Bonn), del 23 de mayo de 1949, art 2.1. 24 FINCH, ob cit, p 100.
Escuelas del Derecho
37
industrial en el Reino Unido, la lucha de independencia y
redacción de la Constitución en Estados Unidos (1776) y, en
Francia, la Revolución Francesa y la redacción de la
Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano
(1789).
Los norteamericanos dicen: “En Dios confiamos”, pero
previamente dicen: “De muchos, uno”25
, y en su texto
constitucional, desde siempre, su primera frase, emulada
luego por otras constituciones, es: “Nosotros, el pueblo de
los Estados Unidos...”26
. La Declaración de los Derechos del
Hombre y el Ciudadano comienza así: “Los representantes
del pueblo francés, constituidos en Asamblea Nacional”27
.
En tanto que la Ley Fundamental de Bonn inicia su
Preámbulo con esta frase: “Consciente de su responsabilidad
ante Dios y ante los hombres...”28
. Estos textos tienen en
común que comienzan anteponiendo al Hombre y su
voluntad para darse la norma, aunque a continuación se
invoca una serie de valores o principios y hasta el nombre de
un ente sobrehumano, que en la cultura occidental se
denomina Dios, en apelación al iusnaturalismo clásico.
Los códigos napoleónicos encierran ya en sí mismos la
pretensión de contener una regulación completa, exhaustiva,
del comportamiento, de los actos y de las relaciones jurídicas
de las personas.
Puestos de acuerdo, o arrastrados por las nuevas ideas y
por el desarrollo de los acontecimientos, los juristas se
encierran en el estudio e interpretación de la ley; y los
nuevos jueces, para hacer olvidar a los de la monarquía, que
servían a la Corona antes que al pueblo, aplican los códigos
e intentan ver en ellos todo el Derecho y salirse lo menos
25 La frase latina E Pluribus Unum (“De muchos, uno”) y la frase en inglés In
God We Trust (“En Dios confiamos”) son lemas nacionales de los Estados
Unidos de Norteamérica. 26 ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA: Constitución del 21 de
junio de 1788, Preámbulo. 27 FRANCIA: Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, del
26 de agosto de 1789, Preámbulo. 28 ALEMANIA, Ley Fundamental de Bonn, ob cit, Preámbulo.
Introducción al Derecho Dominicano
38
posible de su letra y de la voluntad del legislador, que es la
voluntad del pueblo.
2.2.1.Kelsen y la “norma hipotética fundamental”
Hans Kelsen es considerado como el más grande positivista,
y se sostiene que también el mayor jurista del siglo XX. Aplica
la filosofía neoempirista al Derecho. En 1911 publica la primera
edición de su libro Teoría Pura del Derecho, que será reeditado
en la década de 1960.
Kelsen separa el ser del deber ser. Configura el Derecho
como una ciencia de las normas, cuyo objeto de estudio es la
misma norma y no la realidad social. El Derecho pertenece al
deber ser, y por tanto, debe estudiarse como una ciencia, con
validez independiente de toda consideración de carácter político,
psicológico, sociológico, histórico y sobre todo ético, pues una
cosa es la moral y otra el Derecho: son categorías de
pensamiento y de conocimiento distintas.
Para Kelsen, el único Derecho posible es el positivo; de sus
normas se derivan los conceptos jurídicos; el juez logra aplicar el
Derecho después de que en su interpretación subsume los hechos
reales en los criterios establecidos por las normas.
Kelsen sostiene que “Si A, entonces B”, o más propiamente:
“Dado A, entonces debe ser B”, siendo que A es el acto o la
conducta de una persona y B es la consecuencia jurídica: si A es
un delito, B será la sanción.
Otra de las aseveraciones de Kelsen es que todo Estado es un
Estado de Derecho. No existe tal cosa como un Estado que no
sea un Estado de Derecho. Con ello pone fin a una dualidad que
hasta entonces persistía, consistente en separar la categoría
Estado de la de Derecho. El Estado, en tanto regulador de la
conducta humana en sociedad, es la expresión del Derecho. De
ahí que todo acto emanado de los poderes públicos sea un acto
jurídico.
Relacionado con lo anterior, sostiene también que las normas
no son reducibles a la ley positiva legislativa: un conjunto de
actos de los poderes públicos, de distintas fuentes, son normas:
incluyendo la jurisprudencia, y con más certeza los actos del
órgano ejecutivo como los decretos.
Escuelas del Derecho
39
A Kelsen se debe también la concepción piramidal de las
fuentes del Derecho. Las normas jurídicas deben ser obedecidas,
no porque sean buenas o justas, lo cual es irrelevante, sino
porque toda norma viene autorizada y fundamentada por una
norma mayor que establece su unidad y validez, que dice de qué
manera debe ser creada y que además condiciona su contenido.
En lo alto de la pirámide está la Constitución. Y más arriba de la
Constitución está lo que Kelsen denomina la norma hipotética
fundamental29
, que no es una norma, sino una hipótesis que
valida y cohesiona todo el ordenamiento jurídico: pues no “es
sólo la exigencia de la unidad del ordenamiento, sino también la
exigencia de fundar la validez del ordenamiento lo que lleva a
postular la norma fundamental, la cual es, asimismo, el
fundamento de validez y el principio unificador de las normas de
un ordenamiento”30
.
Explicando a Kelsen, Finch dice que la norma fundamental
“suministra la base para construir cualquiera de los enunciados
de „debe‟ que designan las consecuencias jurídicas o significado
jurídico de ciertos actos físicos dentro del funcionamiento de un
sistema jurídico”. Sigue diciendo que es la “que da al sistema su
coherencia y su forma sistemática, como particularización de un
fenómeno prescriptivo. Todos los demás estadios del proceso
pueden ser contrastados en lo relativo a su validez jurídica con
esa norma básica”.
Sigue diciendo Finch que, ya que esta “norma básica
constituye el criterio final de validez, su validez no puede ser
contrastada. Su validez, nos dice Kelsen, debe ser presupuesta o
sobreentendida”. Para algunos autores, Kelsen cae en un círculo
vicioso, pues funda la unidad del ordenamiento en la norma
29 En alemán, idioma originario de la Teoría Pura del Derecho, de Kelsen,
este autor describió su “norma básica”, o Grundnorm, como vorausgesetzt, que
literalmente significa “presupuesta” (véase esta aclaración en FINCH, ob cit, p
159). También puede traducirse por “prevista”, o, en inglés, “assumed”, que
sería como decir dada por hecho o por existente. En posteriores escritos, Kelsen
dijo que la norma básica es una “ficción”, más que una hipótesis, lo que vendría
a significar que la realidad no se corresponde con ella (véase a FINCH, ob cit, p 160, citando a Friedmann: Legal Theory, 5ª ed, p 277). El libro de Friedmann
cuenta con varias versiones desde 1967. 30 BOBBIO, ob cit, p 182.
Introducción al Derecho Dominicano
40
fundamental, a la vez que esta última no podría existir sin la
previa unidad del ordenamiento31
. Pero Finch intenta aclarar este
punto al añadir que “los críticos han tendido a tratar la norma
básica como si fuese algo que está en el sistema jurídico, cuando
esto no es así. Representa, más bien, la significación
específicamente jurídica de cierto estado de cosas, significación
que le es atribuida por el investigador”32
.
La norma básica, dice Kelsen, “no es creada a través de un
procedimiento jurídico por un órgano creador de Derecho. No es
válida –como lo es una norma jurídica positiva– porque sea
creada de cierta manera por un acto legal, sino que lo es porque
se da por supuesta como válida”33
.
Probablemente la mayor virtud de la norma fundamental sea
que en ella descansa, en gran medida, la concepción del Derecho
como ordenamiento jurídico. La teoría de la norma fundamental
ha posibilitado que los juristas posteriores a Kelsen puedan
desarrollar el estudio del Derecho, no como conjunto de normas
separadas y no como el estudio por separado de tales normas,
sino como el estudio de tales normas en tanto que sistema dotado
de “unidad, coherencia y plenitud”, que es lo que se llama
ordenamiento jurídico.
2.3.Transacción entre iusnaturalismo e iuspositivismo
Por ser dos corrientes distintas, el positivismo jurídico y el
Derecho natural tienen planteamientos distintos y dos formas
diferentes de concebir el Derecho. “La respuesta positivista es
sacrificar el debe al es; la del iusnaturalismo es sacrificar el es al
debe; seguramente el problema estriba en expresar cómo el
Derecho contiene al mismo tiempo un es y un debe, cómo puede
ser simultáneamente una proposición de hecho y de deber”34
.
31 BASTIDA FREIXEDO, Xacobe: El Silencio del Emperador. Un Ensayo
Sobre la Unidad del Ordenamiento Jurídico. Bogotá: Universidad Nacional de
Colombia, 2001, p 215, citando a FROSINI, Vittorio: Il Diritto Nella Società
Tecnologica. Milán: Giuffrè, 1981. 32 FINCH, ob cit, pp 159-160. 33 Ibid, p 161, citando a KELSEN, Hans: General Theory of Law and State.
Cambridge: Harvard University Press, 1945, p 116. 34
Ibid, p 45, citando a D‟ENTRÈVES: Natural Law (2ª ed). Londres:
Hutchinson University Library, 1970.
Escuelas del Derecho
41
Sin embargo, actualmente, más que en ningún otro tiempo,
el iuspositivismo y el iusnaturalismo han llegado a una
transacción de la que resulta que el iuspositivismo no descarta
los imperativos éticos, que se integran al ordenamiento jurídico
en forma de valores y principios concretos: justicia, igualdad,
libertad, solidaridad, etc.
Tales principios, que a veces la doctrina agrupa bajo el valor
común de la justicia, sirven para “medir la validez, justificación
o adecuación de las leyes positivas humanas”35
.
Por eso, hoy en día una norma, si es injusta, puede ver
amenazada su eficacia aunque tenga validez derivada de su
aprobación y promulgación, por mucho que se considere que la
decisión legislativa exprese la voluntad popular.
Por ejemplo, en 2010, interpretando su legislación sobre
migración, que permite expulsar de su territorio a cualquier
ciudadano comunitario con menos de tres meses en el país si su
comportamiento amenaza el orden público, Francia expulsó
masivamente a gitanos de Rumanía y Bulgaria que residían
ilegalmente en su territorio, a raíz de unos disturbios en los que
las autoridades francesas identificaron a esos extranjeros como
supuestos causantes. Esta acción fue repudiada y criticada por
muchos franceses y por la comunidad internacional. Las
normas que ampararon la expulsión, válidas por haber sido
aprobadas por el legislador francés, devienen en ineficaces en
la medida en que el Estado francés se ve obligado a cambiar su
política migratoria para responder a las presiones internas y de
la comunidad internacional.
La conciliación entre iusnaturalismo e iuspositivismo
consiste en la existencia de un Derecho positivo sujeto al marco
que supone la consagración de un conjunto de principios
expresados en garantías, libertades y derechos para los
ciudadanos, y controles y límites para las actuaciones de los
poderes públicos. Paralelamente, los “ciudadanos” no son ya la
masa uniforme de personas que adivinaban Bentham y los
utilitaristas, sino que hoy en día son más bien los individuos
que vislumbra Dworkin.
35 Ibid, p 60.
Introducción al Derecho Dominicano
42
Sin embargo, las fuentes clásicas del Derecho natural siguen
siendo discutibles, cuando no se las ha descartado de plano: la
doctrina no siempre está de acuerdo en que los principios y
valores deriven de una “naturaleza universal”, como pensaban
los filósofos antiguos, o de una “naturaleza divina”, como
sostenían los del medioevo. Se asume con más naturalidad que la
propia “naturaleza humana” sea fuente de tales principios.
Otro punto de discusión tiene que ver con la pretensión de
universalidad de los valores postulados por la doctrina
iusnaturalista; para una parte de la doctrina debe andarse con
cuidado, tanto en la lista de valores y principios como en la
afirmación de su universalidad, para no caer en el totalitarismo y
la intolerancia, en un mundo en que acertadamente el
reconocimiento de la diversidad ha ido ganando terreno.
2.4.Iusnaturalismo e iuspositivismo en el Derecho dominicano
La República Dominicana se fundó después del nacimiento del
iuspositivismo en Europa y después de la redacción de los
Códigos franceses, en especial el paradigmático Código Civil de
1804.
A esto se suma el hecho de que la independencia dominicana
(1844) se logró respecto de Haití, que había sido colonia de
Francia, de la que había adoptado la codificación francesa, nacida
a la luz del iuspositivismo, codificación que fue a su vez adoptada
por la nueva República Dominicana, lo que significa que también
adoptó el iuspositivismo.
En los códigos y en todas las normas jurídicas de igual e
inferior rango que los códigos se adoptó el positivismo jurídico. Se
consideró a las leyes positivas como expresión del pueblo.
Se adoptó el método exegético de interpretación de las normas
jurídicas, lo que significa que el juez, como cualquier otro
intérprete, debía ceñirse lo mejor posible al texto de la Ley o, en su
defecto, buscar el espíritu de la ley, expresado en la voluntad del
legislador, tal como sin duda podría encontrarse en los trabajos
legislativos, informes de las cámaras legislativas y exposición de
motivos de las normas, y hasta en los considerandos de las leyes.
La Constitución iba por otro lado. Ella había recogido una
serie de principios y valores que la sustentaban, expresados en
Escuelas del Derecho
43
forma de un conjunto de derechos, libertades y garantías para las
personas.
El problema es que era la ley, sobre todo la de los códigos, la
que se aplicaba; no la Constitución. A partir de 1945, atónito por
las barbaridades de la guerra, el mundo, más que nada
Occidente, cuestiona el iuspositivismo por los excesos cometidos
por los nazis contra los judíos, pues muchas de las medidas de
racismo, xenofobia, persecución y exterminio estaban
legitimadas en leyes.
Es entonces cuando comienza la discusión respecto al hecho
de que el legislador no podía tener poderes ilimitados y debía
estar controlado, pero ¿contralado por quién o por qué?, o mejor
dicho: ¿por medio de qué tipo de control?, pues el legislador
debía seguir siendo un órgano independiente para que la
organización de los poderes del Estado tuviera sentido.
La solución siempre había estado ahí: las constituciones de
los Estados; ellas debían regular efectivamente la actividad
legislativa y la ejecutiva, e incluso la del órgano sancionador,
que es el órgano judicial.
En aquel entonces, y hasta 1961, la República Dominicana
estuvo bajo una dictadura, esto es, un gobierno totalitario, lo que
significa que, por su naturaleza, necesariamente repudiaba la
aplicación del Derecho natural que yacía dormido en el texto de
la Constitución.
Ha sido necesario esperar años para ver que el conjunto de
valores del Derecho natural de la Constitución cobran sentido
haciéndose directamente interpretables y aplicables por el juez.
El camino es largo y no se ha recorrido casi nada. El proceso
al menos ha comenzado. Lo que parece evidente es que la
Constitución Dominicana, que tantas veces se ha señalado como
muy moderna o vanguardista para su tiempo, lo haya sido
también en este aspecto: en el de conciliar iuspositivismo e
iusnaturalismo en sus disposiciones.
La Constitución de 2010 refuerza esa tendencia, pues en ella
se refuerzan los derechos humanos y se reafirma la disposición
de asumir el bloque de constitucionalidad del que participan la
propia Constitución, un conjunto cada vez más numeroso de
tratados de derechos humanos ratificados por República
Introducción al Derecho Dominicano
44
Dominicana y la competencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el ordenamiento jurídico del Estado.
Es por ello que al abrir la Constitución, lo primero que se lee
en su Preámbulo es esta conciliación entre el Derecho positivo y
el Derecho natural: “Nosotros, representantes del pueblo
dominicano, libre y democráticamente elegidos”, “regidos por
los valores supremos y los principios fundamentales de la
dignidad humana, la libertad, la igualdad, el imperio de la ley, la
justicia, la solidaridad, la convivencia fraterna, el bienestar
social, el equilibrio ecológico, el progreso y la paz, factores
esenciales para la cohesión social; declaramos nuestra voluntad
de promover la unidad de la Nación dominicana, por lo que en
ejercicio de nuestra libre determinación adoptamos y
proclamamos la siguiente Constitución”36
.
Al mencionar una serie de valores o principios inspiradores y
reguladores de la actividad legislativa, el legislador
constitucional está reconociendo la importancia de los ideales
propuestos por el iusnaturalismo.
Luego, de acuerdo a los presupuestos del iuspositivismo, el
legislador retoma, para finalizar ese Preámbulo, las ideas con las
que lo había iniciado, basadas en la autodeterminación del
pueblo y en la idea del legislador como alguien escogido de
acuerdo a la voluntad popular para hacer las leyes.
Es así como en el lenguaje de la Constitución suele mezclarse
la lógica del Derecho natural, que habla de principios y de
derechos inalienables y universales, con la del positivismo
jurídico, que resalta que las normas son expresión del legislador
elegido por el pueblo: precisamente, el principio de soberanía
nacional expresa: “La soberanía reside exclusivamente en el
pueblo, de quien emanan todos los poderes, los cuales ejerce por
medio de sus representantes o en forma directa, en los términos
que establecen esta Constitución y las leyes”37
.
2.5.Sociologismo Jurídico
La corriente sociológica no se fundamenta en el valor de la
justicia, como el iusnaturalismo, ni en la validez de las normas y
36
RD, CD 2010, ob cit, Preámbulo. 37 Ibid, art 2.
Escuelas del Derecho
45
del ordenamiento jurídico, como el iuspositivismo, sino en la
eficacia. Concibe el Derecho a partir de su incidencia en la
realidad en que opera. Se acepta que la norma existe en la
medida en que es aplicable a los casos en concreto.
Para una parte de la doctrina, esta corriente está precedida por
la Escuela Histórica de Savigny. Para otros, el verdadero
precursor es Ihering con sus críticas al positivismo dogmático y
conceptualista y su preocupación en el sentido de que el método
jurídico tenga como presupuesto la realidad social, económica o
política en la que existe el sistema jurídico.
Las ramificaciones de la corriente sociológica pueden
dividirse de la siguiente manera:
2.5.1.Escuela de la Jurisprudencia de Intereses
El máximo representante de esta escuela es Heck, para quien
el Derecho es un conjunto de valoraciones de intereses que el
legislador expresa en forma coactiva al legislar. Viéndolo así, el
Derecho deja de ser un simple conjunto de imperativos
formulados de manera abstracta o un sistema de proposiciones
que ligan un hecho a un cierto efecto jurídico.
Se trata de un sociologismo moderado, ya que el intérprete
está todavía bastante subordinado, no a la norma, sino a la
voluntad de quien la dicta. En la labor de interpretación, el
intérprete debe examinar los intereses implicados que el
legislador ha querido proteger con la norma, y aplicar las
fórmulas que en casos análogos ha previsto el legislador. El juez
no debe limitarse a una interpretación lógico-gramatical de la
norma jurídica.
2.5.2.Escuela del Derecho Libre
Esta escuela se desarrolla, más que en otros lados, en la
Francia de finales del siglo XIX (con Gény a la cabeza) y la
Alemania de principios del XX. Es una expresión radical del
sociologismo jurídico, ya que sostiene que, como intérprete y
aplicador del ordenamiento jurídico, el juez puede prescindir de
la letra de la ley.
Gèny niega que la ley tenga la supremacía que en su tiempo,
y sobre todo en Francia, se le reconocía, a la vez que defiende la
Introducción al Derecho Dominicano
46
libertad de investigación del intérprete: considera que la
sentencia es naturalmente creadora de Derecho, a diferencia de la
ley, que no puede crearlo.
2.5.3.La concepción marxista y el “Uso alternativo del Derecho”
La concepción marxista del Derecho es la más radical de las
corrientes del Sociologismo Jurídico; tanto, que puede también
tratarse como una teoría aparte.
Karl Marx considera que a cada estructura económica
corresponde un conjunto de superestructuras. Esas
superestructuras son: a) un Estado, b) un sistema de Derecho, c)
un arte y d) una religión.
De acuerdo a la lógica marxista, el modo de producción (las
relaciones económicas de una sociedad) es el que determina el
carácter general del proceso social, político y espiritual/religioso
de la vida. En otras palabras, todo gira en torno a lo económico.
En cuanto al Derecho, éste se basa en la sociedad; y ya que el
factor económico determina a la sociedad, también determina el
Derecho.
En resumen, las siguientes notas explican la formulación
marxista del Derecho, desarrollada, aunque no exhaustivamente,
en los trabajos de algunos de los intelectuales marxistas que
sucedieron a Marx:
a) Tesis: En una sociedad cualquiera, el Derecho está
determinado por el factor económico. El Derecho, por tanto, es
uno de los instrumentos de la clase económica gobernante
(llamada clase burguesa) para perpetuar su poder y mantener
sometida a la clase oprimida (llamada proletariado),
b) Antítesis: Inexorablemente, el proletariado terminará
organizándose para enfrentar a los burgueses y, puesto que los
superan en número, los derrotarán mediante la revolución y
tomarán el control de los medios de producción, esto es, de la
economía, lo que supone también tomar el control de las
superestructuras, lo que incluye el gobierno del Estado y el
control del Derecho. Tales superestructuras serán utilizadas por
el proletariado para terminar de aplastar a los burgueses durante
la “dictadura del proletariado”, que es un período transitorio
hacia el triunfo definitivo del socialismo y
Escuelas del Derecho
47
c) Síntesis socialista: Se concretará en el triunfo de la
revolución y el advenimiento de una nueva estructura
económica de producción en la que desaparecerá la división
de clases sociales y se satisfarán las necesidades de las
personas en un clima de igualdad y solidaridad. En esa
nueva sociedad sin clases, el Derecho no será necesario.
Por su parte, el movimiento denominado “Uso alternativo
del Derecho” nace en 1972 inspirado en la concepción
marxista del Derecho, así como en los presupuestos de la
Jurisprudencia de Intereses y de la Escuela del Derecho
Libre.
Arranca de dos presupuestos: el primero es que el
Derecho cumple siempre una función política y está
condicionado por la realidad política, social y económica; el
segundo presupuesto es que la interpretación y aplicación del
Derecho está politizado en favor de la clase dominante, por
lo que se trata de un Derecho burgués.
De ahí que el “Uso alternativo del Derecho” propugna
por una interpretación y aplicación alternativas del Derecho,
al servicio de los intereses de las clases populares.
2.5.4.La Jurisprudencia Sociológica
La Jurisprudencia Sociológica, fundada por Roscue
Pound, es la rama del Sociologismo Jurídico en los Estados
Unidos de Norteamérica. La escuela se inspira en el
Pragmatismo.
Pound considera que el Derecho tiene la función social de
ordenar y armonizar los intereses sociales contrapuestos, en
lo que constituye una labor de “ingeniería social”.
2.6.Realismo Jurídico
El realismo jurídico es una de las corrientes que nacen del
sociologismo jurídico. Para una parte de la doctrina es una
teoría independiente; para otros, no.
Su máximo ideal es la eficacia de las normas jurídicas, en
el sentido de su fidelidad a la realidad social y a las
exigencias y aspiraciones de las personas en sociedad;
Introducción al Derecho Dominicano
48
intenta desarrollar procedimientos metodológicos de análisis
y conocimiento de esa realidad.
Por realidad se entiende, más allá de la norma jurídica, una
serie de elementos, sin los cuales no se puede interpretar,
explicar y aplicar las normas: las instituciones políticas del
Estado, la organización económica, la jurisprudencia, etc.
El antecedente de la concepción realista es la Escuela
Histórica, que entiende el Derecho como algo real, dado y
objetivo, y considera que la norma surge a partir de la
experiencia; niega que exista un Derecho, o siquiera unos valores
o principios, a priori, independientes de la experiencia. Savigny
es el representante más importante de esa escuela, de la que
forman parte, entre otros, Hugo y Puchta.
También son realistas la Orientación Fenomenológica,
representada por Reinach, y la Escuela Jurídica Inglesa, que
utiliza el llamado método del caso. En la actualidad, la doctrina
ha visto en el realismo jurídico dos grandes escuelas, que son la
del realismo norteamericano y la del realismo escandinavo.
2.6.1.Realismo norteamericano y Critical Legal Studies
Según el enfoque del realismo norteamericano, que nace en
los Estados Unidos a principios del siglo XX, el Derecho
consiste en la decisión de los jueces, decisión que no es objetiva
sino subjetiva dependiendo de la personalidad, gustos, prejuicios,
conocimientos, estado de salud, etc., de cada juez.
Para este enfoque, las decisiones judiciales son las que hay
que tomar en cuenta, en atención “más bien a las características
del caso particular que al concepto general de la forma
sistemática del Derecho positivo”38
. Las normas tienen un papel
secundario, no son realmente importantes, porque ellas no son el
verdadero fundamento de las sentencias de los jueces.
Por tanto, el estudio del Derecho consiste en intentar
comprender cómo decidirán los jueces, tomados no como
institución sino personalmente. De ahí que se estudie el
comportamiento de los jueces y tribunales y las diferencias entre
ese comportamiento y las normas.
38 FINCH, ob cit, p 63.
Escuelas del Derecho
49
En esta escuela se destacan Oliver W. Holmes (su fundador),
Benjamín Cardozo, Jerome Frank, Edwin Garlan y otros.
Por su parte, el movimiento Critical Legal Studies es un
movimiento jurídico norteamericano surgido a finales de la
década de 1970. Se inspira en el realismo jurídico
norteamericano y en el neomarxismo de la Escuela de Frankfurt.
Pero en realidad, en consonancia con las tendencias actuales de
la Filosofía en términos amplios, engloba un conjunto de teorías
dispares entre sí: el propio realismo jurídico, el neomarxismo
jurídico, el posestructuralismo, el postmodernismo, el
feminismo, etcétera.
A grandes rasgos, el Critical Legal Studies constituye una
crítica de la razón jurídica formalista, mediante el análisis de las
contradicciones lingüísticas y valorativas de diversos sectores
jurídicos. Al mismo tiempo, considera que es falso que el
Derecho sea autónomo con respecto a los más amplios debates
acerca de la Moral y la Política.
2.6.2.Realismo escandinavo o Escuela de Upsala
Los de la escuela de Upsala arrancan del diagnóstico de
que los conceptos y dogmas jurídicos vigentes son irreales y
supersticiosos. A partir de ahí, recomiendan que la ciencia
jurídica debe centrarse en el análisis objetivo y riguroso de la
actuación del Derecho en la realidad social que lo circunda,
para lo cual debe prescindir de todo factor emocional, mágico
o fetichista.
Entre los resultados que se espera con este análisis
científico de la realidad está el de constatar hasta qué punto se
cumple en una norma la hipótesis sostenida por esta corriente
de que las normas jurídicas no son obligatorias o vinculantes
más que en la medida en que influyan sobre el
comportamiento de los jueces.
Algunos de los juristas más destacados del realismo
escandinavo son Lundstedt, Olivecrona y Alf Ross, y su
fundador, Axel Haegerstroem.
Otras escuelas inscritas en la corriente del Sociologismo
Jurídico son las institucionalistas: el Institucionalismo
Jurídico, de Santi Romano, que sostiene la teoría del
Introducción al Derecho Dominicano
50
pluralismo de los ordenamientos jurídicos; y el
institucionalismo de Maurice Hauriou39
, quien intenta
conciliar las concepciones de “idea” y “realidad” por medio
de la institución.
39 La doctrina de Hauriou se considera el antecedente francés de la teoría
institucionalista. Romano elaboró su teoría en Italia y la expuso en su libro
L`Ordenamento Giuridico, 1ª ed de 1917 y 2ª ed de 1945. Véanse estos
comentarios en BOBBIO, ob cit, p 19.
51
3.El ordenamiento jurídico
Un ordenamiento jurídico es el conjunto coherente y
sistematizado de las normas jurídicas de una sociedad. También
puede definirse como el conjunto de normas vigentes en
determinado tiempo y lugar.
La concepción de ordenamiento jurídico es equívoca en
cuanto a su contenido y en cuanto al orden en que debe estar
organizado ese contenido. Las distintas concepciones están
asociadas a la idea sobre cuáles se consideran las fuentes del
Derecho y cuáles fuentes tienen prelación sobre otras.
Por ejemplo, los juristas pertenecientes al realismo ven la
jurisprudencia, no sólo como fuente del Derecho, sino como
fuente primaria y principal del Derecho. De ahí que consideran
que la jurisprudencia ocupa un lugar primordial en el
ordenamiento jurídico. Los autores influenciados por el Derecho
natural otorgan un lugar destacado a los principios generales del
Derecho en el ordenamiento jurídico. Los positivistas
decimonónicos, influenciados de cerca por la experiencia del
triunfo del liberalismo, encarnado en la Revolución Francesa,
consideraron que la fuente principal del Derecho es la ley
emanada del Congreso o Parlamento y, con la ley, también las
costumbres.
Posteriormente, con la experiencia de la Segunda Guerra
Mundial en Europa y con algunas decisiones de la Corte
Suprema en los Estados Unidos, se fortalece el
constitucionalismo. La Constitución asumió la supremacía del
ordenamiento.
Luego fueron cobrando protagonismo los organismos
internacionales de Derechos Humanos, que comenzaron a entrar
en escena desde la década de 1940. Primero fue la Organización
Introducción al Derecho Dominicano
52
de las Naciones Unidas (ONU), que estableció lo que se ha
llegado a llamar un “sistema universal de Derechos Humanos”.
Otros organismos han establecido “sistemas regionales de
Derechos Humanos”. En América, por ejemplo, la Organización
de los Estados Americanos (OEA) despliega el “sistema
americano de Derechos Humanos”. Los tratados y convenios
auspiciados por esos organismos y las competencias
jurisdiccionales que han ido estableciendo han propiciado, más
recientemente, un redimensionamiento enriquecedor y
ampliatorio del contenido constitucional, concepción para la que
se ha acuñado el término de “bloque de constitucionalidad”.
Hoy en día, en muchos Estados, el lugar más alto en la
jerarquía del ordenamiento jurídico lo ocupan la Constitución y
el bloque de constitucionalidad. Es el caso de la República
Dominicana donde, siguiendo ese orden, debajo del bloque de
constitucionalidad se ubican las leyes legislativas, los decretos y
los reglamentos.
El fortalecimiento del poder Judicial y la influencia de la
experiencia de otros Estados, como el norteamericano, han
motivado un posicionamiento de la jurisprudencia,
especialmente la constitucional, entre las fuentes del Derecho. La
instauración del Tribunal Constitucional dominicano en 2011
garantiza un lugar destacado a la jurisprudencia constitucional en
el ordenamiento jurídico, porque de manera natural viene a
formar parte del bloque de constitucionalidad.
En la cúspide del ordenamiento jurídico dominicano está la
Constitución, que afirma: “Todas las personas y los órganos que
ejercen potestades públicas están sujetos a la Constitución,
norma suprema y fundamento del ordenamiento jurídico del
Estado”40
. Cuando habla de “todas las personas” debería
entenderse, no sólo las que ejercen potestades públicas, sino el
conjunto de los ciudadanos.
En la República Dominicana, la supremacía de la
Constitución recibió un empuje al crearse la jurisdicción
constitucional. El Tribunal Constitucional es competente “para
garantizar la supremacía de la Constitución, la defensa del orden
40 RD, CD 2010, ob cit, art 6.
El ordenamiento jurídico dominicano
53
constitucional y la protección de los derechos fundamentales”41
,
para lo cual procederá a formalizar la anulación de “toda ley,
decreto, resolución, reglamento o acto contrarios a la
Constitución”42
. El Tribunal Constitucional no anula de por sí,
sino que declara tal anulación, la formaliza, pues toda norma
inferior a la Constitución que sea contraria a ella es nula “de
pleno derecho”43
.
En un escalón inferior al de la Constitución están las leyes
emanadas del órgano legislativo (el Senado y la Cámara de
Diputados).
En cuanto a los reglamentos, puede diferenciarse entre
varios tipos, según la fuente: los reglamentos del poder
Legislativo, los del poder Ejecutivo y los de los organismos
descentralizados y los gobiernos municipales. Las cámaras
legislativas (que tienen sus propios reglamentos de
organización interna) aprueban reglamentos para reglamentar
otras leyes; por tanto, tienen rango de Ley. Los reglamentos
aprobados por el poder Ejecutivo de acuerdo a su potestad
reglamentaria están subordinados a las leyes; igualmente los de
los gobiernos municipales. En un rango todavía inferior se
ubican los reglamentos internos de los organismos públicos
(del gobierno central, los órganos descentralizados y aun los de
los ayuntamientos).
En cuanto a los decretos, nacen de la potestad reglamentaria
del poder Ejecutivo. Existen decretos-reglamento, que
reglamentan normas jurídicas, generalmente leyes legislativas;
pero los decretos pueden abarcar una gran variedad de
materias, en tanto que expresan la facultad y la voluntad del
poder Ejecutivo de regular alguna materia, sea de manera
principal o sea de manera subsidiaria a la legislación sobre esa
materia. Los decretos se ubican al mismo nivel que los
reglamentos ordinarios, y por debajo de los reglamentos-ley del
poder Legislativo porque estos, como ya se dijo, son en
realidad leyes.
41 Ibid, art 184. 42
Ibid, art 6. 43 Ídem.
Introducción al Derecho Dominicano
54
3.1.Diferentes concepciones de ordenamiento jurídico
Podemos hablar de dos concepciones del ordenamiento
jurídico: según su origen y según la manera de entenderlo. En
cuanto a su origen, o a la pregunta sobre quién lo origina y por
qué o para qué, han surgido tres corrientes explicativas:
1) La corriente racionalista.
Explica que un ordenamiento jurídico no puede ser sino una
construcción racional y sistemática del intelecto. Conecta con
la corriente del Derecho natural en el sentido de que pretende
que la racionalidad productora del ordenamiento no tiene que
estar personificada, es decir, que es exterior a las personas pero
acorde con los principios de la naturaleza. De ahí que el
ordenamiento no puede ser imperfecto, y si lo fuera, es que no
se han seguido las pautas de la naturaleza. Según esta
explicación, el ordenamiento jurídico plasmado en textos
legales no es producto de voluntades populares o generales,
sino de las élites.
2) La corriente historicista.
Expresa que no son las élites, ni en general los grupos
gobernantes o de poder, los que producen el ordenamiento, sino
que éste se va produciendo de manera natural y espontánea por
el pueblo, a través primero de la costumbre, por lo que todo
ordenamiento es originariamente Derecho consuetudinario.
3) La corriente ecléctica.
Postula que es verdad que la creación del ordenamiento se
realiza por élites (de gobernantes y de otras índoles que en su
momento ejercen influencia en esta cuestión) pero que con
bastante frecuencia esa creación recoge el sentir del pueblo,
pues de lo contrario correría el peligro de estar condenado al
fracaso, a ser efímero, por no tener legitimidad ni apoyo de las
mayorías, en la medida en que no recoja sus sentimientos y
aspiraciones y que no regule su verdadero comportamiento.
Como ocurre con otras instituciones del Derecho, el
ordenamiento jurídico no ha tenido una sola concepción, esto
es, manera de entenderlo; ha tenido varias; se destacan las dos
que siguen:
El ordenamiento jurídico dominicano
55
1) La concepción normativista (el normativismo) de Hans
Kelsen.
De acuerdo a esta concepción, ordenamiento jurídico significa
conjunto articulado de las normas jurídicas vigentes de un Estado;
normas que son el producto de los poderes públicos de ese Estado.
Un aspecto relevante de esa concepción es la consideración de
que no es el ordenamiento el que se ajusta a la norma, sino que la
norma debe ajustarse al ordenamiento. No toda regla que pretenda
ser una norma puede serlo: tiene que aprobar los criterios
definitorios del ordenamiento, para lo cual tiene que contrastarse
con criterios constitucionales y de las otras normas que van a
establecer si es norma, en qué medida lo es y dónde encaja en el
ordenamiento; y si no encaja, se debe a que no es una norma
jurídica o a que pretendía contradecir el ordenamiento, vg, una
norma inconstitucional, o una disposición simplemente de carácter
moral.
2) La concepción institucionalista (el institucionalismo) de
Santi Romano.
A diferencia de Kelsen, considera que las normas no
constituyen todo el ordenamiento jurídico, sino una parte de él,
siendo que el ordenamiento jurídico implica además elementos
políticos, axiológicos y sociales que en su conjunto cimentan la
organización de los grupos sociales en una sociedad. En Santi
Romano, la concepción de institución implica la idea de una
“sociedad organizada y ordenada”44
.
De acuerdo a esta concepción, todo ordenamiento jurídico es
una institución y toda institución es un ordenamiento jurídico: de
manera que hay tantos ordenamientos jurídicos como
instituciones. El Derecho no emana solamente del Estado, sino
también de otras instituciones hacia adentro del Estado, tales
como la iglesia, y hacia afuera, tales como las que participan del
Derecho internacional, en la medida en que los ordenamientos
jurídicos internos queden afectados. De acuerdo a esta lógica,
una clase social no es una institución porque no es creadora de
Derecho, pero una banda criminal sí, porque establece sus
propias reglas para delinquir.
44 BOBBIO, ob cit, p 20.
Introducción al Derecho Dominicano
56
A esta concepción se deben también planteamientos
relevantes, por ejemplo la idea de que el ordenamiento jurídico de
un Estado no es único, sino que en realidad existe una pluralidad
de ordenamientos: de ahí la división de los ordenamientos en
simples y complejos.
Otro aporte de esta concepción conecta, probablemente, con
las inquietudes de Kelsen. Kelsen es uno de los que primero hizo
ver la relevancia de la Constitución como norma suprema. A él se
debe también en parte el fundamento doctrinario de los controles
concentrado y difuso de la constitucionalidad de las normas.
Por su parte, Santi Romano explica que el Derecho privado o
iusprivatista ha predominado sobre el Derecho público o
iuspublicista; no es difícil constatar esa aseveración en
ordenamientos jurídicos que, como el dominicano y el de la
mayor parte del mundo, es de origen continental y ha llevado a
cabo el proceso de la codificación. Santi Romano afirma que esta
primacía del Derecho privado sobre el Derecho público ha tenido
por efecto el reduccionismo de las normas (vg, se habla de un solo
ordenamiento jurídico y no se ve la complejidad, que supone que
existen varios y no uno). Para Santi Romano, esta situación
debería cambiar con la imposición del Derecho público sobre el
privado, y es ahí donde vemos que conecta con la exposición de
Kelsen respecto a la primacía de la Constitución en el
ordenamiento, pues la Constitución es la norma fundamental del
Derecho público antes que del resto del ordenamiento.
No podía ser de otra manera, toda vez que la Constitución
regula a grandes rasgos la organización del Estado, además de los
derechos fundamentales de las personas.
En la República Dominicana, las reformas de los últimos
tiempos: la procesal penal (2002) y la constitucional (2010), han
evidenciado un realce del Derecho Público. Pero es difícil no
reconocer la influencia del iusprivatismo, que regula la activa y
cotidiana vida de las relaciones jurídicas privadas.
3.1.1.Concepción del ordenamiento jurídico dominicano
Como sea, siguiendo a Kelsen y Bobbio, la concepción de
ordenamiento jurídico dominicano utilizada en este libro es una
concepción normativa de ordenamiento jurídico complejo.
El ordenamiento jurídico dominicano
57
“Concepción normativa”, porque el término se utiliza en
referencia al conjunto de normas exclusivamente jurídicas
emanadas de los poderes públicos, esto es, de las fuentes de
producción facultadas por la Constitución para producir esas
normas. “Ordenamiento complejo”, en referencia precisamente a
esas fuentes de producción de las normas. De ahí que la
concepción de ordenamiento jurídico de estas páginas se define
en un doble sentido: a) materialmente: implica a las normas
jurídicas y excluye cualquier otro tipo de norma social o moral y
b) según el sujeto o fuente de la norma, constituido por los
poderes públicos facultados por la Constitución, con exclusión
de otras fuentes del ámbito internacional (otros Estados) o
supranacional (organismos internacionales con incidencia sobre
el ordenamiento jurídico interno).
3.2.Ámbitos del ordenamiento jurídico
Los ordenamientos jurídicos están limitados por tres ámbitos:
el temporal, el socioespacial y el material.
1) Ámbito temporal.
La expresión ordenamiento jurídico hace referencia a todo
ordenamiento vigente y no a los que han desaparecido, los
cuales, como en nuestro caso el del imperio romano, revisten
importancia histórica y por efecto de herencia, pero no están
vigentes y mucho menos son eficaces en el tiempo actual.
2) Ámbito socioespacial.
Se trata de un ámbito social y espacial a la vez. Se refiere a
dos cuestiones: un ordenamiento rige para una sociedad y dentro
de los límites de un territorio.
Hoy en día, al pensar el territorio de vigencia del
ordenamiento jurídico, se piensa en los Estados, y con razón por
la manera en que la concepción del Estado-nación ha influido en
el pensamiento de hoy. Pero, a menos que seamos miopes o que
estemos frente a un espejismo, podemos suponer que las cosas
están cambiando, tanto a nivel internacional, es decir, en el
ámbito de lo supraestatatal y de lo internacional, por efecto de la
incidencia del Derecho internacional, como en el interior de los
Estados, donde las exigencias sociales están contribuyendo a que
se diluya el concepto de Estado tal como lo conocíamos: grupos
Introducción al Derecho Dominicano
58
minoritarios étnicos, religiosos, etc., reclaman sus propios
espacios; regiones enteras dentro de los Estados reclaman cada
vez mayor autonomía (los Estados o Comunidades Autónomas
dentro de las Federaciones como España, México o los Estados
Unidos, etc.; y, aunque de otra manera, también los municipios
en otros países, como la República Dominicana, etc.); grupos
históricamente marginados o maltratados reclaman cada vez más
sus derechos: minusválidos, mujeres, homosexuales, etcétera.
A todo esto viene contribuyendo la globalización, entendida
como un fenómeno de efectos muy diversos: así, por ejemplo, su
efecto sobre las telecomunicaciones, que conectan personas y
grupos del mundo entero y agilizan no sólo el comercio, sino los
movimientos sociales; su efecto sobre los transportes, de manera
que es más fácil y más rápido llegar de un punto a otro del
planeta; y los cambios en los medios de comunicación, pues la
tecnología por satélite posibilita que la información sobre los
acontecimientos mundiales se obtenga en vivo y en directo.
3) Ámbito material.
Este ámbito se refiere al hecho de que cuando hablamos de
normas jurídicas, no estamos hablando de normas morales ni de
cualquier otra cosa que no sean leyes o conjuntos de esas leyes,
llámense códigos o propiamente ordenamientos.
3.3.Ordenamientos jurídicos simples y complejos
Para Bobbio, la calificación de un ordenamiento jurídico en
simple o en complejo depende de que cuente con una o con
varias fuentes de producción de normas jurídicas.
Así, un ordenamiento jurídico es simple cuando cuenta con
un sólo sujeto productor de normas. Este tipo de ordenamiento
es unívoco, coherente y virtualmente incompleto; y en realidad
no es raro que forme parte de un ordenamiento jurídico general,
que es el ordenamiento complejo, que se puede definir como
aquel ordenamiento virtualmente cerrado o completo, que está
conformado por un ordenamiento jurídico base, en cuyo ámbito
o esfera se producen los otros ordenamientos.
La relación entre los ordenamientos simples que componen
uno complejo se rige por una serie de principios. Los más
importantes son cuatro:
El ordenamiento jurídico dominicano
59
1) Principio de separación: cada ordenamiento simple tiene
su propia identidad e independencia.
2) Principio de cooperación: aunque independientes unos
de otros, los ordenamientos simples se relacionan de manera que,
en vez de chocar entre sí, se complementan, sin que uno obstruya
la vigencia y eficacia de los otros.
3) Principio de complementariedad: uno de los
ordenamientos, visto por sí solo e independientemente, no puede
explicar el entramado de relaciones jurídicas que sólo cobra
sentido en la medida en que se vea el conjunto de los
ordenamientos como un todo.
4) Principio de supremacía, probablemente el más
importante porque es el que pone orden en lo que de otro modo
sería un caos: expresa el principio de jerarquía necesario entre los
ordenamientos, siendo que las normas de un ordenamiento
necesariamente están subordinadas a las de otro, y por encima de
todas tiene que haber una norma que sirva de principio
organizador y de referente al momento de preguntarse por las
cuestiones de la primacía. Esa norma suprema, si se quiere saber
cuál es, podría identificarse con la Constitución; pero si se
quiere ir más lejos reenvía, en última instancia, a la norma
hipotética fundamental.
Bobbio concluye que en realidad todos “los ordenamientos
jurídicos son complejos”45
, ya que las fuentes de producción de
las normas jurídicas, englobadas bajo el concepto de legislador,
son múltiples.
3.4.El ordenamiento jurídico dominicano: introducción
La reforma constitucional de 2010, que amplía
considerablemente la Constitución en el aspecto cuantitativo,
aporta gran riqueza al texto constitucional en un sentido material
porque reconoce materias que ya eran constitucionales, y que
incluso forman parte de otras constituciones hace decenios.
Y aporta una riqueza también en el sentido formal por su
lenguaje. Entre otras cuestiones está el reconocimiento de la
igualdad de género, que supone involucrarse en una discusión
45 Ibid, p 165.
Introducción al Derecho Dominicano
60
filosófica, llevada también al plano jurídico o iusfilosófico,
acerca de la incidencia del lenguaje en el comportamiento, en las
acciones de las personas y, por consiguiente, en sus relaciones
sociales y jurídicas.
No en vano los legisladores constitucionales de 2010 se
tomaron la molestia de decir “los y las” cada vez que tenían que
hablar de “ellos y ellas”, “hombres y mujeres”. En el pasado
habrían dicho simplemente “los”. Pero es que la diferencia en la
expresión es significativa por las consecuencias que su lectura va
ejerciendo en las generaciones que tengan que leer el texto tal
como está escrito.
Un lenguaje inclusivo, que utiliza “los y las”, puede distraer
al lector y convertirse en un escollo para la lectura, que puede
volverse confusa. Pero en cambio, el legislador ha pretendido
retar el uso de lo que considera un lenguaje machista, que
tradicionalmente gana en eficacia sacrificando el género
femenino en la redacción. La idea ha sido defender la “igualdad
de género” en el uso del lenguaje.
Esta redacción va de la mano con las nuevas tendencias. En
concomitancia con el estructuralismo, el posestructuralismo y el
deconstruccionismo, se ha impulsado el feminismo.
Pero no es éste el espacio ni es ésta la materia para ampliar
esas discusiones. Sobre lo que interesa llamar la atención es la
novedad de la introducción de conceptos en la Constitución que,
aunque no aportan originalidad, ayudan a revitalizarla y a
colocarla en la vanguardia de los textos constitucionales
modernos. Una de esas expresiones es la de “ordenamiento
jurídico”.
La expresión ordenamiento jurídico, de indudable
importancia en las materias de Teoría General del Derecho, del
Derecho Constitucional, de la Filosofía del Derecho y, en
general, de Introducción al Estudio del Derecho, llega a la CD
2010 en varias disposiciones.
La Constitución, que en otras ocasiones se detiene a explicar
otros conceptos, como el de ley orgánica y el de ley ordinaria,
deja esta vez a la doctrina la explicación de lo que significa
ordenamiento jurídico y arranca con determinación en el uso del
término. El art 6 dice que la Constitución es la “norma suprema
El ordenamiento jurídico dominicano
61
y fundamento del ordenamiento jurídico del Estado”. El 26, num
4, afirma que la República Dominicana, en igualdad con otros
Estados, “acepta un ordenamiento jurídico internacional que
garantice el respeto de los derechos fundamentales” de las
personas y ciertos principios del Derecho nacional, americano y
mundial, como son “la paz, la justicia, y el desarrollo político,
social, económico y cultural de las naciones”. El “ordenamiento
jurídico” se menciona también en otros artículos del texto
constitucional.
3.5.Características del ordenamiento jurídico dominicano
La República Dominicana es un Estado unitario o simple. Su
democracia es representativa: el pueblo gobierna por medio de
unos representantes políticos, los poderes públicos elegidos de
manera directa, que son el Presidente de la República, los
senadores y los diputados, y las autoridades de los ayuntamientos
(síndicos y regidores). El pueblo gobierna también por
autoridades públicas elegidas de manera indirecta: los ministros
administrativos (secretarios de Estado) y los jueces, entre
muchas otras categorías de funcionarios.
El Estado unitario, que puede ser centralizado o
descentralizado, tiende a descentralizarse. Mientras tanto, la
democracia representativa ha ido asumiendo instituciones de la
democracia directa o participativa, como ha reconocido la
Constitución de 2010, art 2: “La soberanía reside exclusivamente
en el pueblo, de quien emanan todos los poderes, los cuales
ejerce por medio de sus representantes o en forma directa, en los
términos que establecen esta Constitución y las leyes”.
Siendo esa la configuración del Estado dominicano, su
ordenamiento jurídico presenta las siguientes características:
1) Es jerárquico, pues toda norma que integra el
ordenamiento jurídico dominicano viene a ocupar un lugar en él,
en el siguiente orden:
a) El bloque de constitucionalidad, encabezado por la
Constitución e integrado por las normas, tratados y convenios de
Derechos Humanos suscritos y ratificados por la República
Dominicana, y también por las sentencias y opiniones
consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Introducción al Derecho Dominicano
62
b) Las leyes y resoluciones del órgano legislativo y los
tratados y convenios suscritos y ratificados por la República
Dominicana, en materias que no sean de Derechos Humanos.
c) Los decretos del poder Ejecutivo, tanto los autónomos
como los ejecutivos, que tienen carácter reglamentario.
d) Las ordenanzas municipales de los ayuntamientos para
la regulación del gobierno local (de ámbito municipal).
2) El ordenamiento jurídico dominicano tiende a ser
también complejo, porque lo componen un ordenamiento de
carácter nacional, uno de carácter local y otro de carácter
internacional, y porque las normas proceden de varias fuentes,
que dictan distintos tipos de normas:
a) El órgano legislativo:
Reforma la Constitución, para lo cual se constituye en
Asamblea Nacional Revisora46
.
Dicta las leyes a partir de proyectos de ley presentados
por los propios diputados o senadores, por el poder Ejecutivo,
por la Junta Central Electoral en materia electoral, por la
Suprema Corte de Justicia en materia judicial o por un porcentaje
mínimo de los votantes inscritos en el registro electoral.
Dicta resoluciones.
b) El órgano ejecutivo:
Dicta decretos: unos llamados autónomos porque
regulan materias con independencia de la ley, y otros llamados
decretos ejecutivos, o reglamentos, porque reglamentan la
aplicación de las leyes.
c) El gobierno local (los ayuntamientos de cada municipio):
Dicta las ordenanzas y reglamentos municipales, que
regulan materias en el ámbito municipal.
d) Órganos de naturaleza supraestatal, en la medida en que
la República Dominicana se obliga al suscribir normas, tratados
y convenios de esos organismos o al aceptar su competencia
jurisdiccional, y solamente con respecto a tales normas, tratados,
convenios o competencia. Los órganos de mayor relevancia son:
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, que
dicta sentencias y expide opiniones consultivas.
46 RD, CD 2010, ob cit, art 120, num 1.
El ordenamiento jurídico dominicano
63
La Organización de los Estados Americanos (OEA), por
medio principalmente de la Convención Americana de Derechos
Humanos (Pacto de San José).
La Organización de Naciones Unidas (ONU), por medio
principalmente de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos.
El órgano legislativo y el ejecutivo, y los legisladores
supranacionales, gozan de un poder normativo general sobre el
ordenamiento interno. Las normas que dictan o las que aprueban y
suscriben alcanzan a todas las personas sujetas al ordenamiento
jurídico dominicano, excepto cuando expresamente se dispone lo
contrario o cuando se trata de sus reglamentos internos.
Las normas de los ayuntamientos, en cambio, sólo obligan a
los munícipes o a las personas que en un momento dado se
localizan en las jurisdicciones municipales. Esas normas, al
relacionarse con la extensión territorial del municipio, la cual es en
principio invariable, no cambian por la mayor o menor
independencia que los gobiernos locales puedan adquirir con
respecto al gobierno central, esto es, al órgano ejecutivo, en
materias como la de una mayor autonomía en la redacción y el
gasto de sus presupuestos.
El ideal de una completa autonomía presupuestaria y
administrativa de los municipios, y algunas acciones que muchos
han entendido como avances en ese sentido, tal como la
utilización del presupuesto participativo en algunos
ayuntamientos, no cambia el hecho de que las normas municipales
son de alcance local.
Muchas de las normas de alcance general o local dictadas por
el Estado, por no decir todas, tienen como sujetos de derechos y
obligaciones a las personas y no propiamente al Estado como
institución, a menos que se trate de las disposiciones
constitucionales, o de las leyes orgánicas, o de los tratados
internacionales, o de las decisiones y opiniones consultivas de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, normas en las cuales
el Estado aparece como destinatario, sea para fines de regulación
procedimental u orgánica, como para establecer límites, derechos
y obligaciones en el ejercicio de sus soberanas facultades.
Introducción al Derecho Dominicano
64
3.6.El carácter jurídico-institucional de la República Dominicana
La República Dominicana, desde el punto de vista
institucional47
, es un Estado unitario, o simple, según prefiere
decir Hauriou, porque un solo pueblo o nación ocupa todo el
territorio bajo una sola soberanía; un solo gobierno detenta todo
el poder gubernativo y las funciones gubernativas: “El pueblo
dominicano constituye una Nación organizada en Estado libre e
independiente”, Estado “organizado en forma de República
unitaria”48
.
Ejemplo de Estados como el dominicano es el francés, a
diferencia de otros tipos de Estado, como la organización federal,
por ejemplo la de Estados Unidos, o la organización autonómica,
como la española.
Desde la fundación de la República Dominicana en 1844, el
Estado se caracterizó por su centralización, porque las funciones
o ejercicio del poder estaban concentrados y centralizados. Con
el tiempo, mediante la delegación de poder a los gobiernos
locales (los ayuntamientos de cada municipio) y el
reconocimiento del fuero de otros organismos (como la
Universidad Autónoma de Santo Domingo o la Junta Central
Electoral) se ha intentado descentralizar el Estado;
descentralización del poder, a la vez que democracia
participativa, son las consignas de los movimientos que
reivindican una mayor participación de la ciudadanía en los
asuntos públicos.
Las normas jurídicas dominicanas (la Constitución y algunas
leyes) se han hecho eco de esas aspiraciones. La Constitución de
47 Por “punto de vista institucional” se hace referencia al Estado como
institución. Puesto que se trata de un Estado de Derecho, las normas jurídicas
tienen un papel estelar como conjunto de reglas que fundamentan la
organización y actuación de los organismos públicos y de participación
pública. Estos temas se estudian en las Ciencias Políticas bajo el título de
institucionalismos. Una amena introducción es ofrecida por GUY PETERS,
B.: El Nuevo Institucionalismo. Teoría Institucional en Ciencia Política (trad
Verónica Tirotta). Barcelona: Gedisa, 1999. Se notará la importancia que el llamado neoinstitucionalismo histórico asigna a las “normas” y “reglas” como
elementos definitorios de una “institución”. 48 RD, CD 2010, ob cit, arts 1 y 7.
El ordenamiento jurídico dominicano
65
2010 reconoce el referendo, el plebiscito y la iniciativa
normativa municipal como prerrogativas de participación
política de los munícipes “con el fin de fortalecer el desarrollo de
la democracia y la gestión local”49
.
Hace años que se viene desarrollando en cada vez más
municipios la iniciativa del presupuesto participativo, regulada
por ley, pero también constitucionalizada: “La inversión de los
recursos municipales se hará mediante el desarrollo progresivo
de presupuestos participativos que propicien la integración y
corresponsabilidad ciudadana en la definición, ejecución y
control de las políticas de desarrollo local”50
. Desde 2007 existe
un sistema de presupuesto participativo municipal, instaurado en
la Ley de Presupuesto Participativo Municipal51
y en la Ley
Municipal52
, como una “vía de participación ciudadana” en la
formulación e implementación del presupuesto público de los
municipios.
La Constitución habla también de transferencia de
competencias a los municipios53
.
De manera que el legislador está permitiendo y ensayando los
procesos de participación y de descentralización a nivel local. Es
un proceso complicado y lento, pues en su base hay una cuestión
de poder: la delegación y la entrega de poder a las autoridades
locales y a los ciudadanos pueden ser entendidas a su vez como
una pérdida de poder por parte del gobierno central (el
Presidente y los ministerios) y del legislador nacional (los
senadores y diputados).
Pero la tendencia hacia una mayor participación y una mayor
descentralización parece inevitable, ya que no es propia de la
República Dominicana, sino que se circunscribe a la evolución
de las sociedades democráticas y a los nuevos retos de la
democracia. Ya la Constitución de 2010 introdujo los referendos
49 Ibid, art 203. 50 Ibid, art 206. 51 RD: Ley 170-07 del 13 de julio de 2007 que Instituye el Sistema de
Presupuesto Participativo Municipal, GO 10425 del 19 de julio de 2007. 52 RD: Ley del Distrito Nacional y los Municipios, Nº 176-07 del 17 de julio
de 2007, GO 10426 del 20 de julio de 2007. 53 RD, CD 2010, ob cit, art 204.
Introducción al Derecho Dominicano
66
y las consultas populares en temas electorales54
y de reforma
constitucional55
.
Es de esperarse que la tendencia continúe. Lo contrario podría
conducir a cuestionamientos y presiones cada vez mayores de los
ciudadanos sobre el sistema político, y al hipotético colapso del
sistema bajo la presión del desencanto popular de una población
que, privada de la participación, se vea obligada a expresar sus
desacuerdos y desencantos mediante la protesta, la violencia, el
caos.
Aun siendo un Estado unitario, la República Dominicana tiene
un ordenamiento jurídico complejo. El ordenamiento base de los
ordenamientos simples que lo componen está constituido por las
leyes legislativas, pues es el Congreso el órgano productor de
normas por antonomasia: esa es su función reconocida en la
estructura del Estado, y los votantes eligen a sus representantes
esencialmente para producir las normas que regulan el Estado y
sus instituciones, normas de cuyo acatamiento dependen las
iniciativas de las políticas públicas y la distribución de la justicia
en el territorio nacional.
Además del Congreso, el Estado dominicano cuenta con el
órgano ejecutivo, cuya principal actividad, como gobierno y como
cabeza de la Administración Pública, es la de llevar a cabo
políticas públicas, que en su día fueron leyes, pues normalmente
toda política (en salud, vivienda, educación, infraestructuras
públicas, etc.) nace de una disposición constitucional, ampliada
por las disposiciones legislativas.
La Constitución ha reconocido al órgano ejecutivo una facultad
legislativa subsidiaria, complementaria de la del órgano
legislativo: el poder Ejecutivo dicta decretos que tienen verdadero
carácter de ley en cuanto al alcance de su mandato, pues aunque el
decreto, como fuente del Derecho, está supeditado a la ley, en
términos de su generalidad o alcance no se diferencian: son de
alcance nacional.
A nivel local, los ayuntamientos son verdaderos gobiernos del
ámbito municipal, con su propia capacidad y legitimación para
54
Ibid, art 210. 55 Ibid, art 272.
El ordenamiento jurídico dominicano
67
legislar. Las ordenanzas municipales son leyes del ámbito
municipal.
Ese alcance legislativo de los ayuntamientos puede
extenderse incluso al ámbito de los impuestos, con las
limitaciones que la Constitución y las leyes pronuncien: “Los
ayuntamientos podrán establecer arbitrios en el ámbito de su
demarcación que de manera expresa establezca la ley, siempre
que los mismos no colindan con los impuestos nacionales, con
el comercio intermunicipal o de exportación ni con la
Constitución o las leyes. Corresponde a los tribunales
competentes conocer las controversias que surjan en esta
materia”56
.
De vez en cuando surgen controversias, derivadas de la
colisión entre normas municipales y nacionales, que los
tribunales se ven obligados a fallar, por ejemplo cuando los
empresarios de un municipio se quejan de que están pagando
doble tributación, la que les cobra el gobierno nacional por ley
y la que en la misma materia les cobra o les quiere cobrar el
municipio donde están domiciliadas sus empresas. Por lo
general, si resulta que los demandantes tienen razón, los
tribunales se ven obligados a fallar reconociendo la prioridad
de la ley por encima del arbitrio municipal: es una cuestión
constitucional.
Hay otro ordenamiento, complejo en sí mismo, pero que
podemos caracterizar de simple como parte del ordenamiento
jurídico dominicano. Se trata de las normas, tratados,
convenciones y decisiones jurisdiccionales del Derecho
internacional. Se imponen a la República Dominicana en la
medida en que los poderes públicos nacionales los han
adoptado, como expresa la Constitución, y que refuerzan el
ordenamiento jurídico nacional, a la vez que fortalecen la
seguridad jurídica interna y la del ámbito internacional al
garantizar que prime la coherencia y no la contradicción entre
las normas de la República y las de otros Estados y
organismos internacionales de diversa índole. La estabilidad
política en el plano internacional y la certeza en materia de
56 Ibid, art 200.
Introducción al Derecho Dominicano
68
relaciones comerciales son algunas de sus consecuencias
como parte del ordenamiento interno, además de un mayor
respaldo a las garantías del respeto a los derechos de las
personas.
69
4.Los tratados en el sistema de fuentes dominicano
De acuerdo a la Convención de Viena Sobre el Derecho de
los Tratados57
, un tratado es un acuerdo internacional celebrado
por escrito entre Estados, entre Organizaciones Internacionales y
Estados o solamente entre Organizaciones Internacionales,
destinado a producir efectos jurídicos y regido por el Derecho
internacional, sea que conste en un instrumento único o en
varios, y cualquiera que sea su denominación particular.
Una de las clasificaciones de la doctrina es la que distingue
entre Tratados bilaterales, que concluyen dos sujetos del
Derecho internacional (Estados y, u, Organizaciones
internacionales), y Tratados multilaterales, que son los que
concluyen más de dos sujetos del Derecho internacional.
Los tratados obligan a los Estados y organizaciones
firmantes. Así lo estipula el principio de ius cogens o pacta sunt
servanda, recogido en la Convención de Viena Sobre el Derecho
de los Tratados: “Todo Tratado en vigor obliga a las Partes y
debe ser cumplido de buena fe”58
; y: “Una Parte no puede
invocar su Derecho interno como justificación del
incumplimiento de un Tratado”59
.
Para el tratamiento de su posición en el ordenamiento jurídico
dominicano, podemos dividir los tratados internacionales en dos
grupos, que son los que tratan sobre Derechos Humanos y los
que no tratan sobre Derechos Humanos:
57 ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS (en adelante ONU):
Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados. Suscrita en Viena el 23 de mayo de 1969. En vigencia desde el 27 de enero de 1980, art 2.1.a.
58 ONU, ibid, art 26.
59 ONU, ibid, art 27.
Introducción al Derecho Dominicano
70
4.1.Los tratados relativos a Derechos Humanos
Estos, al integrarse al ordenamiento jurídico dominicano,
adquieren jerarquía constitucional, es decir, pasan a formar parte
del bloque de constitucionalidad junto con la Constitución: “Los
tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos,
suscritos y ratificados por el Estado dominicano, tienen jerarquía
constitucional y son de aplicación directa e inmediata por los
tribunales y demás órganos del Estado”60
.
Estos se integran el ordenamiento jurídico dominicano desde
el momento en que han agotado el siguiente procedimiento,
realizado en el mismo orden en que se describe: 1º) que el
Presidente de la República los haya suscrito en representación
del Estado61
; 2º) que el Tribunal Constitucional haya ejercido
sobre ellos el control preventivo de su constitucionalidad para
determinar su conformidad con la Constitución62
y 3º) que el
Estado Dominicano los haya ratificado, tarea que concierne al
Congreso Nacional, esto es, al Senado y a la Cámara de
Diputados en conjunto63
.
Un Tratado internacional sobre Derechos Humanos que ha
agotado ese procedimiento sin tropiezos y que termina
integrándose al ordenamiento jurídico interno, se dice que ha
entrado a formar parte del bloque de constitucionalidad.
4.2.Los tratados que no se refieren a Derechos Humanos
Estos adquieren rango de Ley, es decir, un escalón por debajo
de la Constitución, pero al mismo nivel que la Ley emanada del
Congreso, para lo cual deben agotar el mismo procedimiento de
legitimación que los relativos a los Derechos Humanos.
Pero sigue habiendo una diferencia importante entre estos
tratados y las leyes: es que los tratados son supralegales, lo que
significa que, al ser el producto de acuerdos del Estado
dominicano con otros Estados y, o, con organismos
internacionales, o del Estado con otros Estados en el marco de
60 RD, CD 2010, ob cit, art 74, num 3. 61 Ibid, art 26, num 5. 62
Ibid, art 185, num 2. 63 Ibid, art 93, num 1, lit l.
Los tratados en el sistema de fuentes dominicano
71
organismos internacionales, se imponen por la fuerza del
Derecho internacional, que tiene sus propias reglas de
derogación y extinción de las normas internacionales, normas
que muchas veces se consignan en los mismos tratados, además
de otras relativas a la manera en que un Estado puede
“denunciar” el tratado o retirarse del acuerdo en el que lo
suscribió.
Desconocer la supralegalidad de los tratados internacionales
es traicionar la buena fe en que se basan las relaciones jurídicas
interestatales. Puede no haber consecuencias, más que las que se
derivan de la pérdida de confianza, que es de carácter moral, o la
amonestación, que comporta un alto valor en términos morales,
si bien algunas veces se estipula como una sanción de carácter
jurídico; pero faltar a lo estipulado en los tratados puede a veces
acarrear las sanciones previstas en los propios tratados, o en otros
tratados de carácter procesal, o en general en normas precedentes
de carácter internacional.
4.3.El control preventivo de los tratados
Según la CD 2010, art 185, num 2, el Tribunal Constitucional
tiene entre sus funciones la del “control preventivo de los
tratados internacionales antes de su ratificación por el órgano
legislativo” (control que la Tercera Disposición Transitoria de la
Constitución puso a cargo de la Suprema Corte de Justicia hasta
la conformación del Tribunal Constitucional).
Para el ejercicio de ese control, el Tribunal Constitucional
recibe los tratados desde el poder Ejecutivo, el cual, en sus
funciones de celebrar “y firmar tratados o convenciones
internacionales y someterlos a la aprobación del Congreso
Nacional”64
, entrega al Tribunal Constitucional los tratados para
su control y los recibe de éste para enviarlos al Congreso. Si un
tratado resulta inconstitucional, no tendrá validez; pero su
adecuación a la Constitución es una importante garantía para su
aprobación en el Congreso.
64 Ibid, art 128, num 1, lit d. Véase también RD: Ley 137-11 del 13 de junio
de 2011 que Instituye la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de los
Procedimientos Constitucionales, GO 10622 del 15 de junio de 2011, arts 55-
58.
Introducción al Derecho Dominicano
72
Como puede verse, el carácter de “preventivo” del control
constitucional de los tratados quiere decir que no se espera a
saber, ni siquiera a sospechar, si el tratado es constitucional o no,
sino que precisamente se realiza para determinar si en efecto lo
es; esto es así porque a ninguna otra autoridad, más que a la
judicial (constitucional y ordinaria), le compete conocer del
carácter de constitucional de cualquier norma o acto, y, puesto
que la firma de un tratado es un acto del Estado, es de carácter
público, y lo es también porque, con limitadas excepciones, las
actuaciones jurisdiccionales de los jueces son públicas: por eso
es público todo el proceso de someter los tratados al Tribunal
Constitucional y es pública también su decisión al respecto.
¡Cuánto más porque se trata de materia constitucional!
La declaratoria de constitucionalidad o inconstitucionalidad
de un tratado, a cargo del Tribunal Constitucional, es erga
omnes, esto es, que vale para toda persona. En todo caso, si el
Presidente de la República suscribe un Tratado internacional y
éste choca en todo o en parte con las disposiciones
constitucionales dominicanas, entonces se declara
inconstitucional y no puede ser admitido en el ordenamiento
jurídico nacional. Eso es válido incluso en el caso de Tratados
internacionales relativos a Derechos Humanos; en el caso de
estos últimos, su integración al ordenamiento jurídico
dominicano significa su integración al bloque de
constitucionalidad, lo que los convierte en parte de la
Constitución, con lo que a partir de entonces, excepto que las
normas de la Constitución den un giro importante, será
imposible declarar su inconstitucionalidad, en base al hecho de
que las normas constitucionales no pueden ser declaradas
inconstitucionales, ya que al menos en principio sería
contradictorio declarar la inconstitucionalidad de la propia
Constitución o de una parte de ella, a menos que dichas normas
constitucionales provengan de un gobierno usurpado y no de la
voluntad popular, en cuyo caso serían nulas de pleno derecho.
Una vez suscrito por el poder Ejecutivo, y prevenida su
constitucionalidad por el Tribunal Constitucional, un Tratado
internacional tiene todavía que ser ratificado por el Congreso
Nacional. La declaratoria de un tratado como conforme a la
Los tratados en el sistema de fuentes dominicano
73
Constitución no obliga a los senadores y diputados, los cuales
tienen la última palabra y pueden desaprobarlo, no
necesariamente por su inconstitucionalidad (a menos que haya
un conflicto de poder o de intereses entre el poder Legislativo y
el Judicial que previamente hubiera declarado conforme a la
Constitución un tratado que después el Congreso encuentre
inconstitucional), sino también por muy distintas razones que
seguramente justificarían en el informe que los legisladores
rindan al efecto.
4.4.La posición de los tratados con respecto a la Constitución
La doctrina dominicana ha mantenido una discusión,
renovada cada tanto, respecto de cuál es el lugar que le
corresponde a los tratados internacionales con respecto a la
Constitución; las tesis se reducen fundamentalmente a tres: la
que sostiene la superioridad de los tratados con respecto a las
normas del ordenamiento interno, incluida la Constitución, la
que sostiene la superioridad de la Constitución sobre los tratados
y la que considera que Constitución y tratados internacionales
son de igual jerarquía.
Al parecer han sido los jueces quienes han arrojado más luz
en este tema, y es notorio que su criterio ha sido constante.
Subero Isa menciona una sentencia de la Suprema Corte de
Justicia, del 20 de enero de 1961, en la que los jueces afirman
que “la circunstancia de que, a partir del año 1955, la
Constitución exprese en su artículo 11 que las relaciones de la
Iglesia y el Estado se rigen por el Concordato, no significa que el
texto de éste forme parte de la Constitución; que dicho
Concordato es un tratado internacional celebrado entre la
República Dominicana y la Santa Sede, que debe interpretarse
con sujeción a los supremos principios, escritos y no escritos,
que sirven de base a nuestra Constitución política y ninguna
estipulación de ese instrumento internacional que se aparte de
esos principios puede ser aplicada por nuestros tribunales”65
. En
dicha sentencia decían los jueces que los tribunales tienen no
65 SUBERO ISA, Jorge A: Discurso conmemorativo del Día del Poder
Judicial. Santo Domingo, 7 de enero de 2010, p 6. En: www.suprema.gov.do.
(Consultado el 13 de agosto de 2013.)
Introducción al Derecho Dominicano
74
sólo el derecho, sino además el deber de interpretar si un tratado
internacional, al igual que las demás leyes, es compatible con la
Constitución66
.
Según el CPP67
, las “normas y principios” de la
“Constitución de la República y de los tratados internacionales”
“prevalecen siempre sobre la ley”. Con ello se da a entender que
los tratados se ubican por encima de la Ley, aunque no se aclara
si al mismo nivel o por debajo de la Constitución.
Para aclarar la cuestión en referencia a dicho artículo, la
Suprema Corte de Justicia expresó que: “si bien forman parte del
derecho interno el conjunto de garantías reconocidas por la
Constitución y la jurisprudencia constitucional” y “las normas
supranacionales integradas por los tratados, pactos y
convenciones internacionales suscritos y ratificados por el país,
las opiniones consultivas y las decisiones emanadas de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, lo que se ha dado en
denominar bloque de constitucionalidad, que reconoce igual
rango a las normas que lo componen, no menos cierto es que
frente a una confrontación” “de un tratado” “con la
Constitución”, “ésta debe prevalecer”68
.
Así, de acuerdo al criterio judicial dominicano, los tratados,
incluso los relativos a Derechos Humanos, no sólo no están por
encima de la Constitución, sino que en caso de conflicto, ésta
prevalece. Ese criterio viene a ser fortalecido por la introducción
del concepto de bloque de constitucionalidad en la CD 2010, que
considera a los tratados de Derechos Humanos del mismo, pero
no de superior, rango que la Constitución.
El establecimiento del control preventivo de los tratados, a la
luz de las normas constitucionales, termina de afianzar el criterio
legislativo de la primacía de la Constitución y refuerza el control
66 Véase JORGE PRATS, Eduardo: Derecho Constitucional (vol I). Santo
Domingo: Editora Gaceta Judicial, 2003, p 326, citando a RD, Suprema Corte
de Justicia (en adelante SCJ): Sentencia (en adelante sent) del 20 de enero de
1961, BJ 606, p 49. 67 RD: Ley 76-02 del 19 de julio de 2002 que Instituye el Código Procesal
Penal Dominicano (en adelante CPP), GO 10170 del 27 de septiembre de
2002, art 1. 68 RD, SCJ): Sent) del 9 de febrero de 2005, BJ 1131, pp 34 y ss.
Los tratados en el sistema de fuentes dominicano
75
de la constitucionalidad de las normas jurídicas, al establecer dos
mecanismos de control en función del momento en que dicho
control sea ejercido: 1) el control preventivo, que se realiza
previo a la integración de la norma internacional en el
ordenamiento jurídico dominicano y 2) un control de tipo
“correctivo”, que se utilizaría en cualquier momento si se
comprueba una confrontación entre la norma internacional y la
norma constitucional dominicana.
Las razones por las que, en caso de conflicto, la Constitución
prevalece sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno y
del Derecho internacional son básicamente dos, expresadas por
la Suprema Corte de Justicia en la sentencia del 9 de febrero de
2005: 1º) por el principio de soberanía de la República
Dominicana y de su inviolabilidad69
, y 2º) porque “no existe en
derecho internacional regla” “según la cual, excepto que” “se
consigne expresamente, una norma internacional habría de
derogar automáticamente una norma interna, anterior o posterior,
que le sea contraria, y menos si esa norma es parte de la
Constitución del Estado”. Podríamos mencionar una tercera
razón, que es la seguridad jurídica, toda vez que un
ordenamiento jurídico interno que oscile como un péndulo para
ajustarse a disposiciones foráneas no alienta el principio de
seguridad jurídica.
Por ello, lo que se busca, en la medida de lo posible, es la
coherencia entre las normas internas y las de carácter
internacional, pero si no se logra, tiene que prevalecer el
ordenamiento interno; en última instancia es también una
cuestión de supervivencia: porque un Estado se hace llamar de
Derecho cuando sus instituciones se sostienen en las leyes; si las
leyes se tambalean, las instituciones también; si las leyes se
derrumban, si claudican, entonces el Estado corre el riesgo de
desaparecer. Así que el ordenamiento jurídico tiene que ser firme
y, en principio, debe anteponerse a toda norma no nacional, con
excepción de la utilización de las leyes para intentar legitimar y
justificar discriminaciones, abusos y atropellos contra las
personas. Ciprián ilustra el tema al afirmar que “la Constitución
69 Véase también RD, CD 2010, ob cit, arts 2 y 3.
Introducción al Derecho Dominicano
76
es la madre que adopta a todas las demás” normas que
conforman el bloque de constitucionalidad, y la “norma
adoptada no puede estar por encima de la norma adoptante”70
.
La discusión sobre la relación jerárquica entre la Constitución
y los tratados internacionales se facilitaría bastante si siempre se
partiera del criterio diferenciador entre los tratados
internacionales “ordinarios” y los tratados internacionales de
derechos humanos.
70 CRIPIÁN, Rafael: Temas Constitucionales y Legales. Santo Domingo:
Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernización de la Justicia, 2007, p
55.
77
5.La norma jurídica
Una norma es la unidad básica de un ordenamiento jurídico.
Diversos autores ofrecen su propia definición de norma jurídica,
coincidiendo en que hay diferentes tipos de normas: técnicas,
morales, sociales, religiosas, jurídicas. En todo caso, como nos
recuerda Squella Narducci, se trata de proposiciones cuya
finalidad es influir en el comportamiento de las personas71
.
El tipo de norma jurídica es el que se tiene en cuenta en el
presente libro cada vez que se hace referencia a la norma
jurídica o simplemente la norma. Se trata de la regla del Derecho
positivo que, con carácter universal, regula una sociedad,
ordenando o prohibiendo comportamientos, actos y relaciones
jurídicas, o reglamentando la manera de llevarlos a cabo, de
acuerdo a unos principios (de justicia, igualdad, libertad,
solidaridad, etc.) para conseguir y mantener la convivencia
pacífica.
Otra definición, aportada por el jurista Federico De Castro, ve
a la norma jurídica como el instrumento de manifestación del
Derecho objetivo, mediante el cual se desenvuelve un
ordenamiento jurídico. Kelsen ve en la definición de la norma,
como elemento básico, su característica de legitimidad, esto es,
que la sociedad garantiza su cumplimiento.
Esas definiciones se refieren a la norma positiva, que se
contrapone al concepto de norma como principio, valor o ideal,
concepto propio del Derecho natural. La norma positiva (a veces
llamada “ley” como concepto genérico) se diferencia también de
otros tipos de normas; es un concepto del ámbito de lo jurídico,
71
SQUELLA NARDUCCI, Agustín: Introducción al Derecho. (2ª ed)
Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2011, pp 59-60.
Introducción al Derecho Dominicano
78
de las regulaciones; no tiene que ver con normas morales, ni con
leyes de la Naturaleza.
En los textos legales no es posible señalar una disposición o
regulación sobre una materia y afirmar que eso es
completamente una norma, o que no lo es, sin haber analizado su
contenido. Por ejemplo, la Constitución es una norma, pero a la
vez contiene un conjunto de preceptos que son normas en sí
mismos; un artículo de la Constitución que contenga un mandato
o disponga las directrices generales de una materia es una norma,
pero puede ser que esta norma se complemente con otras para
adquirir un significado pleno o global, y ese conjunto de
disposiciones o normas componen a su vez una norma.
Por ejemplo, el principio de la libertad: “Toda persona tiene
derecho a la libertad y a la seguridad personal”72
; es una norma.
“Toda persona privada de su libertad, sin causa o sin las
formalidades legales o fuera de los casos previstos por las leyes,
será puesta de inmediato en libertad a requerimiento suyo o de
cualquier persona”73
; es también una norma en sí misma, pero
además forma parte del más amplio principio de la libertad, y,
además de ser un precepto constitucional, está regulada por su
propia ley, que es la Ley de Habeas Corpus.
De manera que, acerca de un artículo de una ley, se puede
afirmar que es una norma, a la vez que la ley que contiene ese
artículo es también una norma. Puede ocurrir que no se entienda
el significa de un artículo, o que ese artículo no tenga sentido,
sino en relación con otros dentro de la ley en que está inserto, o
incluso en relación con artículos de otras leyes; y ese conjunto de
artículos dentro de una o más leyes constituyen una norma.
5.1.Validez, eficacia y valor de la norma jurídica
En varias partes de este texto se hace referencia a la validez
y la eficacia de la norma, y a su aspecto valorativo en relación a
unos determinados principios o ideales. Es que “frente a
cualquier norma jurídica podemos plantearnos un triple orden
de problemas: 1) si es justa o injusta; 2) si es válida o inválida;
3) si es eficaz o ineficaz. Se trata de tres diferentes problemas:
72
RD, CD 2010, ob cit, art 40. 73 Ibid, art 40, num 6.
La norma jurídica
79
de la justicia, de la validez y de la eficacia de una norma
jurídica”74
.
“El problema de la validez es el problema de la existencia
de la regla en cuanto tal, independientemente del juicio de
valor sobre su contenido de justicia”75
. Más exactamente,
una norma es válida cuando ha sido producida de acuerdo a
las normas de producción del ordenamiento juridico del que
forma parte. Tales normas de producción se encuentran
recogidas básicamente en la Constitución, con remisión al
Código Civil. Para Bobbio, la validez de la norma jurídica
depende de tres comprobaciones: a) que ha sido promulgada
por un poder legítimo, autorizado por la norma fundamental,
b) que no ha sido derogada y c) que no es incompatible con
otras normas del sistema jurídico76
.
Una norma es eficaz cuando se cumple. “El problema de
la eficacia de una norma es el problema de si la norma es o
no cumplida por las personas a quienes se dirige”, o sea, sus
destinatarios77
. Lo ideal es que el cumplimiento de la norma
sea voluntario. Pero la eficacia se entiende también como el
poder de los poderes públicos encargados de su aplicación
para imponerla por la fuerza.
Finalmente, la norma jurídica debe responder a unos
valores o ideales encarnados en unos principios. Para la
doctrina, el valor más caro es el de la justicia, que suele
englobar otros valores. “El problema de la justicia es el
problema de la más o menos correspondencia entre la norma
y los valores superiores o finales que inspiran un
determinado orden jurídico”. “Cuando se considera que hay
valores supremos, objetivamente evidentes, preguntarse si
una norma es justa o injusta equivale a preguntarse si es apta
o no para realizar esos valores”78
. Se exige de la norma su
conformidad con la justicia y se quiere saber si es justa o
injusta.
74 BOBBIO, ob cit, p 33. 75 Ibid, p 34. 76 Ídem. 77
Ibid, p 35. 78 Ibid, p 33.
Introducción al Derecho Dominicano
80
La justicia, como se ha visto, es el valor defendido por el
Derecho natural y data de la Antigüedad. Recuérdese que los
romanos identificaron el Derecho con la justicia.
A pesar de que parece que es capaz de representar cualesquiera
otros valores, la concepción de la justicia es de alcance limitado,
porque puede llegar a ser relativa y subjetiva. Siempre existe la
posibilidad del desacuerdo entre lo que es justo o injusto, o entre lo
que es más o menos justo. Dos personas no tienen que estar
necesariamente de acuerdo en alguna cuestión, y posiblemente las
dos tengan fundados argumentos para defender sus puntos de
vista. Piénsese, por ejemplo, en una mujer que por razones
biológicas o socioeconómicas, o de otro tipo, reclame su derecho
al aborto, contra un Estado cuya legislación prohíba abortar,
fundamentándose en la protección de la vida embrionaria y fetal.
De ahí que la justicia como único valor al que deban
conformarse las normas jurídicas sea insuficiente y conlleve que
cobren importancia otros valores, para los cuales se han creado
incluso criterios y metodologías de medición: para cualificarlos y
cuantificarlos. Entre los más importantes están la igualdad y la
libertad, que, sin embargo, según la doctrina, remiten nuevamente
a la búsqueda de la idea de lo que es, o debería ser, justo, como se
verá más abajo.
Por el momento, considérese que una norma jurídica será más
o menos justa según que fomente más o menos la libertad de las
personas y su igualdad de condiciones, unas respecto de las otras y
frente al Estado. A veces, una crítica y atenta lectura de las normas
jurídicas puede develar las claves de un ordenamiento jurídico que
ampara la desigualdad y que, al negar la realización de ciertos
derechos fundamentales, corroe por sus bases el principio de la
libertad.
Piénsese, por ejemplo, en el derecho constitucional a la
educación cuando su acceso se ve dificultado por las restricciones
a otros derechos, a cuya realización se debe: alimentación del
alumno, formación del maestro, transporte público eficiente, aulas
equipadas, etcétera79
. Lo mismo puede decirse de los otros
79 Las violaciones a la Constitución y a las leyes con respecto a la asignación
del presupuesto público para Educación han sido constantes en República
Dominicana. Sin embargo, en la Ley 311-12 que aprueba el Presupuesto
La norma jurídica
81
derechos garantizados y reconocidos por la Constitución: lista de
derechos que en la República Dominicana ha sido ampliada por la
Constitución de 2010, sin que tal Constitución haya dejado de ser
nominal, según diría Loewenstein, es decir, que la realidad social
está lejos de adecuarse a sus preceptos, lo que, dicho de otro
modo, forma parte del problema de la desaplicación de la
Constitución: el caso de “normas jurídicas que, aun siendo válidas,
esto es, existentes como normas, no son eficaces”80
.
Según Bobbio, los criterios de validez, eficacia y justicia son
independientes entre sí, de manera que: a) “una norma puede ser
justa sin ser válida”, b) “ser válida sin ser justa”, c) “ser válida
sin ser eficaz”, d) “ser eficaz sin ser válida”, e) “ser justa sin ser
eficaz” o f) “ser eficaz sin ser justa”81
.
Sin embargo, las afirmaciones de Bobbio pueden ser
matizadas, ya que parece que el autor confunde por momentos la
norma jurídica o regla de Derecho con cualquier otro tipo de
regla o de norma. En efecto, en cuanto a los puntos “a” y “d”
anteriores, una norma, para ser jurídica, tiene que haber sido
promulgada, es decir, tiene que ser válida; si no es válida, no es
jurídica y por tanto no vale la pena seguir adelante para
preguntarse si es eficaz o justa. Por lo demás una norma, que es
jurídica porque es válida, puede ciertamente ser justa o injusta,
eficaz o ineficaz, como plantea Bobbio.
Las anteriores observaciones, lejos de hacernos considerar la
validez, eficacia y justicia como independientes entre sí, nos
obligan a pensar lo contrario: no deja de apreciarse una estrecha
incidencia entre la validez, la eficacia y la concepción valorativa
de la norma. Una norma puede ser válida y justa. Pero si no es
eficaz no sirve de nada, porque significa que no se aplica. O
puede ser eficaz y justa, pero ser extraña al ordenamiento
General del Estado correspondiente al año 2013 se asignó a la partida para
Educación el 4% del Producto Interno Bruto del país, en cumplimiento de la
Ley General de Educación, vigente desde 1997, así como del mandato
constitucional de que la inversión del Estado en educación sea creciente y
sostenida, sin que se puedan hacer transferencias de los fondos del Presupuesto consignados a la educación (véase CD 2010, art 63, num 10).
80 BOBBIO, ob cit, p 36.
81 Ibid, p 35-37.
Introducción al Derecho Dominicano
82
jurídico, por no haberse producido conforme a sus criterios, y
eso cuestiona su inclusión en el ordenamiento: en ese caso, como
he dicho, no será una norma jurídica. O puede ser válida y eficaz,
pero repugnante a los destinatarios cuyos comportamientos
regula injustamente.
Este último caso se acepta, sin embargo, que se ha dado con
frecuencia en los ordenamientos jurídicos, sea para regular la
situación de muchos, como de pocos, como de sociedades
enteras: como el caso de las leyes que regularon la esclavitud;
más recientemente, leyes que regularon y regulan la vida privada
de las personas en los sistemas políticos socialistas, en los casos
en que ello significa coartar ciertas libertades y derechos
individuales bajo el argumento de que atentaban o atentan contra
el Estado: la libertad de expresión, por ejemplo; y aún más
recientes, leyes que organizan un sistema de libremercado cuyos
fundamentos éticos se cuestionan porque fomentan el
enriquecimiento egoísta y a toda costa. Objetivamente no parece
que sean normas justas para los grupos cuyos derechos se
resienten, aunque los destinatarios (víctimas) no siempre logran
calificar su situación como justa o injusta y a veces, lo que es
más paradójico, contribuyen a mantener su estado de cosas, por
considerarlo, cuanto menos, “natural”. Lo cierto es que, como
afirma el propio Bobbio, el Derecho injusto también vale como
Derecho, no existiendo un ordenamiento jurídico perfectamente
justo.
Para el iusnaturalismo “más intransigente”, la única
condición, no sólo suficiente, sino necesaria para la validez de la
norma es su sujeción al valor de la justicia. Una norma no es
válida si no se sujeta a ese valor; en cambio es válida si se sujeta
a una concepción de lo justo, aunque no sea eficaz. El realismo,
en cambio, defiende la eficacia hasta el punto que sus
exponentes más radicales no reconocen una norma como tal
hasta que ha sido aplicada por el juez o incluso llegan a
identificar las decisiones judiciales con las normas. El
positivismo, por su parte, al menos la corriente normativa
kelseniana, “se opone a las teorías reduccionistas, es decir, a las
tentativas de reducir la validez a otra de las caracterizaciones”
La norma jurídica
83
mencionadas, sea la eficacia o la justicia82
; para el normativismo,
la validez es el atributo fundamental de la norma.
5.2.Naturaleza de la norma jurídica
Cuatro tipos de corrientes discuten acerca de la naturaleza de
la norma jurídica: a) las corrientes imperativistas, b) las
corrientes antiimperativistas, c) una corriente mixta y d) la tesis
de la coexistencia entre las corrientes imperativistas y
antiimperativistas.
1) Las corrientes imperativistas plantean que la norma
jurídica es un imperativo. Thon, Olivecrona y Ravà se cuentan
entre sus principales exponentes. De acuerdo a esas posturas, la
norma es un mandato del legislador; su cumplimiento es
obligatorio. Según esta teoría, aceptada comúnmente entre los
juristas, “todas las normas jurídicas son imperativas”: “la
imperatividad se ha elevado a carácter constitutivo del
Derecho”83
. Según Augusto Thon, citado por Bobbio, el
ordenamiento jurídico, por medio del Derecho, impulsa a un
comportamiento de acción u omisión por medio de preceptos de
contenido positivo o negativo. Ravà, por su parte, entiende que la
norma jurídica es un conjunto de reglas técnicas destinadas a la
consecución de un fin social.
2) Las corrientes antiimperativistas, también llamadas
negativas, “niegan que las normas jurídicas sean imperativos”84
.
Entre estas se distinguen dos posturas:
a) La que concibe a la norma jurídica como un juicio
hipotético del tipo “Si... entonces”. Entre los autores de esta
escuela pueden citarse a Zitelmann y Kelsen. Para Kelsen, en
toda norma hay una hipótesis y una consecuencia jurídica; así,
“Si es A, debe ser B”.
b) La escuela que concibe la norma como un juicio de valor
o como una valoración. Para los autores de esta escuela, el
elemento fundamental de la norma jurídica es la directio sobre la
coactio. Perassi y Giuliano se citan entre sus exponentes.
82 LUMIA, ob cit, p 49. 83
BOBBIO, ob cit, pp 81 y 92. 84 Ibid, p 105.
Introducción al Derecho Dominicano
84
Cuando esos autores se refieren a la norma como “una
valoración de determinados hechos, quieren decir que la norma
jurídica cualifica determinados hechos como jurídicos, esto es,
liga ciertos hechos a determinadas consecuencias, que se
denominan consecuencias jurídicas” tales como el surgimiento
de una obligación85
.
3) Bobbio se refiere también a un conjunto de “doctrinas
mixtas, según las cuales sólo una parte de las proposiciones que
componen un ordenamiento jurídico son imperativas”86
. Tales
teorías “admiten que en todo ordenamiento jurídico hay
imperativos, pero niegan que todas las proposiciones que
componen un sistema jurídico sean imperativas o reducibles a
imperativos”; por ejemplo, junto a las normas propiamente
imperativas hay también normas permisivas, es decir, junto a las
normas que imponen deberes existen otras que atribuyen
facultades87
. Fichte y Brunetti exponen principalmente este
cuerpo de teorías.
4) La cuarta postura, la que sostiene que imperativismo y
antiimperativismo pueden coexistir, fue expuesta por Bobbio,
quien reacciona contra el reduccionismo de las anteriores
concepciones y afirma que los enfoques imperativistas y los no
imperativistas acerca de la naturaleza de las normas no se
excluyen, sino que se complementan mutuamente, toda vez que
el carácter imperativo de la norma defendido por la corriente
imperativista es matizado por normas de naturaleza distinta de
las del simple mandato.
Bobbio destaca en el ordenamiento jurídico un tipo de
normas que él llama “normas para producción de otras normas”.
Así, se puede denominar imperativos de primera instancia a las
normas imperativas, e imperativos de segunda instancia a las
normas para la producción de esas normas imperativas88
.
En tanto que las normas mandan, permiten o prohiben, las
normas de producción o imperativos de segunda instancia se
encargan de mandar, permitir o prohibir a las normas que
85 Ibid, p 109. 86 Ibid, p 81. 87
Ibid, p 96. 88 Ibid, pp 170-173.
La norma jurídica
85
manden, permitan o prohiban. Se trata de una especie de
metanormas o normas sobre normas. Los ejemplos comúnmente
van a encontrarse en la Constitución, cada vez que ésta ordena al
legislador regular o no regular alguna materia, o regularla de este
o de aquel modo.
Por lo demás, hay normas explicativas e interpretativas de
otras normas, de su alcance, redacción o contenido. Difícilmente
pueda llamarse imperativas a tales normas.
5.3.Estructura de la norma jurídica
Como se ha dicho, la estructura de la norma jurídica puede
representarse con la fórmula kelseniana: “Si es A, debe ser B”.
Lumia nos recuerda que “la relación entre el evento condicionante
A y la consecuencia B no es una relación de implicación (lógica) o
de causalidad (natural)”, sino de imputación89
(relación jurídica):
la consecuencia B no implica un es, sino un debe ser: no dice lo
que ocurrirá si A se verifica, “sino lo que debe hacerse”90
.
En la expresión “Si es A, debe ser B”, “A” es un determinado
comportamiento de acción u omisión (no necesariamente una
violación de la norma) y “B” es la reacción o respuesta del
Derecho ante tal supuesto. Así, un testador puede, si quiere,
escribir su testamento a mano (A), en cuyo caso debe redactarlo
por entero, firmarlo y fecharlo a mano. De ahí se sigue la validez
del testamento como consecuencia jurídica (B).
De manera que A se relaciona con los hechos y B con el
Derecho. Como exponía Kelsen, el Derecho es el ámbito del
deber ser, de lo que debe ocurrir dados los hechos. Sin embargo,
de acuerdo al principio de legalidad, para garantizar la seguridad
jurídica y para hacer un ordenamiento jurídico inteligible, la
norma no establece la consecuencia jurídica sin haber establecido
el hecho: no tendría sentido que la norma estableciera los hechos
sin establecer las consecuencias, o que estableciera las
consecuencias sin regular los hechos.
Por eso, la doctrina, a propuesta de Engisch, ha distinguido dos
partes en la norma jurídica: a) el supuesto de hecho y b) la
consecuencia jurídica, llamada también eficacia jurídica.
89
La “imputabilidad” es también una construcción kelseniana. 90 LUMIA, ob cit, pp 40-41.
Introducción al Derecho Dominicano
86
Tal distinción responde a dos razones: 1) “el evento
condicionante A” “no siempre” “está constituido por un
comportamiento humano consciente y responsable” y 2) “la
consecuencia condicionada B” “no siempre” “consiste en un
tratamiento aflictivo”91
, sino que puede ser de cualquier otro
tipo, incluyendo las prescripciones adquisitivas o extintivas, o
el reconocimiento de derechos.
A tal efecto existe la distinción que se expondrá más
adelante entre hecho, acto y negocio jurídico: el hecho que
deviene en jurídico (como el nacimiento y la muerte) no
depende de la voluntad de las personas, mientras que el acto
jurídico (como el matrimonio) sí; en tanto que el negocio
jurídico es un acto con el que se busca y obtiene determinado
efecto de naturaleza jurídica.
5.3.1.El supuesto de hecho
Es la situación fáctica que contempla la norma. Se trata de
cualesquiera hechos y actos de las personas, pero también de
cualquier otra manifestación de la realidad, cuya regulación se
ha creído necesaria.
La regulación sobre la realidad puede ser concomitante a los
casos que son objeto de regulación, pero es común que la
regulación sobrevenga con posteridad a la ocurrencia o
repetición del objeto regulado.
Por ejemplo, la creación de negocios por dueños únicos es
una realidad cotidiana de muchos años en la República
Dominicana; para fomentar la confianza y potenciar la creación
de empresas era necesario limitar la responsabilidad de los
emprendedores, esto es, reducir la garantía del pago de las
obligaciones de una empresa a los bienes de la empresa, sin
extender esa garantía a los bienes del pequeño empresario,
además teóricamente de facilitar la obtención de créditos, entre
otros incentivos. Pero no fue hasta finales de 2008 cuando se
legisló al respecto con la creación de una ley92
.
91 Ibid, p 42. 92 Véase RD, Ley General de las Sociedades Comerciales y Empresas
Individuales de Responsabilidad Limitada, Nº 479-08 del 11 de diciembre de
2008.
La norma jurídica
87
De acuerdo al principio de irretroactividad de la ley, la
norma regulará, con pocas excepciones, solamente los hechos
que acaezcan con posterioridad a la regulación.
Hecho y supuesto de hecho no son la misma cosa: un
conjunto de hechos concretos, contentivos de unas características
que los hacen idénticos, pueden ser regulados por una norma,
que se dicta para ese tipo de situaciones. La vocación de la
norma, salvo excepciones, no es regular una situación concreta,
sino un conjunto de situaciones dadas, que el legislador prevé y
regula de manera abstracta y con cierta regularidad.
Se llama tipicidad normativa a ese acto de identificar un
conjunto de comportamientos, hechos, acciones y relaciones de
las personas y regularlos bajo una norma susceptible de contener
su regulación. No siempre es posible contener la perfección en el
sentido de regular en un conjunto de normas el contenido
completo de la realidad social. El legislador sabe que pueden no
existir normas que regulen determinadas materias que debieran
ser reguladas (la realidad es difícil de predecir y de aprehender).
La duda favorece a las personas: “A nadie se le puede obligar
a hacer lo que la ley no manda ni impedírsele lo que la ley no
prohíbe”93
y nadie “puede ser condenado o sancionado por
acciones u omisiones que en el momento de producirse no
constituyan infracción penal o administrativa”94
. El legislador,
desconfiando de la perfectibilidad o completud de las normas, ha
dispuesto que su intérprete y aplicador se valga de otras fuentes
del Derecho para completar su contenido tipificador: El juez no
puede rehusarse a “juzgar pretextando silencio, oscuridad o
insuficiencia de la ley”, so pena de “ser perseguido como
culpable de denegación de justicia”95
.
5.3.2.La consecuencia o eficacia jurídica
Es la materialización de los efectos o resultados que la norma
ha previsto que acontecerían en caso de que se produzca la
situación que la misma norma ha establecido que activaría tales
93 RD, CD 2010, ob cit, art 40, num 15. 94 Ibid, art 40, num 13. 95
RD: Código Civil (en adelante CC), traducido y adecuado del Código
Civil francés por Decreto 2213 del 17 de abril de 1884, art 4.
Introducción al Derecho Dominicano
88
efectos o resultados. La consecuencia o eficacia jurídica puede
expresarse mediante la sentencia condicional “Sí... entonces”. A
esto se refiere Kelsen cuando dice: “Si A, entonces B”, donde
“A” es el supuesto de hecho y “B” es la consecuencia jurídica.
Puede servir de ejemplo la CD 2010, art 6: Son nulos de
pleno derecho (consecuencia jurídica) toda ley, decreto,
resolución, reglamento o acto contrarios a esta Constitución
(supuesto de hecho). En la formación de esa oración, la
consecuencia aparece primero que el supuesto de hecho, pero la
inversión del orden no reviste mayor importancia, ya que se
obtiene el mismo resultado reordenando gramaticalmente la
expresión:
a) Toda ley, decreto, resolución, reglamento o acto
contrarios a esta Constitución (supuesto de hecho)
b) Son nulos de pleno derecho (consecuencia jurídica).
La consecuencia o eficacia jurídica puede subdividirse a su
vez en eficacia ordinaria y eficacia extraordinaria, según el
jurista español Federico de Castro:
1) La eficacia ordinaria se refiere a cuando la norma se
cumple sin contratiempo; la norma es acatada.
2) La eficacia extraordinaria es cuando los responsables del
cumplimiento de la norma se ven obligados a imponerla porque
ella ha sido desatendida; los casos se resuelven echando mano de
los mecanismos y modalidades de sanción que la misma norma
ha previsto para los casos y formas de incumplimiento.
5.4.Características de la norma jurídica
Las normas jurídicas tienen varias características. Unos
autores mencionan unas; otros mencionan otras. En resumen, de
la combinación de varios de los autores citados en la bibliografía
de este manual, se han resaltado nueve características básicas: la
racionalidad, la generalidad, la imperatividad, la coercibilidad, la
estatalidad, la unidad formal, la unilateralidad, la permanencia y
el carácter proposicional.
1) La racionalidad.
El principio de racionalidad indica que la norma debe
orientarse a la justicia como “bien común”: “A nadie se le puede
obligar a hacer lo que la ley no manda ni impedírsele lo que la
La norma jurídica
89
ley no prohíbe. La ley es igual para todos: sólo puede ordenar lo
que es justo y útil para la comunidad y no puede prohibir más
que lo que le perjudica”96
. Como es posible advertir, se trata de
un aporte del Derecho natural a las características de las normas
jurídicas.
2) La generalidad.
Característica de la norma que la CD 2010 contiene como
principio implícito en el art 40, num 15: en tanto que “para todos”,
la Ley (en este caso, entiéndase por “Ley” toda norma jurídica) es
de carácter general.
La generalidad de la norma debe entenderse en un doble
sentido: a) en cuanto a las materias objeto de regulación y b) en
cuanto a los sujetos de derechos y obligaciones para con la norma.
En cuanto a las materias objeto de regulación, la generalidad
quiere decir que la norma viene a regular el conjunto de las
situaciones para las que ha sido creada, constituyéndose en
injusticia el hecho de aplicarla a unos casos y a otros no, cuando se
trate de casos con las características suficientes para ser
igualmente regulados por la misma norma.
En cuanto a los sujetos de la regulación, la generalidad
significa que la norma se aplica a todos los individuos cuyo
comportamiento y relaciones estén regulados por esa norma.
A las normas generales en cuanto al objeto de regulación,
Bobbio las denomina abstractas, y denomina generales
propiamente a las que lo son en cuanto al sujeto regulado, y añade
que, en cuanto al ordenamiento jurídico, el fin de la generalidad es
la igualdad y el de la abstracción es la certeza97
.
El carácter de la generalidad no significa que todo tipo de
normas alcancen a todos los habitantes del Estado; vg, las
ordenanzas municipales son de alcance general en el ámbito del
municipio, pero su eficacia no llega más allá de esas fronteras.
Hay también una serie de normas especiales, otras excepcionales
y otras incompletas, que afirman la relatividad de la característica
de generalidad de las normas, vg, una resolución del Congreso
que otorgue una pensión en dinero a una persona.
96
RD, CD 2010, ob cit, art 40, num 15. 97 Véase BOBBIO, ob cit, pp 143-145.
Introducción al Derecho Dominicano
90
3) La imperatividad.
Se refiere a dos objetivos básicos de una norma jurídica,
especialmente cuando es imperativa: mandar o prohibir algo.
Así, una norma puede contener una obligación, una prohibición,
o un permiso o autorización para hacer (permiso positivo) o no
hacer (permiso negativo). Excepción a ese principio es la
cláusula dispositiva, que permite disponer del contenido de una
norma en la medida en que ella lo disponga.
4) La coercibilidad.
Lo ideal es que el cumplimiento de la norma se produzca
voluntariamente, sin contratiempo. Pero si las relaciones entre las
personas en sociedad fuesen tan simples que todas las personas
cumplieran siempre las normas voluntariamente, entonces las
leyes no serían necesarias. Por eso, la característica de la
coercibilidad se concibe a partir del presupuesto de que la norma
puede ser violada o incumplida. Por eso es común que las
normas incluyan disposiciones y mecanismos de anulabilidad de
actos y, o, de sanción personal para el supuesto de que se
produzca su incumplimiento o violación.
5) La permanencia.
En principio las normas se dictan para que prevalezcan en el
tiempo. Excepcionalmente, algunas normas se llaman
temporales en tanto vienen a regular materias sobre las que el
legislador u órgano productor de la norma tiene la certeza de que
llegarán a su fin, y entonces esas normas se dictan para que sus
efectos se extingan junto con la materia que vinieron a regular.
De todos modos, la experiencia parece haber demostrado que
es imposible que una norma, por fundamental que sea en el
ordenamiento jurídico, se resista al tiempo, sin ir
experimentando cambios o sin que sea necesario, incluso,
derogarla por completo algún día: tal ha ocurrido en 2002 con el
Código de Procedimiento Criminal dominicano. El Código
Penal está lleno de enmiendas, e igualmente el Código Civil. El
Código de Procedimiento Civil está en proceso de revisión y
reforma...
Teóricamente, la Constitución es la más estable de las
normas, porque tanto el procedimiento de su reforma como las
mayorías llamadas a votarla son complejos o agravados a
La norma jurídica
91
propósito, precisamente para dar estabilidad a las instituciones
constitucionales. Sin embargo, de cuando en cuando, la
Constitución necesita ser enmendada y, de hecho, se actualiza.
6) La estatalidad.
Sólo tienen facultad normativa las instituciones públicas
reconocidas por la Constitución. Facultad normativa en el
sentido de un verdadero poder o legitimidad, en base al contrato
social con los ciudadanos, para dictar normas de obligatoriedad
erga omnes o de carácter general. Esta aclaración es pertinente
toda vez que los particulares, personas físicas y jurídicas, tienen
la facultad de obligarse por vía de convenciones que tienen, sin
embargo, vigencia y eficacia inter partes y no más allá, como
explica el Código Civil, art 1134: “Las convenciones legalmente
formadas tienen fuerza de ley”, pero solamente “para aquellos
que las han hecho”.
7) La unidad formal.
Las normas dictadas por el Congreso se llaman leyes y
resoluciones, en tanto que las dictadas por el ejecutivo se llaman
decretos: o sea, que cada tipo de norma recibe su denominación
dependiendo del órgano que la produce.
De modo que, por ejemplo, por mucho que un decreto
reglamentario del poder Ejecutivo se parezca a cualquier ley,
incluso a la que reglamenta, no deja de ser un decreto, y los
legisladores, por su parte, jamás podrán llamar decreto a una
norma que produzcan, lo cual no tiene que ver con la materia que
regule, ni con el tamaño de la norma, sino con el órgano que la
ha producido.
8) La unilateralidad.
Si consideramos una de las divisiones clásicas del Estado en
dos partes, de un lado la sociedad y del otro los poderes públicos,
las normas, para ser producidas, no precisan de la voluntad
inmediata de la sociedad, sino de la única y sola voluntad de los
poderes públicos con facultad legislativa. Eso es sólo en
principio, ya que esta cuestión tiene sus atenuantes.
9) El carácter proposicional.
En unas normas más que en otras, la redacción se realiza
mediante proposiciones lingüísticas descriptivas, por la
necesidad de que la norma sea general, dictada para materias,
Introducción al Derecho Dominicano
92
comportamientos, hechos, actos, relaciones, problemas y
personas que la norma, para ser justa y servir a la igualdad, no
puede ver de manera concreta sino en abstracto.
Es en parte ese carácter proposicional de la norma la que hace
necesaria su posterior interpretación de cara a su aplicación en
casos concretos y a su estudio y conocimiento por parte de los
estudiosos: doctrina, estudiantes de derecho, etcétera.
5.4.1.La coercibilidad, según la concepción imperativa
Existe una corriente del Derecho, la concepción imperativa,
que sostiene que la característica esencial y diferenciadora de la
norma jurídica es la coerción. Sólo siendo coactiva puede la
norma, mediante la consecuencia jurídica de la sanción, resolver
el hecho potencial de la desobediencia.
La norma es una imposición que expresa el poder de mandar
en una sociedad. Para Kant, el Derecho es en sí mismo coactivo;
para Stammler, la coacción es condición sine qua non de la
norma; para Ihering, la coacción es esencial a la idea de Derecho,
de manera que una norma que no sea coactiva, aunque fuese
voluntariamente obedecida, no sería jurídica.
La evolución del Derecho, y el protagonismo de la
concepción valorativa del Derecho natural, ha posibilitado que
hoy en día la idea de la coercibilidad se asocie a las ideas sobre
lo que es justo y a los criterios de determinados valores como
legitimadores de la norma. Del Vecchio teme que, de no estar así
legitimada, sobrevenga la desobediencia generalizada de la
norma, incluso la rebelión.
5.4.2.Dos atenuantes a la unilateralidad de la norma
Hay al menos dos atenuantes al principio de la unilateralidad
de la norma jurídica. La primera es que, aunque es verdad que en
lo inmediato los poderes públicos no precisan de la voluntad de
la sociedad para legislar, y menos para legislar tales materias
concretas, ha habido ya, al menos en términos mediatos, un
acuerdo, que en su origen se denomina pacto social, tema
explicado por la filosofía política.
En las democracias modernas, ese pacto se renueva en el acto
de las elecciones: cada cierto tiempo la ciudadanía vota para
La norma jurídica
93
elegir a sus autoridades públicas, con lo cual les están dando el
mandato para que, entre otras cosas, produzcan las normas que
entiendan necesarias.
La otra atenuante, que está siendo estudiada por la
relativamente nueva rama de las políticas públicas dentro de las
ciencias políticas, tiene que ver con lo que se conoce como el
“lobbing”: grupos de presión, sindicatos, intereses
empresariales, ONG, comunidades jurídicas, etc., que
presionan para que el Congreso conozca y apruebe un proyecto
de ley. Esa presión suele ejercerse legal o legítimamente, con
asidero incluso constitucional en el derecho de reunión, de
participación y de expresión del pensamiento.
Es legal mientras se maneje en el plano institucional, sin que
implique ofrecimiento, promesa, entrega o aceptación de
dádivas, favores u otras categorías de intercambio, a veces tan
explícitas como el dinero en efectivo y a veces difícilmente
cuantificables. Es legal en tanto que las leyes tiendan a regular
estas prácticas.
Pero es fácil caer en la ilegalidad o, cuando menos, en la
inmoralidad: la línea que separa la buena práctica de la práctica
corrupta es tenue. Los casos extremos son las negociaciones
encubiertas entre empresas, grupos y legisladores,
negociaciones en las cuales estos grupos están dispuestos a
pagar y a beneficiar a los legisladores por aprobar o desaprobar
proyectos de ley, incluso en contra del bienestar general.
Ya a principios de 1992, Ferrajoli veía en este tipo de
prácticas uno de los elementos de una crisis de legalidad.
Ausentes o ineficaces los controles de los electores sobre sus
mandatarios, se cae en la “ilegalidad del poder”, que puede
llegar a manifestarse como un “sistema de corrupción, que
envuelve a la política, la administración pública, las finanzas y
la economía, y que se ha desarrollado como una especie de
Estado paralelo, desplazado a sedes extralegales y
extrainstitucionales, gestionado por las burocracias de los
partidos y por los lobbies de los negocios, que tiene sus propios
códigos de comportamiento”98
.
98 FERRAJOLI, ob cit, p 61.
Introducción al Derecho Dominicano
94
Esta situación forma parte, según Ferrajoli, de una más amplia
crisis del Derecho99
. (En ocasiones los juristas abordan el tema de
una supuesta crisis del Derecho. Carnelutti llegó a hablar de la
muerte del Derecho. Las más de las veces los planteamientos
arrancan de presupuestos fácticos que reclaman del Derecho
respuestas para las que éste no está preparado por tratarse de
acciones poco ortodoxas, contradictorias con el Derecho tal como
se conoce o cuando menos sospechosas para el sistema jurídico
vigente. Perplejos, una de las primeras reflexiones de los juristas
es: o negar la legitimidad de los hechos por no estar conformes a
las normas, o declarar el anquilosamiento del Derecho por no
adecuarse a las nuevas realidades. Tal es el caso de la
controvertida fundamentación jurídica de la guerra preventiva; la
discusión no es nueva, pero George W. Busch volvió a ponerla de
moda durante los años 2001-2009 con la guerra contra el
terrorismo. Otro ejemplo es la discusión ética sobre la clonación
humana. La dinámica social impone, no la parálisis del Derecho,
sino su adecuación a los nuevos retos, desde la postura que sea (de
crítica, de rechazo, de explicación, de fundamentación), pero
postura en fin, como finalmente terminan asumiendo los juristas
después de la parálisis inicial. Lo cierto es que cada día surgen
nuevos retos para que tienen que ser regulados y explicados por el
Derecho: el pleno reconocimiento de las minorías, la eutanasia, el
terrorismo, el desarrollo de las tecnologías de la información y la
comunicación, etcétera100
.)
En la República Dominicana, el lobbing irresponsable se
conoce como el “hombre del maletín”, y evoca la silueta de un
personaje hipotético metido en los hemiciclos del Senado y de la
Cámara de Diputados, sacando fajos de billetes de su hipotético
maletín y distribuyéndolos entre unos hipotéticos legisladores para
que apoyen o no apoyen determinadas iniciativas de ley.
La figura del hombre del maletín es anecdótica. Ha habido
tiempos en que en la política dominicana se ha constatado
99 Véase RIPERT et al: La Crisis del Derecho (trad Marcelo Cheret). Buenos
Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1961. 100 Véase GARCÍA COSTA, Francisco M. y PARDO LÓPEZ, María M.:
Retos del Derecho en el Siglo XXI. Valencia: Ediciones de la Universidad de
Murcia y Tirant Lo Blanch, 2009.
La norma jurídica
95
realmente la presencia de un “hombre del maletín” comprando
votos de los legisladores para que aprueben o rechacen algún
proyecto de ley.
5.5.Clases de normas jurídicas
Una parte de la doctrina, cobijada bajo la teoría imperativista
de las normas jurídicas, considera que toda norma es de carácter
imperativo por cuanto procede del legislador, quien en la propia
norma indica que se le de determinado uso y no otro: así, los
preceptos que no sean estrictamente imperativos o mandatos,
deberán entenderse como “imperativos condicionados”101
.
Pero, aunque aceptáramos que en última instancia toda norma
es de carácter imperativo, la doctrina ha clasificado ampliamente
las normas de acuerdo a diversos criterios: 1) según la
delimitación de la materia o del sujeto regulado; 2) según el
efecto jurídico de la norma; 3) según la sanción prevista por la
norma; 4) según el ámbito espacial de la norma; 5) según la
duración de la vigencia de la norma; 6) según que la norma
establezca precepto o sanción, y 7) las ficciones jurídicas.
5.5.1.Según la delimitación de la materia o del sujeto regulado
1) Normas generales, especiales y excepcionales:
a) Las normas generales reglamentan una materia en base a
criterios tenidos como de valor general o conforme a los
Principios Generales del Derecho.
Así, las “grandes leyes” sobre una materia, recogidas en
compendios que suelen llamarse códigos, son los ejemplos más
significativos de las normas del Derecho general, que con
frecuencia suele llamarse Derecho común. El amplio alcance
material de las normas de Derecho general o común implica que
se dicte, a su vez, para todas las personas, sin distinción; por
ejemplo, los códigos: el Código Penal, el Código Civil, etcétera.
b) Las normas especiales son las que regulan una materia
en particular, y alcanzan a una determinada clase de personas.
En este tipo de normas se desarrollan y especifican las
normas de carácter general. Ellas constituyen el producto
101 LUMIA, ob cit, pp 35-38.
Introducción al Derecho Dominicano
96
característico de la actividad legislativa. Los cambios sociales,
los nuevos retos de cada día, obligan a una permanente revisión
de las normas y a una constante regulación de nuevas
actividades, nuevos modos de relaciones sociales, nuevas
expresiones de los conflictos sociales y nuevos reconocimientos
de derechos de las personas. El resultado es una constante
derogación y producción de normas.
c) Las normas excepcionales regulan situaciones concretas.
Por su excepcionalidad, no se aplican a otros casos que los
comprendidos en ellas, ni más allá del ámbito territorial y
temporal que en ellas debe consignarse. Sus efectos no se
extienden más allá de su período de vigencia. Esas normas
tampoco sirven para hacer analogías tomándolas como
precedente o como referencia. Por ejemplo, la necesidad de
reformar la Constitución debe declararse “por una ley de
convocatoria. Esta ley, que no podrá ser observada por el Poder
Ejecutivo, ordenará la reunión de la Asamblea Nacional
Revisora, contendrá el objeto de la reforma e indicará el o los
artículos de la Constitución sobre los cuales versará”. Una vez
aprobada la reforma constitucional, esa ley deja de tener
vigencia; es una norma de carácter excepcional.
2) Normas abstractas, en las que el legislador prevé como
supuesto de hecho una clase de hechos; y normas concretas, en
las que el legislador regula un hecho determinado.
3) Normas rígidas y normas elásticas.
a) Las normas rígidas o ius strictum (“de Derecho estricto”)
no dejan margen para su interpretación; o mejor dicho, deben
entenderse literalmente, tal como han sido escritas. Se dice que
son taxativas. Así, cuando el Código Civil, art 312, dice que el
“hijo concebido durante el matrimonio se reputa hijo del
marido”, no admite mayor interpretación. A veces también se les
llama normas de Derecho estricto.
b) Las normas elásticas, flexibles o de Derecho equitativo,
conocidas también como ius aequum admiten interpretación y
muchas veces necesitan ser interpretadas por el Juez o por los
interesados, de acuerdo a las circunstancias de cada caso.
En ese tipo de normas, el supuesto de hecho, o la
consecuencia jurídica, o ambos elementos, son flexibles: el
La norma jurídica
97
legislador los deja a la libre interpretación. Por ejemplo, el CPP,
art 238, afirma que: “Salvo lo dispuesto especialmente para la
prisión preventiva, el juez, en cualquier estado del
procedimiento, a solicitud de parte, o de oficio en beneficio del
imputado, revisa, sustituye, modifica o hace cesar las medidas de
coerción por resolución motivada, cuando así lo determine la
variación de las condiciones que en su momento las
justificaron”.
No obstante, la interpretación de la norma puede plantear
problemas en un doble sentido: cuando, necesitándose la
interpretación, se niega; o cuando se interpreta sin necesidad de
hacerlo o en un sentido contrario o diferente del que se espera,
con lo cual se desnaturaliza la norma por interpretarla
erróneamente. Para el primer supuesto, la Ley prohíbe la
negativa del Juez a interpretarla; en ese sentido, el CC, art 4,
sostiene que: “El juez que rehusare juzgar pretextando silencio,
oscuridad o insuficiencia de la ley, podrá ser perseguido como
culpable de denegación de justicia”. Mientras que, en referencia
a la interpretación errónea, es común que en los litigios los
abogados, con razón o sin ella, acusen a los jueces de interpretar
erróneamente las normas y precisamente esa acusación suele ser
causa (o justificación) de los recursos de casación que las partes
someten ante la Suprema Corte de Justicia sobre las sentencias
con las que no se encuentran conformes.
En el caso específico del artículo 238 del Código Procesal
Penal, la Suprema Corte de Justicia llama la atención sobre la
necesidad de moderación de los jueces al señalar que “en todo
estado del procedimiento existe la posibilidad de variar las
medidas de coerción impuestas, pero esto es a condición de que
surja, real y concretamente, una variación de las condiciones y/o
circunstancias que originalmente se tomaron en cuenta al
momento de dictarse la medida”102
. Ese fragmento es una
advertencia sobre la interpretación de la norma de manera
caprichosa cuando tal interpretación amerita ser fundamentada;
102 RD, SCJ: Resolución 58-2010, del 11 de febrero de 2010, sobre Criterios
que los Jueces deben tomar en consideración para la imposición o variación
de la medida de coerción de prisión preventiva.
Introducción al Derecho Dominicano
98
al prohibir la interpretación caprichosa, se está previendo el
peligro de la parcialidad y subjetividad del juzgador.
4) Normas incompletas. Estas cobran sentido en tanto que
complementarias de otras. Se dividen en:
a) Explicativas o interpretativas de otras normas, cuyo
alcance terminan de definir.
b) Normas que limitan, restringen o modifican el alcance de
otras normas.
c) Normas que definen términos jurídicos o del lenguaje
técnico para precisar su significado, alcance o contenido.
d) Normas de remisión o reenvío, que remiten al Derecho
común para la regulación de determinadas materias o
procedimientos.
Son normas de remisión, por ejemplo, las que establecen
penas de prisión, que van a remitirse al Código Penal para
establecer la duración de la pena, dependiendo de la modalidad
de infracción, y al Código Procesal Penal para establecer el
procedimiento de imposición de la pena. Otro ejemplo: los
embargos están detallados en el Código de Procedimiento Civil,
así que una norma especial, en vez de repetir un procedimiento
de embargo (a menos que se trate de un embargo especial creado
para esa materia), remite al que ya existe, lo que ahorra
duplicación de procedimientos, de esfuerzos y de recursos
legales.
El derecho común será entonces la norma o el conjunto de
normas que contienen en detalle aquella regulación necesaria en
normas posteriores, las que por lo tanto se auxilian de las
preexistentes remitiéndose a ellas. Por ejemplo, la Ley de
Amparo103
dispone que: “La sentencia emitida por el juez de
amparo no será susceptible de ser impugnada mediante ningún
recurso ordinario o extraordinario, salvo la tercería o la casación,
en cuyo caso habrá de procederse con arreglo a lo que estable el
derecho común”.
En ese caso, el derecho común está constituido por la norma
(una o varias) que perfeccionan y agotan el contenido del
103
RD: Ley que Instituye el Amparo (en adelante Ley de Amparo), Nº 437-
06 del 30 de noviembre de 2006, GO 10396 del 6 de diciembre de 2006, art 29.
La norma jurídica
99
procedimiento de la tercería y el de la casación, que para este
caso, como ha dicho la Suprema Corte de Justicia, “lo constituye
el conjunto de disposiciones” de la Ley “3726, del 29 de
diciembre de 1953, y sus modificaciones, sobre Procedimiento
de Casación”104
.
5.5.2.Según el efecto jurídico de la norma
1) Normas positivas, en las que el comportamiento previsto
consiste en una acción (la norma manda hacer algo), y normas
negativas, en las que el comportamiento previsto consiste en una
omisión (la norma prohíbe hacer algo).
2) Normas necesarias o ius cogens, y normas supletorias o
ius dispositivum:
a) Las necesarias, también llamadas principales,
constituyen la regulación principal y necesaria de la materia de
que se trate.
En principio, toda norma es necesaria o principal, aunque
con frecuencia ocurre que dos o más normas regulan
complementariamente diferentes aspectos de la misma manera,
regulando una lo que la otra no había regulado, o cuando la
posterior modifica aspectos de la anterior, la cual sigue vigente
en los demás aspectos.
La norma necesaria se impone de un modo absoluto, y es
inderogable por la voluntad de las partes. Por ejemplo, de
acuerdo al principio de inderogabilidad: “Las leyes relativas al
orden público, policía y la seguridad, obligan a todos los
habitantes del territorio y no pueden ser derogadas por
convenciones particulares”105
.
Las normas necesarias se dividen en:
Imperativas, que imponen la obligatoriedad de una
conducta,
Prohibitivas, que prohíben una determinada conducta y
Semi-imperativas, las cuales pueden ser imperativas o
prohibitivas, pero se caracterizan porque su inderogabilidad
puede atenuarse por voluntad de las partes, especialmente
104
RD, SCJ: Auto del Presidente, Nº 17-2008 del 25 de septiembre de 2008. 105 Véanse RD, CD 2010, ob cit, art 111 y RD, CC, ob cit, art 6.
Introducción al Derecho Dominicano
100
cuando la derogabilidad favorezca a la parte débil en el contrato.
Por “parte débil” debe entenderse el trabajador en oposición al
empleador, el arrendatario en oposición al arrendador, el
asegurado en contraposición al asegurador, el consumidor en
contraposición al vendedor, etcétera.
b) Las supletorias, también llamadas normas dispositivas
o normas de Derecho voluntario. No se imponen a la voluntad
de las partes, que pueden excluirlas. Se dividen en:
Interpretativas, cuyo objeto es aclarar o interpretar la
voluntad de las partes cuando surge el desacuerdo o la duda con
respecto a lo que quisieron decir e
Integrativas, con las que se pretende completar
cualquier falta o carencia en la expresión de la voluntad de las
partes.
5.5.3.Según la sanción prevista por la norma
1) Leges plusquamperfectae o “más que perfectas”,
aquellas que actúan radicalmente sobre el objeto y sobre el
sujeto, anulando el acto realizado contra la norma e
imponiendo una pena o sanción a quien lo ha realizado.
2) Leges perfectae, que contemplan solamente la
anulación del acto violatorio.
3) Leges minusquamperfectae o “menos que perfectas”,
las cuales penalizan al sujeto pero sin declarar la nulidad del
acto.
4) Leges imperfectae, que son aquellas que, sin penalizar
al sujeto ni anular el acto violatorio, contienen cláusulas para
evitar su incumplimiento, como la anulabilidad o la rescisión
del acto.
5.5.4.Según el ámbito espacial de la norma
1) Normas de Derecho común, que son las que tienen
vigencia en todo el territorio de un Estado, por ejemplo las
leyes que emanan del Congreso; y
2) Normas de Derecho particular, que rigen una parte del
territorio, como es el caso de las ordenanzas municipales, que
son normas de los ayuntamientos con vigencia únicamente para
la jurisdicción municipal.
La norma jurídica
101
5.5.5.Según la duración de la vigencia de la norma
1) Normas de Derecho normal y normas de Derecho
excepcional.
a) Las de Derecho normal se dictan de acuerdo a un
conjunto de criterios, principios y valores tenidos como
fundamentales para el sistema jurídico.
b) Las de Derecho excepcional regulan situaciones
excepcionales, durante un tiempo mínimo mientras se mantenga
el estado de excepción que regulan, durante el cual se niegan o
limitan algunos derechos fundamentales de las personas.
La CD 2010 plantea las pautas generales de los estados de
excepción, que el art 262 define como “aquellas situaciones
extraordinarias que afecten gravemente la seguridad de la
Nación, de las instituciones y de las personas”, “frente a las
cuales resultan insuficientes las facultades ordinarias”.
Los estados de excepción se dividen en: 1) “estado de
defensa”, que podrá declararse cuando la “soberanía nacional o
la integridad territorial se vean en peligro grave e inminente por
agresiones armadas externas”106
, 2) “estado de conmoción
interior”, que “podrá declararse en todo o parte del territorio
nacional, en caso de grave perturbación del orden público que
atente de manera inminente contra la estabilidad institucional, la
seguridad del Estado o la convivencia ciudadana, y que no pueda
ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de
las autoridades”107
y 3) “estado de emergencia”, que “podrá
declararse cuando ocurran hechos distintos a los previstos en los
artículos 263 y 264” de la Constitución, “que perturben o
amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden
económico, social o medioambiental del país, o que constituyan
calamidad pública”108
.
2) Normas de Derecho permanente (asimilables a las de
Derecho normal), que tienen vigencia por tiempo indefinido, lo
que en principio es la vocación de toda norma; y normas de
Derecho temporal, dictadas para un determinado período de
106 RD, CD 2010, ob cit, art 263. 107
Ibid, art 264. 108 Ibid, art 265.
Introducción al Derecho Dominicano
102
tiempo o para una situación temporal mientras ésta se mantenga.
Estas últimas son asimilables a las que regulan estados de
excepción, pero las de Derecho temporal pueden regular
cualquier materia.
5.5.6.Según que la norma establezca precepto o sanción
1)Normas primarias, que establecen el precepto condicionante
y
2)Normas secundarias, que establecen la consecuencia jurídica
en la forma estrictamente de sanción, o lo que Kelsen llama la
imputación, en caso de incumplimiento del precepto.
Sin embargo, como señala Lumia, precepto y sanción son “los
aspectos complementarios de una misma norma”. En realidad, son
las dos caras de una misma moneda: no puede haber un mandato
por cuyo incumplimiento no se establezca una sanción, ni puede
ordenarse una sanción sin especificar un mandato. A veces
precepto y sanción aparecen en artículos distintos de una misma
ley, o en leyes diferentes; y a veces en el mismo artículo. Así, el
Código Penal dice: “El que voluntariamente mata a otro, se hace
reo de homicidio”109
, y en artículos posteriores entra en detalles
sobre las penas imponibles por homicidio.
Por otro lado, como ha reconocido la doctrina, las
consecuencias jurídicas no se resuelven en el ámbito estrictamente
de las sanciones. En efecto, sanción y consecuencia jurídica no
son la misma cosa. La sanción es un tipo negativo de
consecuencia jurídica. Hay también consecuencias jurídicas de
tipo positivo, como cuando la ley establece condiciones para ser
legatario o donatario y una persona llega a reunir esas condiciones;
o como cuando la ley, para fomentar el desarrollo de la línea
fronteriza, establece incentivos y exoneraciones a empresas que se
establezcan en esa parte de la República, lo que es aprovechado
por las empresas que se establecen allí.
5.5.7.Las ficciones jurídicas
No son normas en sí mismas. Consisten en el hecho de tomar
por verdadero algo que no existe para fundamentar un derecho,
109
RD: Código Penal, traducido y adecuado del Código Penal francés por
Decreto 2274 del 20 de agosto de 1884, art 295.
La norma jurídica
103
que entonces deja de ser ficción para conformar una realidad
jurídica por efecto de la regulación.
Por ejemplo, las empresas, como personas jurídicas, son
ficciones que deben su existencia a las leyes que regulan la
materia. La premoriencia y la conmoriencia también son
ficciones jurídicas, que el legislador toma como referencia
para regular derechos sucesorios. Entre otras.
5.6.Efectos esenciales de las normas
Fundamentalmente, el efecto que busca toda norma
jurídica es su cumplimiento. Lo que les da sentido a las
normas es que se cumplan. En la medida en que sus normas
jurídicas no se cumplan, un Estado se encuentra ante un serio
problema de legitimidad, que eventualmente puede acarrear
una situación de crisis y de ingobernabilidad.
Si el objeto de la norma es hacerse cumplir, entonces sus
destinatarios son las personas a quienes va dirigida. No todos
los juristas lo han entendido así. Ihering consideraba que los
destinatarios de las normas son los órganos públicos, porque
ellos son los encargados de hacerla cumplir. Sostenía que la
norma no sería eficaz, es decir, que nadie se sentiría obligado
a observarla, si no hubiera ante todo unos poderes públicos
obligados a cumplir la norma y a imponer su cumplimiento, y
que efectivamente tuvieran el poder de coerción, o sea, del
uso de la fuerza pública e institucionalizada, si fuera
necesario.
La aspiración de la norma de hacerse cumplir se traduce,
según Federico De Castro, en tres efectos, que son: el deber
de obediencia, la sanción y la eficacia constitutiva.
1) El deber de obediencia.
Está citado varias veces en la Constitución Dominicana de
2010. Así, la expresión: “A nadie se le puede obligar a hacer
lo que la ley no manda ni impedírsele lo que la ley no
prohíbe”110
tiene entre sus múltiples corolarios el mandato de
que a todos puede exigírseles hacer lo que la ley manda e
impedírseles lo que ella prohíbe.
110 RD, CD 2010, ob cit, art 40, num 15.
Introducción al Derecho Dominicano
104
Por otro lado, el primer deber de todo dominicano es “acatar
y cumplir la Constitución y las leyes” y “respetar y obedecer las
autoridades establecidas por ellas”111
, deber que se extiende a las
propias autoridades, siendo el Presidente el primero que está
llamado a “cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes
de la República”112
, según el significado que implica la
investidura de Primer Mandatario113
.
Según el jurista Federico Puig Peña, puede distinguirse una
“proyección personal” y una “proyección real” del mandato de
obediencia:
a) La proyección real se refiere al hecho de que todos están
obligados a cumplir la norma jurídica.
b) La proyección personal se refiere a un cumplimiento de
primer grado y a uno de segundo grado de la norma jurídica.
El cumplimiento en primer grado remite a la obligación de
cada quien de cumplir con lo que la norma dicta y abstenerse de
hacer lo que ella prohíbe. El cumplimiento de segundo grado
refiere a la obligación de acatar las situaciones jurídicas
establecidas por las normas o creadas a su amparo, a no
obstaculizar el cumplimiento de las normas e incluso a cooperar
para su efectiva vigencia.
2) La sanción.
Está prevista por la norma jurídica para el caso de su
violación o incumplimiento. Puede consistir en declarar nulo el
acto realizado contra la norma o en imponer una pena al
infractor.
3) La eficacia constitutiva.
La norma jurídica es la expresión concreta con la cual el
Derecho regula la vida en sociedad. Ese regular la vida en
sociedad se refiere a intervenir en la vida de las personas para
organizarla, para darle reglas que rijan la conducta de los
111 Ibid, art 75, num 1. 112 Ibid, art 127. 113 Si hay mandatario es porque hay mandante. Los mandantes son los
ciudadanos, la sociedad, el conjunto de las personas del Estado. Ser el “primer mandatario” implica ser el primero en recibir el mandato de gobernar y, por
tanto, el primero en obligarse a cumplir y hacer cumplir las leyes que se
desprenden del ejercicio de gobierno en un Estado de Derecho.
La norma jurídica
105
individuos, lo que les permitirá adecuar su comportamiento al
punto de convivir con los demás.
De ahí que la norma existe por y para la persona humana. La
eficacia constitutiva se refiere al hecho de que la norma jurídica
acota una realidad social y la convierte en realidad jurídica,
convirtiendo los vínculos sociales en vínculos jurídicos cargados
de expresividad normativa, es decir, en una serie de derechos y
obligaciones.
Los elementos de la eficacia constitutiva son: la persona física
o humana, la relación jurídica, la institución jurídica y el derecho
subjetivo:
a) La persona humana, de la que se dice “persona humana”
o “persona física” para diferenciarla de las “personas jurídicas”
(las empresas y otras organizaciones). Una persona es un
individuo. En Derecho se la define como todo sujeto de derechos
y obligaciones.
b) La relación jurídica es el vínculo entre dos o más personas
con respecto a un bien o conjunto de bienes, o a determinados
intereses en común, siempre que tal relación esté regulada por el
Derecho o sea susceptible de estarlo. Más exactamente, se trata de
“la relación entre el poder de un sujeto y el deber de otro
sujeto”114
. Un contrato cualquiera establece una relación jurídica.
La relación jurídica tiene tres características:
Sirve de base a las relaciones específicas y derivadas, es
decir, al conjunto de derechos subjetivos, facultades y deberes, que
constituyen su contenido.
Es la situación en la que una persona se encuentra
respecto de otra. Pero debe entenderse en un doble sentido: en una
obligación, es la situación del deudor con respecto del acreedor,
pero es también la del acreedor con respecto del deudor.
Es una organización unitaria y total y no una simple
acumulación, desordenada o incompleta, de derechos y deberes
entre dos o más personas. Consta de tres elementos: el elemento
subjetivo (personas), el elemento objetivo (objeto o materia de la
relación) y el de actividad (los hechos que ponen en contacto a
las personas para que nazca esa relación).
114 BOBBIO, ob cit, p 175.
Introducción al Derecho Dominicano
106
c) La institución jurídica es la “idea superior” o marco
objetivo al que se adhieren dos o más voluntades subjetivas
vinculadas por una relación jurídica. Entre muchas otras, son
ejemplos de instituciones jurídicas el matrimonio, la adopción y
las donaciones.
d) Por derecho subjetivo (o deberíamos decir derechos
subjetivos) se entiende el conjunto de facultades y prerrogativas
de cada individuo como tal y como parte de la sociedad.
Tales derechos tienen tres elementos, que son: el sujeto o
persona que los ostenta (los derechos subjetivos varían según la
relación jurídica de la que se trate y el papel de la persona en esa
relación), el objeto o realidad social acotada y regulada como
base de la relación concreta en que actúa el sujeto y el contenido
de la relación, o sea, el conjunto de derechos, deberes y
facultades del titular de los derechos objetivos.
Debe distinguirse, como frecuentemente ha hecho la
Suprema Corte de Justicia, entre derechos objetivos y los
derechos fundamentales, que son inherentes por igual a toda
persona humana y que están enumerados por la Constitución.
Debe igualmente recordarse que “el verdadero derecho
subjetivo existe cuando el individuo cuenta con todo un sistema
a su alcance para poner en ejecución ante la violación de un
derecho, que incluye desde la titularidad de una acción
(legitimación), pasando por el acceso a la Justicia ante tribunales
imparciales integrados por jueces naturales que respeten las
reglas del debido proceso”115
.
115
JIMÉNEZ MARTÍNEZ, Katia Miguelina: “Por una Ley contra el
desacato”. Santo Domingo: Periódico Hoy, 28 de septiembre de 2010, p 12.
107
6.Los actos jurídicos
El objeto de la regulación jurídica es la conducta de las
personas y su efecto respecto de las demás personas, animales
(derechos de los animales) y cosas (nuevos derechos del medio
ambiente; las invenciones y descubrimientos, regulados por los
derechos industriales e intelectuales; etc). La regulación jurídica
se extiende también a los hechos jurídicos, los actos jurídicos y
los negocios jurídicos.
Existen actos con fuerza de ley: las leyes propiamente, los
decretos, reglamentos y ordenanzas, es decir, toda norma jurídica
del ordenamiento interno, o del ordenamiento internacional
cuando ha sido suscrita y ratificada por los poderes públicos
dominicanos. En cambio, existen también los actos sin fuerza de
ley, que son los actos jurídicos, en los cuales nos detendremos en
el presente capítulo.
6.1.Hecho, acto y negocio jurídicos
Hay hecho jurídico, acto jurídico y negocio jurídico.
6.1.1.Hecho jurídico
Un hecho (no jurídico) es todo acontecimiento, suceso o
situación en el que no interviene la voluntad de las personas, y
mucho menos su intención de producir efectos jurídicos: vg, el
paso de una corriente de agua a través de un campo, o la lluvia o
el amanecer.
También es un hecho no jurídico aquél que, aunque exista
manifestación de una voluntad, no acarrea efectos jurídicos
porque el ordenamiento jurídico, en vista de su manifestación y
efectos, lo considera irrelevante para fines de regulación o, lo que
es lo mismo, porque el hecho en sí se manifiesta de tal manera
que no llega a necesitar que el Derecho lo regule porque no
Introducción al Derecho Dominicano
108
afecta de manera conflictiva el ámbito de los derechos, garantías,
libertades y obligaciones de las personas (por ejemplo, conducir
una motocicleta, caminar, comer, etcétera).
Sin embargo, ese simple hecho o hecho no jurídico puede
llegar a producir consecuencias relevantes para el Derecho,
consecuencias que necesitan respuesta jurídica, o sea, regulación.
Así, cuando la corriente de agua que corre por el campo nace
en un predio o propiedad privada y atraviesa otros predios, a los
cuales sirve para regar las plantaciones, nace con respecto a ese
manantial un conjunto de derechos y obligaciones de los dueños
de los predios, cuestión que regula el Código Civil, arts 637 y
siguientes: “La servidumbre es una carga impuesta sobre una
heredad, para el uso y utilidad de una finca perteneciente a otro
propietario”116
; “Tiene su origen o en la situación de los predios
o en obligaciones impuestas por la ley, o en contrato hecho entre
los propietarios”117
, etc. Es entonces cuando nace el hecho
jurídico.
Nacer, morir, también son hechos que devienen en jurídicos
desde el momento en que esos simples hechos generan unas
consecuencias jurídicas en términos de derechos, garantías,
libertades y obligaciones. El solo nacimiento de una persona
llega a convertirse en hecho jurídico en la medida en que el que
nace es un potencial heredero de sus progenitores o ascendientes
o descendientes y al nacer afecta, por tanto, el régimen de las
sucesiones de su familia. La muerte de una persona es un hecho;
se convierte en hecho jurídico cuando el fallecido se convierte en
de cujus, esto es, que ha dejado herencia y, o, testamento.
En todos esos casos, el ordenamiento jurídico se ha ocupado
de regular los efectos de los hechos, atribuyéndoles
consecuencias jurídicas, lo que convierte los hechos en hechos
jurídicos.
De ahí que el hecho jurídico es el acontecimiento, hecho o
situación que produce un efecto jurídico por estar previsto en el
ordenamiento jurídico. El jurista José Castán Tobeñas define el
hecho jurídico como “todo suceso al que el ordenamiento
116
RD, CC, ob cit, art 637. 117 Ibid, art 639.
Los actos jurídicos
109
atribuye la virtud de producir, por sí o en unión de otros, un
efecto jurídico, es decir, la adquisición, la pérdida o la
modificación de un derecho”.
6.1.2.Hecho jurídico y acto jurídico
Un acto es un tipo de hecho que se caracteriza porque en él
interviene la voluntad de las personas. Por ejemplo, el
matrimonio. Acerca del contrato, que es un tipo de acto, dice el
Código Civil dominicano que consiste en “dar, hacer o no hacer
alguna cosa”118
, no por obligación impuesta al sujeto sino
querida por él mismo.
El hecho jurídico engloba al acto jurídico: todo acto jurídico
es un hecho jurídico, pero no todo hecho jurídico es un acto
jurídico. En el ejemplo del matrimonio, se convierte en un acto
jurídico por las obligaciones que para los cónyuges nacen de él.
Un acto jurídico puede definirse como la manifestación de la
voluntad (cuando es de una persona) o del consentimiento
(cuando es de varias personas) para crear, extinguir o modificar
derechos, de acuerdo a las previsiones que ha tomado el
ordenamiento jurídico. En la definición de Díez Picazo, el acto
jurídico es “la manifestación de la voluntad y la conciencia
humana de las cuales se derivan efectos jurídicos”.
Pero no sólo la voluntad humana puede producir actos
jurídicos, sino la de las personas jurídicas, tanto las privadas
(empresas y otras organizaciones), como los organismos e
instituciones de carácter público (por ejemplo, los ministerios o
secretarías de Estado).
6.1.3.Hecho, acto y negocio jurídicos
El negocio jurídico es un tipo de acto jurídico, del cual se
diferencia por la consciencia del autor respecto del efecto
buscado, que es un efecto jurídico.
En el acto jurídico, la voluntad del agente es relevante en
cuanto a la génesis del acto, mientras que en el negocio jurídico
lo es además en cuanto a la eficacia del acto. Los efectos del acto
jurídico los impone la ley, si bien lo que las personas buscan no
118 Ibid, art 1101.
Introducción al Derecho Dominicano
110
es necesariamente la consecución de tales efectos, sino que son
consecuencia derivada del acto, que ha sido regulado. Los
efectos del negocio jurídico están incluidos también en el
ordenamiento, pero el autor del acto los ha querido, ha tenido
conscientemente la intención de que se produzcan.
Se dice, por eso, que en el acto jurídico propiamente los
efectos se producen ex lege y en el negocio jurídico se producen
ex voluntate.
Se llama relación negocial a la relación jurídica creada por el
negocio jurídico. El acto de crear una empresa, por ejemplo, es
un acto jurídico y no necesariamente un negocio jurídico, porque
las partes tienen ante todo unos objetivos de carácter económico:
la empresa se funda con fines lucrativos y si se constituye es
porque las normas lo ordenan. Pero la constitución de esta
empresa puede también ser un negocio jurídico en la medida en
que el consentimiento de las partes busque obtener el resultado
de crearla, complementariamente a sus fines lucrativos.
El acto jurídico se diferencia del hecho jurídico en la
intervención de la voluntad de las personas: el negocio jurídico
se diferencia del acto jurídico en que las personas intervinientes
esperan y buscan un determinado efecto jurídico. Un ejemplo de
negocio jurídico es el matrimonio, cuando se realiza por la
absoluta voluntad de las partes: entendido de esa manera como
decisión personal de la cual pudieron haber prescindido, los
contrayentes realizan en su matrimonio el efecto jurídico de
casarse, querido por ellos.
Como puede verse, la línea entre acto y negocio jurídico es
tenue, al punto que algunos juristas ven en el contrato un negocio
y no un acto jurídico.
6.2.Características del acto jurídico
El acto jurídico tiene tres características: es una manifestación
de voluntad, persigue un propósito y produce unos efectos
jurídicos.
1) Es una manifestación de voluntad.
No basta con la intención; la voluntad debe ser exteriorizada
por medio de una declaración o manifestada por el
comportamiento inequívoco de quien la expresa. Comporta una
Los actos jurídicos
111
obligación con la que se espera a la vez adquirir derechos o
beneficios, o un propósito determinado.
Esta característica se expresa en la definición del contrato: “es
un convenio en cuya virtud una o varias personas se obligan
respecto de una o de varias otras, a dar, hacer o no hacer alguna
cosa”119
.
2) Persigue un propósito determinado.
Propósito de carácter jurídico, que consiste en crear,
modificar o extinguir derechos subjetivos. De ordinario, las
personas ven el propósito en términos del beneficio económico o
de la satisfacción de necesidad, y no en términos de su carácter
jurídico.
3) Produce unos efectos jurídicos.
Los efectos jurídicos se producen, sea que ése haya sido el
propósito (negocio jurídico) como que no. Los efectos jurídicos
devienen en todo acto que se suscribe en el marco de unas
normas jurídicas que lo regulan.
6.3.Requisitos del acto jurídico
Para que el acto exista como acto jurídico, para que tenga
validez y produzca efectos también de carácter jurídico, es
necesario que concurran cinco tipos de condiciones esenciales:
1) “el consentimiento de la parte que se obliga”, 2) “su capacidad
para contratar”, 3) “un objeto cierto que forme la materia del
compromiso”, 4) “una causa lícita en la obligación”120
y 5) las
solemnidades requeridas.
1) La voluntad o consentimiento.
Es la facultad de hacer o no hacer una cosa, y el uso de esa
facultad. Consentimiento no solamente expresado con claridad,
sino de manera voluntaria: “No hay consentimiento válido, si ha
sido dado por error, arrancado por violencia o sorprendido por
dolo”, o si ha habido lesión121
.
2) La capacidad.
Es la aptitud legal para adquirir y ejercer derechos y para
contraer obligaciones: “Cualquiera puede contratar, si no está
119 Ídem. 120
Ibid, art 1108. 121 Ibid, arts 1109 y 1118.
Introducción al Derecho Dominicano
112
declarado incapaz por la ley”; “Los incapaces de contratar son:
los menores de edad; Los sujetos a interdicción, en los casos
expresados por la ley; y, generalmente, todos aquellos a quienes
la ley ha prohibido ciertos contratos”122
.
3) El objeto.
Se trata de “un objeto cierto que forme la materia del
compromiso”. Además, debe ser lícito. El objeto es “la cosa que
una parte se obliga a dar, o que una parte se obliga a hacer o a no
hacer”123
.
Para que sea cierto, el objeto debe haber sido determinado, al
menos en cuanto a su especie; para ser lícito, debe estar en el
comercio, es decir, que pueda ser objeto de compra y venta124
.
4) La causa.
Es la finalidad que las partes persiguen con el acto jurídico, a
la vez que el elemento generador del efecto jurídico. Todo acto
ha de tener una causa que, aunque no se explique, no debe ser
falsa, ni ilícita, ni contraria al orden público y a las buenas
costumbres; de lo contrario, tal acto carece de efecto125
.
5) Las solemnidades.
Se trata de requisitos formales, externos, de los actos, sin los
cuales no tienen existencia jurídica, o no producen efectos o
simplemente se reputan inexistentes, vg, la solemnidad del acto
notarial, sea el acto auténtico o la escritura bajo firma privada, o
la inscripción, transcripción o registro del acto, cuando proceda.
6.4.Clasificación de los actos jurídicos
Los actos jurídicos se clasifican de muy diversas maneras: 1)
según su eficacia jurídica; 2) según el número de partes cuya
voluntad se necesita para su formación; 3) según que el acto se
produzca a raíz de la muerte del autor o de una de las partes; 4)
según su utilidad para las partes; 5) según que produzca efectos
inmediatos o no; 6) según su contenido; 7) según que el acto
subsista o no por sí mismo; 8) según que la ley exija o no
122 Ibid, arts 1123 y 1124. 123 Ibid, art 1126. 124
Ibid, arts 1128 y 1129. 125 Véanse ibid, arts 1131 y 1133.
Los actos jurídicos
113
formalidades para su formación; 9) según que esté o no regulado
por normas jurídicas, y 10) según que el acto sea de
administración o de disposición.
1)Según su eficacia jurídica, pueden ser: a) actos jurídicos
válidos, b) actos jurídicos nulos, c) actos jurídicos anulables o
d) actos jurídicos inexistentes.
Los actos jurídicos válidos son los que se ajustan a las
normas y formalidades y, en consecuencia, producen los
efectos jurídicos previstos por el Derecho; los nulos son los
que, al no cumplir con algún requisito esencial previsto por las
normas, adolecen de una carencia radical y absoluta de validez;
los anulables tienen la validez viciada por el incumplimiento de
una exigencia normativa esencial, de manera que se puede
declarar su nulidad si no subsanan el vicio; y los inexistentes
son los que, aunque existan como actos, no existen como actos
jurídicos, pues nunca se han formado como tales.
2)Según el número de partes cuya voluntad se necesita para
su formación, pueden ser: a) actos jurídicos unilaterales
(simples o complejos), b) actos jurídicos bilaterales o c) actos
jurídicos plurilaterales.
Los actos jurídicos unilaterales son aquellos cuya formación
precisa la voluntad de una sola parte (el testamento, la renuncia
de un derecho, etc.). Se clasifican en simples, que es cuando
actúa una sola persona (el testamento) y complejos, que es
cuando varias personas intervienen como una sola parte (la
oferta de venta de varios copropietarios, etc.).
Los actos jurídicos bilaterales precisan el consentimiento de
dos partes (los contratos, etc.).
Los actos jurídicos plurilaterales requieren el
consentimiento de más de dos partes (por ejemplo, la novación,
sea que se sustituya un deudor por otro con respecto al mismo
acreedor, o un acreedor por otro, con respecto al mismo
deudor126
.
3)Según que el acto se produzca a raíz de la muerte del autor
o de una de las partes: a) actos jurídicos inter vivos o b) actos
jurídicos mortis causa.
126 Véase ibid, art 1271.
Introducción al Derecho Dominicano
114
Existen los actos inter vivos (entre vivos), que constituyen la
casi generalidad de los actos jurídicos; y existen también los de
última voluntad o mortis causa, que para perfeccionarse precisan
el fallecimiento de la persona que ha dado su voluntad: el
testamento.
4)Según su utilidad para las partes: a) actos jurídicos a título
gratuito y b) actos jurídicos onerosos.
Los actos jurídicos a título gratuito se celebran en beneficio
de una de la partes que los han hecho (las donaciones). Los
onerosos buscan el beneficio de las partes que los celebran (la
compraventa, etc.).
5)Según que produzca efectos inmediatos o no: a) actos
jurídicos puros y simples o b) actos jurídicos sujetos a
modalidad.
El acto jurídico puro y simple produce sus efectos de
inmediato y sin limitaciones; es el que se celebra por regla
general.
El acto jurídico sujeto a modalidad suele celebrarse
excepcionalmente. Se sujeta a una modalidad, que consiste en
una cláusula que se incorpora al acto para alterar o variar sus
efectos: las principales modalidades son la condición, el plazo y
el modo.
6)Según su contenido: a) actos jurídicos personales y de
familia y b) actos jurídicos patrimoniales.
Los actos jurídicos personales y de familia conciernen al
estado de las personas o a sus relaciones familiares (el
matrimonio, la adopción, etc.).
Los actos jurídicos patrimoniales tienen por finalidad la
adquisición, modificación o extinción de derechos pecuniarios
(vg, el pago de una deuda).
7)Según que el acto subsista o no por sí mismo: a) actos
jurídicos principales (actos de garantía y actos dependientes) y b)
actos jurídicos accesorios.
El acto jurídico principal subsiste por sí solo (por ejemplo, la
compraventa).
Los actos jurídicos accesorios precisan del principal para
formalizarse. Se dividen en actos jurídicos de garantía, que se
constituyen para asegurar el cumplimiento de una obligación
Los actos jurídicos
115
principal (la hipoteca, la prenda, la fianza), y actos jurídicos
dependientes, que complementan el principal (por ejemplo, las
capitulaciones matrimoniales).
Los actos jurídicos accesorios no pueden subsistir sin los
principales, a los cuales deben su razón de ser, pero a veces
pueden constituirse antes que ellos, como el caso de las hipotecas
para garantizar obligaciones futuras o las capitulaciones
matrimoniales.
8)Según que la ley exija o no formalidades para su
formación, pueden ser: a) actos jurídicos no formales o no
solemnes o b) actos jurídicos formales o solemnes.
Hay actos jurídicos no formales o no solemnes, lo que
significa que no están sujetos a requisitos externos. La formación
de los actos jurídicos formales o solemnes está sujeta a la
observación de formalidades especiales que el ordenamiento
jurídico les pide para garantizar su existencia o su validez, de
manera que sin las solemnidades exigidas los actos vienen a ser
nulos o inexistentes.
La doctrina ha clasificado las solemnidades en cuatro grupos:
a) Las formalidades objetivas o ad-solemnitatem: son
requeridas para la existencia o validez del acto. Su omisión
provoca la nulidad o que el acto jurídico se considere inexistente.
Vg, la escritura pública en los casos de compraventa de
inmuebles.
b) Las formalidades habilitantes: son las que se establecen
para proteger el patrimonio de los incapaces y ausentes. Tal es,
por ejemplo, las restricciones impuestas al tutor para la venta de
los inmuebles del incapaz: que el juez competente autorice la
venta y se realice en pública subasta.
c) Las formalidades de prueba o ad-probationem: son los
requisitos exigidos para acreditar el acto jurídico; por ejemplo: el
contrato de trabajo.
d) Las formalidades de publicidad: son aquellas con las que
se busca publicitar el acto para que el público pueda acceder a su
contenido y efectos. Implican la posibilidad de ser impugnado
por quienes tengan derechos que los actos les nieguen o no les
reconozcan, o por quienes tengan el deber de denunciar tales
actos cuando existan razones para ello.
Introducción al Derecho Dominicano
116
Ejemplo de publicidad es la inscripción del acto en un registro
público, o la publicación de extractos en la prensa y, o, en los
lugares públicos establecidos por las normas jurídicas: por
ejemplo, en las puertas de los juzgados o de los ayuntamientos.
9)Según que esté o no regulado por normas jurídicas: a) actos
jurídicos nominados o típicos o b) actos jurídicos innominados o
atípicos.
El acto jurídico nominado o típico es aquel que el
ordenamiento jurídico regula, estableciendo sus supuestos de
hecho y los consiguientes efectos jurídicos.
El innominado o atípico no está directamente regulado por el
legislador; sin embargo, en tanto no sea ilegal ni contravenga el
orden público o las buenas costumbres, es susceptible de ser
subsidiariamente regido por las normas del Derecho común
existentes para la generalidad de los actos jurídicos y, por tanto,
producir sus efectos jurídicos: tal es el caso de los tipos de
contratos novedosos, como en su momento han sido el leasing
(arrendamiento a largo plazo con opción de compra al finalizar el
contrato) o el factoring (venta, a un intermediario, de los derechos
de cobro de una deuda a una cartera de clientes, a cambio de un
importe inferior al adeudado, para que el intermediario gestione el
cobro), el renting (alquiler de bienes y servicios sin opción a
compra), el confirming (contrato mediante el cual una entidad
financiera gestiona los pagos de una empresa a sus proveedores,
ofreciendo a la empresa la posibilidad de unificar las deudas y a
los proveedores la posibilidad de cobrar antes del vencimiento del
crédito) o el forfaiting (contrato de compra de créditos de
exportación, a un tipo de interés fijo, donde el comprador es una
entidad financiera y el vendedor es una empresa exportadora).
10)Según que el acto sea de administración o de disposición.
Los actos jurídicos de administración solamente transfieren la
tenencia o el uso de la cosa (el arrendamiento, el usufructo, etc.).
Los de disposición transmiten el dominio, la propiedad de la cosa
(la compraventa).
6.5.El acto jurídico administrativo
Dentro de los actos jurídicos descuella el acto administrativo
como una categoría especial en que los organismos de la
Los actos jurídicos
117
Administración Pública intervienen como sujetos de su
formación; o sea, que el acto administrativo es un tipo de acto
jurídico, que procede de la Administración Pública en su relación
con los particulares.
García de Enterría define el acto administrativo como la
declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo
realizada por la Administración en ejercicio de una potestad
administrativa.
Características del acto administrativo son:
1) Su ejecutividad. Salvo los recursos existentes para
impugnarlos, son en principio imponibles a toda persona, aun
contra su voluntad,
2) Su plena fiscalizabilidad, que se refiere a la facultad de
constreñir al pago de tributos e inspeccionar las cuentas y
actividades de los contribuyentes para detectar fraude a las
normas tributarias y
3) Su vínculo con la separación de poderes.
119
7.Inexcusabilidad del cumplimiento de la norma
Hay quien pueda no cumplir la norma jurídica, o violarla, y
alegar, con razón o no, que lo hizo porque la desconocía, o por
razones de índole moral, ideológica o religiosa. ¿Qué soluciones
plantea el Derecho para esos casos?
Si se comenzara a excusar a toda persona que alegara haber
violado la norma porque la desconocía, probablemente muchas
personas terminarían acogiéndose a esa excepción, por lo que el
daño social podría ser grave. Por eso se ha optado por entender
que toda persona conoce la norma aunque en principio una
persona específica realmente desconozca una norma específica
que sin embargo le es aplicable.
No puede alegarse el desconocimiento de la norma. Si no
puede alegarse su desconocimiento, y la norma se ha hecho para
cumplirla, entonces no hay excusa para no cumplirla. En eso
consiste la inexcusabilidad del cumplimiento de la norma
jurídica. Diferente es el caso en que la norma misma permite ser
objetada, como cuando en un ordenamiento jurídico se admiten
determinadas razones de las personas para no hacer el servicio
militar obligatorio.
De acuerdo a la CD 2010, art 109: “Las leyes, después de
promulgadas, se publicarán en la forma que la ley determine y se
les dará la más amplia difusión posible. Serán obligatorias una
vez transcurridos los plazos para que se reputen conocidas en
todo el territorio nacional”.
En cuanto a los plazos para que se reputen conocidas, el CC,
art 1, dice que: “Las leyes, salvo disposición legislativa expresa
en otro sentido, se reputarán conocidas en el Distrito Nacional y
en cada una de las Provincias, cuando hayan transcurrido los
plazos siguientes, contados desde la fecha de la publicación
Introducción al Derecho Dominicano
120
hecha en conformidad con las disposiciones que anteceden, a
saber: En el Distrito Nacional, el día siguiente al de la
publicación. En todas las Provincias que componen el resto del
territorio nacional, el segundo día. Las disposiciones que
anteceden se aplican también a las Resoluciones y a los Decretos
y Reglamentos que dicte el Poder Ejecutivo”.
Una vez transcurridos los plazos señalados desde su
publicación, las normas jurídicas se reputan conocidas por toda
persona alcanzada por el ordenamiento jurídico nacional.
Según el carácter de la obligatoriedad que se impone, las
normas deben ser acatadas y nadie debe alegar que no las
conocía. Esa inexcusabilidad del cumplimiento de la norma se
conoce como el principio de ignorantia iuris no excusat (la
ignorancia no excusa del cumplimiento del Derecho), que se
puede explicar con más claridad mediante el principio neminem
licet ignorare ius (a nadie le está permitido ignorar el Derecho),
o incluso mediante este otro: “nemo jus ignorare censetur,
ignorantia legis neminen excusat (se presume que todo el mundo
conoce la ley, por lo cual, aunque resulte que uno la ignoraba, se
obliga lo mismo que si la hubiese conocido)”127
.
El Digesto romano (siglo VI) recogía ya el principio de la
inexcusabilidad del cumplimiento de la norma, que a veces, en
algunos ordenamientos jurídicos, se ha atenuado para favorecer a
determinadas clases de personas, tales como los incapaces
(menores de edad y enajenados mentales).
El principio de ignorantia iuris no excusat debería entenderse
en el sentido de que el hecho de que una o varias personas
desconozcan una o varias normas específicas no debe
obstaculizar la vigencia de esas normas ni, llegado el caso, su
aplicación con relación a esas personas que las desconocen.
Para los poderes públicos (gobernantes, funcionarios y
empleados de los organismos públicos), es especialmente
imperativa la inexcusabilidad del cumplimiento de la norma, con
motivo del ejercicio de sus funciones o en ocasión de dicho
ejercicio. Por tanto, tienen el deber de conocerla, interpretarla
127
SUBERO ISA, Jorge A.: No Siempre He Hablado por Sentencias (Tomo
II). Santo Domingo: SCJ, 2007, p 976.
Inexcusabilidad del cumplimiento de la norma
121
correctamente y aplicarla de acuerdo a los valores
constitucionales. La Constitución y otras normas contienen
varias disposiciones que así lo mandan; entre otras medidas, la
CD 2010 establece que el respeto y protección de la dignidad
humana “constituyen una responsabilidad esencial de los
poderes públicos”128
, y: “Los derechos fundamentales vinculan a
todos los poderes públicos, los cuales deben garantizar su
efectividad en los términos establecidos por la presente
Constitución y por la ley”129
.
Es que las personas que forman parte del gobierno, de la
Administración Pública y de los órganos legislativo y judicial
tienen un doble compromiso frente a las normas: el de servir de
guía y ejemplo en su cumplimiento y el de velar por su
observancia.
Es quizá por eso que es menos comprensible la violación de
la norma cuando el infractor es un servidor público; un ejemplo
es la posibilidad de endurecer el régimen sancionador en los
casos de corrupción: “La ley podrá disponer plazos de
prescripción de mayor duración que los ordinarios para los casos
de crímenes de corrupción y un régimen de beneficios procesales
restrictivo”130
, mandato que se suma a los regímenes
disciplinarios y sancionadores que el Código Penal y otras
normas contienen para las infracciones administrativas y penales
de los servidores públicos.
Por otra parte, el juez conoce el Derecho; eso es lo que
expresa el aforismo iura novit curia. El Código Civil
dominicano lo presume en su art 4: el juez no puede alegar
silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley.
En su calidad de dirimentes de los conflictos sociales
convertidos en conflictos jurídicos y como funcionarios
investidos de autoridad y legitimidad para hacer cumplir las
normas y para sancionar su incumplimiento, los jueces conocen
el Derecho, se presume, lo cual implica, entre otras cosas,
aplicarlo de oficio cuando corresponda, vigilar la
constitucionalidad de las leyes y la legalidad de los procesos,
128 RD, CD 2010, ob cit, art 38. 129
Ibid, art 68. 130 Ibid, art 146, num 5.
Introducción al Derecho Dominicano
122
subsanar las deficiencias de Derecho que en sus pretensiones
manifiesten las partes, etc., todo ello de acuerdo al petitum de la
partes, es decir, sin salirse ni ir más allá de la justicia que se ha
solicitado “y se espera merecer” (como suelen decir los
abogados dominicanos en sus peticiones a los jueces), excepto
cuando la intervención judicial constituya un acto de justicia y
una aspiración de equilibrio, legalmente permitidos, en favor de
la parte débil o indefensa.
7.1.Error de derecho
Ante el error de derecho, la doctrina moderna propugna la
atenuación. Está de acuerdo en que el cumplimiento de la norma
alegando ignorancia es inexcusable, pero sostiene que para
efectos de atenuación debería tomarse en cuenta la prueba de que
ha habido error de derecho o conocimiento equivocado de la
norma.
El error de derecho o error iuris consiste en aplicar
erróneamente la norma jurídica a los casos concretos: se aplica
una norma a un caso cuando en realidad debió aplicarse otra que
a veces contradice la aplicada.
Que la aplicación sea errónea quiere decir que el error no ha
sido deliberado, sino porque se creía que esa norma era aplicable
a ese caso. El error no excusa el incumplimiento de la norma.
No se puede confundir con el error de hecho o error facti,
regulado por el CC, arts 1109 y ss, que distingue entre error en
cuanto a la cosa y error en cuanto a la persona, error que consiste
en que, por equivocación atribuible a la persona que contrata, se
termina contratando sobre una cosa o con una persona diferente
de la que se esperaba contratar: “No hay consentimiento válido,
si ha sido dado por error, arrancado por violencia o sorprendido
por dolo”131
; “El error no es causa de nulidad de la convención,
sino cuando recae sobre la sustancia misma de la cosa que es su
objeto. No es causa de nulidad, cuando únicamente recae en la
persona con la cual hay intención de contratar, a no ser que la
consideración de esta persona sea la causa principal de la
convención”132
; y: “La convención contratada por error,
131
RD, CC, ob cit, art 1109. 132 Ibid, art 1110.
Inexcusabilidad del cumplimiento de la norma
123
violencia o dolo, no es nula de pleno derecho, sino que produce
una acción de nulidad o rescisión”133
.
El error iuris puede tener efectos diferentes que el error
facti, en cuya regulación las leyes son menos benignas: por
ejemplo, una transacción no puede impugnarse por error de
derecho, pero sí por error de hecho, sea sobre la persona como
sobre la cosa134
.
7.2.Motorización normativa e inflación legislativa
De todas maneras, no parece que tenga sentido pretender
que todas las personas conozcan todas las normas, y que las
conozcan correctamente, porque es un hecho que el común de
las personas desconoce la mayor parte de las normas, excepto
cuando se ven obligadas a conocerlas para aplicarlas en
situaciones específicas. Más aun cuando vemos la situación a
la luz del fenómeno de la “motorización normativa”, que
consiste en el hecho de que cada día se producen más y más
normas, cuyo número crece en términos relativos y absolutos,
es decir que, en principio, dado que hay más legisladores y
materias reguladas, se producen más en relación con las
cantidades que se producían en otros tiempos, a la vez que las
actuales se acumulan con las anteriores que se mantienen
vigentes.
A la motorización normativa se agrega el problema de la
“inflación legislativa”, que implica, no sólo la existencia de un
cúmulo de normas, sino que los legisladores dictan más y más
normas, y en muchos casos existe redundancia o, por el
contrario, contradicción, entre ellas. De ahí se supone un
ordenamiento jurídico sobrepoblado de normas que cohabitan
en una situación caótica. La inflación legislativa hace
referencia a la pérdida de validez y eficacia de las normas
jurídicas por efecto de esa situación.
No es un problema insoluble, como demuestra el caso
argentino. Durante diez años, entre 1999 y 2009, la Universidad
de Buenos Aires (Argentina) estuvo trabajando en un proyecto
133
Ibid, art 1117. 134 Véanse ibid, arts 2052 y 2053.
Introducción al Derecho Dominicano
124
llamado “Digesto jurídico argentino”135
, que consistió
básicamente en expurgar y limpiar el ordenamiento jurídico
argentino mediante la eliminación de las normas redundantes y
la corrección de las contradictorias.
El resultado es que la facultad de Derecho, a cargo del
proyecto, logró reducir 32.204 leyes a 3.134, esto es: ¡redujeron
90% y salvaron, como necesarias, el 10% de las leyes que tenía
Argentina cuando comenzó el proyecto!136
La idea de un “digesto jurídico” es atractiva para la certeza del
Derecho y contradice la percepción entre los juristas, expuesta por
Bobbio, de que “los ordenamientos se componen de una miríada
de normas que, como las estrellas en el firmamento, son
imposibles de contar”137
.
7.3.Exclusión voluntaria de las normas
El Derecho Civil establece que las “convenciones legalmente
formadas tienen fuerza de ley para aquellos que las han hecho”138
.
En el marco de esos convenios, las partes pueden renunciar a
someterse a una determinada norma de carácter dispositivo y optar
por otra que les convenga.
También con motivo de una litis, una de las partes puede
renunciar a su derecho a recurrir, por ejemplo en apelación o en
casación; y si ambas partes en conflicto llegasen a un acuerdo
antes de que intervenga una decisión judicial, entonces estarían
renunciando al derecho que tienen a proseguir sus demandas y a
ejercitar los recursos que la justicia pone a su disposición,
aunque tal renuncia no se explicite en el acuerdo que han
firmado.
135 MARTINO, Antonio A.: “El Digesto jurídico argentino: una obra
monumental”. Revista Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho.
Universidad de Alicante (España), nº 28, 2005, pp 321-328. 136 “Ya está el digesto jurídico de 3.134 leyes vigentes”. Periódico
Urgente24.com, del 19 de julio de 2011. En: www.urgente24.com.
(Consultado el 2 de octubre de 2011.) Según ese diario argentino, el 18 de julio
de 2011 se introdujo por primera vez en el Congreso argentino un proyecto de
ley que pretende instituir el digesto jurídico. Consúltense en internet otras fuentes que confirman la noticia.
137 BOBBIO, ob cit, p 165.
138 RD, CC, ob cit, art 1134.
Inexcusabilidad del cumplimiento de la norma
125
La exclusión voluntaria de la Ley tiene unas determinadas
características y condiciones:
1) Exclusión no significa quedar fuera de la Ley.
Tanto el procedimiento que se siga para “excluirse” como
el hecho mismo de quedar “excluido” de la Ley no quieren
decir que se quede al margen del ordenamiento jurídico, sino
que se renuncia a la aplicación de una norma.
Puesto que no se puede vivir fuera o al margen del
ordenamiento jurídico, entonces la exclusión voluntaria de
una o varias normas jurídicas implica quedar
automáticamente sometido a otra u otras, aunque no se
establezca en el acuerdo.
2) Es una conducta voluntaria de las personas. A la vez
que no puede ser obligada, tampoco opera de pleno derecho.
3) La exclusión voluntaria es también personal.
No puede una persona renunciar a los derechos adquiridos
por otra ni a la ley aplicable a una relación jurídica entre
terceros. La exclusión es unilateral si una sola persona es la
beneficiaria de la ley o de los derechos a los que renuncia; en
caso de relaciones jurídicas, como cuando dos partes
contratan, ha de ser consentida por todas las partes.
4) El ámbito de eficacia de la exclusión voluntaria de la
Ley no puede perjudicar a terceros.
5) No puede referirse más que a las normas de carácter
dispositivo.
No puede haber exclusión de las normas de carácter
imperativo, excepto si el legislador lo permite o justifica, caso
en el cual debe hacerse mediante Ley.
Tampoco debe afectar a los derechos de las personas,
aunque la Constitución establece que el ejercicio de tales
derechos puede regularse mediante Ley, que en ese caso
deberá ser de carácter excepcional en los estados de
excepción: “Sólo por ley, en los casos permitidos por esta
Constitución, podrá regularse el ejercicio de los derechos y
garantías fundamentales, respetando su contenido esencial y
el principio de razonabilidad”139
.
139 RD, CD 2010, ob cit, art 74, num 2.
Introducción al Derecho Dominicano
126
6) La exclusión voluntaria de la Ley tampoco puede
hacerse sobre normas relativas al orden público, las buenas
costumbres y las leyes de policía y de seguridad pública.
Según la CD 2010, art 111: “Las leyes relativas al orden
público, policía y la seguridad, obligan a todos los habitantes del
territorio y no pueden ser derogadas por convenciones
particulares”. Y el CC, art 6: “Las leyes que interesan al orden
público y a las buenas costumbres no pueden ser derogadas por
convenciones particulares”.
Rige la misma excepción en cuanto a las leyes orgánicas por
el especial contenido de las materias que regulan: “los derechos
fundamentales; la estructura y organización de los poderes
públicos; la función pública; el régimen electoral; el régimen
económico financiero; el presupuesto, planificación e inversión
pública; la organización territorial; los procedimientos
constitucionales; la seguridad y defensa; las materias
expresamente referidas por la Constitución y otras de igual
naturaleza”140
.
7.4.Eficacia sancionatoria de la norma jurídica
El incumplimiento o la transgresión de la norma jurídica
obligatoria (imperativa o prohibitiva) conllevan una serie de
efectos establecidos por el propio ordenamiento jurídico. En la
realización de tales efectos consiste la eficacia sancionatoria de
las normas.
“Si las acciones reales no corresponden con las acciones
prescritas, se dice que la norma es violada. Toda prescripción es
susceptible de ser transgredida, por cuanto expresa, no lo que es,
sino lo que debe ser”, siendo que su cumplimiento no es más que
la adecuación de los hechos, no según lo querido, sino según lo
esperado por la norma, a veces por vía de constreñimiento. “A la
violación se da el nombre de ilícito. Cuando la norma es un
imperativo negativo” (vg, no robar), “el ilícito consiste en una
acción” (robar), y “cuando la norma es un imperativo positivo”
(vg, pagar la deuda contraída o reparar el daño causado), el ilícito
consiste “en una omisión” (no pagar o no reparar el daño). En el
140 Ibid, art 112.
Inexcusabilidad del cumplimiento de la norma
127
primer caso se dice que la norma no ha sido observada; en el
segundo, que no ha sido cumplida”: “lo que se observa es una
prohibición y lo que se cumple un mandato, de donde hay dos
formas diferentes de violación”: “la inobservancia respecto de
un imperativo negativo, y el incumplimiento respecto de un
imperativo positivo”141
.
A la inobservancia o incumplimiento de la norma se imputa
una sanción, definida por Bobbio como “el medio a través del
cual se trata, en un sistema normativo, de salvaguardar las leyes
de la erosión de las acciones contrarias”, o más brevemente, la
sanción es la “respuesta a la violación”142
.
Bobbio prevé tres tipos de sanciones según el tipo de norma
violada: a) en caso de violación de normas morales, la
consecuencia, interna al individuo, es la sanción moral, “que en
el lenguaje de la ética se denomina „remordimiento‟ o
„arrepentimiento‟”, b) en el caso de violación de normas sociales
o del grupo social con el que la persona convive, la consecuencia
desagradable adopta la forma de sanción social, respuesta
externa a la persona sancionada, que puede tener “diferente
grado de gravedad”: desde la reprobación, al aislamiento, el
destierro o expulsión del grupo hasta, en su forma más grave, el
linchamiento. La sanción interna, agrega Bobbio, es de escasa
eficacia y la externa no está institucionalizada, lo que acarrea
inconvenientes como el de la desproporción entre la violación y
la respuesta. De ahí que la sanción deba ser institucionalizada y
exteriorizada para convertirse en sanción jurídica143
.
Ese tipo de sanciones, las jurídicas, son las que nos interesan
en este apartado: que sean externas significa que constituyen una
respuesta del grupo social, y que estén institucionalizadas quiere
decir que son producidas, todas ellas, con las mismas formas y
por medio de las mismas fuentes de producción.
Ya hemos visto que, de acuerdo al tipo de sanción que prevén
para su violación, las normas jurídicas pueden clasificarse en
leges plusquamperfectae, perfectae, minusquamperfectae e
141 BOBBIO, ob cit, pp 118-119. 142
Ibid, p 119. 143 Véase ibid, pp 120-124.
Introducción al Derecho Dominicano
128
imperfectae. Según esa clasificación, el efecto sancionatorio
actúa sobre la validez del acto o sanciona al sujeto.
Pero la eficacia sancionatoria de la norma se extiende más
allá, e impone:
1) La ejecución forzosa,
2) El resarcimiento, la reparación o la indemnización de los
daños y perjuicios causados,
3) Las sanciones penales y/o
4) La nulidad de los actos jurídicos contrarios a las normas
o contra legem.
Para prevenir atropellos e injusticias, la eficacia sancionatoria
de las normas se realiza con estricto apego a una serie de
principios del Derecho, en especial los principios de legalidad,
proporcionalidad y razonabilidad.
7.4.1.La ejecución forzosa
“Se puede autorizar al acreedor, en caso de falta de
cumplimiento, para ejecutar por sí y a costa del deudor, la
obligación”144
.
Las normas pueden disponer que sea el mismo infractor el
obligado a cumplir la conducta ordenada o la obligación pactada
(aun sea por sustitución o reemplazo de la cosa prometida por
otra de igual naturaleza), o a devolver lo que ha recibido a
cambio de lo que no cumplió.
La finalidad de la ejecución forzosa “es la obtención del
crédito, al tiempo de proteger al deudor del despojo arbitrario e
ilegal de sus bienes”145
, para no incurrir en injusticia. Por eso son
tan necesarios como legales, para proceder a la ejecución, la
existencia de ciertas condiciones y solemnidades, principalmente
la existencia de un título y de un crédito cierto, líquido y exigible
e, idealmente, la aprobación judicial.
La Administración Pública sigue un procedimiento
administrativo especial para la ejecución forzosa de las
obligaciones tributarias. Tal procedimiento se inicia con la
determinación de si existe el hecho generador o no; y en caso de
144 RD, CC, ob cit, art 1144. 145
RD, SCJ: Sent nº 3 del 23 de septiembre de 2009, Casación. En:
www.suprema.gov.do. (Consultada el 2 de marzo de 2011.)
Inexcusabilidad del cumplimiento de la norma
129
que exista, procede la declaratoria de su ocurrencia y se define el
monto de la obligación146
.
7.4.2.Resarcimiento, reparación o indemnización
El resarcimiento, la reparación o la indemnización de daños y
perjuicios proceden toda vez que el incumplimiento de las
normas acarree daños a otras personas.
1) En materia contractual.
El Código Civil, art 1101, resume las obligaciones
contractuales en las de dar, hacer o no hacer una cosa, y
establece que: “La obligación de dar, comprende la de entregar
la cosa y conservarla hasta su entrega, a pena de indemnizar los
daños y perjuicios al acreedor”147
. Además: “Toda obligación de
hacer o de no hacer, se resuelve en indemnización de daños y
perjuicios, en caso de falta de cumplimiento de parte del
deudor”148
. Y finalmente: “Si la obligación consiste en no hacer,
el contraventor debe daños y perjuicios, por el solo hecho de la
contravención”149
.
2) En materia extracontractual.
De acuerdo al Código Civil: “Cualquier hecho del hombre
que causa a otro un daño, obliga a aquél por cuya culpa sucedió,
a repararlo”150
. Y: “Cada cual es responsable del perjuicio que
ha causado, no solamente por un hecho suyo, sino también por
su negligencia o su imprudencia”151
. Bajo ciertas condiciones
también se es responsable del daño causado por el hecho de otra
persona, o incluso de un animal, de una cosa o de un edificio152
.
3) En materia penal.
De acuerdo al Código Penal, art 51: “Cuando haya lugar a
restituciones, el culpable podrá también ser condenado en favor
de la parte agraviada, si ésta lo requiere, a la indemnización de
los daños que aquél le hubiere irrogado, debiendo éstos
146 RD: Ley 11-92 del 16 de mayo de 1992 que Instituye el Código
Tributario, GO 9835, arts 64 y ss. 147 RD, CC, ob cit, art 1136. 148 Ibid, art 1142. 149 Ibid, art 1145. 150 Ibid, art 1382. 151
Ibid, art 1383. 152 Ibid, art 1384.
Introducción al Derecho Dominicano
130
apreciarse por el tribunal, cuando la ley no los hubiere
determinado”.
Y el Código Procesal Penal establece que: “Quien pretende
ser resarcido por el daño derivado del hecho punible debe
constituirse en actor civil mediante demanda motivada”153
. La
persecución de los bienes, a los efectos de resarcir daños y
perjuicios, no procede hasta después de la condenación154
.
4) En materia administrativa.
En el ámbito administrativo propiamente, y en el de la
Administración tributaria, la Administración Pública es
responsable frente a los particulares, a los cuales debe
indemnización en los casos en que, con motivo de la prestación
de los servicios públicos, resulten lesionados sus bienes o
derechos.
A éste y cualesquiera otros efectos, la Administración Pública
se considera como persona jurídica. Le corresponde indemnizar,
resarcir o reparar los daños y perjuicios causados por sus
funcionarios y empleados con motivo de la prestación de un
servicio, sin perjuicio del principio de inembargabilidad de los
fondos públicos y de los bienes del Estado, salvo la excepción
constitucional a favor de los salarios de los trabajadores155
.
La CD 2010 se ha referido a la responsabilidad civil de las
entidades públicas, sus funcionarios o agentes: “Las personas
jurídicas de derecho público y sus funcionarios o agentes serán
responsables, conjunta y solidariamente, de conformidad con la
ley, por los daños y perjuicios ocasionados a las personas físicas
o jurídicas por una actuación u omisión administrativa
antijurídica”156
.
El daño alegado debe ser efectivo, evaluable
económicamente e individualizado con relación a la persona o
personas que reclaman la indemnización. Para resolver sobre los
153 RD, CPP, ob cit, art 118. 154 RD, CP, ob cit, art 35; CPP, ob cit, art 448. 155 Véase RD, SCJ, Tercera Sala de lo Laboral, Tierras, Contencioso
Administrativo y Contencioso Tributario: Sent del 8 de febrero de 2012, expediente 471-2009-00271.
156 RD, CD 2010, ob cit, art 148. Por “antijurídico” se entiende lo que es
contrario a las normas jurídicas o al ordenamiento jurídico.
Inexcusabilidad del cumplimiento de la norma
131
frecuentes casos de desacuerdo, se ha establecido la jurisdicción
contencioso-administrativa, instancia en la que la
Administración Pública está representada por un Procurador
General Administrativo y por los abogados que en determinados
casos designe la Administración para defender sus causas157
.
7.4.3.Las penas
Las penas consisten en la privación o limitación coactiva de
uno o varios derechos. Hay penas de carácter civil,
administrativo y penal.
1) Las penas de carácter civil.
Las penas civiles son las restricciones o privaciones de
derechos que las normas del Derecho privado establecen en
forma penal. Al respecto, el Código Civil establece la revocación
de la adopción, de los testamentos y de las donaciones; en el
artículo 17 regula lo concerniente a la pérdida de los derechos
civiles.
Por otro lado, la Ley de Sociedades Comerciales contempla
sanciones a los actos ilícitos de los fundadores, el presidente, los
administradores de hecho o de derecho, o los funcionarios
responsables de sociedades comerciales y de empresas
individuales de responsabilidad limitada.
2) Las penas de carácter administrativo.
La Administración Pública tiene un amplio régimen
sancionatorio de las personas físicas o jurídicas, difuminado en
diversas normas. El ejercicio de esa facultad, realizado bajo el
principio de legalidad, entre otros, y el control jurisdiccional158
,
se conoce como potestad sancionadora de la Administración
Pública, cuya incidencia es relevante en el ámbito de la
Administración tributaria.
Tal potestad puede ejercerse ad intra (hacia el interior) o ad
extra (hacia afuera) de la Administración, por lo que
respectivamente puede hablarse de sanciones disciplinarias o de
sanciones de policía administrativa. Sin embargo, sin perjuicio
de la decisión fundada del juez competente, la Administración,
157
Ibid, arts 164 al 167. 158 RD, CD 2010, ob cit, art 139.
Introducción al Derecho Dominicano
132
en ejercicio de la potestad sancionadora, no puede imponer
sanciones que impliquen privación de libertad159
.
3) Las sanciones penales.
En ejercicio de la facultad exclusiva del ius puniendi, el
Estado aplica las sanciones penales legales ante la comisión de
todo hecho típicamente antijurídico y culpable.
“Como fundamento de las sanciones penales se han
formulado tres teorías:” a) “teoría de la retribución, que ve en
ellas un castigo por el mal cometido (el malum passionis como
compensación del malum actionis)”, b) la “teoría de la
corrección”, que “considera la pena como un instrumento de
reeducación del delincuente para su recuperación por la
sociedad” y c) la “teoría de la defensa (o de la intimidación”, que
“ve en la pena el antídoto del delito, ofreciendo al delincuente
potencial, a falta de otros motivos, una motivación válida para
seguir una determinada conducta”160
.
Las sanciones penales pueden clasificarse de diferentes
maneras: pueden ser: a) graves, menos graves y leves; o b)
principales y accesorias; o c) penas en sentido estricto, medidas
de seguridad y consecuencias accesorias, o c) incluso pueden ser
sanciones personales, cuando actúan directamente sobre el
condenado y sanciones patrimoniales o reales, cuando se aplican
a los bienes del condenado.
El Código Penal dominicano clasifica las sanciones penales
en: 1) penas de policía, 2) penas correccionales, 3) penas
infamantes y 4) penas aflictivas e infamantes: “La infracción que
las leyes castigan con penas de policía es una contravención. La
infracción que las leyes castigan con penas correccionales, es un
delito. La infracción que las leyes castigan con una pena aflictiva
o infamante, es un crimen”161
.
El Código Procesal Penal operativiza esta clasificación al
dividir las sanciones entre las que son aplicables al condenado y
las que son aplicables a su patrimonio; y entre las sanciones que
tienen un carácter estrictamente penal y las que son de carácter
civil, que suelen ser pecuniarias; y, finalmente, entre aquellas
159 Ibid, art 40, num 17. 160
LUMIA, ob cit, p 44. 161 RD, CP, ob cit, art 1.
Inexcusabilidad del cumplimiento de la norma
133
penas que debe cumplir directamente el condenado y las que
obligan a su comitente, mandante o poderdante, cuando se
impone lo que se conoce como la responsabilidad civil derivada
de la infracción penal.
A las penas principales, o en sustitución de ellas, la
legislación penal agrega medidas de seguridad, como el
internamiento en centros de desintoxicación, y penas accesorias,
como el embargo de los bienes y ganancias que han resultado de
la infracción.
7.4.3.1.Situación de las jurisdicciones militar y policial
En el pasado, en la República Dominicana, paralelas a la
jurisdicción judicial ordinaria, existían una jurisdicción penal
militar y una jurisdicción penal policial. Remanente de ese
sistema es el artículo 145 de la Ley Orgánica de las Fuerzas
Armadas, que data de 1978 (y que ha sido implícitamente
derogado por el CPP): “Los crímenes y delitos cometidos por los
militares en servicio activo se juzgarán y castigarán conforme a
las disposiciones del Código de Justicia de las Fuerzas Armadas,
según las distinciones que en el mismo se establecen”.
Con la entrada en vigencia del Código Procesal Penal, la
exclusividad y universalidad de los tribunales ordinarios se
extendió al ámbito militar y policial: “Las normas de
procedimiento establecidas en este código se aplican a la
investigación, conocimiento y fallo de cualquier hecho punible,
sin importar su naturaleza ni la persona imputada, incluyendo los
miembros de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, aun
cuando los hechos punibles que les son atribuidos hayan sido
cometidos en el ejercicio de sus funciones y sin perjuicio de las
facultades estrictamente disciplinarias de los cuerpos a los que
pertenecen”162
.
De esa manera quedaron derogadas normas como el artículo
145 de la Ley de las Fuerzas Armadas y se deslindó el régimen
disciplinario (que siguió bajo la competencia de la institución
militar y de la policial) del régimen penal, que pasó a
competencia de la jurisdicción penal ordinaria.
162 RD, CPP, ob cit, art 57.
Introducción al Derecho Dominicano
134
El reconocimiento de los principios de universalidad y
exclusividad de los tribunales ordinarios para conocer de todo
asunto penal, sin importar quién los cometa, no se logró sino
después de vencer una prueba, incluso antes de que se aprobara
el Código Procesal Penal: dicha prueba se trata del que
llamaremos el “caso Tyson”, que se relata a continuación:
A finales de 2001, el cabo de la policía, PR o FRSS, alias
“Tyson” y el sargento, también de la policía, CMM, fueron
acusados de homicidio voluntario contra el civil PMC, alias
Morenito. Del juzgamiento del hecho se apoderaron,
simultáneamente, el Tribunal de Primera Instancia de Justicia
Policial, tribunal de excepción de la policía, y el Quinto Juzgado
de Instrucción del Distrito Nacional, tribunal penal ordinario. Se
produjo un conflicto positivo de competencia de tribunales163
,
que debía ser resuelto por la Suprema Corte de Justicia.
Para zanjar el problema de competencia, la Suprema Corte de
Justicia dictaminó que “el soldado, entre los que se debe incluir
al policía”, “no debe ser sustraído más que excepcionalmente de
la jurisdicción ordinaria, de lo que se deriva, como
consecuencia”, “que durante el tiempo” “constituido no por un
estado de guerra”, ni de excepción, “sino de paz, los tribunales
militares y policiales no deben conocer, en principio, más que de
las infracciones especiales de puro orden militar o policial,
cometidas por los militares y policías”; “que no existe en el país,
al momento de juzgarse la presente demanda en designación de
jueces, un estado de guerra o de naturaleza similar que
justifique” “que los tribunales policiales reivindiquen su
competencia para conocer” de las “infracciones cometidas por
miembros de la Policía Nacional”, por lo “que en tales
condiciones es la jurisdicción ordinaria del Distrito Nacional la
competente para conocer y decidir del caso de que se trata”164
.
Con su sentencia, acatada por la jurisdicción policial, como
naturalmente debía ser, la Suprema Corte de Justicia sentó un
163 El conflicto positivo de competencia se produce cuando dos o más
tribunales, de la misma o distinta naturaleza, se declaran competentes para conocer de un mismo asunto.
164 RD, SCJ, Pleno: Sent nº 4 del 26 de diciembre de 2001, BJ 1093, pp 25-
30.
Inexcusabilidad del cumplimiento de la norma
135
precedente judicial y resolvió un conflicto que tarde o temprano
iba a tener que enfrentarse, en vista de la práctica, arraigada en la
República Dominicana, de que los tribunales de excepción,
militares y policiales, juzgaran a sus miembros por crímenes
tipificados en las leyes penales ordinarias.
Lo execrable del juzgamiento de los policías por sus pares,
denunciado constantemente, era la parcialidad y complicidad de
los juzgadores con los imputados, por razones de consideración y
afecto, ya que los policías y militares que cometían crímenes eran
juzgados por sus propios jefes y compañeros. El resultado era un
sistema de impunidad y reincidencia.
El deslinde entre los tribunales de excepción (el policial y el
militar) y los ordinarios está expresamente reconocido por el art 62
(entre otros) de una nueva Ley Institucional de la Policía
Nacional165
, a tono con el Código Procesal Penal y que fue
aprobada en 2004, dos años después del código: “Las autoridades
de la Policía Nacional, cuando tengan conocimiento de que un
miembro de la Policía ha actuado en violación a los principios
básicos de actuación, procederán de conformidad a la gravedad
del hecho, y lo pondrán a la disposición del tribunal competente, si
se tratare de un crimen o delito, o lo someterán al régimen
disciplinario, si se tratare de faltas disciplinarias”. El régimen
disciplinario al que se refiere la Ley de la Policía es el de los
tribunales de excepción, que conocen de las faltas disciplinarias de
los policías; mientras que el “tribunal competente” al que hace
referencia el artículo citado es el tribunal penal de la jurisdicción
ordinaria.
Los principios de universalidad y exclusividad de la
jurisdicción penal ordinaria han sido reafirmados por la CD 2010,
que en sus arts 254 y 257 sostiene que las jurisdicciones policial y
militar sólo tienen competencia para conocer de las infracciones
policiales y militares previstas en las leyes sobre la materia, y que
las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional tendrán regímenes
disciplinarios aplicables a aquellas faltas que no constituyan
infracciones del régimen penal militar o policial, respectivamente.
165
RD: Ley Institucional de la Policía Nacional, Nº 96-04 del 28 de enero de
2004.
Introducción al Derecho Dominicano
136
7.4.4.La nulidad de los actos contrarios a las normas
Según el Código Civil, art 900: “En toda disposición entre
vivos o testamentaria, se tendrán como no escritas las
condiciones imposibles y las que son contrarias a las leyes o a las
buenas costumbres”. De esa manera, la norma jurídica reacciona
negando la eficacia jurídica de todo acto que la infringe.
En el sistema de justicia se anulan los actos contrarios a las
normas. Los tribunales de apelación, con motivo de los recursos
de apelación, y más propiamente la Suprema Corte de Justicia
como Corte de Casación, pueden también declarar la nulidad de
las sentencias de los tribunales de rango inferior cuando no están
conformes con la Ley: la “Suprema Corte de Justicia decide
como Corte de Casación si la Ley ha sido bien o mal aplicada en
los fallos en última o única instancia pronunciados por los
tribunales del orden judicial”166
.
Como característica general, la nulidad con que se sancionan
los actos contrarios a las normas jurídicas es absoluta,
imprescriptible, insubsanable y sus efectos tienen carácter erga
omnes.
También es regla que la nulidad sea inmediata, pero es
común que previamente, para probar la contradicción, se tenga
que recurrir a los tribunales por la apariencia de validez que a
veces reviste el acto o porque una de las partes en conflicto
defiende su eficacia.
Los requisitos para declarar la nulidad de un acto son:
1) Que se trate de un acto en el sentido de ser aquél en el
cual interviene una o más voluntades y que tiene efectos
jurídicos,
2) Que intervenga una norma imperativa o prohibitiva, o
una de carácter dispositivo cuando su aplicación no ha sido
excluida conforme a Derecho,
3) Que el acto se oponga a la norma,
4) Que la norma quebrantada no establezca un efecto
distinto para esa situación en particular, caso en el cual deberá
aplicarse tal efecto. Por efecto distinto ha de entenderse que, en
166
RD: Ley sobre Procedimiento de Casación, Nº 3726 del 29 de diciembre
de 1953, GO 7646 del 13 de enero de 1954, art 1.
Inexcusabilidad del cumplimiento de la norma
137
vez de la nulidad absoluta del acto, la norma puede establecer
una sanción de otro tipo, por ejemplo: la aplicación de una pena
a los sujetos que intervienen en el acto, o la simple corrección del
acto mismo y
5) Que la infracción sea relevante y sustantiva, de
manera que el acto no pueda subsanarse.
La consecuencia de la nulidad del acto es la pérdida de los
efectos buscados por las partes y la generación de efectos
adversos a las partes e impuestos por el Derecho, como son la
ineficacia del acto, la obligación de restitución recíproca y las
posibles penalidades derivadas del régimen sancionatorio de
las normas, etc.
De acuerdo al Código Civil, la declaratoria de nulidad
comporta automáticamente, y en primer término, la rescisión
(revocación) del acto.
Este apartado ha hecho referencia a la nulidad absoluta.
Existe también la nulidad relativa, que significa la ineficacia
parcial del acto o negocio jurídico, porque afecta algunas de
sus cláusulas no fundamentales, por lo que puede subsanarse
cuando se ha eliminado la causa de nulidad.
El Código Civil dominicano distingue también entre la
nulidad de pleno derecho, que se impone sin necesidad de
acción, y la acción en nulidad167
.
7.5.El fraude de Ley
El fraude a la Ley puede definirse como la conducta o el
acto jurídico que producen efectos contrarios a una norma
jurídica amparándose en otra norma producida para casos o
finalidades distintos.
La teoría del fraude a la Ley ha sido desarrollada por la
doctrina que se ocupa del Derecho internacional privado, la
cual ha intentado encontrar soluciones a los problemas
derivados de aplicar normas de Estados diferentes a una
situación jurídica, en los casos en que acogerse a las normas
de un ordenamiento jurídico vulnera las de otro, vg, los
conflictos de normas que pueden suscitarse entre distintos
167 RD, CC, ob cit, arts 1117, y 1304 y ss.
Introducción al Derecho Dominicano
138
ordenamientos jurídicos en materia de adopción de
menores168
.
Aplicada al Derecho interno, la teoría se ocupa de resolver el
problema cuando entran en conflicto dos normas de un mismo
ordenamiento jurídico.
Los requisitos del fraude a la Ley son:
1) Que la conducta o el acto busquen y tengan efectos
contrarios a una norma, o prohibidos por ella.
La norma contradicha se llama ley defraudada. No tiene por
qué tratarse de una ley concreta, específica, o de uno o varios
artículoss de una ley; sino que puede consistir en un conjunto de
preceptos difuminados por el ordenamiento jurídico y que en
conjunto caractericen un mandato o prohibición.
2) Que la conducta o el acto se amparen en una norma
dictada con finalidad distinta a la que se ha vulnerado. La norma
que ampara se llama ley de cobertura.
3) Que la norma en que se pretende amparar la conducta o
el acto no proteja suficientemente la validez de tal acto o
conducta.
En este requisito reside la clave de la diferencia entre el
conflicto de leyes y el fraude a la Ley. En el conflicto de leyes, la
norma sustituta o de cobertura protege el acto o conducta lo
suficientemente como para que tengan validez al amparo de tal
norma, desapareciendo el fraude; en el fraude a la Ley, no.
4) La concurrencia del animus o intención del sujeto de
violar la norma jurídica, sustrayéndose de los efectos de una en
aplicación de otra para lograr un resultado ilícito con una falsa
apariencia de validez.
La doctrina todavía discute si este requisito subjetivo es
necesario o si debe tenerse en cuenta para caracterizar el fraude a
la Ley. Ha ganado mayor peso la opinión favorable a que la
prohibición del fraude de ley se fundamenta en garantizar el
cumplimiento de las normas jurídicas, con independencia de que
haya habido, o no, mala fe o intención maliciosa, por lo que da
por hecho el fraude de ley aunque no concurra la intención.
168 ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS (en adelante
OEA): Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de
Adopción de Menores. La Paz, Bolivia, 24 de mayo de 1984.
Inexcusabilidad del cumplimiento de la norma
139
De acuerdo a la Suprema Corte de Justicia, el fraude a la Ley
debe ser probado, en principio por todos los medios cuando no
exista un contraescrito y prevalezca, sin embargo, la presunción de
la contravención169
. Además necesita confirmarse mediante
decisión judicial por motivo de su falsa apariencia de licitud.
En la República Dominicana es importante verificar la
concurrencia del animus para determinar la pena imponible. Es
criterio de la Suprema Corte de Justicias que “los jueces deben
realizar una investigación a fondo cuando conocen de un caso en
el que se alega” que ha habido simulación o fraude a la ley. Con
ello se busca determinar la verdadera y común intención de las
partes, excepto cuando ha habido un contraescrito probatorio de la
simulación o fraude. Por otro lado, “los hechos que caracterizan la
simulación son de la apreciación soberana de los jueces del fondo
y sus sentencias al respecto no pueden ser censuradas en casación,
salvo desnaturalización” evidente del Derecho170
.
Una vez probado el fraude de ley, sus efectos son los
siguientes:
1) La sanción que la misma Ley defraudada establezca, o la
que establezcan las normas, aun las del derecho común, que
regulan la materia,
2) La indemnización de daños y perjuicios cuando, por causa
del fraude, una parte ha hecho lo que no debía o ha dejado de
hacer lo que debía en perjuicio de otra, ya que toda “obligación de
hacer o de no hacer, se resuelve en indemnización de daños y
perjuicios, en caso de falta de cumplimiento de parte del
deudor”171
y
3) La nulidad de la conducta o del acto cuando la propia
Ley lo ordena o en los casos en que la Ley defraudada sea
imperativa o prohibitiva, o cuando la solución no pueda lograrse
sino con la anulación. Vg: “Toda donación simulada o hecha a
personas interpuestas, es nula”172
.
169 Véase, por ejemplo, RD, SCJ: Sent del 5 de septiembre de 2007. En:
www.suprema.gov.do. (Consultada el 27 de junio de 2011). 170 RD, SCJ: Sent del 3 de agosto de 2005. En: www.suprema.gov.do.
(Consultada el 20 de noviembre de 2010.) 171
RD, CC, ob cit, art 1142. 172 Ibid, art 1099.
Introducción al Derecho Dominicano
140
Pero la declaración del fraude no implica necesariamente la
nulidad del acto. Por el contrario, el principio es que se deje sin
efecto la ley de cobertura, en favor de la ley defraudada, que
comenzará a regir el acto o conducta.
En la República Dominicana suele hablarse de “simulación o
fraude a la ley”. La regulación más clara al respecto está
contenida en el Principio IX del Código de Trabajo173
: “Es nulo
todo contrato por el cual las partes hayan procedido en
simulación o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas
contractuales no laborales, interposición de personas o de
cualquier otro medio. En tal caso, la relación de trabajo quedará
regida por este Código”.
Como puede verse, la ley laboral opta porque prevalezca la
ley defraudada y no por la anulación. Con ello pretende amparar
los derechos del trabajador, que de otro modo perdería el
contrato de trabajo.
173
RD: Ley 16-92 del 29 de mayo de 1992 que Instituye el Código de
Trabajo, GO 9836.
141
8.Las normas jurídicas en el tiempo y en el espacio
El tema de los límites temporales y espaciales a la eficacia de
las normas se ocupa de estudiar los problemas relacionados con
la retroactividad o irretroactividad y con la vigencia y derogación
de las normas en un período de tiempo o en un lugar.
8.1.La eficacia espacial de las normas
De la eficacia espacial de las normas se ocupan el Derecho
interno y el Derecho Internacional Privado.
Se ocupa el Derecho interno cuando se trata de la prevalencia
o del conflicto de normas en un Estado; vg, cuando una
ordenanza municipal, posterior o incluso anterior a una ley,
dificulta su aplicación en el ámbito municipal. La ley prevalece
sobre la ordenanza.
Cuando dos o más ordenamientos jurídicos, de dos o más
Estados, son competentes en la regulación de una materia, el
Derecho Internacional Privado se ocupa de precisar cuál
ordenamiento ha de regular la materia o resolver el conflicto
planteado.
En la resolución de este problema, el Derecho Internacional
Privado suele toparse con el principio de soberanía de los
Estados. No conviene a los Estados imponer por la fuerza sus
normas, aunque cada uno entienda que tiene la razón; por eso el
socorrido recurso a la vía diplomática. Pero tampoco están de
acuerdo los Estados en permitir la disminución de su soberanía,
tema que suele ser bastante sensible.
De ahí que los sistemas de Derecho Internacional Privado se
han erigido en base a dos principios contradictorios: el principio
de personalidad, según el cual las leyes de un Estado acompañan
a sus ciudadanos donde vayan, y el principio de territorialidad,
Introducción al Derecho Dominicano
142
según el cual el Estado aplica las normas de su ordenamiento
dentro de su territorio a toda persona, independientemente de su
nacionalidad.
Sin embargo, los Estados se las han arreglado para reenviar
a los ordenamientos de otros Estados determinadas materias y
en determinadas circunstancias. Tal reenvío no tiene en cuenta
el contenido material de las normas a las que se reenvía, es
decir, no arranca de una comparación entre el ordenamiento
jurídico interno y el del otro Estado, sino de la pregunta de si
la naturaleza de la materia amerita que sea ésta o aquélla la
regla que se le aplique, con independencia de cuál sea el
contenido de esa regla.
Los Estados tienen un papel activo en la solución de los
posibles conflictos, sea: a) excluyendo sus propios
ordenamientos en favor de los otros, o b) imponiéndolos en
los ámbitos en que sin duda pueden hacerlo, o c)
incorporando mutuamente su ordenamiento y cualesquiera
otros, o d) dejando que sus ciudadanos decidan en las materias
en que sea posible que lo hagan.
Por ejemplo, en cuanto a la nacionalidad, la CD 2010, art
18, num 4, dice que son dominicanos los “nacidos en el
extranjero, de padre o madre dominicanos, no obstante haber
adquirido, por el lugar de nacimiento, una nacionalidad
distinta a la de sus padres”. Pero agrega: “Una vez alcanzada
la edad de dieciocho años, podrán manifestar su voluntad,
ante la autoridad competente, de asumir la doble nacionalidad
o renunciar a una de ellas”.
Con la figura de la doble nacionalidad, el ordenamiento
jurídico dominicano resuelve un conflicto frente al Estado
extranjero que reconozca la ciudadanía a toda persona nacida
en su territorio, y frente a la persona, que podrá optar entre
una y otra nacionalidad, o conservar las dos.
Los contratos entre empresas o entre empresas y personas
de Estados diferentes suelen establecer cuál ordenamiento
jurídico y cuáles tribunales son competentes en los diferendos
que surjan con relación al acuerdo. Pero las normas
imperativas, “relativas al orden público, policía y la seguridad,
Las normas jurídicas en el tiempo y en el espacio
143
obligan a todos los habitantes del territorio y no pueden ser
derogadas por convenciones particulares”174
.
Por otro lado, “en todo contrato del Estado y de las personas de
Derecho Público con personas físicas o jurídicas extranjeras
domiciliadas” en la República Dominicana, “debe constar el
sometimiento de éstas a las leyes y órganos jurisdiccionales”
dominicanos. “Sin embargo”, “pueden someter las controversias”
“a jurisdicciones constituidas en virtud de tratados
internacionales” o al “arbitraje nacional e internacional”175
.
En materia penal es común que los Estados se atribuyan la
competencia de juzgar conforme a sus leyes los hechos acaecidos
en su territorio. Así, la jurisdicción penal “se extiende sobre los
dominicanos y sobre los extranjeros para los efectos de conocer y
juzgar los hechos punibles cometidos total o parcialmente en el
territorio nacional, o cuyos efectos se produzcan en él, salvo los
casos exceptuados en tratados o convenciones internacionales
adoptados por los órganos públicos o en los principios
reconocidos por el derecho internacional general y americano”176
.
Probablemente la materia en la que más se ha avanzado en
cuanto a la eficacia de las normas en el espacio sea la de los
genocidios y crímenes de guerra y contra la humanidad. Existe
una tendencia a reconocer la imprescriptibilidad de esos crímenes
y a darle carácter universal a la prerrogativa de su persecución y
juzgamiento. La idea es que sus autores no queden impunes en
ningún tiempo o lugar. Al respecto, el CPP, art 56, afirma: “Es
competencia de los tribunales nacionales, independientemente del
lugar de su comisión, juzgar los casos que constituyan genocidio,
crímenes de guerra o crímenes contra la humanidad, siempre que
el imputado resida, aún temporalmente, en el país o los hechos se
hayan cometido en perjuicio de nacionales”.
8.2.Comienzo de la vigencia de las normas y la vacatio legis
De la determinación del comienzo de vigencia de una norma
se deriva el afianzamiento de la seguridad jurídica, pues del
hecho de que la norma haya entrado o no en vigencia en un día
174 RD, CD 2010, ob cit, art 111; véase también CC, ob cit, art 3. 175
RD, CD 2010, ibid, art 220. 176 RD, CPP, ob cit, art 56.
Introducción al Derecho Dominicano
144
específico depende que una serie de conductas y actos jurídicos
(convenios, conflictos, etc.) se rijan por esa norma o por otra. La
diferencia para las personas a quienes la norma alcance o para las
partes envueltas en los actos puede ser enorme.
La fecha del comienzo de la vigencia de las normas jurídicas
se determina según dos sistemas:
1) En razón del tiempo que debe transcurrir entre la
promulgación o publicación de la norma y su entrada en
vigencia, que a su vez se divide en dos modalidades:
a) La entrada en vigencia inmediata: establece la vigencia
de las normas y, por tanto, la obligación de cumplirlas, desde el
momento en que se promulgan o publican y
b) La entrada en vigencia aplazada o vacatio legis: la
norma no entra en vigencia sino después de un plazo llamado
“de vacación de la ley”, que debe transcurrir desde la
promulgación o publicación, con objeto de facilitar el previo
conocimiento de la norma y, si es necesario, la habilitación de
aquellas estructuras necesarias para su eficacia.
2) En razón de las distintas jurisdicciones o divisiones
territoriales de un Estado en que ha de entrar en vigencia la
norma. En ese caso, también hay dos modalidades:
a) La entrada en vigencia simultánea: la norma adquiere
vigencia simultáneamente para todo el territorio y obliga a todas
las personas desde el instante en que se promulga o se publica,
sea que haya entrado en vigencia inmediata o de manera
aplazada y
b) La entrada en vigencia de aplicación sucesiva: la norma
va adquiriendo vigencia según los plazos que establezca el
ordenamiento jurídico o según vaya publicándose en las distintas
localidades.
En la República Dominicana, la entrada en vigencia de la
norma se aplaza por días (más bien por horas: tantas cuantas
transcurran desde el momento de la publicación hasta la primera
hora del día siguiente y del segundo día). Es regla también que la
entrada en vigencia sea de aplicación sucesiva (primero en la
capital y después en el interior del país).
En efecto, las “leyes, después de promulgadas, se publicarán
en la forma que la ley determine y se les dará la más amplia
Las normas jurídicas en el tiempo y en el espacio
145
difusión posible. Serán obligatorias una vez transcurridos los
plazos para que se reputen conocidas en todo el territorio
nacional”177
.
“Las leyes, después de promulgadas por el Poder Ejecutivo,
serán publicadas en la Gaceta Oficial. Podrán también ser
publicadas en uno o más periódicos de amplia circulación en el
territorio nacional, cuando así lo disponga la ley misma o el
Poder Ejecutivo. En este caso, deberá indicarse de manera
expresa que se trata de una publicación oficial, y surtirá los
mismos efectos que la publicación en la Gaceta Oficial. Las
leyes, salvo disposición legislativa expresa en otro sentido, se
reputarán conocidas en el Distrito Nacional y en cada una de las
Provincias, cuando hayan transcurrido los plazos siguientes,
contados desde la fecha de la publicación hecha en conformidad
con las disposiciones que anteceden, a saber: En el Distrito
Nacional, el día siguiente al de la publicación. En todas las
Provincias que componen el resto del territorio nacional, el
segundo día. Las disposiciones que anteceden se aplican también
a las Resoluciones y a los Decretos y Reglamentos que dicte el
Poder Ejecutivo”178
.
¿Puede presumirse el conocimiento de una norma jurídica
que se ha promulgado pero que no se ha publicado? “La etapa”
“que marca el inicio de vigencia de una ley es su publicación,
que se materializa en fecha posterior a la promulgación y que le
confiere obligatoriedad” “frente al público una vez que hayan
transcurrido los plazos indicados en la misma para que se repute
conocida”179
.
La regla es que las normas se “reputen conocidas”, o sea, que
entren efectivamente en vigencia, en la capital de la República al
día siguiente al de su publicación y en el resto del país al
segundo día. Pero el legislador puede establecer excepciones
implícita o explícitamente. Esas excepciones consisten en la
177 RD, CD 2010, ob cit, art 109. 178 RD, CC, ob cit, art 1. 179 RD, SCJ, 3ª Cám: Sent del 3 de febrero de 2010. En Principales
Sentencias de la Suprema Corte de Justicia: año 2010. Santo Domingo: SCJ,
2011, pp 1040-1049. En: www.suprema.gov.do. (Consultada el 15 de
septiembre de 2011.)
Introducción al Derecho Dominicano
146
voluntad de que la norma entre en vigencia antes (de inmediato)
o después de lo que señala la regla, o sea, que se extienda la
vacatio legis.
Por ejemplo, las leyes aclaratorias y las que reglamentan otras
leyes rigen, o debieran regir, desde el momento en que son
publicadas, porque actúan como complementarias de normas
que ya están en vigencia. Por otro lado, la vacatio legis puede
extenderse en plazos que difieren según se vea la necesidad de
un tiempo prudente para conocer la norma jurídica y, o, para
“preparar su recibimiento”, esto es, para habilitar las personas,
estructuras, herramientas e instrumentos necesarios para su
efectiva implementación.
La vacatio legis “es usual en materia procesal, donde las
nuevas leyes implican necesariamente una transición hacia un
nuevo régimen”180
.
Por ejemplo, el Código Procesal Penal, publicado el 27 de
septiembre de 2002, establece en su art 449, num 1, que: “Este
código entrará en vigencia plena veinticuatro meses después de
su publicación y se aplicará a todos los casos que se inicien a
partir del vencimiento de este plazo”. El código entró en vigencia
el 27 de septiembre de 2004.
8.3.Fin de la vigencia de las normas jurídicas
La desaparición de las circunstancias o motivos que originan
una norma jurídica, o la transformación de la realidad social que
ella debía regular, podrían ser causas de la pérdida de vigencia de
la norma, es decir, que la pueden volver inútil, pero no originan
su extinción.
Tampoco son causa de extinción el desuso de la norma o que
se practique lo contrario de lo que ella manda o prohíbe, o que se
desobedezca conscientemente, o que la costumbre la contradiga.
La cesación de los efectos de una norma puede ser temporal,
como en el caso de las moratorias, o definitiva, que es cuando se
dice que se ha extinguido. La norma se extingue solamente por
180 AGELÁN CASASNOVA, Esther E.: Comentarios al art 45 de la
Constitución de 2002, en: La Constitución de la República Dominicana
Comentada por los Jueces del Poder Judicial. Santo Domingo: SCJ, 2006, pp
372-373.
Las normas jurídicas en el tiempo y en el espacio
147
causas internas o externas. Hay al menos cuatro causas internas
de extinción:
1) Cuando la norma establece de manera explícita su
plazo de vigencia. Transcurrido el plazo, ella queda sin efecto.
Es el caso de las leyes temporales,
2) Cuando la norma ha nacido para regular una situación
concreta, caso en el cual se extingue al cesar las causas que la
originaron. Es el caso de las leyes transitorias,
3) Cuando la norma con vocación permanente agota su
finalidad o
4) Cuando la norma con vocación permanente no puede
mantenerse debido a que cesa la realidad social que la
justificaba, vg, ante un cambio de tipo de régimen político: de
monárquico a parlamentario.
La causa externa de extinción de la norma es la
derogación, que consiste en un acto expreso de sustitución de
una norma por otra nueva, a cargo de la autoridad competente.
Al menos cinco reglas rigen la derogación:
1) En principio, toda norma jurídica puede ser derogada.
Sin embargo, existen normas con procedimiento
derogatorio restringido, como la Constitución, cuya reforma
amerita un procedimiento especial181
, siendo que una
Constitución sólo se sustituye por otra que consiste en la
reforma de ella misma, sin perjuicio del derecho que el pueblo
tiene a constituirse en Asamblea Constituyente para darse una
Constitución nueva.
Por otro lado, existen disposiciones cuya derogación está
prohibida: “Ninguna modificación a la Constitución podrá
versar sobre la forma de gobierno, que deberá ser siempre
civil, republicano, democrático y representativo”182
.
2) Solamente una norma de igual o superior jerarquía
deroga otra norma.
Así, por ejemplo, un decreto del Presidente de la República
no podría derogar una ley del Congreso, pero la ley sí puede
derogar un decreto u otra ley de la misma competencia.
181
RD, CD 2010, ob cit, arts 267 y ss. 182 Ibid, art 268.
Introducción al Derecho Dominicano
148
3) Entre normas de igual jerarquía, la norma posterior
deroga la anterior.
4) La norma especial posterior deroga la general anterior en
cuanto a la materia que regula, pero la norma general posterior
no deroga la norma especial anterior, excepto cuando manifiesta
expresamente la intención de derogarla.
5) Una norma deroga tácitamente a otra cuando ambas
regulan la misma materia y hay entre ambas identidad de
destinatarios, o cuando existe contradicción e incompatibilidad
entre ellas, de manera que la subsistencia de la anterior
imposibilite o dificulte la aplicación de la posterior.
Las normas derogadas por una norma posterior no recobran
su vigencia por la abrogación a su vez de esta última. Pero la
nueva norma puede disponer que recobre vigencia una norma
anterior derogada por aquella que la nueva viene a derogar.
Es decir, una Ley B ha derogado una Ley A; posteriormente,
una Ley C puede derogar la Ley B y disponer que entre en
vigencia de nuevo la Ley A que había sido derogada por la Ley
B. Esa intención debe constar explícitamente en la nueva norma.
Normalmente, cuando se deroga una norma, se entiende que
con ella quedan también derogadas sus modificaciones y
disposiciones complementarias.
A la derogación se le llama también abrogación.
Anteriormente, la doctrina distinguía entre derogación, que era la
simple modificación de la norma anterior, y la abrogación, que
era su abolición total. Hoy en día, los términos derogación y
abrogación pasan generalmente como sinónimos, aunque puede
generarse confusión cuando se intenta distinguir en el significado
de uno y otro: hay quienes llaman abrogación a la derogación
tácita y derogación propiamente a la expresa183
.
Hay dos modos de derogación según sea manifiesta o no: la
derogación expresa y la derogación tácita. Por derogación
expresa se entiende el hecho de que la norma derogatoria
manifieste que ha derogado tales o cuales normas, a las que cita
textualmente, aunque sea de forma genérica.
183
“Derogación de la norma jurídica”. Diccionario Jurídico El Derecho.
Madrid: Grupo Editorial El Derecho y Quantor, 2009, p 483.
Las normas jurídicas en el tiempo y en el espacio
149
La derogación tácita tiene lugar en virtud de la máxima lex
posterior derogat anterior. Se da en los casos en que la norma B
posterior regula la misma materia que la norma anterior A y
ambas, A y B, son incompatibles. Aunque no lo exprese, B deroga
A.
La derogación tácita refiere al caso en que la norma posterior
no contiene cláusula derogatoria de la anterior, pero la derogación
se sobreentiende porque ocurre uno de dos supuestos: 1) ambas
normas, la anterior y la posterior vienen a regular la misma
materia, siendo a la vez incompatibles entre sí o 2) la nueva norma
viene a regular por completo la materia que regulaba la anterior,
con lo cual se sobreentiende la derogación.
8.4. La Constitución y los tratados en relación con la derogación
Una Constitución sólo puede ser derogada por otra
Constitución. En la República Dominicana, la de 1994 fue
derogada por la de 2002, y ésta por la de 2010.
En la República Dominicana se dice nueva Constitución a la
Constitución no modificada totalmente, sino reformada en algunas
o en muchas de sus normas, cuya revisión y reforma ha
considerado necesarias la Asamblea Nacional de ese momento. La
doctrina dominicana se divide a veces entre quienes consideran
como “nuevas” las constituciones reformadas y quienes las
consideran como simples reformas sucesivas a una primera
Constitución originaria, la de 1844. Revelador de esa discusión es
el título del artículo de un jurista: “¿Una o 35 constituciones?”184
.
184 PELLERANO GÓMEZ, Juan Manuel: “¿Una o 35 constituciones?”.
Revista Gaceta Judicial. Santo Domingo: GJ, nº 1, feb de 1997. Cuando
Pellerano Gómez escribió este artículo, la Constitución de 1844 había sido
reformada veintisiete veces (en los años 1854 –dos veces–, 1858, 1865, 1866,
1872, 1874, 1875, 1877, 1878, 1879, 1880, 1881, 1887, 1896, 1907, 1908,
1924, 1934, 1942, 1947, 1955, 1960, 1961, 1963, 1966 y 1994).
Posteriormente ha recibido otras dos reformas: en 2002 y en 2010. De todas, la
de 2010 es la más significativa por la gran cantidad de aspectos renovados.
Pero no deja de llamarse reforma porque mantiene intactos aspectos
fundamentales de ideología política para la continuidad de la República, además de que la realizó, como las otras, una Asamblea Nacional Revisora y
no Constituyente, y siguió el procedimiento de reforma establecido en la
Constitución reformada, la de 2002.
Introducción al Derecho Dominicano
150
En el marco de semejante discusión debe tomarse en cuenta
cuatro cuestiones: 1) la primera Constitución dominicana, del 6
de noviembre de 1844, es la única que puede llamarse
completamente nueva, porque antes de ella no existía
Constitución y la República había sido recién fundada el 27 de
febrero de ese mismo año; 2) las constituciones posteriores han
sido revisiones y reconsideraciones sucesivas, unas de las otras,
manteniendo ciertos aspectos fundamentales que han dado
continuidad a la República como tal, a su forma de gobierno y a
sus principios políticos programático-ideológicos; 3) en cuanto a
la persona del legislador, la única Asamblea Nacional
verdaderamente constituyente fue la del 6 de noviembre de
1844, no siendo las sucesivas asambleas más que Asambleas
Revisoras de la Constitución, y 4) la primera Constitución es
nueva también en el sentido de que ninguna otra ordenaba que se
redactase, ni mucho menos prescribía la forma de hacerlo, a
diferencia de todas las posteriores, que en el procedimiento de su
reforma siguen la metodología establecida en la Constitución
inmediatamente precedente.
Cuando se promulga una nueva Constitución, las reformas
introducidas en ella disponen la anulación de cualquier norma
posterior que se le pueda oponer y derogan cualquier norma
preconstitucional (o sea anterior) que se le oponga. La
derogación de las normas preconstitucionales tiene su
fundamento en que la Constitución opera a la vez como lex
superior y como lex posterior de las demás normas jurídicas.
8.4.1.Derogación de los tratados internacionales
En cuanto a los tratados internacionales, el criterio
jurisprudencial dominicano rechaza la tesis de que los tratados
priman sobre las normas del ordenamiento jurídico interno,
incluida la Constitución, y se suma a la que considera que la
Constitución prima sobre los tratados, cuando no sean de igual
jerarquía, caso en el cual comparten el mismo rango, sin que la
Constitución deje de ser la “madre” de los tratados, como dijera
Ciprián, lo que quiere decir que se reserva el derecho de
excluirlos del ordenamiento jurídico nacional por
incompatibilidad.
Las normas jurídicas en el tiempo y en el espacio
151
Una vez que han entrado a formar parte del ordenamiento
jurídico interno, los tratados internacionales pueden ser de rango
constitucional cuando su materia de regulación es la de los
Derechos Humanos; en los demás casos, es decir, “cuanto
afecten derechos o intereses privados”, ellos “tienen la autoridad
de una ley interna”185
, por lo que adquieren el rango de las leyes
positivas.
En tanto que normas, los tratados internacionales establecen
los mecanismos de su derogación y reforma, o son establecidos
por las normas generales del Derecho internacional, o en su
momento los establecerán los organismos que los han producido.
Un tratado que contradiga a la Constitución, aunque trate
sobre los Derechos Humanos y aunque sea anterior a la
Constitución votada con posterioridad, será derogado por la
nueva Constitución en aquellos aspectos contrarios a las
reformas constitucionales, pues “ninguna norma nacional o
internacional puede predominar por encima de la
Constitución”186
, sobre todo cuando entran en conflicto.
Uno de los efectos de las reformas constitucionales es que
actúan a la vez como una revisión tácita de la constitucionalidad
de toda norma del ordenamiento jurídico interno. Toda norma
contraria a la nueva Constitución queda derogada de pleno
derecho.
Lo que parece estar en el centro de esa discusión es el
dilema: o la Constitución o la norma que se le antepone, sea del
derecho nacional como internacional. Ante un dilema así, es
razonable que prime la voluntad del constituyente, que a su vez
expresa la voluntad del pueblo de tomar sus propias decisiones.
Ante esa voluntad, parece difícil anteponer otra, ni siquiera la
que ha surgido de un acuerdo entre Estados.
Sin embargo, existen mecanismos para que la renovación
del ordenamiento jurídico interno se lleve a cabo respetando los
compromisos internacionales del Estado, respeto del que
depende que se mantenga la confianza y no se erosione el
prestigio del país en el ámbito de las relaciones internacionales.
185
RD, SCJ: Sent nº 3 del 18 de junio de 1997, BJ 1039, pp 164-172. 186 RD, SCJ: Sent del 9 de febrero de 2005, ob cit.
Introducción al Derecho Dominicano
152
¿Puede un tratado internacional derogar una Ley? Según
la CD 2010, art 26, nums 1, 2, 4 y 5: “El Estado podrá
suscribir tratados internacionales para promover el desarrollo
común de las naciones, que aseguren el bienestar de los
pueblos y la seguridad colectiva de sus habitantes, y para
atribuir a organizaciones supranacionales las competencias
requeridas para participar en procesos de integración”. De de
ahí que la “República Dominicana acepta un ordenamiento
jurídico internacional que garantice el respeto de los
derechos fundamentales, la paz, la justicia, y el desarrollo
político, social, económico y cultural de las naciones”; por lo
cual reconoce “y aplica las normas del derecho
internacional, general y americano” pero sólo “en la medida
en que sus poderes públicos las hayan adoptado”. “Las
normas vigentes de convenios internacionales ratificados
regirán en el ámbito interno, una vez publicados de manera
oficial”.
El Código Procesal Penal, art 1, sostiene que los
tratados internacionales, al igual que la Constitución,
“prevalecen siempre sobre la ley”. Pronunciándose sobre los
conflictos que puedan sobrevenir entre las normas del
ordenamiento jurídico interno y las asimiladas a él,
provenientes del Derecho internacional, como es el caso de
los tratados internacionales, la Suprema Corte de Justicia, en
su sentencia del 9 de febrero de 2005, ha explicado que “no
existe en derecho internacional regla general alguna según la
cual, excepto que ello se consigne expresamente, una norma
internacional habría de derogar automáticamente una norma
interna, anterior o posterior, que le sea contraria”.
De manera que, como explica Luciano Pichardo, el
criterio de la Suprema Corte de Justicia en esta sentencia es
que el derecho interno prevalece sobre los tratados
internacionales, criterio que sólo cede ante los tratados
cuando estos traten sobre Derechos Humanos187
.
187 LUCIANO PICHARDO, Rafael: “Estudios de las normas
constitucionales o de otro orden jurídico que regulan la integración regional de
Centroamérica, Panamá, Belice y República Dominicana” (discurso).
Guatemala, 2009.
Las normas jurídicas en el tiempo y en el espacio
153
¿Puede una Ley legislativa derogar un tratado internacional?
La Convención de la Habana sobre Tratados188
, arts 10 y 11, y la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, art 53,
sostienen que: "Ningún Estado puede eximirse de las
obligaciones del Tratado o modificar sus estipulaciones sino con
el acuerdo pacíficamente obtenido de los otros contratantes", y
"Cuando una norma ha sido aceptada y reconocida por la
comunidad internacional de Estados en su conjunto, no admite
acuerdo en contrario y sólo puede ser modificada por una norma
ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo
carácter".
Igualmente, de acuerdo a la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, arts 26 y 27, los tratados en vigor
obligan a las Partes, las cuales no pueden invocar su Derecho
interno para incumplirlos.
El fundamento de la tendencia a mantener vigentes los
tratados radica en el principio del Derecho internacional
conocido como pacta sunt servanda (lo pactado obliga), que
hasta ahora prevalece sobre el principio rebus sic stantibus,
según el cual, las estipulaciones contractuales pueden
modificarse si se modifican las circunstancias externas que
prevalecían cuando los contratos fueron suscritos, lo que por
extensión, en el caso de los tratados internacionales, vendría a
significar que una modificación del ordenamiento interno que
ataña al Derecho internacional o que se relacione con la materia
regulada por determinado tratado internacional, comportaría la
posibilidad de modificar la postura del Estado con respecto a ese
tratado, aunque no el tratado en sí.
Con el mantenimiento del principio pacta sunt servanda se
procura garantizar la seguridad jurídica en el ámbito
internacional más que a lo interno del propio Estado, en virtud de
la buena fe de los Estados.
Lo que queda es la posibilidad de dar por terminado el tratado
o de retirarse de él cuando se pueda justificar “un cambio
fundamental en las circunstancias, ocurrido con respecto a las
188
ONU: Convención de la Habana sobre Tratados. La Habana, Cuba, 20
de febrero de 1928.
Introducción al Derecho Dominicano
154
existentes en el momento de la celebración de un tratado y que
no fue previsto por las partes”189
, siempre bajo ciertas
condiciones especificadas en la Convención.
Cabe todavía dejar abierta la pregunta de si una reforma
legislativa o la aprobación de una norma jurídica pueden significar
ese “cambio fundamental” que permite a un Estado, o lo obliga a,
retirarse de la firma de un tratado internacional.
El mismo Derecho internacional prevé también otras formas
de extinción de los tratados, previstas en los mismos tratados o en
las normas de carácter procesal del Derecho internacional, vg,
“por vencimiento del período por el que fue acordado (el tratado),
por la terminación por mutuo acuerdo de las partes”, “por la
denuncia” del tratado “de acuerdo con las reglas del Derecho
Internacional, además de otras causas excepcionales como”
“cuando su objeto resulta de ejecución imposible”190
.
La discusión sobre la relación de jerarquía y vinculación entre
las normas internas de los Estados y las del Derecho internacional
asimiladas al ordenamiento jurídico interno sigue abierta.
8.5.Retroactividad e irretroactividad de la norma jurídica
Cuando una norma nueva viene a regular una materia que ya
venía siendo regulada por una norma anterior derogada por la
nueva, puede surgir el problema de determinar cuál de las dos
normas, la anterior o la posterior, debe regular los siguientes dos
tipos de casos: a) los asuntos iniciados al amparo de la norma
anterior y que no han concluido cuando entra en vigencia la
posterior (vg, un juicio penal que se le sigue a un acusado o una
negociación entre dos personas o empresas que deberá terminar
con la firma de un acuerdo) y b) los actos realizados y las
situaciones creadas o nacidas bajo la vigencia de la norma
anterior, pero cuyos efectos persisten aún en el momento en que
entra en vigor la norma nueva (vg, un contrato de arrendamiento o
un préstamo sobre el cual se están pagando intereses).
189 ONU, Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados, ob cit, art
62. 190 LUCIANO PICHARDO, ob cit, citando a CAMPILLO, Rosa C.: Índice
Anotado de la Colección de Tratados de la República Dominicana. Santo
Domingo: CENAPEC, pp 30-32.
Las normas jurídicas en el tiempo y en el espacio
155
El problema suele abordarse desde dos perspectivas distintas,
de acuerdo a dos principios del Derecho: los principios de
retroactividad y de irretroactividad de las normas jurídicas.
8.5.1.El principio de irretroactividad
Según el principio de irretroactividad, la nueva norma respeta
la situación jurídica creada bajo la vigencia de la norma anterior,
por lo que solamente va a regular los actos, situaciones y hechos
que se produzcan a partir de su entrada en vigencia.
El principio de irretroactividad de la norma jurídica, y,
alternativa y excepcionalmente, el de la retroactividad, han sido
recogidos por la Constitución Dominicana, art 110: “La ley sólo
dispone y se aplica para lo porvenir. No tiene efecto retroactivo
sino cuando sea favorable al que esté subjúdice o cumpliendo
condena. En ningún caso los poderes públicos o la ley podrán
afectar o alterar la seguridad jurídica derivada de situaciones
establecidas conforme a una legislación anterior”191
.
Idealmente, por efecto de la derogación, la norma jurídica
derogada se sigue aplicando:
1) A los derechos adquiridos, que son el conjunto de
“derechos subjetivos que se han incorporado a nuestro patrimonio
o que forman parte de nuestra personalidad, ya por haberse
ejercido la facultad correspondiente o porque se ha realizado el
hecho necesario para” obtenerlos192
y
2) A los actos, hechos o procedimientos iniciados bajo su
vigencia y cuyo trámite no ha concluido, excepto en materia
tributaria, si la nueva norma favorece al contribuyente, o en
materia penal, si la nueva norma favorece a la persona subjúdice o
condenada, o en materia laboral, si la nueva norma favorece al
trabajador.
En tanto que la nueva norma se aplica:
1) A las conductas, actos y hechos jurídicos, y sus efectos,
que se producen desde su entrada en vigencia y no antes y
2) A “las simples expectativas”, conforme a la teoría de los
derechos adquiridos, admitida por la Suprema Corte de Justicia.
191
Véase también RD, CC, ob cit, art 2. 192 RD, SCJ, Pleno: Sent nº 2 del 13 de agosto de 2008, BJ 1173, pp 9-18.
Introducción al Derecho Dominicano
156
A diferencia de los derechos adquiridos, las simples
expectativas “están sujetas a todas las contingencias y a todos los
cambios de legislación”. De esa manera, la nueva norma tiene
vigencia “respecto del pasado cuando se trate de hechos que no
han llegado a su cabal realización, que no están totalmente
cumplidos, que no son jurídicamente perfectos, haciendo surgir
sólo una expectativa para el beneficiario193
.
Por ejemplo, una Ley puede modificar el orden sucesoral
estando vivo el causante, pues sus presuntos herederos sólo
tienen la esperanza de sucederle (simple expectativa); en cambio
esa Ley no puede alterar el orden para heredar una sucesión ya
abierta con la muerte del causante (derecho adquirido)194
.
Mediante la irretroactividad se salvaguarda la seguridad
jurídica y la estabilidad de la vida en sociedad, pues ¿a quién le
gustaría comprar, vender o alquilar con el temor de que un
cambio legislativo altere sus previsiones?
8.5.2.El principio de retroactividad
Según el principio de retroactividad, la nueva norma se
aplica a las relaciones jurídicas nacidas bajo la vigencia de la
norma anterior.
La nueva norma es retroactiva cuando su vigencia se extiende
hacia atrás en el tiempo, por lo cual no sólo se aplica a partir de
su entrada en vigencia, sino que también va a regular actos
jurídicos realizados, situaciones jurídicas nacidas y hechos con
efectos jurídicos acaecidos bajo la vigencia de la norma anterior.
Sin embargo, la nueva norma jurídica “puede en ocasiones,
por motivos imperiosos de orden público o económico” “afectar
no sólo las simples expectativas, sino hasta los derechos
adquiridos”195
.
De ahí que la irretroactividad no se establece como un
principio absoluto, puesto que a veces, aplicando
retroactivamente una norma es cuando se realiza el ideal de la
justicia o simplemente se consiguen los fines perseguidos por la
norma.
193 Ídem. 194
Ídem. 195 Ídem.
Las normas jurídicas en el tiempo y en el espacio
157
Por ejemplo, según la Ley sobre Filiación de los Hijos
Naturales196
, art 2, después de la muerte del padre, o de su
ausencia o incapacidad, el hijo natural puede ser reconocido por
el abuelo paterno, y a falta de éste, por la abuela paterna. La
Suprema Corte de Justicia aclara que el reconocimiento, por su
naturaleza, es un acto declarativo de derechos, que viene a
reconocer un hecho (el de la paternidad) que se remonta a la
fecha de la concepción del hijo.
Como efecto del reconocimiento, el hijo natural adquiere
automáticamente la calidad de heredero reservatario, pudiendo
reclamar la reserva hereditaria de la sucesión sobre los bienes del
padre, aunque la sucesión se hubiera abierto antes de la fecha del
reconocimiento.
De ahí que por efecto retroactivo del reconocimiento
regulado por la Ley, el hijo, ahora reconocido como tal, adquiere
el derecho a reclamar la “porción disponible”, parte de la
herencia preasignada legalmente a él, aunque en el momento del
acto de reconocimiento la porción disponible hubiera estado ya
confundida con los bienes de otros herederos o donatarios del de
cujus197
.
Otro ejemplo es el de los salarios. Cada cierto tiempo, al
menos cada dos años según manda el Código de Trabajo, debe
reunirse un comité llamado el Comité Nacional de Salarios para
revisar los sueldos mínimos de los trabajadores del sector
privado. Por lo general, el diálogo entre representantes del
Estado, de los trabajadores y de los empleadores, produce
aumentos de los salarios.
El Código de Trabajo, art 193, dice que: “El monto del salario
es el que haya sido convenido en el contrato de trabajo. No
puede ser, en ningún caso, inferior al tipo de salario mínimo
legalmente establecido”. De ahí que los salarios mínimos deban
ser actualizados a los fijados en las resoluciones del Comité
Nacional de Salarios, resoluciones que en ese caso ejercen un
196 RD: Ley 985 de 1945 sobre Filiación de los Hijos Naturales. Ley 985 de
1945 sobre Filiación de los Hijos Naturales, GO 6321 del 5 de septiembre de 1945.
197 Véase RD, SCJ, 1ª cám: Sent nº 11 del 25 de abril de 2001, BJ 1085, pp
92-100.
Introducción al Derecho Dominicano
158
efecto retroactivo sobre lo pactado entre empleadores y
trabajadores en cuanto al monto de los salarios.
En materia constitucional, “las normas constitucionales pueden
tener efecto retroactivo y alterar o afectar situaciones jurídicas
establecidas conforme a una legislación anterior”198
. También
tiene efectos retroactivos la declaratoria de inconstitucionalidad de
una norma jurídica a cargo del Tribunal Constitucional199
.
La retroactividad puede ser tácita o explícita. Hay al menos
cinco tipos de normas que comportan la retroactividad tácita:
1) Las interpretativas, es decir, aquellas que vienen a explicar
una norma anterior,
2) Las normas de carácter complementario de normas
anteriores,
3) Las que se promulgan para afianzar o reconocer derechos
establecidos que en el momento de su promulgación están siendo
desconocidos o irrespetados (vg, los concernientes al
reconocimiento de derechos de las personas en general o de
minorías o sectores específicos), o las que intentan erradicar
prácticas relacionadas con la violación de esos derechos,
4) Las que se aprueban para condenar situaciones anteriores
incompatibles con los Principios Generales del Derecho y
5) Las normas cuyo objeto sea establecer un régimen general
y uniforme.
Según la incidencia de la norma nueva sobre los actos, hechos,
situaciones, relaciones jurídicas o conductas regulados por la
anterior, la retroactividad admite la siguiente clasificación200
:
1) Retroactividad atenuada.
Tiene lugar cuando la norma nueva se aplica a los efectos de
situaciones reguladas por la norma anterior, cuando esos efectos
198 GUERRERO DE JESÚS, Juan Manuel y HERNÁNDEZ SANTANA,
Erick José: Comentarios al art 37 de la Constitución de 2002, en: La
Constitución de la República Dominicana Comentada por los Jueces del
Poder Judicial. Santo Domingo: SCJ, 2006, p 327. 199 REYES CRUZ, Juan Hiroito: Comentarios al art 46 de la Constitución de
2002, en: La Constitución de la República Dominicana Comentada por los Jueces del Poder Judicial. Santo Domingo: SCJ, 2006, p 383.
200 ZURDO GARAY-GORDÓVIL, Ignacio et al: Temario Vol I de la
Carrera Judicial y Fiscal: Derecho Civil. Madrid: Editorial CEP, 2010.
Las normas jurídicas en el tiempo y en el espacio
159
se producen con posterioridad a la entrada en vigencia de la
nueva norma (vg, intereses devengados después de la entrada en
vigencia de la nueva norma).
2) Retroactividad de grado medio.
Es cuando la norma nueva se aplica a los efectos posteriores y
a los anteriores cuya consumación ocurre después de entrar en
vigencia la nueva norma (vg, intereses devengados antes de la
entrada en vigencia de la nueva norma, que todavía no hubieran
sido pagados).
3) Retroactividad absoluta.
Es cuando la norma nueva viene a regular, no sólo los efectos
consumados y no consumados, sino incluso el hecho, acto o
relación jurídica que los ha producido.
4) Retroactividad in bonus.
Es cuando se aplica la norma más favorable a los sujetos de
obligaciones, sea la norma más favorable la derogada o la nueva.
Se refiere a los casos en que se establecen sanciones penales o de
carácter administrativo (relativas a sanciones por falta o
incumplimiento en el pago de los tributos).
5) Ultractividad.
Indica que, a pesar de que una norma ha dejado de tener
vigencia, porque por ejemplo ha caducado, conserva su eficacia,
de tal manera que puede regular situaciones que se produjeron
durante el tiempo de su vigencia. Tal es el caso de las normas
temporales y de las normas de excepción.
8.6.El sistema de Derecho transitorio
Debido a los problemas que puede suscitar la cuestión de la
retroactividad e irretroactividad de las normas, ha sido del interés
de los juristas delimitar las situaciones en que puede aplicarse
uno u otro principio.
Lo que se intenta es precisar el alcance de ese lapso de tiempo
que transcurre entre la pérdida de eficacia o de vigencia de la
norma anterior y la inminente entrada en vigencia o asunción de
eficacia de la norma posterior.
Se trata de un período de transición en que se intenta
mantener la seguridad jurídica ganada por los sujetos de
derechos al amparo de la norma anterior, a la vez que se conduce
Introducción al Derecho Dominicano
160
con firmeza la entrada en vigencia de la nueva norma, que
supone a veces una ruptura radical con la manera en que la
anterior regulaba la misma realidad jurídica. Esa etapa de
transición se ha querido explicar mediante varias teorías, que
forman parte de lo que en la doctrina se llama el sistema de
Derecho transitorio.
Las normas transitorias regulan aspectos formales, en la
medida en que existen para explicar la manera en que ha de
producirse la transición entre una y otra norma, sin tener un
carácter directamente regulatorio de la realidad jurídica. Ellas
cobran sentido en la medida en que resuelven conflictos y allanan
el camino para la vigencia efectiva de la nueva norma.
Entre las teorías del Derecho transitorio destacan seis:
1) La teoría clásica de Savigny.
Distingue entre dos tipos de normas jurídicas nuevas: a) las que
se refieren a la adquisición de derechos, las cuales no deben
perjudicar los derechos adquiridos conforme a la norma anterior,
por lo que deben ser irretroactivas, y b) las normas nuevas que
vienen a regular derechos ya establecidos, las cuales
necesariamente y por su naturaleza afectan a tales derechos, es
decir, que son retroactivas.
2) La teoría de los derechos adquiridos.
Derivada de la anterior. Representada por Lasalle, Gabba y
otros, asume que los derechos adquiridos conforme a la norma
anterior deben significar un freno definitivo a la retroactividad de
la nueva norma, la cual no puede lesionar los derechos adquiridos
con anterioridad a ella.
Considera, sin embargo, que las simples expectativas sí pueden
ser reguladas por la nueva norma porque, a diferencia de los
derechos adquiridos, no han entrado de manera definitiva en el
patrimonio de las personas.
Por “derecho adquirido” se entiende todo aquél que es la
consecuencia de un hecho idóneo para producirlo en virtud de la
norma vigente en el momento en que tal hecho se realiza; derecho
que de inmediato entra a formar parte del patrimonio de su titular,
aunque la ocasión de ejercitarlo dependa de la nueva norma.
Esta teoría ha tenido problemas para diferenciar los derechos
adquiridos de las simples expectativas y para hacer las oportunas
Las normas jurídicas en el tiempo y en el espacio
161
delimitaciones fuera del ámbito de los derechos privados de
índole patrimonial, especialmente en los campos de los derechos
extrapatrimoniales y en el ámbito del Derecho público. A raíz de
esas limitaciones surge la siguiente teoría.
3) La teoría del hecho jurídico consumado.
Defendida principalmente por Ferrara, considera que lo
importante no es saber si un derecho ha sido adquirido, sino si
un hecho, del que eventualmente se derivan consecuencias
jurídicas, ha sido consumado.
De acuerdo a la regla tempus regit actum, explica que los
hechos y actos jurídicos deben quedar totalmente sometidos a
la regulación de la norma en que se realizan. La nueva norma
no debe regular ni siquiera sus efectos, excepto si viene a
representar una ruptura significativa de la eficacia del anterior
ordenamiento jurídico.
Esta tesis encuentra dos tipos de problemas: en primer lugar,
no satisface al explicar las variaciones en cuanto a qué norma
debe regular los efectos jurídicos del hecho consumado, pues
de un hecho pueden derivarse consecuencias inmediatas (hasta
ahí, la teoría es suficiente), otras consecuencias que se
prolongan en el tiempo (por lo que prevalecen bajo el imperio
de la norma anterior y de la posterior) y otras que se producen
con posteridad, bajo el imperio de la norma posterior.
El otro escollo de la teoría es que favorece una excesiva
prolongación de la norma anterior en el tiempo, en detrimento
de la posterior.
4) La teoría de Roubier.
Derivada de la teoría anterior, distingue entre: a) efecto
retroactivo, que es cuando la norma nueva afecta a hechos
pasados y a los efectos pasados de tales hechos, y b) efecto
inmediato, que es cuando la norma nueva regula efectos futuros
de hechos pasados. Esta teoría distingue tres tipos de
situaciones:
a) La constitución o extinción de situaciones jurídicas: la
norma posterior no tiene efecto retroactivo sobre las situaciones
jurídicas creadas o extinguidas conforme a la norma anterior,
b) El contenido y los efectos de las situaciones jurídicas: la
norma posterior tiene efecto inmediato sobre las consecuencias
Introducción al Derecho Dominicano
162
jurídicas de hechos pasados, cuando tales consecuencias se
producen con posterioridad a la vigencia de la nueva norma y
c) El contenido y los efectos de una relación jurídica
contractual: de acuerdo al principio de autonomía de la voluntad,
la norma nueva no surte efecto inmediato cuando así lo prefieren
las partes.
Con la exposición del argumento de los efectos inmediatos,
esta teoría no resuelve el problema de la retroactividad e
irretroactividad de las normas. Por el contrario, debido a su
limitación explicativa, se ve obligada a admitir muchas
excepciones que confunden en vez de plantear mayor claridad.
5) La teoría de Duguit.
Distingue entre dos tipos de situaciones jurídicas: a) las
subjetivas que, como producto de la voluntad de las personas, no
deberían ser modificadas por la nueva norma, y b) las situaciones
jurídicas objetivas, que son las que se derivan inmediatamente de
las normas y siguen, por tanto, sus modificaciones.
6) La teoría del interés público o privado.
Defendida por Ruggiero, esta teoría matiza la aplicación de la
retroactividad e irretroactividad. Considera que en los casos de
interés público predomina la retroactividad, y en los de interés
privado, la irretroactividad. La dificultad a veces está en
determinar cuál es el interés tutelado por la norma jurídica.
Ninguna de estas teorías, por sí sola, logra dar respuesta a la
problemática sobre el momento y las situaciones y hechos en
que debe aplicarse la retroactividad o la irretroactividad de las
normas. Por eso suele usarse una u otra, o combinarlas, de
acuerdo al caso en particular.
Con todo, ellas resultan insuficientes ante las variadas y
complejas situaciones que pueden presentarse; por ejemplo, ante
la cuestión de la norma aplicable cuando están implicados los
derechos fundamentales de las personas.
Sin embargo, estas teorías comparten la preocupación por
resguardar la seguridad jurídica lograda bajo la vigencia de la
norma anterior y a la vez garantizar la eficacia de la nueva
norma. La Constitución, las leyes y la jurisprudencia recogen
estos principios de irretroactividad de la ley (salvo excepciones)
y de seguridad jurídica.
Las normas jurídicas en el tiempo y en el espacio
163
De ahí que el principio de irretroactividad (tempus regit
actum) rige por defecto. El de retroactividad debe ser invocado
por el legislador, sea en la norma misma, sea en normas
anteriores que establezcan los criterios al respecto, como
cuando la Constitución, art 110, termina diciendo que la
retroactividad se aplica a quien está subjúdice o cumpliendo
condena y, por esa razón, toda nueva ley que beneficia a un
condenado, puede ser invocada en su favor.
8.7.El legislador y el juez frente al Derecho transitorio
La Constitución Dominicana de 2010 contiene, entre sus
normas finales, un conjunto de disposiciones, unas de carácter
general y otras de carácter transitorio.
Entre ellas puede hallarse al menos una que resguarda
derechos adquiridos: “Todas las decisiones judiciales que
hayan adquirido la autoridad de la cosa irrevocablemente
juzgada, especialmente las dictadas en ejercicio del control
directo de la constitucionalidad por la Suprema Corte de
Justicia, hasta el momento de la proclamación de la presente
Constitución, no podrán ser examinadas por el Tribunal
Constitucional y las posteriores estarán sujetas al
procedimiento que determine la ley que rija la materia”201
.
También puede encontrarse al menos una disposición que
regula las simples expectativas: “Los contratos pendientes de
decisión depositados en el Congreso Nacional al momento de
la aprobación de las disposiciones contenidas en el art 128,
num 2, literal d, de esta Constitución agotarán los trámites
legislativos dispuestos en la Constitución del año 2002”202
.
201 RD, CD 2010, ob cit, art 277. 202 Ibid, Decimoquinta Disposición Transitoria. Según el art 128, num 2, lit d,
compete al Presidente de la República, en su condición de Jefe del Gobierno:
“Celebrar contratos, sometiéndolos a la aprobación del Congreso Nacional
cuando contengan disposiciones relativas a la afectación de las rentas
nacionales, a la enajenación de bienes del Estado, al levantamiento de
empréstitos o cuando estipulen exenciones de impuestos en general, de acuerdo con la Constitución. El monto máximo para que dichos contratos y exenciones
puedan ser suscritos por el Presidente de la República sin aprobación
congresual, será de doscientos salarios mínimos del sector público”.
Introducción al Derecho Dominicano
164
La Suprema Corte de Justicia se ha hecho eco de la teoría de
los derechos adquiridos y de las simples expectativas203
, pero
termina atenuando su plena adhesión a esa teoría al reconocer la
posibilidad de excepciones por motivo del orden público o
económico: la norma nueva, dice, “puede en ocasiones, por
motivos imperiosos de orden público o económico” “afectar no
sólo las simples expectativas, sino hasta los derechos
adquiridos”.
La reforma procesal penal en República Dominicana ofrece
un ejemplo del Derecho transitorio en acción: con motivo de la
aprobación del Código Procesal Penal en 2002, que derogó el
anterior Código de Procedimiento Criminal de 1884, el
Congreso Nacional aprobó, en 2004, la Ley de Implementación
del Proceso Penal204
, de carácter transitorio.
El órgano judicial ya había dictado la Resolución 1920-2003
sobre Medidas Anticipadas al Nuevo Código Procesal Penal205
,
medidas que en realidad constituyen una serie de derechos
fundamentales del proceso judicial penal, cuya observancia en
los tribunales quería asegurar la Suprema Corte de Justicia.
Esas disposiciones, y otras, venían a guiar la transición en
términos de la adecuación del sistema de justicia para la
aplicación de la nueva norma; transición que, según previó el
poder Judicial desde un primer momento, debía cumplirse en un
doble sentido: a) en términos de adecuación dogmática, con la
ratificación de una serie de principios fundamentales que debían
guiar el proceso y b) en términos de adecuación orgánica, con el
acondicionamiento y creación de la infraestructura necesaria.
Uno de los aspectos de esa transición fue la liquidación, en
los tribunales, de expedientes que debían conocerse bajo el
régimen de la antigua ley (esto es, del Código de Procedimiento
Criminal) antes de comenzar a conocer nuevos expedientes en
base al Código Procesal Penal, cuando entrara en vigencia en
2004, después de un período de vacatio legis de dos años.
203 Véase, por ejemplo, sent nº 2 del 13 de agosto de 2008, ob cit. 204 RD: Ley de Implementación del Proceso Penal Instituido por la Ley 76-
02, Nº 278-04 del 13 de agosto de 2004. 205
RD, SCJ: Resolución sobre Medidas Anticipadas al Nuevo Código
Procesal Penal, Nº 1920-2003 del 13 de noviembre de 2003.
Las normas jurídicas en el tiempo y en el espacio
165
Otro ejemplo lo ofrece la reforma constitucional de 2010: la
nueva Constitución contiene un conjunto de diecinueve
disposiciones que expresamente se llaman transitorias.
La norma transitoria consiste muchas veces en simples
artículos insertos en las normas nuevas que establecen lo que
debe hacerse con respecto a las relaciones jurídicas reguladas por
las normas anteriores cuando esas relaciones jurídicas siguen
surtiendo efectos.
Las normas o disposiciones transitorias son más o menos
necesarias en la medida en que la aprobación de la nueva norma
pueda crear caos o confusión, o sea, en la medida en que
amenace la seguridad jurídica y el estado de los derechos
adquiridos.
Es para garantizar la vigencia de esos derechos adquiridos y
el principio de la seguridad jurídica que existen principios y
criterios de carácter general, tales como el principio de
irretroactividad de la ley, salvo excepciones precisas que además
la ley nueva debe explicar (como las excepciones en materia
sancionatoria o penal).
Las normas de carácter transitorio han de tener en cuenta un
criterio de respeto al interés general y de contribución a la
estabilidad y a la paz pública, lo que ha tenido en cuenta el
legislador que en 2010 votó una nueva Constitución:
El legislador quería que las elecciones de los senadores,
diputados y ayuntamientos se celebraran el mismo año que las
presidenciales, pues desde el año 1996, al adelantarse las
presidenciales en dos años, se venían celebrando con esos dos
años de diferencia unas de otras.
Era un tema espinoso en el que no se había podido llegar a un
acuerdo en la reforma constitucional de 2002 (la última anterior
a la de 2010) porque una parte de los legisladores de entonces,
teniendo la opción de extender su propio período legislativo o el
de los legisladores del siguiente período, quisieron decidirse a su
propio favor.
No llegaron a un acuerdo, no sólo por su división interna sino
porque fuerzas políticas y sociales se opusieron a esa decisión
que alargaba un período legislativo que ya estaba en curso
Introducción al Derecho Dominicano
166
conforme a la Constitución Dominicana de 1994 (predecesora de
la de 2002).
El legislador de 2010 logró superar ese problema: “Todas las
autoridades electas mediante voto directo en las elecciones
congresuales y municipales del año 2010, excepcionalmente,
durarán en sus funciones hasta el 16 de agosto de 2016”206
.
Por elecciones congresuales y municipales del año 2010 se
refiere a las que iban a celebrarse en mayo de ese año, cinco
meses después de votada la Constitución, elecciones en las que
los legisladores de 2010, que habían aprobado la reforma
constitucional, tendrían la oportunidad de someterse una vez más
al control ciudadano en las urnas, compitiendo con otros
candidatos.
8.7.1.Excepciones en materia penal, laboral y tributaria
Por excepción de los principios de retroactividad e
irretroactividad de las leyes, se impone la norma más favorable
en materia penal, laboral y tributaria: sea la posterior, aun cuando
se trate de hechos consumados (que no ha de tratarse de derechos
adquiridos), como la anterior, aun cuando se trate de simples
expectativas.
1) En materia penal.
Finch recuerda una cita de Fuller, para quien una norma penal
retroactiva constituiría „el brutal absurdo de mandar hoy a un
hombre que haga algo ayer‟207
.
En la República Dominicana, la norma penal no “tiene efecto
retroactivo sino cuando sea favorable al que esté subjúdice o
cumpliendo condena”208
. La norma posterior es retroactiva si
suaviza la sanción e irretroactiva si la endurece. Es decir, si
suaviza la sanción, comienza a aplicarse la norma posterior; y si
la endurece, se sigue aplicando la anterior.
El condenado, aun por sentencia definitiva firme, puede pedir
la revisión de su condena cuando “se promulgue una ley penal
206 RD, CD 2010, ob cit, Decimosegunda Disposición Transitoria. 207 FINCH, ob cit, p 92, citando a Fuller: The Morality of Law. Yale U. P.,
1969, p 59. 208 RD, CD 2010, ob cit, art 110.
Las normas jurídicas en el tiempo y en el espacio
167
que quite al hecho el carácter de punible o corresponda aplicar
una ley penal más favorable”209
.
La retroactividad o irretroactividad de la norma penal más
favorable, según convenga a la persona imputada o condena, ha
sido acogida como principio del Derecho internacional de los
Derechos Humanos, en consonancia con el principio de
legalidad.
Según la Declaración Universal de Derechos Humanos210
, art
11.2: “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el
momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho
nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave
que la aplicable en el momento de la comisión del delito”.
Y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos211
,
art 15.1: “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el
momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho
nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave
que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con
posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la
imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará
de ello”.
2) En materia laboral.
En materia laboral, la retroactividad o irretroactividad de la
norma más favorable se aplica según favorezca al trabajador.
“En caso de concurrencia de varias normas legales o
convencionales, prevalecerá la más favorable al trabajador. Si
hay duda en la interpretación o alcance de la ley, se decidirá en el
sentido más favorable al trabajador”212
.
El aumento de salarios y las cláusulas de los convenios
colectivos más favorables se aplican retroactivamente sobre lo
estipulado en los contratos individuales de trabajo. Por el
contrario, está prohibida la aplicación retroactiva de una eventual
209 RD, CPP, ob cit, art 428, num 6. 210 ONU: Declaración Universal de Derechos Humanos. París, 10 de
diciembre de 1948. 211 ONU: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Nueva York,
16 de diciembre de 1966. 212 RD, Código de Trabajo, ob cit, Principio VIII.
Introducción al Derecho Dominicano
168
disminución del sueldo y de acuerdos menos favorables al
trabajador que las condiciones que gozara en la actualidad.
Sin embargo, el trabajador no puede invocar la norma jurídica
anterior, por considerarla más favorable, para evadirse del
cumplimiento de sus obligaciones de acuerdo a la norma actual,
porque cuando una norma ha derogado a otra, cesa la
concurrencia.
3) En materia tributaria.
De acuerdo al Código Tributario, art 389: “Las normas”
“sobre infracciones y sanciones” “de este Código, no tendrán
aplicación respecto de acciones u omisiones ilícitas, ocurridas
con anterioridad a la vigencia de este Código, las que se regirán
por la ley vigente al momento de cometerse, a menos que éste
suprima la infracción como tal, establezca sanciones más
benignas, términos de prescripción más breves o en cualquier
otra forma favorezca al infractor, en cuyo caso serán aplicables
sus disposiciones”.
En el ámbito específico de las “infracciones y sanciones”, se
aplica la ley anterior en tanto que se considera más benigna. Pero
se aplica la ley posterior, que es el Código Tributario, si resulta
más benigno.
Los casos nuevos se rigen por la nueva ley a cuyo amparo se
iniciaron. No puede invocarse la ley anterior, por más benigna,
en caso de infracciones tributarias cometidas después de haber
entrado en vigencia la norma posterior.
169
9.Las Fuentes del Derecho
La palabra “fuente” designa aquello que es productor de
algo, de lo que algo surge o nace, lo que lo origina o donde se
origina. La expresión “fuentes del Derecho” es una metáfora
con diversos significados. Apela a la idea de aquello de donde
emana o surge el Derecho. Para la doctrina, es un término
ambiguo por las múltiples acepciones que admite.
El término puede abordarse desde un punto de vista
filosófico, instrumental o técnico:
1) Desde un punto de vista filosófico, fuentes del
Derecho refiere a la causalidad última del Derecho. Se intenta
responder a la cuestión de dónde proviene el Derecho. Se dice
entonces que su fundamento es la ley natural, la voluntad
general, la voluntad del soberano o el espíritu del pueblo.
2) Desde un punto de vista instrumental, las fuentes del
Derecho son los textos, de carácter jurídico, histórico o de
otro tipo, utilizados para estudiar, analizar, conocer el
Derecho.
3) Desde un punto de vista técnico se habla de fuentes
del Derecho objetivo. Se refiere a una tipificación de las
normas jurídicas y de otras fuentes, organizadas
jerárquicamente, según: a) el sujeto productor de tales normas
y fuentes (quién o quiénes las producen: el legislador, el
órgano ejecutivo, los gobiernos locales), b) el procedimiento
seguido para producirlas (distinto y con mayor o menor
dificultad según se trate de norma constitucional, ley, decreto,
etc.) y c) los medios o instrumentos a través de los cuales se
expresan (la Constitución, la Ley, las resoluciones del
Congreso, los decretos ejecutivos, las ordenanzas
municipales, o la jurisprudencia, la doctrina, etc.).
Introducción al Derecho Dominicano
170
Es desde este punto de vista técnico que comúnmente se
aborda la cuestión del Derecho y sus fuentes, considerando a
las fuentes en un aspecto material y formal:
a) El aspecto material se refiere al sujeto productor de las
normas jurídicas: el pueblo, el Estado, los grupos religiosos,
los jueces, la comunidad jurídica y
b) En su aspecto formal, las fuentes del Derecho son las
formas que éste adopta para exteriorizarse: la Constitución,
las leyes adjetivas, los Principios Generales del Derecho, la
costumbre, la jurisprudencia constitucional o la doctrina.
Hay además otras clasificaciones:
1) Fuentes primarias y fuentes secundarias.
Las primarias tienen un uso preferente. En esta
clasificación entran la Constitución, los tratados
internacionales, las leyes positivas (leyes propiamente,
resoluciones, decretos, reglamentos, ordenanzas) y, cada vez
con mayor relevancia, la jurisprudencia constitucional, de
aplicación especialmente en los tribunales.
Las fuentes secundarias actúan como complemento o
suplemento de las primarias. Se usan para completar las
primarias o para sustituirlas cuando no existe una norma de
carácter primario aplicable al caso necesitado: son los
Principios Generales del Derecho, la costumbre, y a veces,
especialmente en los tribunales, la jurisprudencia y los
precedentes judiciales, que son sentencias que en algún
momento aportaron solución a problemas jurídicos con
motivo de algún caso discutido en los tribunales.
2) Fuentes directas y fuentes indirectas.
Las directas crean Derecho propia y directamente, vg, las
normas jurídicas (Constitución, leyes, etc.) y la costumbre.
Las fuentes indirectas ayudan a crear Derecho, a explicarlo,
interpretarlo y comprenderlo, vg, la jurisprudencia, la
doctrina, la analogía y la equidad.
3) Fuentes estatales y extraestatales.
Las estatales constituyen las autoridades u órganos
legitimados para producir el Derecho (el legislador, el órgano
ejecutivo, el gobierno local a nivel del municipio). Las fuentes
extraestatales son otros grupos o poderes sociales hacedores
Las fuentes del Derecho
171
del Derecho, vg, cuando una comunidad crea un uso o
costumbre.
4) Fuentes escritas y no escritas.
Las leyes positivas son fuentes escritas. Los Principios
Generales del Derecho y la costumbre suelen ser fuentes no
escritas.
9.1.Criterios clásicos y actuales
Según los criterios clásicos, las fuentes del Derecho son:
los Principios Generales del Derecho y, o, la Constitución
como inspiradores del ordenamiento jurídico; seguidos por
las leyes positivas (leyes, decretos, reglamentos,
resoluciones y ordenanzas), la costumbre, la jurisprudencia y
la doctrina.
En algún momento, como ocurre con el Código Civil
dominicano y, en general, con la legislación influenciada por
los códigos napoleónicos, se llegó a considerar solamente a
la ley en sentido estricto como fuente primaria del Derecho,
a veces única y a veces seguida de la costumbre, al menos en
la regulación parcial de algunas materias.
Los planteamientos actuales reaccionan contra el
reduccionismo de las fuentes del Derecho, proponiendo su
ampliación. Se refuerza la Constitución como fuente
suprema. Se toman en cuenta los Principios Generales, que
han impregnado la legislación del Derecho internacional
sobre los Derechos Humanos.
Con el fortalecimiento del órgano judicial como un poder
independiente del Estado se refuerza también la
jurisprudencia, lo que se relaciona con la operativización de
los postulados constitucionales, esto es, con el hecho de que
los valores y principios constitucionales están siendo
reclamados y aplicados en los tribunales como normas
concretas de aplicación directa e inmediata.
Relacionado con ello se destaca el surgimiento del control
de la constitucionalidad de las normas y el advenimiento de
una jurisdicción constitucional: el Tribunal Constitucional,
que en algunos Estados es una institución consolidada y que
en la República Dominicana se instauró en 2010.
Introducción al Derecho Dominicano
172
En esos planteamientos actuales se destacan también los
convenios o acuerdos como fuentes del Derecho. Unos
acuerdos nacen en el ordenamiento jurídico interno. Tal es el
caso del convenio colectivo de condiciones de trabajo, que el
Código de Trabajo, arts 103 y 104, define como “el que, con la
intervención de los organismos más representativos, tanto de
empleadores como de trabajadores, puede celebrarse entre uno
o varios sindicatos de trabajadores, y uno o varios empleadores
o uno o varios sindicatos de empleadores, con el objeto de
establecer las condiciones a que deben sujetarse los contratos
de trabajo de una o varias empresas” en relación al “monto de
los salarios, la duración de la jornada, los descansos y
vacaciones y las demás condiciones de trabajo”.
La importancia del convenio colectivo de trabajo se
evidencia en el hecho de que puede modificar y hasta derogar
contratos y, más aún: que en caso de conflicto entre el convenio
y una ley, prevalece aquél sobre ésta cuando resulte más
garantista de los derechos de los trabajadores, de acuerdo al
Código de Trabajo, Principio VIII: “En caso de concurrencia de
varias normas legales o convencionales, prevalecerá la más
favorable al trabajador. Si hay duda en la interpretación o
alcance de la ley, se decidirá en el sentido más favorable al
trabajador”.
Otros acuerdos nacen del Derecho internacional. Tales son
los convenios que en diferentes materias suscribe y ratifica el
Estado dominicano. Especial incidencia tienen los tratados
internacionales de Derechos Humanos, porque entran
directamente a formar parte de la Constitución, conformando lo
que se ha llegado a llamar el bloque de constitucionalidad.
También entra a formar parte de ese bloque una novedosa
fuente proveniente del Derecho internacional, constituida por
las sentencias y las opiniones consultivas de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
9.2.Las fuentes del Derecho y el ordenamiento jurídico
dominicano
A diferencia de otros, el ordenamiento jurídico dominicano
no contiene cláusulas relativas explícitamente a la expresión de
Las fuentes del Derecho
173
“fuentes del Derecho”213
. No aparece en la Constitución, y
tampoco en el Código Civil.
De acuerdo a la Constitución Dominicana de 2010, art 6:
“Son nulos de pleno derecho toda ley, decreto, resolución,
reglamento o acto214
contrarios a esta Constitución”.
A partir de ese precepto, puede concluirse que en el
ordenamiento jurídico dominicano se entienden como normas
jurídicas estatales, directas, primarias y formales y, por tanto,
fuentes del Derecho, la Constitución, la ley (las leyes del
Congreso Nacional), los decretos, las resoluciones (del Congreso
Nacional) y los reglamentos (los que tienen el rango de norma
jurídica o fuerza de ley: sean leyes, o sean decretos que
reglamentan otras leyes).
Es frecuente que la Constitución haga referencia a “la
Constitución y las leyes” como las normas a las que tienen que
conformarse todas las demás normas del ordenamiento jurídico
nacional.
Por su parte, el Código Civil, al tratar lo relativo a la forma en
que deben ser publicadas las normas jurídicas, coloca en primer
lugar a las leyes, y a continuación dice que las “disposiciones
213 Por ejemplo: el Código Civil español (del 24 de julio de 1889), art 1º.1
(del Título Preliminar, reformado en 1974) dice que: “Las fuentes del
ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los Principios
Generales del Derecho”; y el art 1º.7: “Los Jueces y Tribunales tienen el deber
inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose
al sistema de fuentes establecido”. 214Por “acto” se entiende el acto jurídico. En el ámbito del Derecho público,
especialmente del Derecho administrativo, toda convención en que se crean
derechos y obligaciones, actuando uno o más Estados como partes
intervinientes, es también un acto jurídico. Son tales los tratados internacionales
que el Estado suscribe, así como todo acuerdo de compra, venta,
arrendamiento, privatización, etc., que el Estado suscribe con otros Estados o
con los particulares. No todo acto jurídico es fuente del Derecho, aunque pueda
revisarse su constitucionalidad. Si el Ministerio de Salud contrata un servicio
privado de limpieza está suscribiendo un acto jurídico, un contrato, cuya
constitucionalidad, o incluso su legalidad, puede demandarse, pero difícilmente
ese acto trascienda como fuente del Derecho. En cambio, cuando el Estado
suscribe un tratado internacional en materia de Derechos Humanos que entra así directamente a la Constitución mediante el llamado bloque de
constitucionalidad, entonces sí se trata de un acto jurídico que se constituye en
fuente del Derecho.
Introducción al Derecho Dominicano
174
que anteceden se aplican también a las Resoluciones y a los
Decretos y Reglamentos que dicte el Poder Ejecutivo”215
, con lo
que se refuerza la idea de cuáles se consideran las fuentes del
Derecho.
Las ordenanzas municipales son también fuentes del
Derecho. En la reforma constitucional de 2010, el legislador lo
reconoció cuando atribuyó competencia al Tribunal
Constitucional para conocer en única instancia las acciones
directas de inconstitucionalidad, no sólo contra las leyes,
decretos, reglamentos y resoluciones, sino también contra toda
ordenanza216
.
También son fuentes primarias del ordenamiento interno las
normas del Derecho internacional contenidas en los instrumentos
jurídicos que el Estado dominicano suscribe y ratifica y, a través
de esas normas, las opiniones consultivas y decisiones
jurisdiccionales que en materia de derechos fundamentales
pronuncian los órganos judiciales que ellas crean y cuya
competencia admite el Estado.
La costumbre, la jurisprudencia, los Principios Generales del
Derecho y la doctrina entran en el ordenamiento jurídico
dominicano como fuentes supletorias, a veces primarias y a
veces secundarias.
El Código Civil consiente la realización de diversos actos
cuando sean de acuerdo a la costumbre del lugar donde se
realizan. Los tribunales admiten que en materia de trabajo la
costumbre tiene un carácter probatorio de legalidad. El Código
de Trabajo admite determinadas prácticas de acuerdo a la
costumbre, vg, la de asignación de horarios de receso entre las
jornadas de trabajo.
Los Principios Generales del Derecho tienen el doble carácter
de informadores del ordenamiento jurídico y de fuentes del
Derecho, de manera primaria a través de las normas que
desarrollan estos principios, y de manera suplementaria mediante
la invocación del propio principio ante el caso de laguna,
insuficiencia, oscuridad o silencio en las normas.
215
RD, CC, ob cit, art 1 y su párr. 216 RD, CD 2010, ob cit, art 185, num 1.
Las fuentes del Derecho
175
En cuanto a la jurisprudencia, las partes suelen citar los
precedentes judiciales y la jurisprudencia preestablecida para
motivar sus pretensiones ante los jueces. Las sentencias de los
tribunales ordinarios complementan las fuentes del Derecho. En
cambio, el Tribunal Constitucional sienta verdadera
jurisprudencia, de carácter vinculante y de aplicación obligatoria
cuando proceda, por lo que sus sentencias constituyen fuente del
Derecho.
La doctrina se convierte en fuente cuando los jueces citan a
los juristas en la fundamentación de las sentencias.
En todo caso, cuando la Constitución y las demás normas
escritas no son suficientes, el juez debe echar mano de cuanta
fuente del Derecho disponga para exponer los motivos de sus
decisiones. Es una cuestión imperativa, expresada en el principio
de la obligación de decidir: “El juez que rehusare juzgar
pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, podrá
ser perseguido como culpable de denegación de justicia"217
.
Más que un mandato, el artículo 4 del Código Civil ofrece la
posibilidad de que el juez se provea de nuevas fuentes si, para el
caso por resolver, las normas existentes no son suficientes ni
siquiera por vía de interpretación; de donde resulta que lo
obligatorio no es sólo interpretar normas dadas por el
ordenamiento jurídico nacional, sino, más que eso, lo obligatorio
es fallar sin excusa “los asuntos sometidos, aun en los casos de
silencio, contradicción, deficiencia, oscuridad o ambigüedad en
los términos de las leyes y sin demorar su decisión”218
.
Este mandato es consecuencia del aforismo latino iura novit
curia (el juez conoce el Derecho), de manera que el silencio o
laguna en las normas puede subsanarse por los jueces en base a
otras fuentes del Derecho.
9.3.Los principios de las fuentes del Derecho dominicano
Los principios básicos en que se fundamenta el sistema de
fuentes del ordenamiento jurídico dominicano son, como en
otros ordenamientos: a) el principio de jerarquía normativa, el
cual establece la prelación de unas normas sobre otras, a los fines
217
RD, CC, ob cit, art 4. 218 RD, SCJ, Resolución 1920-2003, ob cit.
Introducción al Derecho Dominicano
176
de determinar cuál norma prevalece en las relaciones jurídicas y
en la solución de los conflictos y cuál prevalece sobre otra en
caso de conflicto de normas y b) el principio de competencia,
que tiene por objeto determinar cuál es la norma idealmente
aplicable a una relación jurídica o a la solución de un caso.
9.3.1.El principio de jerarquía
La Constitución es jerárquicamente superior a las demás
normas. La Constitución Dominicana de 2010, art 6, contiene el
principio de la supremacía de la Constitución: “Todas las
personas y los órganos que ejercen potestades públicas están
sujetos a la Constitución, norma suprema y fundamento del
ordenamiento jurídico del Estado. Son nulos de pleno derecho
toda ley, decreto, resolución, reglamento o acto contrarios a esta
Constitución”.
El segundo escalón en ese orden jerárquico lo ocupan las
leyes, de acuerdo a la interpretación de los diferentes artículos
del Código Civil, que al referirse a las normas jurídicas destacan
las leyes como la principal norma.
La Constitución también menciona con frecuencia las leyes
positivas como marco y criterio de la norma que, al regular la
conducta y las relaciones jurídicas de las personas, permite o
impide hacer o no hacer.
La Constitución es expresión de la voluntad del pueblo por
medio de la Asamblea Nacional Legislativa; la ley también, por
medio del Congreso, conjunto de los representantes del pueblo,
que interpretan la voluntad popular al hacer las leyes. La ley
sigue siendo ley y ocupando su lugar en el sistema de fuentes
aunque tenga un carácter reglamentario.
La inclusión de los tratados internacionales en el
ordenamiento jurídico tiene múltiples lecturas para la
determinación de su posición en el sistema de fuentes.
En primer lugar, hay que dividir los tratados entre los tratados
ordinarios, que no tienen carácter constitucional y que, por tanto,
entran a formar parte del ordenamiento interno con carácter de
ley, y los que abordan materias de Derechos Humanos, los
cuales tienen un carácter constitucional y, por tanto, ocupan el
mismo lugar que la Constitución en el sistema de fuentes.
Las fuentes del Derecho
177
La inclusión de los tratados internacionales en el
ordenamiento jurídico nacional obliga a redefinir el concepto de
Constitución para abordar la cuestión en términos de bloque de
constitucionalidad (bloc de constitutionnalité, según los
franceses), término de nuevo cuño, desarrollado en la República
Dominicana por la jurisprudencia constitucional de la Suprema
Corte de Justicia y la producción doctrinaria del poder Judicial,
especialmente a través de la Resolución 1920-2003, además de
la doctrina del nuevo Derecho Constitucional.
Tratados como la Convención Americana de Derechos
Humanos, jurisprudencia como la de la Corte IDH y la doctrina
de los jueces, como la de las opiniones consultivas de la misma
corte internacional conforman, junto con la Constitución, el
bloque de constitucionalidad.
Y en segundo lugar, esas normas internacionales del bloque
de constitucionalidad tienen carácter constitucional en tanto que
sus disposiciones no contradigan la Constitución, porque si la
contradicen, entonces pueden ocurrir dos cosas: que la República
Dominicana rechace tales normas al detectarse la contradicción
antes de que sean suscritas, o que la contradicción sobrevenga o
se detecte después de suscribir el tratado o aceptar la norma o
jurisprudencia internacional, con lo que, en base al principio de
la soberanía nacional y por instinto de conservación de la
República y de sus instituciones, se hace prevalecer la
Constitución sobre aquellas normas o jurisprudencia
internacional, mediante los mecanismos jurídicos procesales
establecidos por el Derecho internacional.
Los decretos y reglamentos del poder Ejecutivo ocupan el
tercer escalón en el sistema de fuentes, por debajo de la
Constitución y del bloque de constitucionalidad, y de las leyes y
de los tratados ordinarios.
En un sistema presidencialista como el dominicano, las
decisiones del órgano ejecutivo gozan de mucha legitimidad,
porque el Presidente de la República es elegido directamente por
el pueblo y es el único electo por los votos computados en todo
el territorio nacional. Sus decisiones se entienden como
expresión de la voluntad del pueblo a través del Presidente de la
República.
Introducción al Derecho Dominicano
178
Debajo de las decisiones del gobierno nacional se encuentran
las del gobierno local: las ordenanzas de los ayuntamientos, las
cuales, a diferencia de las leyes y de los decretos y reglamentos,
rigen a nivel local, regulan diferentes materias en el ámbito de
los municipios.
Hasta el momento, la jurisprudencia, la costumbre y la
doctrina son fuentes secundarias e indirectas del ordenamiento
jurídico nacional. El peso de la jurisprudencia es evidente en los
tribunales, donde es un desatino que los tribunales del orden
inferior no tomen en cuenta las decisiones ordinarias de las
jurisdicciones superiores para fundar sus decisiones ordinarias,
especialmente cuando la jurisdicción superior es la Suprema
Corte de Justicia como Corte de Casación, sin perjuicio del
derecho que tienen los jueces de apartarse fundadamente de los
criterios anteriores.
En materia constitucional, las decisiones de la Suprema Corte
de Justicia como Tribunal Constitucional, y más recientemente
las que pronuncie la jurisdicción propiamente constitucional,
pasan a un primer plano como fuentes del Derecho.
9.3.2.El principio de competencia
Tres tipos de fuentes son eficaces en la República
Dominicana de acuerdo al principio de competencia:
1) Las normas de carácter nacional.
Rigen en todo el territorio de la República regulando diversa
materias. Se trata de la Constitución, las leyes legislativas, las
resoluciones del Congreso Nacional, y los decretos y
reglamentos del poder Ejecutivo; y además, la jurisprudencia
(por ejemplo la de carácter constitucional y la de la Corte de
Casación), cuando su autoridad se impone en los tribunales y se
convierte en un potente argumento, a veces irrebatible, tanto de
los jueces, como de los fiscales, como de las partes envueltas en
un conflicto o en cualquier otra cuestión jurídica discutida en los
tribunales.
2) Las normas de carácter internacional.
Son de dos tipos: a) las de carácter constitucional, que al
entrar al ordenamiento jurídico nacional, previa suscripción del
poder Ejecutivo, control de su constitucionalidad por el Tribunal
Las fuentes del Derecho
179
Constitucional y aprobación del Congreso, conforman el bloque
de constitucionalidad, y b) las ordinarias, que por lo general
suscribe el poder Ejecutivo y aprueba el Congreso mediante
resolución.
Las normas de carácter internacional en materia de Derechos
Humanos se clasifican a su vez en: a) normas del Derecho
internacional, contenidas en tratados suscritos por la República
Dominicana, b) jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y c) opiniones consultivas de esa misma
corte.
3) Las normas locales.
Se trata de las ordenanzas y resoluciones de los
ayuntamientos, que regulan materias a nivel de los municipios.
Esas normas no deben contradecir a las del nivel nacional.
Regulan materias de la vida local, tan concretas y específicas que
las normas de nivel nacional no alcanzarían a regularlas, pero tan
generales que las ordenanzas pueden regularlas con carácter
general para el municipio: ornato público, salubridad, cobro de
tributos municipales (cuando no chocan con el cobro de tributos
nacionales), organización del espacio público, regulación de
actividades de los munícipes, etcétera.
181
10.La Constitución
La Constitución ocupa el primer escalón jerárquico del
sistema de fuentes del ordenamiento jurídico dominicano. Esta
primacía comporta las siguientes características:
1) El principio de supremacía constitucional219
.
Se trata de la aplicación privilegiada, directa e inmediata de
la Constitución al conjunto de normas y de relaciones jurídicas
que se presentan en la vida social: “Todas las personas y los
órganos que ejercen potestades públicas están sujetos a la
Constitución, norma suprema y fundamento del ordenamiento
jurídico del Estado”; por esa razón, se impone como un deber
fundamental de las personas “Acatar y cumplir la Constitución
y las leyes”, y “respetar y obedecer las autoridades
establecidas” por tales normas220
.
2) El principio de interpretación conforme a la
Constitución.
Este principio se refiere a la interpretación de la propia
Constitución y del resto de las normas del ordenamiento
jurídico.
a) La interpretación de la Constitución misma.
Los poderes públicos (los legisladores, el ejecutivo,
incluyendo la Administración Pública, y las autoridades
municipales) desarrollan los mandatos constitucionales en leyes
y reglamentos.
También el juez interpreta la norma constitucional cuando el
acto jurisdiccional se fundamenta en la Constitución misma o
cuando se fundamenta en otras normas que implican la
aplicación directa de la materia constitucional o la de sus normas
219
RD, CD 2010, ob cit, art 6. 220 Ibid, art 75.
Introducción al Derecho Dominicano
182
complementarias o de desarrollo, como las leyes orgánicas o los
preceptos del bloque de constitucionalidad.
b) La interpretación del resto de las normas del
ordenamiento jurídico conforme a la Constitución.
No puede subsistir en el ordenamiento jurídico ninguna
norma que contradiga a la Constitución. Frente a una
confrontación, el principio es también aplicable a los tratados
internacionales, como ha dicho la Suprema Corte de Justicia en
su sentencia del 9 de febrero de 2005.
3) La eficacia derogativa.
“Son nulos de pleno derecho toda ley, decreto, resolución,
reglamento o acto contrarios a esta Constitución”221
.
La eficacia derogativa se extiende a toda norma anterior al
texto constitucional y a cualquiera que se promulgue durante su
vigencia. También: “Son nulos de pleno derecho los actos
emanados de autoridad usurpada, las acciones o decisiones de
los poderes públicos, instituciones o personas que alteren o
subviertan el orden constitucional y toda decisión acordada por
requisición de fuerza armada”222
.
Y cuando, por los motivos excepcionales esbozados en la
Constitución de enero de 2010, se declare el estado de
excepción, tanto la “declaratoria de los estados de excepción”
como “los actos adoptados durante los mismos estarán
sometidos al control constitucional”223
.
4) La Constitución como fuente de las fuentes del Derecho,
pues ella aclara el orden y la organización de las demás fuentes.
5) La superlegalidad material.
Basada en el principio de la supremacía de la Constitución, la
superlegalidad material se concreta en la existencia de un
procedimiento para declarar la inconstitucionalidad y, en
consecuencia, la nulidad, de toda norma que se le oponga o la
contraríe.
Ese procedimiento se pone a cargo del poder Judicial y de la
jurisdicción constitucional mediante un sistema mixto de control
221 Ibid, art 6. 222
Ibid, art 73. 223 Ibid, art 266, num 5.
La Constitución
183
que consiste en un control difuso y un control concentrado de
constitucionalidad.
6) La superlegalidad formal.
Se refiere a la forma y procedimiento que debe seguirse para
reformar la Constitución.
10.1.El procedimiento de reforma constitucional
La Constitución solamente puede “ser reformada si la
proposición de reforma se presenta en el Congreso Nacional con
el apoyo de la tercera parte de los miembros de una u otra
cámara, o si es sometida por el Poder Ejecutivo”224
.
El Presidente de la República y los legisladores no pueden
reformar directamente la Constitución como si se tratara de una
ley adjetiva, sino que a lo sumo pueden iniciar un proceso que
tiene varias etapas y agota unas indicaciones precisas ofrecidas
por la misma Constitución.
“La reforma de la Constitución sólo podrá hacerse en la
forma que indica ella misma y no podrá jamás ser suspendida ni
anulada por ningún poder o autoridad, ni tampoco por
aclamaciones populares”225
.
Hay materias cuya reforma está prohibida: “Ninguna
modificación a la Constitución podrá versar sobre la forma de
gobierno, que deberá ser siempre civil, republicano, democrático
y representativo”226
.
Hay momentos históricos excepciones en que una reforma
constitucional no tendría validez: no podrá iniciarse la reforma
constitucional en caso de vigencia de un estado de excepción227
.
Si el Congreso Nacional aprueba la proposición de reforma,
debe declarar la necesidad de la reforma mediante una Ley de
Convocatoria “que no podrá ser observada por el Poder
Ejecutivo” y que “ordenará la reunión de la Asamblea Nacional
Revisora, contendrá el objeto de la reforma e indicará el o los
artículos de la Constitución sobre los cuales versará”228
.
224 Ibid, art 269 225 Ibid, art 267. 226 Ibid, art 268. 227
Ibid, art 271. 228 Ibid, art 93, num 1, lit m, y art 270.
Introducción al Derecho Dominicano
184
A continuación se reúne la Asamblea Nacional Revisora, que
es la Asamblea Nacional, es decir, la reunión conjunta de ambas
cámaras en ejercicio legislativo. En este caso se llama Asamblea
Nacional Revisora porque revisa la Constitución para
reformarla229
.
Sobre las condiciones y plazo para reunirse y el quórum
necesario para la legitimidad de la reunión de la Asamblea
Nacional Revisora y quórum para la validez de sus votaciones, la
Constitución Dominicana de 2010, art 271, afirma que: “Para
resolver acerca de la reforma propuesta, la Asamblea Nacional
Revisora se reunirá dentro de los quince días siguientes a la
publicación de la ley que declara la necesidad de la reforma, con
la presencia de más de la mitad de los miembros de cada una de
las cámaras. Sus decisiones se tomarán por la mayoría de las dos
terceras partes de los votos”.
“Una vez votada y proclamada la reforma por la Asamblea
Nacional Revisora, la Constitución será publicada íntegramente
con los textos reformados”230
, excepto si, por la naturaleza de las
materias reformadas, fuera necesario convocar a referendo, en
cuyo caso sólo después del referendo aprobatorio podrá la nueva
Constitución proclamarse y publicarse.
10.2.El referendo aprobatorio
La reforma constitucional de 2010 introduce la figura del
referendo aprobatorio de las reformas de determinadas materias:
“derechos, garantías fundamentales y deberes, el ordenamiento
territorial y municipal, el régimen de nacionalidad, ciudadanía y
extranjería, el régimen de la moneda, y sobre los procedimientos
de reforma” establecidos en la propia Constitución231
.
En esos casos, la reforma, después de haber sido votada y
aprobada por la Asamblea Nacional Revisora, deberá ser
ratificada por al menos más de la mitad de no menos del 30% de
las personas suscritas en el Registro Electoral, en referendo
convocado por la Junta Central Electoral232
.
229 Ibid, art 120, num 1. 230 Ibid, art 271. 231
Ibid, art 272. 232 Ibid, arts 272 y 272, párr II.
La Constitución
185
Sólo si el referendo fuese aprobatorio, o sea, si esa mayoría
estuviera de acuerdo con tales reformas, podrá la nueva
Constitución proclamarse y publicarse “íntegramente con los
textos reformados por la Asamblea Nacional Revisora”233
.
A pesar de que reformó una parte sustancial del contenido
sujeto a referendo, la Constitución de 2010 queda fuera del
alcance del requisito del referendo, por excepción que ella
misma estipula en su Décima Disposición Transitoria.
10.3.El bloque de constitucionalidad
Hace años que los jueces y la doctrina de la República
Dominicana venían utilizando la expresión “bloque de
constitucionalidad”. La Constitución de 2010 no la menciona
más que implícitamente: “Los tratados, pactos y convenciones
relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por el
Estado dominicano, tienen jerarquía constitucional y son de
aplicación directa e inmediata por los tribunales y demás órganos
del Estado”234
.
Esa apertura constitucional a los instrumentos internacionales
de Derechos Humanos está complementada por otras
disposiciones del texto constitucional. Los derechos y garantías
fundamentales reconocidos en la Constitución “no tienen
carácter limitativo y, por consiguiente, no excluyen otros
derechos y garantías de igual naturaleza”235
.
Hace tiempo que la Constitución insiste en que la “República
Dominicana reconoce y aplica las normas del Derecho
Internacional general y americano en la medida en que sus
poderes públicos las hayan adoptado”236
.
De acuerdo con los artículos citados, la Constitución, por su
contenido en materia de Derechos Humanos: a) es formal,
porque la constituyen las normas escritas en su texto según los
dictados del legislador dominicano, pero además b) es ampliada,
233 Ibid, art 272, párr III. 234 Ibid, art 74, num 3. 235 Ibid, art 74, num 1. 236 Ibid, art 26, num 1. Véanse también RD: Constitución de 1966 (CD
1966), art 3, RD: Constitución de 1994 (CD 1994), art 3 y RD: Constitución de
2002 (CD 2002), art 3.
Introducción al Derecho Dominicano
186
porque también la conforman las normas de Derechos Humanos
que han entrado a formar parte del ordenamiento jurídico
nacional.
La idea de una Constitución ampliada ha dado lugar a la
teoría del bloque de constitucionalidad.
La expresión “bloque de constitucionalidad” procede del
término francés bloc de constitutionnalité, con el que la
doctrina francesa designa el conjunto de normas jurídicas que
el Conseil Constitutionnel (Tribunal Constitucional de Francia)
aplica en el control preventivo de constitucionalidad de las
leyes y reglamentos parlamentarios.
En Francia, el bloc de constitutionnalité está integrado, en
principio, por la Constitución francesa de 1958, por la
Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de
1789 y por el Preámbulo de la Constitución francesa de 1946.
También lo integran las leyes orgánicas o las ordenanzas con
valor de leyes orgánicas cuando se trata del control de la
constitucionalidad de las leyes ordinarias. En 2004, el pueblo
francés dictó la “Carta del Medio Ambiente”, que agregó a su
bloque de constitucionalidad237
.
La expresión de bloque de constitucionalidad ha sido
recogida por el ordenamiento jurídico dominicano. En la
Resolución 1920-2003, la Suprema Corte de Justicia ha
explicado que el bloque de constitucionalidad es el sistema
constitucional del ordenamiento jurídico de la República
Dominicana, y que está conformado por un conjunto de
“disposiciones de igual jerarquía que emanan de dos fuentes
normativas”:
237 El párrafo inicial del Preámbulo de la Constitución de 1958 abre las
puertas a la adopción del bloque de constitucionalidad al afirmar: “El pueblo
francés proclama solemnemente su adhesión a los derechos humanos y los
principios de la soberanía nacional, ya que fueron definidos por la Declaración
de 1789, confirmada y completada por el Preámbulo de la Constitución de
1946 y los derechos previstos en la Carta del Medio Ambiente de 2004”. El
texto actual de la Constitución francesa de 1958 incluye también los otros instrumentos citados en este párrafo (es decir, la Declaración de los Derechos
del Hombre y el Ciudadano de 1789, el Preámbulo de la Constitución de 1946
y la Carta del Medio Ambiente de 2004).
La Constitución
187
1) El ordenamiento jurídico nacional, formado “por la
Constitución y la jurisprudencia constitucional local, tanto la
dictada mediante el control difuso como por el concentrado” y
2) Normas del Derecho internacional de los Derechos
Humanos, que son “los pactos y convenciones
internacionales, las opiniones consultivas y las decisiones
emanadas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”.
Pero la definición va mucho más allá, pues el concepto de
bloque de constitucionalidad también “comprende entre sus
principios y normas una serie de valores como el orden, la
paz, la seguridad, la igualdad, la justicia, la libertad y
otros”238
, siempre de acuerdo al principio de razonabilidad
establecido en la Constitución Dominicana de 2010, art 40,
num 15 (antiguo art 8, num 5, de la Constitución Dominicana
de 2002), que dice que: “A nadie se le puede obligar a hacer
lo que la ley no manda ni impedírsele lo que la ley no prohíbe.
La ley es igual para todos: sólo puede ordenar lo que es justo
y útil para la comunidad y no puede prohibir más que lo que
le perjudica”.
Para Subero Isa, las normas y principios del Derecho
internacional de los Derechos Humanos que constituyen el
bloque de constitucionalidad, “sin aparecer formalmente en el
articulado del texto constitucional, son utilizados como
parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por
cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución,
por diversas vías y por mandato de la propia Constitución”.
Son “verdaderos principios y reglas de valor
constitucional”239
.
La Ley del Tribunal Constitucional legisla por primera vez
acerca del bloque de constitucionalidad, al definir el objetivo
general del órgano constitucional y de los tribunales judiciales
en materia de control constitucional: “Corresponde al
Tribunal Constitucional y al Poder Judicial, en el marco de
sus respectivas competencias, garantizar la supremacía,
238 RD, SCJ, Pleno: Sent nº 2 del 1º de septiembre de 2004, BJ 1126, pp 10-
18. 239
SUBERO ISA, Jorge A.: Discurso en la apertura del seminario-taller “La
actividad normativa de la OIT”. Juan Dolio (Rep. Dom.), 14 de abril del 2000.
Introducción al Derecho Dominicano
188
integridad y eficacia de la Constitución y del bloque de
constitucionalidad”240
.
La Ley del Tribunal Constitucional ha definido el bloque de
constitucionalidad como el conjunto de “valores, principios y
reglas contenidos en la Constitución y en los tratados
internacionales sobre derechos humanos adoptados por los
poderes públicos de la República Dominicana, conjuntamente
con los derechos y garantías fundamentales de igual naturaleza a
los expresamente contenidos” en la Constitución y en tales
tratados241
.
De ese modo, la ley ha seguido con la definición que la
Suprema Corte de Justicia había extraído de la doctrina y de la
jurisprudencia internacional, especialmente del Conseil
Constitutionnel de Francia, que es el órgano que primero habló
del bloc de legalité.
240 RD: Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos
Constitucionales, Nº 137-11 del 13 de junio de 2011, art 7, num 3. 241 Ibid, art 7, num 10.
189
11.La ley
En sentido amplio se llama legislador a todo órgano o persona
a quien la ley y la sociedad reconocen la prerrogativa de aprobar
normas de carácter jurídico. En ese sentido, el poder Judicial y un
gran número de organismos centralizados y descentralizados del
Estado legislan cuando aprueban reglamentos y resoluciones.
También legislan los ayuntamientos cuando aprueban sus
reglamentos, resoluciones y ordenanzas municipales. En sentido
estricto, la facultad de legislar las leyes generales del Estado
corresponde al poder Ejecutivo y al Congreso de la República.
Legislar es la actividad por excelencia de los senadores y
diputados; legislar: producir leyes, que es una “tarea proyectiva” a
la vez que “prescriptiva”, lo que quiere decir que la ley “es
dictada” “por cierta razón y con cierto propósito tras ella”242
.
Investidos de la legitimidad que al votarlos les ha dado el
pueblo, estos legisladores legislan, no sólo en representación del
Estado, sino como si ellos fueran el Estado mismo. Así que la Ley
es una decisión del Estado a través de esos legisladores, que
pretenden con ello regular a la sociedad que los ha elegido y
legitimado para ese ejercicio de regulación.
Pero en la producción de las leyes interviene también el poder
Ejecutivo porque promulga las leyes. La actividad legislativa es
una actividad conjunta entre los legisladores y el Presidente, que
sólo se perfecciona en la medida en que cada uno de esos actores
interviene en esa actividad, de acuerdo a un procedimiento
preestablecido en la Constitución.
Dada la precedente descripción, puede definirse la Ley como
una decisión emanada del Estado, fundada en la Constitución,
242 FINCH, ob cit, p 17.
Introducción al Derecho Dominicano
190
para regular la sociedad. El Estado funge como sujeto productor y
la Constitución como criterio de límites y controles. El acto de
regular es el objeto de la norma, y la sociedad es su destinatario.
Por su cantidad y por su vocación de organizar la vida en
sociedad mediante la regulación de todos sus aspectos, la
Ley es una importante fuente del Derecho, ya que
prácticamente toda relación social puede ser, y con
frecuencia es, transformada en relación jurídica mediante la
Ley, unas veces para alcanzar la cambiante evolución de los
actos, hechos, comportamientos y relaciones humanas, otras
veces para corregir las deviaciones, y otras para imponer
novedades de carácter jurídico a la realidad social; pero en
todo caso: ordenando o prohibiendo.
Eso la convierte en fuente del Derecho, no sólo por la
influencia que tiene al enmarcar el comportamiento de las
personas, sino porque a partir de ella se intensifica la
actividad jurisprudencial y doctrinaria.
No es extraño que se la utilice y confunda regularmente
con el concepto de norma; a veces el deslinde entre “norma”
y “ley” es difuso porque comparten una serie de
características en común, como es normal porque la ley está
contenida en la norma, que además incluye otras
manifestaciones legislativas.
Delimitando el concepto a los fines del presente apartado,
ley:
1) Es toda regla o pauta a la que obedece cualquier
fenómeno o conducta, sea social o natural. Así hay leyes
físicas, reglas morales, leyes jurídicas, etcétera.
2) Es toda norma jurídica, tanto del Derecho natural
como positivo. De acuerdo a esta acepción, la Ley es a veces
sinónimo de Derecho.
3) Es la norma jurídica positiva exclusivamente,
dejando de lado el Derecho natural.
4) Es la norma jurídica positiva y escrita, que procede de
cualquiera de los poderes públicos legitimados para dictarla. Ese
concepto de “Ley” es todavía genérico: engloba un conjunto de
normas de diversa clasificación: Las disposiciones relativas a la
publicación y conocimiento de las leyes “se aplican también a las
La Ley
191
Resoluciones” del Congreso Nacional “y a los Decretos y
Reglamentos que dicte el Poder Ejecutivo”243
.
5) En su acepción más restringida, es la norma jurídica
que dicta el Congreso de la República. En ese sentido se
utilizará el término en el presente capítulo.
11.1.Características de las leyes
La ley tiene varias características, que son a la vez
requisitos:
1) Tres características/requisitos desde el punto de vista
del Derecho objetivo: la generalidad, la imperatividad y la
coercibilidad.
2) Una característica/requisito interno: la racionalidad o
cualidad de justa: su contenido tiene que adecuarse a la justicia
entendida como bien común.
3) Tres características/requisitos externos:
a) La autenticidad o legalidad: la ley tiene que emanar del
órgano u órganos del Estado facultados para legislar y según el
procedimiento establecido para ello,
b) La promulgación: que consiste en un acto solemne del
Presidente de la República con el que sanciona la ley, o sea,
mediante el cual el Presidente atestigua su existencia, que la ha
recibido, que la suscribe, que ordena su ejecución y que está
dispuesto a publicarla y
c) La publicación: es el acto mediante el cual se da a
conocer la ley a la población: “Las leyes, después de
promulgadas, se publicarán en la forma que la ley determine y
se les dará la más amplia difusión posible”244
.
11.2.Tensión entre la Constitución y la ley
A partir de 1776 se aplica la doctrina política de los
filósofos del Liberalismo, tanto de Europa como de América
(Franklin, Jefferson y Hamilton, Locke, Kant, Montesquieu,
Rousseau, Sieyès y Constant). En esa etapa surge el concepto
de Constitución como norma jurídica de interpretación y
aplicación directa e inmediata.
243
RD, CC, ob cit, art 1. 244 RD, CD 2010, ob cit, art 109.
Introducción al Derecho Dominicano
192
Ya en esta época, las Constituciones tienen una parte
dogmática, constituida por el reconocimiento de una serie de
garantías, derechos y libertades de las personas, y una parte
orgánica, constituida por los principios y directrices de
organización de las instituciones del Estado.
La Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano
de 1789 resume esta característica en su artículo 16: “Toda
sociedad en la cual no esté asegurada la garantía de los derechos
ni determinada la separación de poderes, no tiene Constitución”.
Un ejemplo desarrollado de acuerdo a esa concepción es la
Constitución norteamericana de 1788245
.
Esa concepción no cambia en Norteamérica, pero sí en
Europa donde, con el triunfo del liberalismo conservador, la
Constitución viene a convertirse en el instrumento que legitima
el pacto entre la Monarquía y el Parlamento. Desaparece su
carácter normativo; y también, en muchos casos, la parte
dogmática, que es la concerniente a la garantía de los derechos
fundamentales de las personas. Esto acontece durante una parte
del siglo XIX.
Más o menos a partir de la segunda mitad del siglo XIX, y
durante la primera mitad del XX, triunfa el parlamentarismo; la
Monarquía pierde poder y en algunas partes desaparece. Durante
esta etapa se afianza la idea de que el pueblo expresa su voluntad
general por medio de las leyes del Parlamento. De ahí que el
poder legislativo se agiganta, hasta el punto que las leyes pueden
oponerse a la Constitución. Prima la ley. La Constitución se
degrada hasta la categoría de “programa político”.
Pero a partir de 1945, por la experiencia de la guerra y como
reacción a los gobiernos totalitarios y a los legisladores
omnipotentes, se produce un cambio sustancial en la doctrina
constitucional. Se recobran las ideas de los fundadores del
constitucionalismo. La Constitución, dotada efectivamente de
normas de carácter dogmático y orgánico, recobra su carácter
normativo, pero esta vez de manera aplicada y no ideal. Se ve la
necesidad de que la Constitución se constituya en norma
245
ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA: Constitución del 21 de
junio de 1788, ob cit.
La Ley
193
vinculante, de aplicación directa e inmediata por los poderes
públicos, que además han de sujetarse a ella. Las demás normas
del ordenamiento jurídico se interpretan y aplican conforme a la
Constitución.
De ese modo, durante la segunda mitad del siglo XX,
comienza a recuperarse la distinción entre la Constitución y la
ley. En consecuencia, hoy en día, en el sistema de fuentes del
ordenamiento jurídico interno, la ley está subordinada a la
Constitución y, en general, a las normas e instrumentos del
bloque de constitucionalidad.
Además, todas las leyes son del mismo rango o jerarquía; la
diferencia entre ellas es de carácter de competencia material: se
diferencian por las materias que regulan, tal como veremos al
diferenciar entre leyes orgánicas, ordinarias y de orden público.
11.3.Clasificación de las leyes en la Constitución: introducción
La Constitución Dominicana de 2010 tiene 277 artículos,
diecinueve disposiciones transitorias y todavía le queda espacio
para una disposición final (contando las disposiciones
transitorias y la final, la Constitución tiene 297 arts). Se trata de
una ampliación significativa, si la comparamos con su
predecesora, la Constitución de 2002, que sólo contiene 122
artículos, incluyendo las disposiciones transitorias, contenidas en
los dos últimos artículos.
La de 2002 mantenía la cantidad de artículos que la de 1994,
que también tenía 122 y que no se alejaba mucho del tamaño de
todas las constituciones dominicanas anteriores desde la primera,
votada el 6 de noviembre de 1844.
Si a los 297 artículos de la Constitución de 2010 les restamos
los 122 artículos de la de 2002, la diferencia es de 175 artículos.
La Constitución de 2010 es más del doble de grande que la de
2002 o que la de 1994.
De ese modo, el legislador constituido en Asamblea Nacional
Revisora intenta adecuar el texto constitucional a los nuevos
tiempos: existe una tendencia creciente a constitucionalizar
diversos aspectos de la realidad jurídica246
.
246
Como efecto negativo, un texto constitucional más largo es menos
estimulante de su lectura popular. Las personas podían leer con más facilidad y
Introducción al Derecho Dominicano
194
Esa tendencia globalizadora de la CD 2010, en
consonancia con el carácter extensivo de las constituciones de
otros países, ha incluido la definición de algunos nuevos
conceptos. Tal ha ocurrido, por ejemplo, con las
clasificaciones de “ley”.
Los arts 111, 112 y 113 de la Constitución definen tres
tipos de leyes: las leyes de orden público (art 111), las leyes
orgánicas (art 112) y las leyes ordinarias (art 113).
11.3.1.Las leyes de orden público
“Las leyes relativas al orden público, policía y la
seguridad, obligan a todos los habitantes del territorio y no
pueden ser derogadas por convenciones particulares”247
. Es el
antiguo artículo 48 de las Constituciones de 2002, de 1994 y
de 1966.
Este es el tipo de leyes imperativas por excelencia,
conjuntamente con aquéllas que se refieren a la moral y a las
buenas costumbres. Los particulares no pueden desconocerlas
y mucho menos derogarlas o modificarlas con motivo de sus
relaciones jurídicas, por ejemplo, al realizar un contrato.
Más aún, estas leyes constituyen un límite al ejercicio de
los derechos de las personas, y el Estado se ocupa de que así
sea. Según la CD 2010, art 8: “Es función esencial del Estado,
la protección efectiva de los derechos de la persona, el respeto
de su dignidad y la obtención de los medios que le permitan
perfeccionarse de forma igualitaria, equitativa y progresiva,
dentro de un marco de libertad individual y de justicia social”,
pero “compatibles con el orden público, el bienestar general y
los derechos de todos y todas”.
Las personas pueden ejercer cuantos derechos y libertades
tienen, cuyo ejercicio les garantiza el Estado, pero siempre
dentro del marco del respeto, no sólo al orden público, sino
además a las buenas costumbres. Actuar en contrario
constituye un peligro, o cuanto menos un reto, para la
sociedad o para las instituciones del Estado, el cual
más rápidamente aquel librito sencillo y ameno en que consistía la
Constitución. 247 RD, CD 2010, ob cit, art 111; CC, ob cit, art 6.
La Ley
195
respondería con el uso de la fuerza, como se desprende de
varias disposiciones constitucionales248
.
Disposiciones de orden público hay muchas. Un ejemplo:
de acuerdo al Código de Niños, Niñas y Adolescentes249
, art
170: "Se entiende por alimentos los cuidados, servicios y
productos encaminados a la satisfacción de las necesidades
básicas del niño, niña o adolescente, indispensables para su
sustento y desarrollo: alimentación, habitación, vestido,
asistencia, atención médica, medicinas, recreación,
formación integral, educación académica. Estas obligaciones
son de orden público". De ahí que no puede ser válido un
acuerdo entre los padres, por el cual uno de ellos renuncie a
proveer a su hijo la satisfacción de sus necesidades básicas.
No toda norma de orden público trae la etiqueta de que lo
es, resultando su naturaleza, no de una mención nominal,
sino del contenido de la norma. Con motivo de una litis, las
partes pueden invocar en su favor el incumplimiento de una
norma de orden público, a cargo de la parte contraria, para
solicitar al juez lo que el Derecho disponga en consecuencia,
o el juez puede suplir de oficio los actos que resulten del
mandato o prohibición de la norma de orden público. De
invocarse y ser cierta la transgresión a la ley, puede resultar
la nulidad de un acto, la inadmisibilidad de una demanda en
los tribunales o alguna otra medida sobre el acto, o sanción
sobre la persona, según lo establezca el ordenamiento
jurídico.
Sin embargo, la expresión “orden público”, como la de
“buenas costumbres”, no dejan de ser ambiguas.
11.3.2.Las leyes orgánicas
La Constitución hace reserva de ley para determinadas
materias. Por la naturaleza de tales materias, las leyes que las
regulan se llaman leyes orgánicas. El origen del concepto de
248 Véase RD, CD 2010, ob cit, arts 62, num 6, 252, num 2, 255, num 4, 262
al 266, y hay otros. 249 RD: Ley que Instituye el Código para el Sistema de Protección y los
Derechos Fundamentales de Niños, Niñas y Adolescentes, Nº 136-03 del 7 de
agosto de 2003.
Introducción al Derecho Dominicano
196
ley orgánica se ubica en la Constitución francesa de 1958.
Entra en el ordenamiento dominicano a través de la
Constitución:
“Las leyes orgánicas son aquellas que por su naturaleza
regulan los derechos fundamentales; la estructura y organización
de los poderes públicos; la función pública; el régimen electoral; el
régimen económico financiero; el presupuesto, planificación e
inversión pública; la organización territorial; los procedimientos
constitucionales; la seguridad y defensa; las materias
expresamente referidas por la Constitución y otras de igual
naturaleza. Para su aprobación o modificación requerirán del voto
favorable de las dos terceras partes de los presentes en ambas
cámaras”250
.
Como puede verse, las leyes orgánicas regulan materias
fundamentales de derechos de las personas, de organización del
Estado y sus instituciones fundamentales (los órganos legislativo,
ejecutivo y judicial, la institución electoral: Junta Central Electoral
y organización de las elecciones, la policía, el ejército, la
Administración Pública), la delimitación territorial y la división
política de la República, y otras materias especialmente sensibles.
La ley orgánica no regula cualquier aspecto, pues para ello
existen leyes ordinarias, a veces en abundancia. Las orgánicas se
circunscriben a regular básicamente dos tipos de asuntos: a) los
derechos fundamentales y b) los aspectos fundamentales de las
instituciones del Estado y de su funcionamiento, es decir, las bases
de esas instituciones, en desarrollo de las directrices
constitucionales: estas leyes desarrollan en su contenido las
materias previstas por la Constitución, según se desprende de la
enumeración del artículo 112.
Lo relativo a los derechos fundamentales de las personas, sobre
todo la limitación de esos derechos, es especialmente un tema
espinoso que requiere de leyes orgánicas precisas.
Los estados de excepción, situaciones excepcionales previstas
en la Constitución, ameritan, en las leyes orgánicas que los
regulan, un desarrollo, explicación y regulación que, como
ocurre en ese tipo de leyes en otros ordenamientos jurídicos,
250 RD, CD 2010, ob cit, art 112.
La Ley
197
debe incluir a su vez las limitaciones de las autoridades
encargadas de ejercer el derecho y la fuerza en esas situaciones
excepcionales: qué pueden y qué no pueden hacer.
De ese modo se pueda evitar que tales estados de excepción
se conviertan en abuso, atropello, persecución, injusticia,
crimen251
.
Las leyes orgánicas tienen una doble caracterización: a)
material, por el tipo de materias que regulan y b) formal, porque
para su aprobación o modificación requieren del voto de una
mayoría agravada de los legisladores presentes en ambas
cámaras.
En cuanto a su caracterización material, sólo pueden ser
orgánicas las leyes que regulen materias especificadas por la
Constitución, pero también “otras de igual naturaleza”; la
referencia a otras de igual naturaleza debe entenderse en
términos restrictivos.
Por su naturaleza de materias fundamentales y sensibles,
ciertas materias esbozadas por la reforma constitucional de 2010
requieren leyes orgánicas: la regulación del tribunal
constitucional, la de la iniciativa legislativa popular y la de los
estados de excepción, entre otras.
11.3.3.Las leyes ordinarias y su diferencia con las orgánicas
“Las leyes ordinarias son aquellas que por su naturaleza
solamente requieren para su aprobación la mayoría absoluta de
los votos de los presentes de cada cámara”252
.
Las leyes ordinarias regulan toda materia no reservada a las
leyes orgánicas. Ellas constituyen el grueso de las leyes por la
cantidad y variedad de materias que regulan. Su formación y
sanción requiere de una mayoría simple o la mínima de
legisladores, establecida por la Constitución para la aprobación
de las leyes.
Respecto a su ubicación en el sistema de fuentes, las leyes
orgánicas y las ordinarias ocupan el mismo rango. La diferencia
entre una y otra no es de jerarquía, sino de competencia,
251 Véase DESPOUY, Leandro: Los Derechos Humanos y los Estados de
Excepción (2a ed). Buenos Aires: Ediciones El Mono Armado, 2010.
252 Ibid, art 113.
Introducción al Derecho Dominicano
198
diferencia que en la doctrina española fue expuesta por García de
Enterría. Para mayor claridad, el legislador titula expresamente a
este tipo de leyes con el adjetivo de “orgánicas”; por ejemplo:
“Ley Orgánica del Tribunal Constitucional”.
No es el nombre lo que convierte a una ley en orgánica u
ordinaria, sino el carácter de la materia que regula, así como la
mayoría del Congreso necesaria para su aprobación. Sin
embargo, de acuerdo al principio de competencia como criterio
de diferenciación entre las leyes orgánicas y ordinarias, cuando
el legislador apruebe una ley orgánica, no debe dejar dudas de
que es orgánica, como tampoco debe haber motivos para creer
que una ley ordinaria es orgánica.
En el fondo de esa exigencia subyace la cuestión de que, por
ser de distinta competencia, una ley ordinaria posterior no deroga
una ley orgánica anterior. Tal es el criterio del ordenamiento
jurídico español. La Constitución española de 1978, art 81,
regula las leyes orgánicas por su contenido y por la mayoría
parlamentaria requerida para su aprobación, modificación o
derogación.
En España, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional dice
que: “Asimismo el Tribunal podrá declarar inconstitucionales
por infracción del art 81 de la Constitución los preceptos de un
Decreto-ley, Decreto Legislativo, ley que no haya sido aprobada
con el carácter de Orgánica o Norma Legislativa de una
Comunidad Autónoma en el caso de que dichas disposiciones
hubieran regulado materias reservadas a Ley Orgánica o
impliquen modificación o derogación de una Ley aprobada con
tal carácter, cualquiera que sea su contenido”253
.
11.4.El principio de reserva de ley
La Constitución reserva exclusivamente a la ley la regulación
de determinadas materias, que el legislador considera que no
deben ser reguladas por otra norma jurídica, especialmente por
los decretos presidenciales. Esa facultad privativa de la ley en
determinadas materias se conoce como el principio de reserva de
ley.
253
ESPAÑA: Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Nº 2/1979, de 3 de
octubre, reformada por la Ley 6/2007, de 24 de mayo, art 28.2.
La Ley
199
Desde el punto de vista de los sujetos productores de las
normas, la reserva de ley implica que determinadas materias
deben ser reguladas por el Congreso y no por otros poderes
públicos, especialmente el Poder Ejecutivo, que en un sistema
presidencialista tiene una amplia potestad reglamentaria, bifurcada
entre los actos privativos del Presidente de la República y los que
pueden ser iniciativa de otros órganos de la Administración
Pública, tales como los Ministerios o Secretarías de Estado.
Según el alcance de la reserva de ley en un ordenamiento
jurídico, la doctrina distingue entre dos sistemas: a) el de dominio
legal máximo, en el que la potestad reglamentaria del órgano
ejecutivo se extiende solamente a las materias no reguladas por la
ley, y b) el sistema de dominio legal mínimo, en el que la potestad
reglamentaria alcanza a toda materia objeto de regulación de las
leyes.
El ordenamiento jurídico dominicano cuenta con el sistema de
dominio legal máximo. La potestad reglamentaria del Presidente
le permite dictar dos tipos de decreto: a) el decreto reglamentario o
ejecutivo, que es el que está subordinado a la ley, no sólo de
manera jerárquica, sino material, porque desarrolla la materia de
regulación de una ley, y b) el decreto independiente o autónomo,
que es el que regula una materia de manera principal e
independiente de las leyes, pero sólo en los casos en que tal
materia no haya sido regulada por una ley.
La reserva de ley tuvo su origen en la Europa de la Edad
Media, a partir de las luchas que los parlamentos entablaron con
los monarcas para controlar la regulación de determinadas
materias. En el siglo XVII, Locke y Montesquieu la introdujeron
como un principio de la teoría política.
El principio se consagró en la Declaración de los Derechos del
Hombre y el Ciudadano de 1789, cuyo artículo 4 establece que:
“La libertad consiste en poder hacer todo lo que no daña a los
demás. Así, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre
no tiene más límites que los que aseguran a los demás miembros
de la sociedad el goce de estos mismos derechos. Estos límites
sólo pueden ser determinados por la ley”.
El principio entró al ámbito de la doctrina jurídica por medio
de la doctrina alemana del siglo XIX. Hoy en día sirve para
Introducción al Derecho Dominicano
200
garantizar el equilibrio entre los poderes del Estado, al
constituirse en uno de los “frenos y contrapesos” que la
Constitución crea entre los poderes del Estado.
Además, es una garantía de las personas frente a los poderes
públicos, porque no sólo limita la potestad reglamentaria del
Presidente, sino que obliga al Congreso a votar leyes, puesto que
la Constitución, al ordenar que ciertas materias sean reguladas
por leyes, prohíbe que las regule otro tipo de normas.
La reserva de ley busca preservar determinados ámbitos de la
potestad reglamentaria. La Constitución manda que los regule el
pueblo a través de sus legisladores.
En principio, la Constitución encarga a las leyes la regulación
de toda materia. Por eso, no resulta fácil saber cuándo ha hecho
reserva específica de ley, excepto en algunas materias donde lo
expresa con claridad: por ejemplo, la Constitución Dominicana,
art 16, in fine, cuando dice que: “Los límites de las áreas
protegidas sólo pueden ser reducidos por ley con la aprobación
de las dos terceras partes de los votos de los miembros de las
cámaras del Congreso Nacional”. O con más claridad el art 74,
num 2: “Sólo por ley, en los casos permitidos por esta
Constitución, podrá regularse el ejercicio de los derechos y
garantías fundamentales, respetando su contenido esencial y el
principio de razonabilidad”.
Las materias reservadas a las leyes son de diversos tipos: unas
conciernen a la protección del territorio nacional y al modo de
explotación de sus riquezas naturales; otras, al reconocimiento de
los derechos, libertades y garantías de las personas y a las
excepciones de su limitación, suspensión o pérdida; otras al
ámbito tributario: la creación de nuevos impuestos y el modo de
recolectarlos; etcétera
La reserva constitucional de una materia a la ley no supone la
prohibición total de la potestad reglamentaria. El ordenamiento
jurídico dominicano admite que las leyes que regulan materias
reservadas remitan a los decretos la reglamentación de tales
materias; lo que queda prohibido es que un decreto
independiente regule tales materias de manera principal.
En los casos de materias reservadas, la remisión de la ley al
reglamento tiene que ser expresa y limitada, y en ningún modo el
La Ley
201
reglamento deberá reglamentar los aspectos sustanciales de la
materia, los cuales se supone que han sido ya regulados por la
propia ley.
11.5.Procedimiento para la aprobación de una ley
Atendiendo al contenido de la Constitución Dominicana de
2010, podemos distinguir tres fases o etapas en la producción de
una Ley: en primer lugar la formación propiamente, que implica la
iniciativa de ley, la discusión, trámite y modificaciones en las
cámaras; en segundo lugar, la promulgación, que realiza el poder
Ejecutivo en caso de que no observe la Ley, o aunque la observe,
y en tercer lugar, la publicación de la Ley, a cargo del propio
órgano ejecutivo, o del legislativo, y su consiguiente entrada en
vigencia.
Podemos dividir la formación de la ley en dos etapas: en
primer lugar, la iniciativa de ley; en segundo lugar, la discusión,
trámite y modificaciones en las cámaras.
11.5.1.1.La iniciativa de ley
La iniciativa de ley marca el momento en que una persona u
organismo competente exterioriza la necesidad de una nueva ley
mediante una propuesta conocida como proyecto de Ley.
“Tienen derecho a iniciativa en la formación de las leyes: 1)
Los senadores o senadoras y los diputados o diputadas; 2) El
Presidente de la República; 3) La Suprema Corte de Justicia en
asuntos judiciales; 4) La Junta Central Electoral en asuntos
electorales”254
y 5) no menos del dos por ciento de las personas
inscritas en el Registro Electoral255
.
Puede distinguirse entre un “anteproyecto de ley” y un
“proyecto de ley” en el hecho de que el anteproyecto es cualquier
iniciativa que todavía no ha entrado a las cámaras legislativas para
su conocimiento, y a veces no hay garantía de que entre algún día.
El anteproyecto es una iniciativa de cualquier persona o grupo,
económico o político, que pretende ponerla en manos de un
legislador, o de un “bloque de legisladores”, que es como se
254
RD, CD 2010, ob cit, art 96. 255 Ibid, art 97.
Introducción al Derecho Dominicano
202
conoce a los diferentes grupos de legisladores agrupados bajo la
común bandera de un partido político reconocido que ha ganado
representantes en el Congreso.
La Ley no obliga a los legisladores a aceptar y apoyar
ningún anteproyecto de ley que les presente persona o grupo
alguno, aunque sin duda las comunidades, organizaciones y
grupos que apoyaron la elección de un legislador y que lo
eligieron van a tener influencia en el comportamiento y las
decisiones de ese representante en el Congreso.
A veces el anteproyecto surge por iniciativa de algún
Ministerio (Secretaría de Estado); por tratarse de un
organismo del poder Ejecutivo, tiene más posibilidades en el
Congreso.
Por su parte, el proyecto de ley hace referencia a un
documento presentado por alguno de aquellos actores que
“tienen derecho a iniciativa en la formación de las leyes”, así
que entra en la agenda legislativa para su conocimiento. En
tanto se está conociendo para aprobarlo o no, es un proyecto
de ley. No todos los proyectos de ley son aprobados.
Con la introducción de la figura de la iniciativa legislativa
popular, la reforma constitucional de 2010 rompe con el
monopolio de la iniciativa de ley restringida a los legisladores,
al Presidente de la República, a la Suprema Corte de Justicia y
a la Junta Central Electoral.
De lo que se trata es de permitir que los ciudadanos, si
logran ponerse de acuerdo en un número no menor del 2% de
los inscritos en el Registro de Electores, puedan presentar
proyectos de ley ante el Congreso Nacional. “Una ley especial
establecerá el procedimiento y las restricciones para el
ejercicio de esta iniciativa”256
.
La nueva Constitución reconoce el derecho de iniciativa
popular como parte de la extensión de los derechos de
ciudadanía, que incluye también el referendo, procedimiento
constitucional que consiste en someter al pueblo, para que los
ratifique, determinadas leyes y actos administrativos. Esta
potenciación de la participación popular directa en los asuntos
256 Ídem.
La Ley
203
públicos se ve especialmente favorecida en el ámbito
municipal257
.
“Las y los legisladores que ejerzan el derecho a iniciativa en
la formación de las leyes, pueden sostener su moción en la otra
cámara”, además de la propia. “De igual manera, los demás que
tienen este derecho” (el Presidente de la República, la Suprema
Corte de Justicia en asuntos judiciales y la Junta Central
Electoral en asuntos electorales) “pueden hacerlo en ambas
cámaras personalmente o mediante un representante”258
.
De cuantas propuestas de leyes reciban o formulen los
senados y diputados, pueden dar prioridad a unas antes que a
otras, cuando se considere necesario. Esos proyectos que se
atienden anticipadamente constituyen la “agenda legislativa
priorizada” o “iniciativas priorizadas”259
.
1) Materias de la iniciativa legislativa.
La Constitución no restringe la naturaleza de las materias
sobre las cuales pueden los legisladores y el Presidente de la
República proponer proyectos de ley, de manera que en
principio pueden hacerlo para regular cualquier materia.
No ocurre lo mismo con la Suprema Corte de Justicia, que
sólo puede proponer proyectos de ley para regular el poder
Judicial. La Constitución limita también al ámbito de “los
asuntos electorales” las iniciativas de ley que puede someter el
órgano electoral.
En principio, la iniciativa legislativa popular podrá abarcar
casi cualquier materia. No se ha aprobado la ley que debe
regularla. En otros ordenamientos jurídicos, algunas materias se
exceptúan de este tipo de participación política de los electores.
Por ejemplo, la Constitución española260
dispone la iniciativa
legislativa popular. Pero, según la ley261
, están “excluidas de la
257 Véase ibid, arts 22, 97 y 203. 258 Ibid, art 96, párr. 259 RD: Reglamento de la Cámara de Diputados del 25 de febrero de 2004
(en adelante RCD 2004), arts 42 al 49; RD: Reglamento del Senado del 27 de
febrero de 2004 (en adelante RS 2004), arts 39 al 41. 260 ESPAÑA: Constitución del 27 de diciembre de 1978, art 87.3. 261
ESPAÑA: Ley 3/1984, del 26 de Marzo, Reguladora de la Iniciativa
Legislativa Popular, art 2.
Introducción al Derecho Dominicano
204
Iniciativa Legislativa Popular las siguientes materias: 1) Las que,
según la Constitución, son propias de leyes Orgánicas262
; 2) Las
de naturaleza tributaria; 3) Las de carácter internacional; 4) Las
referentes a la prerrogativa de gracia263
; 5) Las mencionadas en
los arts 131 y 134.1 de la Constitución264
”.
2) Iniciativa legislativa y derogación de las leyes.
El derecho a iniciativa en la formación de las leyes que tienen
los legisladores, el Presidente de la República, la Suprema Corte
de Justicia en materia judicial, la Junta Central Electoral en
materia electoral y los electores mediante la iniciativa legislativa
popular, comporta automáticamente un derecho de derogación
de las leyes.
Una de las características del ordenamiento jurídico es la
plenitud. La excepción son las lagunas del ordenamiento.
Proponer un proyecto de ley es con frecuencia, a la vez,
proponer implícita o explícitamente, la derogación de otras
normas que hasta ese momento han regulado la misma materia:
sea porque no son ya eficaces, o porque no regulan
detalladamente la materia, en cuyo caso la legislación propuesta
puede venir a completar la norma anterior, pero también a
sustituirla. Es frecuente que nuevas normas deroguen normas
anteriores, sea que la derogación se enuncie en las nuevas, como
que no.
La consecuencia derogatoria de las iniciativas legislativas se
ve con más intensidad en el caso de los legisladores y del
262 En España, las leyes orgánicas regulan derechos, garantías y libertades
fundamentales y constitucionales, así como la organización política y territorial
(España, Constitución, ob cit, art 81). 263 Las prerrogativas de gracia son determinadas facultades de una persona
revestida con autoridad máxima (vg, la reina) para discrecionalmente perdonar
a alguien del cumplimiento de una pena que debía cumplir por haber sido
sentenciado. En la República Dominicana se asemeja al indulto, a cargo del
Presidente de la República (véase RD, CD 2010, ob cit, art 128, num 1, lit j). 264 La Constitución española, art 131, se refiere a la prerrogativa del Estado
de planificar la actividad económica de la nación mediante ley. El artículo
134.1 se refiere a los Presupuestos Generales del Estado, cuya elaboración corresponde al gobierno y su examen, enmienda y aprobación corresponde a
las Cortes Generales (el parlamento, o lo que en República Dominicana es el
Congreso).
La Ley
205
Presidente de la República por su abundante actividad
legislativa.
En el caso del poder Judicial, su influencia en el control y
equilibrio del ordenamiento jurídico se ha debido, no sólo a su
facultad de iniciativa legislativa, sino también por el control
concentrado de la constitucionalidad, que ha actuado como
verdadero instrumento de derogación de las leyes.
El resultado ha sido la constante depuración de las normas al
oponerlas a la Constitución, tanto al propio texto constitucional,
como al bloque de constitucionalidad, como a los principios
constitucionales: principio de justicia, de igualdad, de
razonabilidad, de legalidad, etcétera.
Los controles de constitucionalidad no son una función
legislativa sino jurisdiccional, pero cumplen la función de
suspender (control difuso) o anular (control concentrado) la
eficacia de las normas jurídicas.
11.5.1.2.Discusión, trámite y modificaciones en las cámaras
Toda decisión pública emanada del Senado y de la Cámara de
Diputados adopta la forma de ley o de resolución265
.
De acuerdo a la Constitución Dominicana de 2010, art 98:
“Todo proyecto de ley admitido en una de las cámaras se
someterá a dos discusiones distintas, con un intervalo de un día
por lo menos entre una y otra discusión. En caso de que fuere
declarado previamente de urgencia deberá ser discutido en dos
sesiones consecutivas”.
Según el art 99: “Aprobado un proyecto de ley en una de las
cámaras, pasará a la otra para su oportuna discusión, observando
las mismas formalidades constitucionales. Si esta cámara le hace
modificaciones, devolverá dicho proyecto modificado a la cámara
en que se inició, para ser conocidas de nuevo en única discusión y,
en caso de ser aceptadas dichas modificaciones, esta última
cámara enviará la ley al Poder Ejecutivo. Si aquéllas son
rechazadas, será devuelto el proyecto a la otra cámara y si ésta las
aprueba, enviará la ley al Poder Ejecutivo. Si las modificaciones
son rechazadas, se considerará desechado el proyecto”.
265 RD, RS 2004, ob cit, art 52; RCD 2004, ob cit, Preámbulo y art 72.
Introducción al Derecho Dominicano
206
El procedimiento de someter un asunto a dos discusiones
distintas es válido únicamente cuando se trata de leyes, y no en los
casos de las resoluciones, que son actos mediante los cuales se
aprueban decisiones congresionales que no tienen carácter de ley y
que por lo tanto, a menos que algún legislador solicite lo contrario
y el resto lo apruebe, pueden ser aprobados después de una sola
lectura, discusión y votación, en una única sesión. Así, en los
reglamentos de una y otra cámara, el procedimiento agravado de
segundas discusiones se aplica a los proyectos de ley266
. El
Reglamento de la Cámara de Diputados, art 96, dice que: “Los
acuerdos de la Cámara que no tengan carácter de ley serán
votados mediante una sola discusión, a menos que un diputado,
apoyado por otros dos, solicite una segunda discusión”.
Para asuntos diferentes a proyectos de ley, rechazados en una
discusión previa, se prevén mecanismos de reconsideración y
nueva discusión267
.
11.5.1.2.1.Las comisiones
Para mayor eficiencia de su trabajo, los diputados y senadores
se agrupan en comisiones. El grueso de la actividad legislativa se
concentra en el trabajo de las comisiones. Las comisiones son las
que realmente estudian, conocen y recomiendan la pertinencia de
los proyectos de ley y otras iniciativas antes de su conocimiento
por las cámaras.
Los asuntos que las cámaras entienden que deben “tomarse en
consideración”, es decir que, después de verlos, no hayan sido
objetados o impugnados por los legisladores, quienes entienden
que vale la pena profundizar en su conocimiento, se entregan a las
comisiones para su estudio detallado268
.
Como se puede leer en los Reglamentos de una y otra cámaras,
las Comisiones Legislativas son órganos integrados por un
número limitado de senadores o diputados, cuya función es
recomendar la toma de decisión del plenario a partir del estudio,
consulta e informe de los asuntos puestos a su cargo269
.
266 Véase RD, RS, arts 37 y 65. 267 Véase por ejemplo RD, RCD 2004, art 87. 268
RD, RS 2004, art 87; RCD 2004, art 88. 269 RD, RS 2004, art 9.
La Ley
207
El objetivo fundamental de las comisiones es el de facilitar la
decisión “del Pleno a través del estudio, consulta e informe de
los proyectos de ley, leyes, proyectos de resoluciones,
resoluciones, contratos, reglamentos, convenios y tratados
internacionales, informaciones relacionadas y otros asuntos”, de
competencia de las cámaras, que les sean sometidos270
.
Las comisiones se clasifican en permanentes, especiales y
bicamerales, y en comisión general y Comisión General
Bicameral271
.
La comisión general puede constituirse en cada cámara para
asuntos especialmente de carácter protocolario y diplomático,
vg, la visita oficial de personalidades272
.
Las comisiones permanentes se constituyen en función de
ejes temáticos, de acuerdo a las áreas de competencia de los
diferentes Ministerios de la Administración Pública y de acuerdo
también a la administración interior de cada cámara y a cualquier
otra materia o asunto cuyo tratamiento amerite la constitución de
una comisión permanente; pueden dividirse en
subcomisiones273
.
Las comisiones especiales se constituyen ad-hoc: para
atender cuestiones excepcionales o un asunto específico que no
sea de la competencia de alguna de las comisiones permanentes,
de carácter posiblemente perentorio, del cual debe la comisión
dar respuesta en un tiempo breve; una vez que entrega el informe
solicitado, termina la misión de la comisión, y con el término de
su misión, acaba también su razón de ser y se deshace274
.
Las comisiones permanentes tienen duración indefinida. Las
especiales se extinguen cuando entregan el informe del asunto
para el cual han sido constituidas, asunto que puede ser de
cualquier índole de menor o mayor trascendencia, o distinto, que
las materias abordadas por las comisiones permanentes. En el
Senado, las comisiones permanentes y especiales tendrán un
número máximo de siete y mínimo de cinco miembros. En la
270 RD, RS 2004, arts 88 y 92; RCD 2004, art 118. 271 RD, RS 2004, arts 89 y 124; RCD 2004, arts 7, 10, 119 y 124. 272 RD, RS 2004, arts 75 y 79; RCD 2004, arts 10, 107, lit g, y 111. 273
RD, RS 2004, art 109; RCD 2004, art 147. 274 RD, RS 2004, art 114; RCD 2004, art 149.
Introducción al Derecho Dominicano
208
Cámara de Diputados, el número máximo y mínimo de una
comisión puede ser de quince a cinco miembros275
.
Ningún senador o diputado puede pertenecer a más de cinco
comisiones permanentes ni presidir más de una. Los diputados,
por su parte, tienen el deber de ser miembros de hasta cinco
comisiones276
.
Una comisión bicameral es la que se constituye cuando el
pleno de una cámara entiende que un asunto tiene tanta
trascendencia que debe estudiarse por una comisión mixta
conjuntamente por ambas cámaras. La iniciativa para
conformarla puede nacer indistintamente en cualquiera de las
dos cámaras, que la propondrá a la otra. Esas comisiones se
constituyen y cobran importancia en caso de asuntos en que sea
necesario conciliar posiciones de los legisladores de una y otra
cámara, pero también para conocer las memorias anuales de los
ministros (secretarios de Estado), además de cualquier otra
finalidad que se les confiera277
.
La comisión general bicameral es la reunión conjunta de los
miembros de ambas cámaras, a iniciativa de cualquiera de las
dos, para “tratar asuntos de trascendencia nacional, que por su
naturaleza” merezcan “una actitud” y “posición” solidaria de
ambas en común278
.
El informe favorable de las cámaras determina que un
proyecto de ley sea sometido a las “dos discusiones distintas, con
un intervalo de un día por lo menos entre una y otra discusión” a
que se refiere la Constitución Dominicana de 2010, art 98,
excepto en los casos de proyectos de ley cuya aprobación sea
urgente por cualquiera entre múltiples razones: en ese caso, el
proyecto de ley se discute dos veces, pero no dejando un día en
medio, sino en días consecutivos.
11.5.1.2.2.La legislatura
Cualquier diccionario puede definir una legislatura como el
período de tiempo que transcurre entre la constitución y
275 RD, RS 2004, art 89, párr; RCD 2004, art 119, párr. 276 RD, RS 2004, art 89, párr; RCD 2004, arts 26, lit e, y 119, párr. 277
RD, RS 2004, art 115; RCD 2004, arts 150 y 151. 278 RD, RS 2004, art 124; RCD 2004, art 157.
La Ley
209
disolución de un órgano legislativo; y como el conjunto de
legisladores que conforman ese órgano. Una legislatura es la
reunión institucionalizada de los legisladores.
En los regímenes políticos presidencialistas, como el
dominicano, donde existe un Congreso constituido por senadores
y diputados, el Senado y la Cámara de Diputados celebran sus
legislaturas por separado. Eso favorece el principio de separación
de poderes y de frenos y contrapesos entre los poderes del
Estado: el Senado y la Cámara de Diputados, siendo en conjunto
un solo poder (el Congreso), validan mutuamente sus decisiones,
aprobándolas o rechazándolas antes de que se conviertan en
decisiones del Estado. Los senadores y los diputados se reúnen
en diferentes planteles pero coinciden en las épocas de reunión.
Hay dos tipos de legislatura: la ordinaria y la extraordinaria.
Cada año se celebran dos legislaturas ordinarias: la primera se
constituye el 27 de febrero y la segunda el 16 de agosto de cada
año; y cada una se extiende durante ciento cincuenta días, esto
es, durante cinco meses279
.
La primera legislatura ordinaria de cada año se extiende de
febrero a julio, y la segunda de agosto a enero. La legislatura que
se abre en agosto, se cierra en enero; un mes después, en febrero,
se abre la siguiente, que se cierra en julio, y así sucesivamente.
Entre legislatura y legislatura queda un lapso de tiempo de un
mes. Cada reunión que los legisladores celebran durante las
legislaturas recibe el nombre de sesión. Durante cada legislatura,
los legisladores celebran tres sesiones por semana: una el martes
en la tarde, otra el miércoles en la tarde y otra el jueves en la
mañana, excepto los días feriados. Puede haber sesiones
extraordinarias si así lo deciden los congresistas.
(Para lo concerniente a las legislaturas, véanse los
Reglamentos del Senado y de la Cámara de Diputados.)
La legislatura extraordinaria se constituye previa
convocatoria del Presidente de la República280
. Debe convocarse
279 RD, CD 2010, ob cit, art 89. Anteriormente, hasta la Constitución de
2002, las legislaturas duraban solamente noventa días, con la posibilidad, pero no la obligatoriedad, de que los legisladores las prorrogasen otros sesenta días
(véase el art 33 de la Constitución de 1994 y de la de 2002). 280 Ídem.
Introducción al Derecho Dominicano
210
mediante decreto en el que se señale el objeto de la legislatura, es
decir, la necesidad de su constitución.
Se convoca extraordinariamente cuando el Congreso está en
receso: en los meses de julio o enero. Por ejemplo: mediante
Decreto281
, el Presidente convocó una legislatura extraordinaria
del 17 de enero al 17 de febrero del año 2011, a “los fines de
conocer los proyectos de ley pendientes, necesarios para cumplir
a tiempo los mandatos de la nueva Constitución de la
República”282
“y cualquier otro proyecto de ley que les someta el
Poder Ejecutivo”.
11.5.1.2.3.Los proyectos de ley
Todo proyecto de ley que se conoce en una de las cámaras
puede correr uno de estos cuatro destinos: o es aprobado, o es
rechazado, o perime, o se convierte en ley cuando previamente
ha sido aprobado en la otra cámara.
Un proyecto de ley aprobado en la primera cámara que lo
discute, se envía a la otra cámara para su conocimiento; si esta
última cámara lo aprueba, entonces se convierte en ley y se envía
al poder Ejecutivo para su promulgación.
Un proyecto de ley rechazado debe esperar a la siguiente
legislatura para conocerse de nuevo en cualquiera de las dos
cámaras283
, y lo mismo si perime.
La diferencia entre que perima y que sea rechazado es que si
se rechaza significa que no ha sido aprobado por la mayoría de
legisladores de una cámara, y si perime es que el proyecto no se
conoció, es decir, que ni siquiera hubo votación sobre el
proyecto y no se sabe si hubiera podido ser aprobado o
rechazado.
A veces un proyecto de ley perime porque los legisladores de
la cámara en la que se encuentra no se ponen de acuerdo ni
siquiera en reunirse y conocerlo, ya que una parte de los
legisladores manifiesta ex ante su desacuerdo con el proyecto o
281 RD: Decreto 1-11 de 2011, que convoca al Senado de la República y a la
Cámara de Diputados, para que se reúnan en Legislatura Extraordinaria, desde el 17 de enero hasta el 17 de febrero del año en curso.
282 La Constitución de 2010, aprobada el 26 de enero de ese año.
283 RD, CD 2010, ob cit, art 107.
La Ley
211
con una parte de él, mientras que otra corriente de legisladores lo
apoya; se crea entonces un impasse que impide llegar a un
acuerdo sobre su conocimiento y aprobación o desaprobación.
Un proyecto de ley que, al cerrarse una legislatura, queda
pendiente de discusión, puede seguir discutiéndose en legislaturas
posteriores hasta ser rechazado o aprobado284
.
Un ejemplo: El Proyecto de Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional, tribunal establecido por la Constitución
Dominicana de 2010, fue redactado por el poder Ejecutivo, quien
lo envió al Senado, que lo aprobó y lo envió a la Cámara de
Diputados, donde fue modificado en algunos aspectos, entre ellos
la edad límite de los jueces que debían constituir el tribunal.
Hasta ese momento, la edad límite propuesta en el proyecto
había sido de 75 años. Los diputados que modificaron el proyecto
proponían que no debía haber límite de edad o que debía
extenderse; pero según otros diputados, el límite debía dejarse tal
como había sido sugerido por el órgano ejecutivo en el proyecto
de ley original: la edad límite de una persona para llegar a ser juez
del tribunal constitucional debía ser la de 75 años. A raíz de ese
desacuerdo, el proyecto de ley perimió en la cámara de diputados.
Eso supuso un retraso en su aprobación y promulgación.
De haberse aprobado en aquel momento, tendría que haber
sido devuelto al senado para que suscribiera las modificaciones y
que se completara el procedimiento constitucional para la
aprobación de una ley: “Aprobado un proyecto de ley en una de
las cámaras, pasará a la otra para su oportuna discusión,
observando las mismas formalidades constitucionales. Si esta
cámara le hace modificaciones, devolverá dicho proyecto
modificado a la cámara en que se inició, para ser conocidas de
nuevo en única discusión y, en caso de ser aceptadas dichas
modificaciones, esta última cámara enviará la ley al Poder
Ejecutivo. Si aquéllas son rechazadas, será devuelto el proyecto a
la otra cámara y si ésta las aprueba, enviará la ley al Poder
Ejecutivo. Si las modificaciones son rechazadas, se considerará
desechado el proyecto”285
.
284
Ibid, art 104. 285 Ibid, art 99.
Introducción al Derecho Dominicano
212
Un proyecto de ley desechado debe comenzar de nuevo como
si nunca ninguna cámara lo hubiera conocido y aprobado o
desaprobado: en una próxima legislatura debe ser reintroducido
como un proyecto de ley nuevo, considerándose “como no
iniciado”, suerte que también corren los proyectos de ley que,
habiendo quedado pendientes en una legislatura ordinaria anterior,
no se sigan conociendo en la siguiente286
.
11.5.2.Promulgación. Observación de la ley
El órgano ejecutivo puede promulgar, sancionar, la ley. O por
el contrario puede observarla, es decir, vetarla.
“Toda ley aprobada en ambas cámaras será enviada al Poder
Ejecutivo para su promulgación u observación. Si éste no la
observare, la promulgará dentro de los diez días de recibida, si el
asunto no fue declarado de urgencia, en cuyo caso la promulgará
dentro de los cinco días de recibida, y la hará publicar dentro de
los diez días a partir de la fecha de la promulgación. Vencido el
plazo constitucional para la promulgación y publicación de las
leyes sancionadas por el Congreso Nacional, se reputarán
promulgadas y el Presidente de la cámara que las haya remitido al
Poder Ejecutivo las publicará”287
.
“Si el Poder Ejecutivo observa la ley que le fuere remitida, la
devolverá a la cámara de donde procede en el término de diez
días, a contar de la fecha en que fue recibida. Si el asunto fue
declarado de urgencia, hará sus observaciones en el término de
cinco días a partir de ser recibida. El Poder Ejecutivo remitirá sus
observaciones indicando los artículos sobre los cuales recaen y
motivando las razones de la observación. La cámara que hubiere
recibido las observaciones, las hará consignar en el orden del día
de la próxima sesión y discutirá de nuevo la ley en única lectura.
Si después de esta discusión, las dos terceras partes de los
miembros presentes de dicha cámara la aprobaren de nuevo, será
remitida a la otra cámara; y si ésta la aprobare por igual mayoría,
se considerará definitivamente ley y se promulgará y publicará en
los plazos” en que debía hacerlo el Presidente de la República288
.
286 Ibid, art 104. 287
Ibid, art 101. 288 Ibid, art 102.
La Ley
213
Según la CD 2010, art 103, el Congreso tiene un plazo de dos
legislaturas ordinarias, es decir, de aproximadamente un año,
para decidir sobre las observaciones del poder Ejecutivo a las
leyes, y si no se pronuncia al respecto, se entenderá que las
observaciones han sido aceptadas, por lo que la nueva ley
incluirá las modificaciones del Ejecutivo.
Si se envía una ley al poder Ejecutivo en un plazo de menos
de diez días antes de que termine la legislatura ordinaria y resulta
que éste la observa, entonces los legisladores tienen dos
opciones: o mantener abierta la legislatura para conocer de las
observaciones, o conocerlas en la legislatura siguiente289
.
11.5.3.Publicación de la ley. Entrada en vigencia
La publicación se hace ordinariamente en un órgano oficial
del Estado, la Gaceta Oficial, medio escrito e impreso en forma
de libro, donde se publican y difunden las leyes y, en general,
toda norma jurídica que entra al ordenamiento jurídico nacional:
“Las leyes, después de promulgadas por el Poder Ejecutivo,
serán publicadas en la Gaceta Oficial”290
.
Las leyes podrán “también ser publicadas en uno o más
periódicos de amplia circulación en el territorio nacional, cuando
así lo disponga la ley misma o el Poder Ejecutivo. En este caso,
deberá indicarse de manera expresa que se trata de una
publicación oficial, y surtirá los mismos efectos que la
publicación en la Gaceta Oficial”291
.
El efecto inmediato de la publicación es que, al reputarse
conocidas, las leyes adquieren un carácter obligatorio: obligan a
su cumplimiento, no sin antes haber agotado determinados
plazos para que se reputen conocidas, que son: “En el Distrito
Nacional, el día siguiente al de la publicación. En todas las
Provincias que componen el resto del territorio nacional, el
segundo día”292
.
Una ley adquiere vigencia, validez y eficacia tras su
publicación: vigencia, es decir, que es actual, que rige una
289 Ibid, art 106. 290 RD, CC, ob cit, art 1. 291
Ídem. 292 Ídem.
Introducción al Derecho Dominicano
214
materia en el tiempo presente; validez, esto es, que se ha
publicado de acuerdo al procedimiento constitucional y legal
establecido, y eficacia, es decir, que es acatada por sus
destinatarios.
El Presidente de la República está facultado para “promulgar
y hacer publicar las leyes y resoluciones del Congreso Nacional
y cuidar de su fiel ejecución”293
.
La publicación de las leyes no es competencia exclusiva del
poder Ejecutivo. Si el Presidente se niega a promulgar y publicar
una Ley aprobada por el poder Legislativo, no quiere decir que
no sea Ley, ni impide que el órgano legislativo la publique, de
acuerdo a la Constitución.
La Constitución Dominicana de 2010 establece dos
situaciones distintas: la primera es aquella en que el Presidente
no promulga una ley porque la ha observado y sometido al
Congreso para que conozca sobre las observaciones, en cuyo
caso, si el Congreso no aprueba las observaciones, se convierte
definitivamente en Ley. En ese caso, el poder Ejecutivo debe
promulgar y publicar la Ley294
.
El otro caso es cuando el Presidente de la República no
promulga ni publica la ley, sea por inercia, sea por desacuerdo
con el Congreso (por ejemplo, si los legisladores no aprueban
sus observaciones). Entonces, vencido el plazo en que la ley
debía ser promulgada y publicada sin que el Presidente lo haya
hecho, se reputará automáticamente promulgada y el Presidente
de la cámara que la ha enviado al Ejecutivo la publicará295
.
293 RD, CD 2010, ob cit, art 128, num 1, lit b. 294
Ibid, art 102. 295 Ibid, art 101.
215
12.Resoluciones, decretos, reglamentos y ordenanzas
La Constitución distingue entre ley, decreto, reglamento,
resolución y acto: “Son nulos de pleno derecho toda ley, decreto,
resolución, reglamento o acto contrarios a esta Constitución”296
.
El Código Civil establece una distinción entre el decreto, el
reglamento y la resolución, distinguiéndolos a su vez de las leyes.
Dice que, después de publicarse, las leyes se reputan conocidas al
día siguiente en el Distrito Nacional y al segundo día en el resto de
la República, y luego señala: “Las disposiciones que anteceden se
aplican también a las Resoluciones y a los Decretos y
Reglamentos que dicte el Poder Ejecutivo”297
.
12.1.Las resoluciones
Hay varios tipos de resoluciones: las de los organismos
internacionales (estudiadas por el Derecho internacional), las
resoluciones judiciales, que son pronunciamientos judiciales de
carácter administrativo, las resoluciones de los organismos de la
Administración Pública298
y las resoluciones del órgano
legislativo, que son la especie que analizaremos.
“Pronunciarse a través de resoluciones acerca de los problemas
o las situaciones de orden nacional o internacional que sean de
interés para la República” es una de las atribuciones del Congreso
Nacional299
.
296 Ibid, art 6. 297 RD, CC, ob cit, art 1. 298 Estas se estudian en los términos de los reglamentos. Los organismos de
la Administración también dictan circulares e instrucciones cuyo desarrollo no nos interesa porque carecen de fuerza de ley o, lo que es lo mismo, del carácter
general que se busca en las normas que se tratan en este apartado. 299 RD, CD 2010, ob cit, art 93, num 1, lit r.
Introducción al Derecho Dominicano
216
Esas resoluciones, al igual que las leyes, se dotan de una
solemnidad formal con un encabezado que debe decir: “El
Congreso Nacional. En nombre de la República”300
.
Las resoluciones agotan el mismo procedimiento que las
leyes, debiendo ser aprobadas por el Congreso y promulgadas y
publicadas por el Presidente de la República301
.
Los Reglamentos del Senado, art 52, y de la Cámara de
Diputados, art 72, afirman que todos los acuerdos de esas
cámaras deben tener la “forma de ley o de resolución, según la
naturaleza del asunto”. El Reglamento de la Cámara de
Diputados agrega: “Aquellos asuntos que no ameriten revestir
este carácter, serán contestados en forma de comunicación”.
¿Con motivo de cuáles materias puede emitir el Congreso
una resolución? De diversas materias. Por ejemplo, el Congreso
aprueba o desaprueba mediante resolución los tratados
internacionales que el poder Ejecutivo suscribe302
y, entre otras
cosas, también aprueba o desaprueba los contratos del gobierno
cuando comprometen al Estado por un monto de dinero mayor
de doscientos salarios mínimos del sector público303
.
En términos generales, el Congreso, cuando habla hacia
afuera del organismo, de manera institucional, y pretende que el
instrumento jurídico utilizado tenga fuerza de ley o carácter
general, lo hace por ley o por resolución.
Al igual que en el caso de las leyes, puede atacarse la
constitucionalidad de las resoluciones legislativas, tanto en los
tribunales con motivo de un conflicto entre partes, lo que es el
control difuso, como por medio del control concentrado de su
constitucionalidad en el Tribunal Constitucional304
.
En efecto, en sentencia de 1998305
, la Suprema Corte de
Justicia afirmó que la acción en inconstitucionalidad por vía
directa (para el control concentrado de constitucionalidad) puede
ejercerse no sólo contra la ley legislativa stricto sensu, sino
300 Ibid, art 108. 301 Ibid, art 128, num 1, lit b. 302 Ibid, arts 128, num 1, lit d y 93, num 1, lit l. 303 Ibid, arts 128, num 2, lit d y 93, num 1, lit k. 304
Ibid, arts 185, num 1, y 188. 305 RD, SCJ, Pleno: Sent nº 1 del 6 de agosto de 1998, BJ 1053, pp 3-10.
Resoluciones, decretos, reglamentos y ordenanzas
217
también contra toda norma social obligatoria, como los decretos,
resoluciones y actos emanados de los poderes públicos (lo que
incluye las resoluciones de los ayuntamientos y las de la
Administración Pública, pero no las de los tribunales, como en
reiteradas ocasiones ha manifestado el órgano judicial, en virtud
de que la ley pone a disposición de las personas otros recursos
para atacar esas decisiones cuando les afectan)306
.
La Suprema Corte de Justicia se pronunciaba así en
momentos en que estaba vigente la Constitución de 1994, cuyo
art 67, num 1, terminaba así: “Corresponde a la Suprema Corte
de Justicia, sin perjuicio de las demás atribuciones que le
confiere la ley:”, “conocer de la constitucionalidad de las leyes, a
instancias del Poder Ejecutivo, de uno de los Presidentes de las
Cámaras del Congreso Nacional o de parte interesada”,
atribución que bajo la vigencia de la Constitución de 2010
corresponde al Tribunal Constitucional, de acuerdo al art 85,
num 1.
La suprema Corte de Justicia fundamentaba su decisión de
1998 en criterios que todavía son válidos: entendía que cuando el
legislador constituyente expresa que al poder Judicial
corresponde de manera exclusiva “conocer en única instancia de
la constitucionalidad de las leyes”, no hace distinción entre ley
en sentido estricto y otras normas obligatorias, y que si la
intención del constituyente hubiera sido referirse exclusivamente
a la ley emanada del Congreso Nacional, lo habría expresado
directamente.
306 Esa decisión comporta un cambio de criterio jurisprudencial. El 3 de
agosto de 1998, el Consejo Nacional de la Magistratura escogió nuevos jueces
de la Suprema Corte de Justicia; esos jueces suscribieron la sentencia del 6 de
agosto de 1998. Hasta ese momento, la posición de la Suprema Corte de
Justicia había sido que la acción en inconstitucionalidad (control concentrado)
tenía “por objeto, exclusivamente, la declaratoria de inconstitucionalidad de las
leyes, en sentido estricto, o sea de las disposiciones de carácter general
aprobadas por el Congreso Nacional y promulgadas por el Presidente de la
República, tanto por su contenido material como vicios de procedimiento en su
formación”, por lo que una acción en inconstitucionalidad que no tomara en cuenta ese criterio se declaraba inadmisible (véanse, como ejemplo, RD, SCJ,
Pleno: Sents nºs 3 a 13 del 11 al 18 de octubre de 1996. Boletín Judicial 1031,
pp 352-392).
Introducción al Derecho Dominicano
218
12.1.1.Comparación entre la resolución y la ley
Algunas similitudes entre una ley y una resolución son:
1) Ambas siguen el mismo proceso de formación,
promulgación y publicación.
2) La fuente de ambas es el órgano legislativo.
3) Ambas tienen carácter general, obligatorio y
permanente.
Algunas diferencias entre la ley y la resolución:
1) La formación de las resoluciones es más rápida que la de
las leyes.
Esto se debe en parte a su propia naturaleza: por ser una
decisión concreta y única, casi siempre la resolución es poco
extensa. En las resoluciones, el Congreso simplemente aprueba o
desaprueba, autoriza, expresa un sentimiento general del
Congreso ante una persona, organismo o Estado (de solidaridad,
agradecimiento, rechazo, etc.), otorga distinciones, etc, sin entrar
en mayores detalles. Mediante la ley se otorga una pensión;
mediante resolución se hace un reconocimiento a una
personalidad.
2) En cuanto a las materias de regulación.
Mediante las leyes, el legislador regula diversas materias. La
materia de la resolución es más uniforme y concreta, vg, la
aprobación o desaprobación de los acuerdos (contratos
comerciales, firmas de tratados internacionales, etc.) que realiza
el gobierno307
.
3) La ley contiene en sí misma el contenido de la materia
regulada. La resolución es independiente del contenido.
4) En cuanto al procedimiento de formulación y
aprobación, los proyectos de ley deben ser sometidos en cada
cámara a dos discusiones distintas. Este procedimiento no es
necesario para la aprobación de las resoluciones, que se discuten
una sola vez en cada cámara, excepto si se acuerda más de una
discusión antes de aprobarla o desaprobarla.
307 Decisiones más cotidianas, de menos trascendencia, son tomadas por el
legislador mediante simples comunicaciones, que, después de las leyes y
resoluciones, son la tercera y última forma en que expresa su voluntad (véanse
los reglamentos del Senado y de la Cámara de Diputados).
Resoluciones, decretos, reglamentos y ordenanzas
219
Hay materias en las que la resolución es privativa de una de
las cámaras. Por ejemplo, según la Constitución de 2010, art 86:
“Ningún senador o diputado podrá ser privado de su libertad
durante la legislatura, sin la autorización de la cámara a que
pertenezca, salvo el caso de que sea aprehendido en el momento
de la comisión de un crimen”. En ese caso, la cámara del
Congreso a la que pertenece ese legislador delibera y decide,
mediante resolución, despojarlo de la inmunidad
parlamentaria308
.
Por último, la Constitución faculta al Senado a tomar una
serie de decisiones (nombramientos, etc.), que adoptan la forma
de resoluciones.
12.2.Los decretos y reglamentos
Los decretos y reglamentos constituyen el conjunto de las
normas escritas con rango inferior a las leyes. Todos los
organismos e instituciones del Estado, centralizados,
descentralizados y autónomos, se rigen por reglamentos para la
regulación de su organización y funcionamiento.
La actividad reglamentaria del Poder Ejecutivo comienza con
la facultad, encomendada al Presidente de la República, de dictar
decretos y reglamentos. La Constitución Dominicana de 2010,
art 128, num 1, lit b, faculta al Presidente de la República a
expedir decretos, reglamentos e instrucciones cuando sea
necesario.
La facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo se va
diluyendo entre las instituciones de la Administración Pública,
que se rigen por sus propios reglamentos, sujetos a las leyes.
Eso es en cuanto al Poder Ejecutivo, que a estos efectos
podemos dividirlo en el Presidente de la República, propiamente,
y el resto del órgano ejecutivo, que son los Ministerios que
componen la Administración, subdivididos a su vez en Sub-
308 Ninguna ley obliga a los legisladores a decidir a favor o en contra de
tomar esta decisión, pero “la inmunidad parlamentaria” “no constituye un
privilegio personal del legislador, sino una prerrogativa de la cámara a que pertenece”, por lo que “al cesar el mandato congresual pueden impulsarse las
acciones que procedan en derecho (véase RD, CD 2010, ob cit, arts 86 y 87;
también el Reglamento del Senado y el de la Cámara de Diputados).
Introducción al Derecho Dominicano
220
ministerios, Direcciones, Departamentos, Divisiones, Secciones,
Oficinas e Institutos.
Algunos organismos públicos son descentralizados y otros
son autónomos.
Por otro lado están los otros dos poderes públicos: el poder
Legislativo y el poder Judicial. Cada cámara legislativa (la de los
diputados y la de los senadores) tiene su propio reglamento, con
disposiciones de organización interna y de funcionamiento. El
Poder Judicial se organiza y funciona en base a reglamentos,
además de las leyes y resoluciones que conforman su marco
normativo.
Finalmente está el gobierno local de los ayuntamientos en el
ámbito de los municipios. Los reglamentos y las ordenanzas
municipales pueden contener normas reglamentarias en las
materias de competencia municipal.
Como puede verse, el tema de los reglamentos en el Estado
puede ser confuso. Hay que delimitarlo previo a su tratamiento,
un tratamiento que no pretende ser más que sucinto.
Una primera delimitación consiste en separar los reglamentos
con fuerza de ley de aquellos que no la tienen. Los primeros son
objeto de este apartado. Los segundos regulan y organizan la
actividad interna de los órganos que los expiden, y por tanto, al
igual que las circulares e instrucciones de la Administración
Pública, no nos interesan.
Ateniéndonos a la doctrina administrativista, podemos dividir
los reglamentos con fuerza de ley en dos clases: a) según su
forma y el órgano que los dicta y b) según su relación con la ley:
1) Por su forma y por el órgano que los dicta son:
a) Los decretos y reglamentos del Presidente de la
República,
b) Los reglamentos de la Administración Pública, de
acuerdo a su potestad reglamentaria y
c) Los reglamentos y ordenanzas de los ayuntamientos.
2) Por su relación con la ley:
a) Decretos/Reglamentos ejecutivos.
Son los que desarrollan los preceptos de una ley. Las leyes
apelan a los reglamentos para detallarse, explicarse,
Resoluciones, decretos, reglamentos y ordenanzas
221
complementarse. Estos reglamentos, en el Estado
presidencialista dominicano, los solicita el legislador, a través de
la ley, al propio Presidente de la República, de acuerdo a su
facultad reglamentaria, que se ejerce por remisión de la ley.
b) Decretos/Reglamentos independientes.
Los reglamentos independientes no vienen a desarrollar
una ley. Los dicta el Presidente, en cuyo caso se llaman
decretos. Regulan materias no reguladas por las leyes.
En la República Dominicana no existe reserva de
reglamento, por lo que el legislador no está obligado a
respetar ninguna materia que deba ser regulada por decreto.
El decreto no puede reclamar la exclusividad sobre ninguna
materia. Concomitantemente, sí existe la reserva de ley, lo
que implica que la Constitución hace regular determinadas
materias exclusivamente por leyes y no pueden ser reguladas
por reglamento.
Aparte del Presidente de la República, otros organismos
públicos, especialmente los autónomos, tienen facultad
reglamentaria. Son autónomos porque la Constitución lo
dispone. Su facultad reglamentaria es también
constitucional. Así, la Junta Central Electoral, el Tribunal
Superior Electoral, el Consejo de Seguridad y Defensa, la
Universidad Autónoma de Santo Domingo, entre otros.
En general, podrán expedir reglamentos los organismos y
funcionarios que el legislador o el constituyente determinen:
“La regulación de los servicios públicos es facultad
exclusiva del Estado. La ley podrá establecer que la
regulación de estos servicios y de otras actividades
económicas se encuentre a cargo de organismos creados para
tales fines”309
.
Esa disposición no tiene que ser limitativa a los servicios
públicos, como parecen indicar los ejemplos de la Junta
Monetaria y del Instituto Dominicano de
Telecomunicaciones, que tienen facultades reglamentarias.
La Constitución Dominicana de 2010, art 223, mantiene
la facultad de “la Junta Monetaria como órgano superior del
309 RD, CD 2010, ob cit, art 147, num 3.
Introducción al Derecho Dominicano
222
Banco Central” para regular el “sistema monetario y
financiero de la Nación”.
Por su parte, la Ley General de Telecomunicaciones310
crea
el Instituto Dominicano de las Telecomunicaciones (INDOTEL)
como órgano regulador de las telecomunicaciones en la
República Dominicana.
c) Decretos de necesidad.
Una de las innovaciones de la reforma constitucional de 2010
es la regulación de los estados de excepción en la Constitución,
artículos 262 al 266.
La constitucionalización de las medidas excepcionales de los
derechos fundamentales de las personas con motivo de los
estados de excepción se desarrolla a partir de una teoría clásica,
conocida como teoría de las circunstancias excepcionales.
De acuerdo a dicha teoría, en caso de alteración o gravedad
de magnitud importante (catástrofe natural, revolución, acto de
terrorismo, epidemia, etc.), de manera que las instituciones
políticas corran riesgo o se pongan en peligro, el Estado debe
poder reaccionar excepcionalmente, facultando al gobierno a que
adopte medidas que eviten la extensión de los daños, que
corrijan los causados y que impidan la subsistencia de la
alteración.
“Se consideran estados de excepción aquellas situaciones
extraordinarias que afecten gravemente la seguridad de la
Nación, de las instituciones y de las personas frente a las cuales
resultan insuficientes las facultades ordinarias. El Presidente de
la República, con la autorización del Congreso Nacional, podrá
declarar los estados de excepción en sus tres modalidades:
Estado de Defensa, Estado de Conmoción Interior y Estado de
Emergencia”311
.
En otros ordenamientos jurídicos, los estados de excepción
son regulados por leyes orgánicas, lo que también es necesario
en la República Dominicana, aunque la Constitución no ordena
explícitamente su regulación por ley.
310 RD: Ley General de Telecomunicaciones, Nº 153-98 del 27 de mayo de
1998, que Crea el Instituto Dominicano de las Telecomunicaciones
(INDOTEL), GO 9983. 311 RD, CD 2010, ob cit, art 262.
Resoluciones, decretos, reglamentos y ordenanzas
223
El Presidente de la República declara los estados de excepción
con la autorización del Congreso312
. En su condición de Jefe de
Estado, le corresponde, si no estuviere reunido el Congreso,
declarar los estados de excepción313
.
El instrumento jurídico mediante el cual declarará el Presidente
un estado de excepción es el decreto, que la doctrina española
llama “decreto de necesidad”.
En esta materia, la iniciativa del Presidente procede “si no se
encontrare reunido el Congreso Nacional”314
, lo que significa que,
a pesar del carácter de urgencia de los estados de excepción, se
confía primero al legislador la regulación, mediante resolución, de
las medidas que deben ser tomadas, y subsidiariamente puede
disponerlas el Presidente, de lo que tendrá que dar cuenta al
Congreso en cuanto se presente la oportunidad.
Se trata de mecanismos constitucionales para garantizar la
constitucionalidad y la legalidad de las medidas y para prevenir los
abusos y violaciones de derechos de las personas más allá de lo
razonable, a la vez que se garantiza la actuación rápida del Estado
cuando el caso lo amerite.
12.2.1.La relación de la ley con los decretos y reglamentos
La relación entre la ley y los decretos y reglamentos está
basada en una serie de principios que buscan aclarar y preservar
los ámbitos de rango y competencia de estos tipos de norma,
especialmente para proteger la potestad legislativa de la
reglamentaria.
Entre esos principios destacan: 1) el principio de primacía
normativa, 2) el de reserva de ley, 3) el de indisponibilidad, 4) el
de congelación de rango, y 5) el de cooperación.
1) El principio de primacía normativa.
La ley es de rango superior al decreto y prima sobre éste. Por
extensión de este principio, se sigue que los decretos y
reglamentos y ordenanzas municipales están subordinados a la
Constitución y a la ley.
312 Ibid, art 262. 313
Ibid, art 128, num 1, lit g. 314 Ibid, art 128, num 1, lit g.
Introducción al Derecho Dominicano
224
En base al principio de jerarquía normativa, las normas de
rango inferior no pueden derogar a las de rango superior, pero
estas últimas sí pueden derogar o modificar a aquéllas.
2) El principio de reserva de ley.
En su formulación positiva, este principio implica que hay un
conjunto de materias que son de la regulación exclusiva de la
ley, que no pueden ser reguladas por decreto. En su formulación
negativa indica que no existe un ámbito material de regulación
reservado al decreto (aunque sí en otros ordenamientos, como el
francés), de manera que la ley sí puede regular toda materia que
el decreto regula.
Pero la excepción no es total, siendo que la ley puede delegar
al decreto ejecutivo, o reglamento, una regulación
complementaria, ampliatoria o explicativa de la materia que ella
regula. La delegación tiene que ser explícita y no genérica.
3) El principio de indisponibilidad.
Por un lado, el legislador no puede delegar a la potestad
reglamentaria las materias que la Constitución le manda regular.
Por otro lado, el órgano ejecutivo no puede atribuirse la potestad
legislativa del Congreso.
Así ocurre, por ejemplo, en materia impositiva, penal o
procesal; y también en las materias que la Constitución reserva
exclusivamente a las leyes; así como en las materias que las
leyes regulen, de acuerdo al principio de congelación de rango.
4) El principio de congelación de rango.
Supone que cuando una ley regula una materia, el rango
queda congelado, es decir, que solamente otra ley puede regular
esa materia. En ningún caso podrá regularla un decreto o un
reglamento, u otra norma de jerarquía inferior a la ley, excepto
en los casos en que se trate de su reglamentación, delegado por el
legislador en la misma ley.
El principio de rango normativo se deriva del principio de
reserva de ley. La reserva de ley tiene una doble vertiente: a) la
reserva de ley material, que se realiza cada vez que la
Constitución dispone que determinada materia sea regulada por
una ley y b) la reserva de ley formal, que se realiza cada vez que
una ley regula una materia, por iniciativa del legislador, aunque
Resoluciones, decretos, reglamentos y ordenanzas
225
la Constitución no lo disponga. Cada vez que se realiza la
reserva formal, la materia objeto de regulación se sustrae a la
potencial regulación del reglamento: de ahí que se hable de
congelación de rango.
5) El principio de cooperación.
Implica que la ley y el reglamento, en el marco de la
subordinación de éste a aquélla, se complementan, bien de
manera delegada, cuando la ley dispone que el decreto
reglamentario complete la regulación que ella establece, o bien
de manera independiente, cuando los decretos regulan toda
materia no reservada a las leyes.
12.2.2.Los decretos y reglamentos en el Derecho dominicano
1)En tanto que fuentes del Derecho.
En el ordenamiento jurídico dominicano, los decretos son
fuente primaria del Derecho, por lo que tienen un uso preferente
sobre otras fuentes llamadas secundarias, tales como la
costumbre, los usos y los Principios Generales del Derecho.
En el ordenamiento jurídico dominicano se entienden como
normas jurídicas estatales, directas, primarias y formales y, por
tanto, fuentes del Derecho, la Constitución, la ley (las leyes en
sentido estricto), los decretos, las resoluciones (las del Congreso
Nacional y otras con carácter normativo o fuerza de ley, por
ejemplo, las contentivas de reglamentos) y los reglamentos
propiamente con fuerza de ley.
Los decretos y reglamentos ocupan el tercer escalón en el
sistema de fuentes, por debajo de la Constitución y del bloque de
constitucionalidad, que ocupan el primer escalón, y de las leyes y
los tratados internacionales ordinarios, que ocupan el segundo.
2)Por el requisito de su publicación.
Según la Constitución Dominicana de 2010, art 109, las leyes
deben ser publicadas. En desarrollo de ese mandato, el Código
Civil, art 1, dispone los plazos para que se reputen conocidas:
“En el Distrito Nacional, el día siguiente al de la publicación. En
todas las Provincias que componen el resto del territorio
nacional, el segundo día”, y termina diciendo que: “Las
disposiciones que anteceden se aplican también a las
Introducción al Derecho Dominicano
226
Resoluciones y a los Decretos y Reglamentos que dicte el Poder
Ejecutivo”.
3)Por el control de su constitucionalidad.
En cuanto al control concentrado, el Tribunal Constitucional
tiene entre sus atribuciones conocer en única instancia “las
acciones directas de inconstitucionalidad contra las leyes,
decretos, reglamentos, resoluciones y ordenanzas, a instancias
del Presidente de la República, de una tercera parte de los
miembros del Senado o de la Cámara de Diputados y de
cualquier persona con interés legítimo y jurídicamente
protegido”315
.
Mientras que los tribunales judiciales ordinarios mantienen el
control difuso: “Los tribunales de la República conocerán la
excepción de constitucionalidad en los asuntos sometidos a su
conocimiento”316
. El control difuso de la constitucionalidad
alcanza también a los decretos y reglamentos.
12.3.Las ordenanzas y reglamentos municipales
Hay varios tipos de ordenanza, según su fuente. A veces se
llama ordenanza a algunas decisiones judiciales, vg, el auto del
juez presidente de un tribunal de primera instancia cuando actúa
como juez de referimientos, y también la decisión del juez
presidente de la corte de apelación cuando se apela la sentencia
de primera instancia.
En varias sentencias, la Suprema Corte de Justicia ha dicho
que no puede revisarse la constitucionalidad de las decisiones
judiciales, entre las que se cuentan estos autos llamados
ordenanzas, porque no tienen el carácter de normas. No son
leyes, ni resoluciones de los legisladores, ni decretos, ni
reglamentos, ni ordenanzas o reglamentos municipales, que son
el tipo de actos (de carácter normativo) a que alude este apartado.
En República Dominicana, el municipio, el Distrito Nacional
y los distritos municipales constituyen la unidad administrativa
en que se divide el Estado317
, cuyo gobierno se pone a cargo de
los ayuntamientos, que están constituidos por dos órganos: a) el
315 Ibid, art 185, num 1. 316
Ibid, art 188. 317 Ibid, art 199.
Resoluciones, decretos, reglamentos y ordenanzas
227
Concejo de Regidores, que “es un órgano exclusivamente
normativo, reglamentario y de fiscalización integrado por
regidores y regidoras”, y b) la Alcaldía, que “es el órgano
ejecutivo encabezado por un alcalde o alcaldesa, cuyo suplente
se denominará vicealcalde o vicealcaldesa”318
.
Cada municipio se subdivide en distritos municipales, y estos
en secciones, y éstas en parajes319
. El gobierno de los distritos
municipales está a cargo de una Junta de Distrito, integrada por
un director o directora (y su suplente), que actúa como órgano
ejecutivo y una Junta de Vocales con funciones normativas,
reglamentarias y de fiscalización320
. A la vez, “en cada sección
existirá una alcaldía pedánea y en cada uno de los parajes que la
componen, una ayudantía de alcalde pedáneo”321
.
La función de los alcaldes pedáneos y de sus ayudantes es
ejecutiva: velar por el fiel cumplimiento de los reglamentos y
ordenanzas de los ayuntamientos y asegurar la prestación de los
servicios municipales322
.
La Ley del Distrito Nacional y los Municipios dispone que:
“Mediante ordenanzas y reglamentos los ayuntamientos podrán
adecuar y complementar las disposiciones legales a fin de ajustar
su aplicación a las condiciones y necesidades locales y a las
peculiaridades y características de sus comunidades”323
.
De acuerdo a las definiciones contenidas en el art 109 de la
Ley del Distrito Nacional y los Municipios, las ordenanzas
regulan:
1) La convivencia ciudadana,
2) El desarrollo de las actividades de los munícipes y
3) La imposición y ordenación de arbitrios, contribuciones
y derechos de carácter económico en favor del ayuntamiento.
Por ejemplo, los ayuntamientos, mediante ordenanzas,
pueden establecer las subdivisiones que consideren dentro de los
318 Ibid, art 201; RD, Ley del Distrito Nacional y los Municipios, ob cit, arts
52 y 60. 319 RD, Ley del Distrito Nacional y los Municipios, art 23. 320 RD, CD 2010, ob cit, art 210, párr I. 321 RD, Ley del Distrito Nacional y los Municipios, ob cit, art 24. 322
Ibid, arts 163 y ss. 323 Ibid, art 9, párr.
Introducción al Derecho Dominicano
228
límites del municipio, incluyendo los límites de las áreas
urbanas.
También mediante ordenanzas, los ayuntamientos establecen
el cobro de tasas, cuotas tributarias y arbitrios municipales, sin
perjuicio de la Constitución ni de las leyes comerciales y
tributarias que limitan esa gestión, y sin que ello impida que,
mediante el Presupuesto General de la Nación, se asigne un
porcentaje de las recaudaciones nacionales a los ayuntamientos.
En tanto que los reglamentos regulan:
1) La organización y funcionamiento de la propia
administración municipal,
2) La prestación de los servicios públicos y
3) Las relaciones entre los munícipes y los ayuntamientos.
Por ejemplo, los ayuntamientos regulan por reglamento los
requisitos y trámites para la imposición de honores y
distinciones. Regulan también las formas de participación
ciudadana en la gestión municipal, incluyendo la aplicación del
Presupuesto Participativo Municipal324
. Además, la compra y
contratación de bienes y servicios del ayuntamiento; y lo relativo
al pago de las deudas contraídas por los ayuntamientos.
Ambos, reglamentos y ordenanzas, “son disposiciones
generales de carácter normativo”325
.
Sin perjuicio del control de la legalidad de los actos, acuerdos
y resoluciones de las administraciones y autoridades
municipales, que la ley pone a cargo de los tribunales de justicia,
la constitucionalidad de una ordenanza o de un reglamento
324 El sistema de Presupuesto Participativo Municipal (PPM) tiene por objeto
establecer los mecanismos de participación ciudadana en la discusión,
elaboración y seguimiento del presupuesto de los municipios (Ley de
Presupuesto Participativo Municipal, art 1).
La Constitución dispone que una nueva Ley Orgánica de la Administración
Local regule los mecanismos directos de participación local (referendo,
plebiscito e iniciativa normativa municipal (CD 2010, art 203). 325 Los ayuntamientos también expiden resoluciones, que la Ley del Distrito
Nacional y los Municipios, art 109, definen como “las disposiciones en asuntos
administrativos internos del gobierno local o las referidas a materia individualizada, específica de efectos limitados que no impongan obligaciones
de carácter general a los habitantes del municipio”. De esa definición se
desprende su falta de interés como objeto de este análisis.
Resoluciones, decretos, reglamentos y ordenanzas
229
municipal puede ser controlada jurisdiccionalmente. La
Constitución Dominicana de 2010, art 185, num 1, incluye, entre
las facultades del Tribunal Constitucional, la de conocer en única
instancia las acciones directas de inconstitucionalidad de las
ordenanzas y de los reglamentos.
231
13.La jurisprudencia
Hay quienes consideran a la jurisprudencia como una
verdadera ciencia del derecho, esto es, una actividad dirigida a
obtener conocimientos, inspirada en, e inspiradora de, valores y
principios326
. Larenz defiende que la jurisprudencia es
efectivamente una ciencia por el hecho de haber “desarrollado
métodos que aspiran a un conocimiento racionalmente
comprobable del Derecho vigente”, reconociéndole, sin
embargo, limitaciones en cuanto a su perfectibilidad científica327
.
En la actualidad, la jurisprudencia es el criterio, de vocación
constante y uniforme, que los jueces y tribunales establecen al
interpretar y aplicar las fuentes del Derecho.
Al interpretar y aplicar las demás fuentes, la jurisprudencia se
convierte también en una fuente del Derecho.
Por fuentes del Derecho, a los fines de crear jurisprudencia,
debemos entender a la Constitución, las leyes en sentido extenso
(ley, resolución legislativa, decreto, reglamento y ordenanza
municipal), la costumbre, los principios del Derecho y la
jurisprudencia anterior como precedente. Así, la jurisprudencia
actual se convierte en fuente de las futuras decisiones judiciales.
La jurisprudencia puede dividirse de varias maneras:
1) Es nacional o internacional, según provenga de los
tribunales nacionales o de una jurisdicción internacional o
2) Es constitucional u ordinaria, según se refiera a la
materia constitucional o que trate sobre cualquier otra materia.
La jurisprudencia internacional que entra al ordenamiento
jurídico dominicano suele ser constitucional y no ordinaria.
326 LARENZ, Karl: Metodología de la Ciencia del Derecho (trad y rev M.
Rodríguez M.). Barcelona: Ariel, 1994. 327 Ibid, p 26.
Introducción al Derecho Dominicano
232
En materia ordinaria, son muchas las decisiones de los
diferentes jueces y tribunales judiciales, pero suele tomarse en
cuenta como fuente del Derecho únicamente la jurisprudencia de
los tribunales supremos, que en la República Dominicana es la
Suprema Corte de Justicia, en atribuciones de Corte de
Casación328
. “Las decisiones de la Suprema Corte de Justicia, en
funciones de Corte de Casación, establecen y mantienen la
unidad de la jurisprudencia nacional”329
.
En materia constitucional, la Suprema Corte de Justicia venía
asumiendo el control de la constitucionalidad de las normas
jurídicas. La reforma constitucional de 2010 crea una
jurisdicción constitucional especializada para esa función: el
Tribunal Constitucional.
13.1.Requisitos de la jurisprudencia
Para constituir jurisprudencia, los criterios del poder Judicial
y de la jurisdicción constitucional en sus sentencias acerca de
alguna materia deben reunir determinados requisitos. Los más
importantes son:
1) Que se trate de criterios emanados de los tribunales
supremos: la Suprema Corte de Justicia en la jurisdicción judicial
ordinaria y el Tribunal Constitucional en la jurisdicción
constitucional.
2) Que se trate de jurisprudencia y no de antecedentes o
precedentes judiciales.
La diferencia entre jurisprudencia y antecedente judicial es
que el antecedente es el producto de una sola y primera decisión
judicial, mientras que la jurisprudencia nace en el momento en
que dos o más fallos judiciales idénticos reiteren el mismo
criterio, de manera estable y constante.
La cuestión de la constancia y estabilidad puede volverse
problemática. La jurisprudencia sobre una materia puede variar a
lo largo de tiempo, lo cual puede deberse a muchas causas:
reforma del sistema político del Estado (vg, que se transite de
una dictadura a una democracia), reforma de las normas jurídicas
(vg, la reforma de un código completo), suscripción de tratados y
328
Véase CD 2010, ob cit, art 154, num 2. 329 RD, Ley de Casación, ob cit, art 2.
La jurisprudencia
233
compromisos internacionales por parte del Estado (vg, en
materia de Derechos Humanos o de libre comercio), reforma del
poder Judicial (vg, renovando por completo la matrícula de
jueces de la Suprema Corte de Justicia), vacilación y hasta
desacuerdo de los jueces con respecto a su postura sobre una
materia, o por la evolución de la sociedad, etcétera.
Eso puede dar lugar a sentencias divergentes y hasta
contradictorias, sean distantes en el tiempo o falladas por los
mismos jueces de la misma corte. Siempre es posible que en
algún momento fluctúe la jurisprudencia sobre una materia.
3) Que los criterios emitidos en el fallo sean ratio decidendi
y no obiter dictum.
Las partes fundamentales que componen una sentencia son:
a) los “puntos de hecho”, que narran el conflicto expuesto a la
justicia (los antecedentes del conflicto, su desarrollo y la manera
como terminó, si es que ha terminado); b) los “puntos de
derecho”, que es la exposición de las normas jurídicas que, con
anterioridad al conflicto, prohíben los actos realizados u ordenan
los que no se realizaron, normas que además señalan los órganos
que deben intervenir en el conflicto para investigarlo y juzgarlo,
el procedimiento necesario y la sanción aplicable; c) los
“motivos de la sentencia”, que también se conoce como la parte
“considerativa” de una sentencia, en la cual el juez o tribunal
expone el conjunto de razonamientos fundamentados que sirven
de base al dispositivo, y d) el “dispositivo”, que es la última parte
sustancial de la sentencia, consistente en aquélla en la que el juez
expone su decisión.
Los “motivos de la sentencia” pueden dividirse en: a) una
serie de razonamientos fundamentales que bastarían para
fundamentar la decisión del juez, y b) una serie de
razonamientos complementarios, dichos para “mayor
abundamiento” de las razones principales.
Los “motivos” principales conforman el corpus del ratio
decidendi (“razón suficiente para decidir”). Los “motivos”
secundarios o complementarios constituyen los obiter dicta (en
singular: obiter dictum: “dicho de paso”).
Para crear jurisprudencia, los que deben reiterarse de manera
idéntica y constante son los ratio decidendi.
Introducción al Derecho Dominicano
234
13.2.Jurisprudencia y sistemas de derecho
Existen varios sistemas de derecho, según qué tipo de
preceptos adquieren el carácter de obligatorios, aplicables a los
comportamientos, actos, hechos y relaciones jurídicas.
Destacan, por estar más extendidos, dos sistemas, que son el
continental y el anglosajón:
1) El sistema de derecho continental.
Es el más extendido por el mundo. Tiene dos características
básicas: la primera es que su principal fuente es la Ley (las
normas jurídicas escritas, emanadas principalmente del órgano
legislativo), antes que la jurisprudencia.
Su segunda característica es que tiende a agrupar conjuntos
de leyes en códigos, que son textos sistematizados y coherentes
que abarcan grandes materias, identificadas a menudo con ramas
del Derecho (por ejemplo, el Derecho civil es una rama del
Derecho y hay un Código Civil que pretende reunir
sistemáticamente las normas comunes a esa rama).
Este es el sistema jurídico de la República Dominicana,
aunque no debe descartarse la tendencia hacia un sistema mixto
por la relevancia que ha ido ganando la jurisprudencia,
relevancia reforzada por la creación del Tribunal Constitucional
en 2010.
2) El sistema de derecho anglosajón.
También muy extendido. Su característica es que se
fundamenta en la jurisprudencia más que en las leyes. Las
decisiones de los tribunales de instancias superiores tienen un
carácter vinculante para los tribunales inferiores; y el conjunto de
las decisiones judiciales que conforman los casos típicos es lo
que se denomina jurisprudencia propiamente.
Con respecto a su efecto sobre la jurisprudencia como fuente
del Derecho, los sistemas jurídicos continental y anglosajón
pueden contrastarse en varios aspectos:
1) El continental se fundamenta en las normas jurídicas
emanadas del órgano legislativo y del ejecutivo, mientras que el
anglosajón se fundamenta en las decisiones emanadas del órgano
judicial.
2) En el sistema continental, los jueces y tribunales aplican
e interpretan la norma jurídica en decisiones judiciales que no
La jurisprudencia
235
obligan a los jueces y tribunales de menor jerarquía, los cuales,
antes que por las sentencias, están obligados por las normas.
Mientras que en el sistema anglosajón, los jueces están
compelidos a motivar sus decisiones en base a los precedentes
judiciales y a la jurisprudencia de las cortes supremas y de los
tribunales constitucionales: las decisiones judiciales van
afirmando lo que se conoce como el precedente judicial, y el
conjunto de sentencias de las que se pueden obtener las reglas
tipo para la solución de los casos jurídicos se conoce como
jurisprudencia.
3) En el sistema jurídico anglosajón, la jurisprudencia es
una fuente primaria del Derecho; mientras que en el sistema
continental no siempre lo es.
13.3.La jurisprudencia en el ordenamiento jurídico dominicano
En la República Dominicana, la Suprema Corte de Justicia
reafirma el carácter de derecho continental del sistema jurídico
dominicano, a la vez que llama la atención sobre el papel de la
jurisprudencia en el ordenamiento actual.
En sentencia de 2009, recuerda que en la Francia
prerrevolucionaria (de la época anterior a 1789), “un órgano (el
parlamento) esencialmente destinado a la función legislativa
fungía también de Corte soberana de justicia y sus sentencias que
hacían jurisprudencia adquirían el carácter de regla general, lo
que devino inaceptable después de la Revolución, al asumir cada
Poder del Estado su verdadera y específica misión”.
De esa manera, sigue diciendo la sentencia, “la influencia
unificadora que en su jurisdicción ejercía la jurisprudencia de los
parlamentos rindiendo sentencias de reglamento, fue sustituida
por el sistema en que ningún juez queda ligado a lo que ha
decidido una decisión judicial anterior, que no ha podido crear
una regla de derecho que se imponga a los otros jueces, como
antes ocurría”.
Sin embargo, “hoy y desde que el concepto de justicia fue
transformado con la Revolución”, los jueces “juegan un rol
esencial en la aplicación de la ley, formando con el conjunto de
sus decisiones lo que se conoce como jurisprudencia, mediante
la cual se precisa y completa la regla de derecho, cuando ésta no
Introducción al Derecho Dominicano
236
es clara o adolece de lagunas, pero esta jurisprudencia”, “al
interpretar la ley, no se establece por vía de autoridad y, por
tanto, no puede ser tomada de apoyo o fundamento único de un
fallo cuando se invoque su violación”330
.
Reveladoras de la importancia que ha ido adquiriendo la
jurisprudencia en el sistema jurídico dominicano son las palabras
de Subero Isa331
: “Con más frecuencia invocamos una sentencia
de la Suprema Corte de Justicia como punto fundamental de
nuestras pretensiones, lo cual obedece a que nos estamos
olvidando de los textos y de la doctrina. Los jueces exigen la
presentación de una sentencia que sirva de sostén a su propia
sentencia”332
.
Parece que los jueces han tomado conciencia de la creciente
importancia de su función y de su trascendencia para el sistema
de fuentes del ordenamiento jurídico: “En nuestros días
interpretar, glosar, comentar, escoliar o hacer exégesis sobre un
determinado texto jurídico son términos que adquieren una
sinonimia casi perfecta, cuyo resultado tampoco nadie se atreve a
negar que constituye una fuente auténtica del derecho, la cual
suele ser llamada como doctrina o dogmática, a tal punto que
puede erigirse en norma de cumplimiento obligatorio cuando el
legislador le confiere un carácter positivo mediante la
incorporación de su contenido en una ley”333
.
330 RD, SCJ, Cám Civil: Sent nº 1 del 2 de septiembre de 2009, Casación. En:
www.suprema.gov.do. (Consultada el 13 de febrero de 2011.) 331 Que, dicho sea de paso, no fueron expresadas en tono de celebración, sino
de exhortación. 332 SUBERO ISA, Jorge A.: Discurso en la presentación de Recopilación
Jurisprudencial Integrada (vol 1, tomo 3), de L. Almanzor González
Canahuate. Santo Domingo, 12 de abril de 1999. 333 NOLASCO OLIVO, Daniel Julio: Comentarios al art 92 de la
Constitución de 2002, en: La Constitución de la República Dominicana
Comentada por los Jueces del Poder Judicial. Santo Domingo: SCJ, 2006, p
622.
237
14.La jurisdicción constitucional
De acuerdo con Kelsen, “la función de examinar la
constitucionalidad de las leyes y anular las que se
consideren inconstitucionales puede conferírsele a un
tribunal especial, o al tribunal supremo, o a todos los
tribunales.
“Queda delegada en los órganos facultados para aplicar
las leyes, especialmente los tribunales, cuando el examen
de la constitucionalidad no está expresamente excluido de
esa facultad.
“Cualquier tribunal está facultado para examinar la
constitucionalidad de la ley que ha de aplicar en un caso
concreto, es decir, quitar la validez de esa ley para ese caso
concreto. La ley mantiene validez para los restantes casos
que regula, y debe ser aplicada por los tribunales en todos
esos casos mientras no excluyan la aplicación en un caso
concreto.
“Si el examen de la constitucionalidad de las leyes queda
reservado a un único tribunal, éste puede estar facultado
para quitar validez a la ley reconocida como
inconstitucional, no sólo para un caso concreto, sino para
todos los casos que esa ley regula, es decir, para quitar
validez a la ley propiamente.
“Pero hasta ese instante la ley es válida y debe ser
aplicada por los órganos de aplicación del Derecho. La ley
en cuestión puede permanecer válida durante muchos años
y ser reiteradamente aplicada antes de que el tribunal
competente la derogue por inconstitucional”334
.
334
KELSEN, Hans: Teoría Pura del Derecho (trad Roberto J. Vernengo).
México: UNAM, 1982.
Introducción al Derecho Dominicano
238
Las ideas de Kelsen han sido recibidas en los ordenamientos
jurídicos de muchos Estados, no obstante la oposición de algunos
juristas335
.
En el ordenamiento jurídico dominicano, como en los demás
que utilizan este sistema, la utilización del control de
constitucionalidad se debe a dos razones: por un lado, a la
necesidad de garantizar la primacía de la Constitución; por otro
lado, correlativamente, a la necesidad de interpretar y aplicar las
normas y demás fuentes del Derecho conforme a la Constitución.
14.1.La Constitución de 1966 y el control difuso
Las últimas cuatro constituciones de la República Dominicana
han sido la de 1966, la de 1994, la de 2002 y la de 2010. La
Constitución de 1966 establecía en su art 46 que: “Son nulos de
pleno derecho toda ley, decreto, resolución, reglamento o acto
contrarios a esta Constitución”.
Se trata del principio de supremacía de la Constitución, que se
mantiene en el mismo artículo de las posteriores constituciones,
excepto en la de 2010, en la que pasa a formar parte del artículo 6,
con la siguiente añadidura: “Todas las personas y los órganos que
ejercen potestades públicas están sujetos a la Constitución, norma
suprema y fundamento del ordenamiento jurídico del Estado”.
Basándose en el principio de supremacía de la Constitución,
los tribunales judiciales, al interpretar y aplicar las normas
jurídicas, comienzan a conocer sobre su constitucionalidad a partir
de 1989: “De conformidad con los principios de nuestro Derecho
Constitucional, todo tribunal ante el cual se alega la
inconstitucionalidad de una ley, reglamento o acto, como medio
de defensa, tiene competencia y está en el deber de examinar y
ponderar dicho alegato como cuestión previa al examen del fondo
del caso”336
.
Con ello se afirmaba el control difuso de la constitucionalidad,
que el juez realiza a petición de parte, o de oficio por el juez: “La
335 Véase, por ejemplo, SCHMITT, Carl y KELSEN, Hans: La Polémica
Schmitt / Kelsen Sobre la Justicia Constitucional (trad M. Sánchez S. y R. J.
Brie). Madrid: Tecnos, 2009. 336 RD, SCJ: Sent nº 19 del 31 de marzo de 1989, BJ 940, pp 357-363.
La jurisdicción constitucional
239
inconstitucionalidad de una ley, decreto, reglamento o acto puede
ser alegada como medio de defensa por toda parte que figure en
un proceso judicial, o promovida de oficio por todo tribunal
apoderado de un litigio, y en este caso, la declaración de
inconstitucionalidad sería relativa y limitada al caso de que se
trate”337
.
Características del control difuso:
1) Está difuminado en el sistema de justicia, a cargo de
todos los tribunales judiciales. De ahí que se llame “difuso”.
2) La constitucionalidad de las leyes, decretos,
resoluciones, reglamentos o actos contrarios a la Constitución
sólo se conoce en el ámbito de cada tribunal y con motivo de un
conflicto en trámite de solución.
3) La solicitud de conocer de la inconstitucionalidad puede
ser planteada, como una excepción de procedimiento, por una de
las partes involucradas en un conflicto entre particulares llevado
a la instancia judicial.
4) El control difuso puede ser ejercido también por los
jueces, “de oficio, es decir, sin ninguna formalidad y sin que
nadie se lo solicite, pues ellos no pueden desconocer un
imperativo de una Constitución que ellos mismos han jurado
respetar”338
.
5) La declaratoria de inconstitucionalidad, si se produce,
tiene un valor relativo: para la norma o acto en cuestión y con
respecto al caso en cuestión. No afecta a otras personas o
situaciones ni prevalece más allá de ese caso. Posteriormente la
norma o acto sigue teniendo vigencia como si nunca se hubiera
declarado inconstitucional.
Se dice que el tribunal realiza el control difuso por vía de
excepción porque conoce del asunto por separado, apartándose
momentáneamente del asunto principal del litigio para decidir
sobre la constitucionalidad.
Sin embargo, si declara la inconstitucionalidad, su decisión
influirá decisivamente sobre el resto del proceso, de donde
podría resultar que el resto del procedimiento no siga teniendo
337 RD, SCJ, Pleno: Sents nºs 1 y 2 del 1º de septiembre de 1995, BJ 1018, pp
159-172. 338 SUBERO ISA, 7 de enero de 2010, ob cit, p 11.
Introducción al Derecho Dominicano
240
razón de ser, o que se haga evidente que la balanza de la justicia
va a inclinarse en favor de la parte que ha obtenido la
declaratoria de inconstitucionalidad.
Con la reforma constitucional de 2010, los tribunales del
órgano judicial, incluyendo la Suprema Corte de Justicia,
conservan sus atribuciones para ejercer el control difuso de la
constitucionalidad: “Los tribunales de la República conocerán la
excepción de constitucionalidad en los asuntos sometidos a su
conocimiento”339
.
14.2.La Constitución de 1994 y el control concentrado
La Constitución de 1994 fortaleció el órgano judicial con la
introducción de diversas disposiciones que ampliaron la
autonomía, la independencia y la estabilidad de los jueces, como
órgano y como funcionarios públicos.
Una de esas disposiciones facultaba al órgano judicial para
conocer por vía directa de la constitucionalidad de las normas
jurídicas: “Corresponde exclusivamente a la Suprema Corte de
Justicia, sin perjuicio de las demás atribuciones que le confiere la
ley”, “conocer en única instancia” “de la constitucionalidad de
las leyes, a instancias del Poder Ejecutivo, de uno de los
Presidentes de las Cámaras del Congreso Nacional o de parte
interesada”340
.
La acción en inconstitucionalidad por vía directa puede
ejercerse contra la ley stricto sensu y contra toda norma social
obligatoria, como los decretos, resoluciones y actos emanados de
los poderes públicos341
.
Ese carácter extensivo de la acción fue afirmada por la
Suprema Corte de Justicia contra la opinión de que la
Constitución de 1994 mandaba conocer la constitucionalidad de
las leyes adjetivas únicamente.
La Constitución de 2010 y la Ley del Tribunal Constitucional
incluyeron explícitamente las leyes, decretos, reglamentos,
resoluciones y ordenanzas como objetos del control concentrado
339 RD, CD 2010, ob cit, art 188. 340 RD, CD 1994, ob cit, art 67, num 1, in fine; también CD 2002, ob cit,
mismo artículo. 341 Véase RD, SCJ, sent del 6 de agosto de 1998, ob cit.
La jurisdicción constitucional
241
de constitucionalidad a cargo del Tribunal Constitucional. El
mandato es extensivo respecto del control difuso.
Características del control concentrado son:
1) Su conocimiento compete exclusivamente a la
jurisdicción constitucional. Fue de la competencia exclusiva de
la Suprema Corte de Justicia y lo es del Tribunal
Constitucional.
2) Se ejerce por vía directa, sin necesidad de que se esté
ventilando un conflicto en los tribunales.
3) El Tribunal Constitucional conoce de las acciones
directas de inconstitucionalidad contra las leyes, decretos,
reglamentos, resoluciones y ordenanzas.
4) El Tribunal Constitucional conoce de las acciones
directas de inconstitucionalidad a instancias del Presidente de la
República, de una tercera parte de los miembros del Senado o
de la Cámara de Diputados y de cualquier persona con interés
legítimo y jurídicamente protegido342
.
5) La declaratoria de inconstitucionalidad tiene efectos
erga omnes, o sea, respecto de todo el mundo343
.
6) La declaratoria de inconstitucionalidad tiene efecto
permanente. Se opera una derogación de la norma o acto
inconstitucional. El Tribunal Constitucional actúa como lo que
la doctrina denomina “legislador negativo”: no crea la norma,
pero puede excluirla del ordenamiento jurídico.
14.3.La Corte Interamericana de Derechos Humanos
En Costa Rica, en 1969, fue adoptada la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), que
entró en vigencia en 1978344
.
342 RD, CD 2010, ob cit, art 185, num 1. La Constitución de 2010, art 185,
num 1, modifica la Constitución de 2002, art 67, num 1. Llama la atención la
sustitución del concepto de “parte interesada”, que la Suprema Corte de Justicia
llegó a entender como “cualquier persona”, por el de “cualquier persona con
interés legítimo y jurídicamente protegido”: ¿podría significar una restricción al
acceso de las personas a la jurisdicción constitucional? 343 RD, SCJ, Sents nºs 1 y 2 del 1º de septiembre de 1995, ob cit. 344 OEA: Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante
Pacto de San José). Suscrita en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de
1969. En vigencia desde el 18 de julio de 1978.
Introducción al Derecho Dominicano
242
El órgano jurisdiccional de la convención es la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), que tiene
competencia territorial en los países que la acepten dentro del
ámbito americano y antillano (excepto por el momento Cuba,
por razones políticas). Además, tiene doble jurisdicción
material: 1) una jurisdicción contenciosa y 2) una jurisdicción
consultiva, ambas con competencia en la República
Dominicana.
14.3.1.Jurisdicción contenciosa
La Corte IDH decide, conforme al Derecho Internacional de
los Derechos Humanos, las controversias de carácter jurídico
que, en materia de derechos de las personas, le sometan los
Estados o los particulares contra el Estado, o la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), cuando
hubieran agotado los recursos del sistema de justicia del
ordenamiento jurídico del país en cuestión345
.
Para someterse a esa jurisdicción, el Estado debe
previamente aceptarla; pero una vez que la acepta, abre todas
las posibilidades para que cualquier persona o grupo de
personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida
en uno o más Estados miembros de la OEA, pueda presentar a
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos peticiones
que contengan denuncias o quejas de violaciones de derechos
humanos por parte del Estado en cuestión, quejas y denuncias
que la CIDH evalúa para apoderar del asunto, si procede, a la
Corte IDH.
14.3.2.Competencia consultiva.
Los Estados miembros de la OEA “podrán consultar a la
Corte acerca de la interpretación” de la Convención Americana
de Derechos Humanos “o de otros tratados concernientes a la
protección de los derechos humanos en los Estados
americanos”346
.
Igualmente podrán consultarla: a) el Órgano de Consulta de
la OEA, conformado por los ministros de relaciones exteriores
345
Ibid, arts 46.1.a y 61 al 63. 346 Ibid, art 64.1.
La jurisdicción constitucional
243
de los Estados partes y b) el Comité Consultivo de Defensa
también de la OEA, conformado por militares de los Estados
americanos347
.
También la “Corte, a solicitud de un Estado miembro” de la
OEA, “podrá darle opiniones acerca de la compatibilidad entre
cualquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos
internacionales”348
.
No sólo los Estados Partes, también otros organismos que
formen parte del sistema interamericano de protección de
Derechos Humanos pueden, si sus instrumentos normativos lo
establecen, requerir a la Corte IDH opiniones consultivas sobre
la interpretación y aplicación de esos instrumentos, en el marco
de los mecanismos interamericanos de protección.
Por ejemplo, según la Convención de Belem Do Pará: “Los
Estados Partes en esta Convención y la Comisión Interamericana
de Mujeres, podrán requerir a la Corte Interamericana de
Derechos Humanos opinión consultiva sobre la interpretación de
esta Convención”349
.
14.3.3.Competencia de la Corte IDH en República Dominicana
Mediante Resolución 739 del Congreso Nacional
dominicano, promulgada el 25 de diciembre de 1977350
,
República Dominicana ratificó el Pacto de San José.
Pero no fue sino hasta el 25 de marzo de 1999 que República
Dominicana ratificó la competencia de la Corte IDH y de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (que actúa
como órgano de investigación de la corte) para conocer sobre la
interpretación, aplicación y cumplimiento del pacto y sobre los
compromisos contraídos en él por el Estado Dominicano351
.
347 OEA: Carta de la Organización de los Estados Americanos (OEA).
Suscrita en Bogotá, Colombia, el 30 de abril de 1948. En vigencia desde el 13
de diciembre de 1951, arts 61 al 69. 348 OEA, Pacto de San José, ob cit, art 64.2. 349 OEA: Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar
la Violencia Contra la Mujer (Convención de Belem Do Pará). Belem Do
Pará, Brasil, 9 de junio de 1994, art 11. 350 Publicada varios meses más tarde, en la Gaceta Oficial del 11 de febrero
de 1978. 351 Véase OEA, Pacto de San José, ob cit, arts 33 y 62.3.
Introducción al Derecho Dominicano
244
Días antes, el 19 de febrero de 1999, el poder Ejecutivo
dominicano había aceptado tal competencia de la Corte IDH y
de la CIDH, en un instrumento de aceptación donde el
Presidente de la República decía que: “El Gobierno de la
República Dominicana, por medio del presente instrumento,
declara que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin
convención especial, la competencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos sobre todos los casos relativos a" su
"interpretación o aplicación”.
Con ello se abrió la posibilidad de que la República
Dominicana pudiera demandar a, y ser demandada por,
cualquier otro Estado americano que hubiera también aceptado
la competencia de esa corte internacional.
Esas decisiones han sido imprescindibles en la
configuración del actual bloque de constitucionalidad
dominicano. En varias decisiones judiciales352
y en la
Resolución 1920-2003, la Suprema Corte de Justicia ha
definido el bloque de constitucionalidad como el sistema
constitucional del ordenamiento jurídico de la República
Dominicana, conformado por un conjunto de “disposiciones de
igual jerarquía que emanan de dos fuentes normativas
esenciales: a) la nacional, formada por la Constitución y la
jurisprudencia constitucional local, tanto la dictada mediante el
control difuso como por el concentrado, y b) la internacional,
compuesta por los pactos y convenciones internacionales, las
opiniones consultivas y las decisiones emanadas de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos”.
De ahí que esas normas del Derecho internacional y esa
jurisprudencia constitucional, nacional e internacional, vinculan
al poder Judicial dominicano y, a través de él, se convierten en
fuente del Derecho aplicado en la República Dominicana.
Las normas inconstitucionales lo son, no solamente con
respecto a las disposiciones contenidas en el texto de la
Constitución, sino con respecto a aquellas disposiciones que,
siendo del Derecho internacional, vienen a formar parte del
ordenamiento jurídico dominicano a través de la Constitución.
352 Verbigracia RD, SCJ, Sent del 9 de febrero de 2005.
La jurisdicción constitucional
245
El bloque de constitucionalidad está constituido, no sólo por la
Constitución y las decisiones judiciales y opiniones consultivas de
la Corte IDH. También por los tratados de Derechos Humanos
que adquieren jerarquía constitucional al ser suscritos y ratificados
por el Estado dominicano. Esos tratados, pactos y convenciones
“tienen jerarquía constitucional y son de aplicación directa e
inmediata por los tribunales y demás órganos del Estado”353
.
Con la aceptación de la jurisdicción de la Corte IDH, el Estado
puede demandar o ser demandado por ante esa jurisdicción
supranacional. Su jurisprudencia (sentencias y opiniones
consultivas) viene a ser fuente del ordenamiento jurídico
dominicano, por lo que puede citarse como fundamento y causa
de la producción de normas y como precedente para fundamentar
decisiones judiciales. Además, los particulares y organizaciones
demandantes o demandados pueden utilizar tal fuente para
fundamentar sus pretensiones o su defensa.
Con la apertura de la República Dominicana a las decisiones
de la Corte IDH se fortalece el sistema de fuentes del
ordenamiento jurídico nacional y se refuerza el cambio de
significado de una constitución, que en pocas décadas ha dejado
de ser un documento de principios programáticos, no vinculantes,
para convertirse en un instrumento de aplicación directa a la
realidad jurídica.
Ya no se habla de Constitución, sino de una familia de normas
(la Constitución, tratados internacionales en materia de Derechos
Humanos, las opiniones consultivas de la Corte IDH, las
sentencias constitucionales de los tribunales nacionales y las
sentencias de la Corte IDH): hoy se habla de un bloque de
constitucionalidad, lo que sugiere la idea de un instrumento
compacto, unitario y múltiple a la vez, que ocupa el primer lugar
en la jerarquía del sistema de fuentes del ordenamiento jurídico
dominicano.
14.4.El Tribunal Constitucional dominicano
Con la reforma de la Constitución en 2010 se crea la
jurisdicción constitucional, cuya Ley Orgánica del Tribunal
353 RD, CD 2010, ob cit, art 74, num 3.
Introducción al Derecho Dominicano
246
Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales (Ley
del Tribunal Constitucional) fue promulgada en junio de
2011354
.
El objeto del Tribunal Constitucional es “garantizar la
supremacía de la Constitución, la defensa del orden
constitucional y la protección de los derechos fundamentales”355
.
Según la CD 2010, art 185, y sus nums 1 al 4, para lograr su
objetivo, el órgano constitucional tendrá como atribución
conocer en única instancia:
1) Las acciones directas de inconstitucionalidad contra las
leyes, decretos, reglamentos, resoluciones y ordenanzas, a
instancias del Presidente de la República, de una tercera parte de
los miembros del Senado o de la Cámara de Diputados y de
cualquier persona con interés legítimo y jurídicamente protegido
(num 1),
2) El control preventivo de los tratados internacionales
antes de su ratificación por el órgano legislativo (num 2),
3) Los conflictos de competencia entre los poderes
públicos, a instancias de uno de sus titulares (num 3) y
4) Cualquier otra materia que disponga la ley (num 4).
El Tribunal Constitucional es competente para conocer de
otras materias (excepto el control difuso de la constitucionalidad,
que queda a cargo de los tribunales judiciales ordinarios).
Según la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, le
compete:
1) Conocer no sólo la constitucionalidad del contenido de
las normas, sino cuando por sus omisiones contradigan la
Constitución. La acción directa en inconstitucionalidad puede ser
interpuesta “contra las leyes, decretos, reglamentos, resoluciones
354El Tribunal Constitucional debía integrarse dentro de los doce meses
siguientes a la entrada en vigencia, en enero de 2010, de la nueva Constitución
(RD, CD 2010, ob cit, Segunda Disposición Transitoria). Eso no fue posible
porque, respecto de algunas de las cláusulas del proyecto de ley de su creación,
hubo desacuerdo entre los legisladores y entre estos y el órgano ejecutivo. Por
eso hubo que esperar, no hasta enero de 2011, como ordenaba la Constitución, sino hasta junio de ese año, para la aprobación de la ley que regula el Tribunal
Constitucional y el consiguiente funcionamiento de éste. 355 RD, CD 2010, ob cit, art 184.
La jurisdicción constitucional
247
y ordenanzas, que infrinjan, por acción u omisión, alguna norma
sustantiva”356
.
2) Conocer también de la revisión de las decisiones
judiciales en materia de amparo: “todas las sentencias emitidas
por el juez de amparo pueden ser recurridas en revisión por ante
el Tribunal Constitucional”357
.
Ha de esperarse que al Tribunal Constitucional competa
también controlar la constitucionalidad de la formación y
actuación de las instituciones democráticas o que puedan incidir
en la democracia y en el tipo de gobierno y de sistema político,
vg, los partidos políticos: “La organización de partidos,
agrupaciones y movimientos políticos es libre, con sujeción a los
principios establecidos en esta Constitución”358
.
Ese tipo de control es ejercido por los tribunales
constitucionales de otros ordenamientos jurídicos. Esa
competencia se desprende del control de la constitucionalidad
del contenido y de las omisiones de las normas jurídicas que
regulan las instituciones democráticas o relacionadas con la
democracia.
El órgano constitucional controla también “las decisiones
judiciales de los tribunales ordinarios”. Por razones
comprensibles de seguridad jurídica, esta atribución tiene un
carácter irretroactivo: “las decisiones judiciales que hayan
adquirido la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada,
especialmente las dictadas en ejercicio del control directo de la
constitucionalidad por la Suprema Corte de Justicia, hasta el
momento de la proclamación de la presente Constitución, no
podrán ser examinadas por el Tribunal Constitucional y las
posteriores estarán sujetas al procedimiento que determine la ley
que rija la materia”359
.
La atribución que aquí se confiere al Tribunal Constitucional
es la de examinar las decisiones judiciales que adquieran la
autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada cuando, de
356 RD, Ley del Tribunal Constitucional, ob cit, art 36. 357 Ibid, art 94. 358
RD, CD 2010, ob cit, art 216 359 Ibid, art 277
Introducción al Derecho Dominicano
248
acuerdo a su Ley Orgánica, art 53, se presente una o más de las
siguientes cuestiones:
1) Que, mediante la prerrogativa judicial del control difuso,
la sentencia de que se trate declare la inconstitucionalidad de una
ley, decreto, reglamento, resolución u ordenanza,
2) Que la sentencia viole un precedente del Tribunal
Constitucional o
3) Que con esa decisión judicial se vulnere el contenido de
un derecho fundamental, cuando: a) la vulneración, en el
momento de conocerla, se ha invocado en el proceso que produjo
la decisión judicial, b) se han agotado los recursos jurisdiccionales
ordinarios y extraordinarios contra la decisión judicial sin que la
violación sea subsanada y c) la violación sea imputable de modo
inmediato y directo a una acción u omisión del órgano
jurisdiccional, con independencia de los hechos que han dado
lugar al proceso en que dicha violación se produjo, los cuales no
son susceptibles de revisión por el Tribunal Constitucional.
El atributo de revisar las decisiones judiciales de los tribunales
ordinarios se ha puesto a cargo del Tribunal Constitucional con el
fin de garantizar “la coherencia y unidad de la jurisprudencia
constitucional”360
. En ese sentido, éste actúa como una verdadera
“corte de casación constitucional”, examinando si el Derecho
Constitucional ha sido bien o mal aplicado.
El ejercicio de esa atribución está supeditado al conjunto de
principios contenidos en el debido proceso y la seguridad jurídica,
que son los principios amenazados por un ejercicio abusivo o
indiscriminado del control de la constitucionalidad de las
decisiones judiciales.
Hasta la integración y funcionamiento de la jurisdicción
constitucional, la Suprema Corte de Justicia mantuvo “las
funciones atribuidas” por la Constitución “al Tribunal
Constitucional y al Consejo del Poder Judicial”361
.
14.4.1.Fuerza vinculante de la jurisprudencia constitucional
La creación del Tribunal Constitucional resalta la diferencia
entre la jurisprudencia ordinaria, emanada de los tribunales
360
RD, Ley del Tribunal Constitucional, ob cit, Noveno Considerando. 361 RD, CD 2010, ob cit, Tercera Disposición Transitoria.
La jurisdicción constitucional
249
judiciales y la jurisprudencia constitucional, emanada del órgano
constitucional. Por primera vez en la Constitución, y en la Ley
del Tribunal Constitucional, art 31, se habla de “precedente
judicial” y se reconoce su fuerza vinculante para los poderes
públicos:
1) Vinculante para el poder Judicial, ya que las decisiones
judiciales que infrinjan un precedente judicial se someterán a
control constitucional.
2) Vinculante, en general, para los poderes públicos: las
decisiones del órgano constitucional “son definitivas e
irrevocables y constituyen precedentes vinculantes para los
poderes públicos y todos los órganos del Estado”362
.
Con la creación de la jurisdicción constitucional se fortalece
el bloque de constitucionalidad. No sólo las “decisiones del
Tribunal Constitucional”, también “las interpretaciones que
adoptan o hagan los tribunales internacionales en materia de
derechos humanos”, cuya competencia acepte la República
Dominicana, “constituyen precedentes vinculantes para los
poderes públicos y todos los órganos del Estado”363
.
362
Ibid, art 184. 363 RD, Ley del Tribunal Constitucional, ob cit, art 7, num 13.
251
15.La costumbre, los Principios del Derecho y la doctrina
La costumbre, los Principios Generales del Derecho y la
doctrina completan el cuadro del planteamiento clásico de
las fuentes del Derecho.
15.1.La costumbre
La costumbre es la práctica impuesta por el uso social. La
Constitución y las leyes distinguen entre buenas y malas
costumbres, considerándose como aceptable, y generalmente
legal, lo acorde al orden público y a las buenas costumbres.
Existen varias teorías acerca de cuáles son los elementos
esenciales de la costumbre. La más conocida en República
Dominicana es la Teoría Ecléctica Moderna (sostenida por
autores como Windscheid, Gierke y Ruggiero). Según esta
escuela, la costumbre tiene dos elementos: un elemento
material y un elemento subjetivo u opinio iuris:
1) Elemento material: la costumbre nace del
consuetudo, que es una conducta repetitiva, duradera,
uniforme y más o menos generalizada en un determinado
territorio, o a nivel nacional en un Estado; o incluso entre
varios Estados, pues la costumbre es fuente del Derecho
nacional e internacional y
2) Elemento subjetivo o interno: consiste en la opinio
iuris, que es la creencia social de que la costumbre es
jurídicamente vinculante.
Las costumbres pueden clasificarse: a) según su vigencia
territorial y b) según su relación con las normas jurídicas:
1) Según su vigencia territorial: a) hay costumbre de
carácter internacional, acostumbrada entre los Estados con
motivo de las relaciones diplomáticas; b) hay costumbres de
Introducción al Derecho Dominicano
252
ámbito nacional de un Estado; c) también de ámbito
regional, o d) incluso local de una provincia o de un
municipio.
2) Por su relación con las normas jurídicas, las costumbres
se clasifican en tres tipos:
a) Costumbre extra legem o praeter legem (fuera de la ley):
regula ámbitos que no están regulados por las normas jurídicas,
b) Costumbre contra legem (contra la ley): existe contra lo
dispuesto en la norma jurídica, regulando situaciones de manera
distinta o contradictoria con las normas y
c) Costumbre secundum legem o propter legem (conforme
a la ley): regula ámbitos jurídicos regulados por las normas,
complementándolas.
En algunas ramas del Derecho dominicano, la costumbre es
fuente del Derecho. En el Derecho común está recogido en el
Código civil y en el Código de Procedimiento Civil, adaptados,
junto a otras normas, del Derecho francés codificado (los
códigos napoleónicos).
15.2.Relevancia de la Ley, los Reglamentos y la Costumbre
Como hipótesis podemos decir que el lugar prominente de la
ley, los reglamentos y la costumbre en el sistema de fuentes
recogido por los códigos napoleónicos y adaptados tal cual al
ordenamiento jurídico dominicano se explica: a) por el tipo de
sistema jurídico de la época y b) por el lugar de origen de la
población.
15.2.1.El sistema jurídico de la época
A partir de 1492, España colonizó la isla Española. Entre los
años 1605 y 1606, los colonizadores despoblaron una tercera
parte de la isla: la parte occidental. En 1697, España cedió esa
parte de la isla a Francia. Se bautizó con el nombre de Saint
Domingue. Allí se implementó la legislación francesa. En la
parte oriental de la isla, que siguió llamándose la Española, se
implementaban las instituciones jurídicas y el Derecho
españoles.
En 1804, Saint Domingue se independizó de Francia y
adoptó el nombre de Haití. En 1822, Haití invadió la Española.
La costumbre, los Principios del Derecho y la doctrina
253
En 1844, la Española se independizó de Haití y oficialmente
adoptó el nombre de República Dominicana.
Mientras ocurría ese proceso histórico, la legislación francesa,
usada por los franceses en su colonia de Saint Domingue, fue
adoptada por Haití a partir de su independencia e impuesta en la
República Dominicana, que terminó adoptándola en 1884.
Desde mucho antes de la independencia dominicana en 1844,
algunos dominicanos se habían familiarizado con la legislación
francesa por haber ocupado puestos en el gobierno haitiano. Tal
es el caso de “un rico propietario de Azua llamado Buenaventura
Báez y el importante abogado y comerciante Manuel Joaquín
Delmonte”, Manuel María Valencia y Tomás de Bobadilla,
antiguo funcionario del gobierno haitiano364
.
Entre el período colonial y los primeros años de
independencia dominicana ocurrió en Francia el fenómeno de la
codificación. En 1804 se dictó el Código Civil francés, llamado
Código napoleónico. Con ese código como punta de lanza y
otros que se dictaron a partir de 1804, se extendió en los
próximos años el sistema jurídico llamado continental.
Francia, las colonias francesas y aquellos lugares
influenciados por la legislación francesa no eran lugares donde la
Constitución y las normas de tipo constitucional gozaran de
popularidad. Se consideraba que la ley, complementada por la
costumbre, bastaba para regular la sociedad.
15.2.2.El lugar de origen de la población
En Francia, en Haití y en la República Dominicana, en los
tiempos de la adopción de la codificación, la mayor parte de la
población era campesina y, o, no sabía leer y escribir. Mucho
menos entendía de leyes. Por eso los códigos tomaron como
fuente la costumbre, que siguió siendo fuente del Derecho, con
carácter supletorio en las materias que la ley no alcanzaba.
Las normas jurídicas suelen referirse al “uso” y a la
“costumbre”, a veces, indistintamente, aunque la doctrina
establece diferencias entre ambos términos. En los tribunales
civiles, comerciales y laborales dominicanos puede invocarse la
364
MOYA PONS, Frank: Manual de Historia Dominicana (10ª ed). Santo
Domingo: Caribbean Publishers, 1995, pp 270 y 275-276.
Introducción al Derecho Dominicano
254
costumbre a falta de ley o de prueba en contrario. Pero debe
probarse, con frecuencia mediante la audición de testigos.
Por el contrario, en los tribunales penales se impone el
principio de legalidad, de acuerdo a la máxima nullum
crimen, nulla poena sine lege previa. Por eso la costumbre no
surte efecto como causa de justificación del delito. Sin
embargo, el Código Procesal Penal abre las puertas a la
excepción en favor de la diversidad: “En los casos de hechos
punibles atribuidos a miembros de un grupo social con
normas culturales propias se puede ordenar una pericia para
conocer las pautas culturales de referencia y valorar
adecuadamente su responsabilidad penal”365
. La
determinación de esas “pautas culturales” podría servir para
atenuar la pena366
.
15.3.Los Principios Generales del Derecho
La acepción de Principios Generales del Derecho tiene un
doble significado, según que los principios se vean como
informadores del ordenamiento jurídico o como fuente del
Derecho.
Como informadores del ordenamiento jurídico, los
principios son enunciados de carácter general y abstracto que
fundamentan las normas jurídicas. Como fuente del Derecho,
tienen carácter supletorio del ordenamiento.
Los principios no solamente son fuente supletoria del
Derecho: son fuente antes, durante y después que la Ley, por
lo que es difícil ubicarlos con precisión en el sistema de
fuentes sin correr el riesgo de entenderlos desde un punto de
vista muy limitado. Un principio no deja de serlo aunque no
sea positivizado en las normas.
Expresados de manera general, los principios son muy
diversos: el principio de legalidad, el de igualdad, el de
defensa, etc., y cada uno puede inspirar corpus normativos de
muy diversa índole, ya que las normas jurídicas, al regular la
conducta de las personas y sus relaciones, se inspiran en una
serie de enunciados básicos.
365
RD, CPP, ob cit, art 216. 366 Véase ibid, art 339, num 3.
La costumbre, los Principios del Derecho y la doctrina
255
En los principios se inspiran la Constitución, las normas
positivas, los tratados internacionales y los tribunales al hacer
justicia. Un solo principio puede inspirar muchas normas.
En ese sentido, los Principios Generales se caracterizan:
1) Por estar incluidos en una norma jurídica,
2) Por representar los ideales que una comunidad decide
erigir como sus máximos objetivos a desarrollar por el
ordenamiento jurídico,
3) Por ser informadores del desarrollo del ordenamiento
jurídico y
4) Por ser criterios interpretativos de máximo valor para los
tribunales y para la Administración Pública.
Los Principios Generales del Derecho han sido
conceptualizados por la escuela iusnaturalista y por la
iuspositivista, y han merecido también una explicación mixta:
1) Explicación iusnaturalista.
Para esta corriente del pensamiento jurídico, los Principios
Generales del Derecho son normas del Derecho natural. Aunque
pueden ser aprehendidos por el Derecho positivo, están en un
ámbito ideal fuera y por encima de las normas ordinarias.
2) Explicación iuspositivista.
Para la corriente iuspositivista, los Principios Generales del
Derecho forman parte del Derecho positivo, aunque con carácter
de ideas rectoras de las que se deducen las normas jurídicas.
3) Explicación mixta o conciliadora.
La doctrina y la jurisprudencia de hoy en día entienden los
Principios Generales del Derecho como parte del ordenamiento
jurídico, por la necesidad de recurrir a ellos para crear, interpretar
y aplicar las normas, y porque, al igual que la costumbre, ellos en
sí mismos son útiles como fuente jurídica para zanjar las lagunas,
oscuridad o silencio de las normas. De ahí que, como se ha
dicho, resulta que los principios cumplen una doble función:
informadora del ordenamiento jurídico, y supletoria de las
normas:
a) Función informadora para el ordenamiento jurídico.
Los principios, como fuentes del Derecho, son útiles a los
legisladores, que crean las normas. Una norma jurídica suele
basarse en principios del Derecho, que el legislador enuncia,
Introducción al Derecho Dominicano
256
unas veces en los “considerandos” que encabezan las normas, y
otras veces en las normas mismas.
b) Función supletoria para las normas jurídicas y para la
costumbre.
Los principios son útiles también a los jueces, que interpretan
y aplican las normas. Los jueces se valen de los principios para
hacer una justa y correcta interpretación y aplicación de las
normas. Los principios no sólo se invocan como informadores
de las normas, sino para suplir la falta de regulación y la ausencia
de la costumbre.
15.3.1.La constitucionalización de los principios
En la primera mitad del siglo XX prevalecía el positivismo
jurídico y un rechazo del iusnaturalismo. Con la experiencia de
la Segunda Guerra Mundial y de los gobiernos de corte
totalitario en Europa (especialmente el nazismo y el fascismo),
los juristas llegan a la conclusión de que el Derecho no puede
prescindir de los Principios del Derecho, con la consiguiente
revitalización del Derecho natural.
Con la positivización de los Principios Generales del Derecho
nace la tendencia a constitucionalizar una parte importante del
Derecho positivo, sobre todo lo referente a los derechos
fundamentales.
De acuerdo a esa tendencia, la Constitución Dominicana se
ha enriquecido con la introducción de nuevas normas en la
reforma constitucional de 2010. La constitucionalización de
normas positivas y el reconocimiento de nuevas normas
constitucionales forman parte a su vez de una tendencia que se
puede decir de carácter internacional.
(Esto comporta el peligro de una brecha entre las normas y la
realidad, entre la realidad jurídica y la realidad social. Las
constituciones se llenan de principios, en una relación
inversamente proporcional a la realidad: se habla de igualdad y
de justicia en sociedades desiguales e injustas. Es como si se
pretendiera conjurar las problemáticas de la realidad social a
golpe de normativizar los principios del Derecho.
El peligro es creerse que esa sola es la solución, y que, una
vez dictada la norma, se ha resuelto el problema. Es como emitir
La costumbre, los Principios del Derecho y la doctrina
257
moneda sin respaldo, con la pretensión de que el soporte físico
de la moneda sea suficiente para garantizar su valor. Al
problema se suma la ligereza con que suelen aprobarse las
normas, quizá por lo fácil que resulta hacerlo. Esto contribuye a
lo que se ha llamado inflación legislativa.
A la tarea de producir normas de protección de los derechos
fundamentales hace falta sumarle el compromiso de aplicarlas.
Como hipótesis al margen podría plantearse una evolución
del constitucionalismo dominicano en etapas, de acuerdo a la
siguiente clasificación de Loewenstein: así tendríamos etapas: a)
de constituciones semánticas (que sirven de tapadera con la que
los poderes gobernantes enmascaran la verdadera realidad
existente), b) de constituciones nominales (períodos en que la
realidad no se adapta a la Constitución) y c) de constituciones
normativas, período que todavía se espera en muchos países,
durante el cual la Constitución y la realidad coinciden.)
Varios Principios Generales del Derecho han sido
positivizados, convirtiéndolos en normas constitucionales. Los
principales principios que impregnan el ordenamiento jurídico
dominicano, recogidos por la Asamblea Nacional Legislativa en
el Preámbulo de la CD 2010, son los de “la dignidad humana, la
libertad, la igualdad, el imperio de la ley, la justicia, la
solidaridad, la convivencia fraterna, el bienestar social, el
equilibrio ecológico367
, el progreso y la paz”.
15.4.La doctrina
“Por doctrina se entiende la elaboración teórica del Derecho
realizada por los cultivadores de esta disciplina”368
.
367 En su proceso de adaptación a las exigencias de los nuevos tiempos, la
Constitución ha hecho suyo recientemente el principio de equilibrio ecológico.
Para muchos Estados y gobiernos, la contaminación ambiental y el cambio
climático están en el centro de una discusión política y jurídica sobre los
problemas mundiales de la actualidad.
Pocos niegan la realidad de la contaminación, que muchas veces pasa por ser
una lucha de defensa del ambiente contra la contaminación de las empresas
industriales. Pero el argumento del cambio climático en defensa de la tesis de un acelerado calentamiento global ha sido refutado y no está exento de
controversias. 368 LUMIA, ob cit, p 64.
Introducción al Derecho Dominicano
258
La doctrina suele a veces tener importancia como fuente
indirecta y secundaria del Derecho. Su limitación es que se trata
de las opiniones de los juristas que, aunque fundamentadas en el
estudio de las normas, no gozan de legitimidad ni de fuerza de
obligatoriedad porque no son la expresión del pueblo o de sus
representantes que, como los legisladores y jueces, no sólo han
sido directa o indirectamente elegidos, sino que suelen tomar a
coro y por votación las decisiones importantes en materia de
regulación y jurisprudencia. En otras palabras, la doctrina no es
vinculante para el legislador ni para el juez, ni en general para
cualquiera que sea el intérprete o aplicador de la norma jurídica.
No siempre ha sido así. En tiempos del imperio romano,
mediante una ley llamada Legge delle citazioni (del año 426 dC),
de Teodosio II y Valentiniano III, se reconoció que la doctrina
tenía valor vinculante en el proceso judical, “y en primer lugar”
se reconocía “plena autoridad” a las obras de Papiano, Paulo,
Ulpiano, Modestino y Gayo369
.
Hoy en día, los legisladores y jueces, y el órgano Ejecutivo al
promulgar los decretos y los reglamentos, suelen consultar a los
juristas y a sus textos para informarse sobre las tendencias del
Derecho. De ahí que no se puede negar una influencia y muchas
veces hasta un trabajo directo de los doctrinarios en la
elaboración de las normas, en las reformas constitucionales y
hasta en la construcción de los conocimientos previos del Juez
que le permiten formarse criterios.
369 BOBBIO, ob cit, p 245.
259
16.Interpretación y aplicación de la norma jurídica
Interpretar algo es buscarle significado o sentido. “La
interpretación jurídica se distingue de la interpretación en general
por su objeto, que está constituido por las normas jurídicas”370
.
Las normas jurídicas, con motivo de su aplicación, tienen que ser
interpretadas, con mayor o menor dificultad. A veces se
interpretan de manera automática; otras veces hace falta, para
interpretarlas, la investigación o el razonamiento lógico.
Cada persona, con motivo de sus relaciones y de sus conflictos
con los demás, buscará el mayor beneficio al menor costo posible.
Defenderá su verdad para ganar. Las relaciones sociales, políticas,
económicas o de cualquier otra índole son susceptibles de ser
convertidas en relaciones jurídicas para revestirlas de formalidad y
de solemnidad, y los conflictos sociales se traducen en conflictos
jurídicos para canalizar su solución por medio de vías
institucionalizadas y aprobadas por el Estado.
Enfrentadas a las normas jurídicas para defender su verdad
mediante la interpretación de esas normas, las partes en un
negocio o en un pleito intentarán interpretarlas a su favor.
El legislador, el jurista, el juez, por razones políticas, de justicia
o académicas, buscarán la interpretación más favorable a la verdad
y al bien común.
Según Lumia, la interpretación jurídica consiste en el
reconocimiento del significado o alcance de la norma jurídica371
.
16.1.Unidad, coherencia y plenitud del ordenamiento jurídico
Todo ordenamiento jurídico se supone dotado de tres rasgos
principales: la unidad, la coherencia y la plenitud372
.
370
LUMIA, ob cit, p 69. 371 Ibid, p 70.
Introducción al Derecho Dominicano
260
La “unidad significa totalidad jerárquica”, “imputabilidad de
todas las normas a una única norma fundamental”, la cual “da
sentido” al “ordenamiento”. La coherencia se entiende como la
“ausencia de contradicciones normativas”, es decir, que no hay
antinomias en el ordenamiento. Y la plenitud se entiende como la
presumible “ausencia de lagunas normativas”, esto es, que el
ordenamiento “dispone al menos de una respuesta para cada
hecho de la vida real cuya naturaleza exija su regulación
jurídica”373
.
Sin embargo, algunas cuestiones demuestran que tales rasgos
no son definitivos y que están lejos de ser perfectos:
La unidad, por ejemplo, se considera como el rasgo principal
de todo sistema jurídico374
; pero está sujeta a su aceptación por
parte de los juristas, y principalmente por parte de los “operadores
del sistema jurídico”, que son los poderes públicos que aprueban,
promulgan y aplican las normas. Recuérdese que la “hipotética
norma fundamental” de Kelsen es una construcción teórica, una
ficción. Además, la Constitución no siempre ha estado, como hoy,
en lo alto del ordenamiento jurídico, y todavía más: la dualidad
siempre está al acecho, por lo que siempre es posible reconocer
teóricamente una unidad en un ordenamiento que no sea tal en la
vida de un Estado. De todas maneras, si el presupuesto de la
unidad tiene éxito se debe a su conveniencia para lograr un
ordenamiento jurídico práctico e inteligible.
En cuanto a la coherencia y la plenitud, los ordenamientos no
están exentos de lagunas y antinomias. En la constatación de esas
carencias radica la mayor importancia de la interpretación de las
normas jurídicas y el destacado papel del juez en esas tareas.
16.2.Teorías de la interpretación
Las teorías de la interpretación de las normas jurídicas son las
diferentes corrientes del Derecho que proponen interpretar las
normas desde enfoques metodológicos distintos. Hay varios
enfoques.
372 Véanse en sendos capítulos de BOBBIO, ob cit. 373
PÉREZ LUÑO et al, ob cit, pp 204-206. 374 BASTIDA FREIXEDO, ob cit.
Interpretación y aplicación de las normas jurídicas
261
Los más importantes son:
1) La teoría objetiva o teoría de la voluntad de la ley.
Según esta teoría, el intérprete debe buscar el sentido de la
norma en la “voluntad” de la propia norma, entendida como lo
que ella quiere decir con independencia de la voluntad del
legislador.
2) La teoría subjetiva o teoría de la voluntad del legislador.
Para una correcta interpretación de la norma jurídica debe
buscarse la voluntad del legislador que la aprobó. Esa voluntad
va a buscarse en los trabajos preparatorios, en los informes de las
comisiones legislativas acerca de esa norma y en las
exposiciones de motivos, documentos en los que los legisladores
exponen la necesidad y oportunidad de la aprobación de la
norma. La escuela exegética se destacó en la defensa de esa
teoría.
3) Teoría legalista primitiva.
Teoría que sostiene que la letra de la norma no debe
interpretarse, sino aplicarse como está escrita. Se impone el ius
strictum: las explicaciones del juez y del jurista no tienen sentido
ni importancia.
4) Teoría del Derecho Libre.
Según esta teoría, la norma jurídica puede admitir una
interpretación diferente para cada caso en particular. Por tanto, el
intérprete tiene que tener la libertad de darle el sentido adecuado
según la situación concreta.
5) Teoría de la Jurisprudencia de Intereses.
Ihering consideraba que la vida jurídica no es más que un
escenario de reproducción de los intereses sociales, económicos
y políticos. La norma debe interpretarse buscando en ella los
valores morales, sociales o económicos más estimables para
protegerlos o aplicarlos.
6) Teoría de la Escuela Normativista.
Para esta teoría, la interpretación de la norma debe hacerse en
un sentido gramático-lógico: tiene que interpretarse atendiendo a
las reglas del lenguaje y del pensamiento.
7) Teoría de la finalidad de la norma.
Introducción al Derecho Dominicano
262
Federico de Castro sostiene que la norma jurídica debe
interpretarse atendiendo a su finalidad: es decir, de acuerdo a la
pregunta sobre cuál es el propósito de dicha norma.
8) Teoría del sincretismo metódico: es una propuesta de
combinación de las diferentes teorías para una interpretación
idónea de la norma jurídica.
16.3.Clases de interpretación
Hay distintas clases de interpretación de las normas jurídicas,
que varían de acuerdo a tres enfoques: a) según el origen de la
interpretación, b) según los medios empleados para llevarla a
cabo y c) según los resultados obtenidos con ella.
1) Atendiendo a su origen, la interpretación puede ser:
a) Interpretación auténtica: es la que efectúa el propio
legislador. La utilizó Justiniano y fue permitida en la Francia
posrevolucionaria. De ahí que sea históricamente significativa.
b) Interpretación doctrinal: es la que realizan los juristas
para hacer doctrina. Fue ampliamente utilizada en el Derecho
romano y por los glosadores y posglosadores.
c) Interpretación jurisprudencial: es la realizada por los
jueces y tribunales. Debe entenderse hecha por las partes en un
conflicto cuando el juez suscribe sus interpretaciones, aunque tal
suscripción tiene que ser fundada: ser la misma que habría hecho
el juez si las partes no se le hubieran adelantado.
2) Atendiendo a criterios hermenéuticos, es decir, según los
medios empleados para llevar a cabo la interpretación:
a) Interpretación gramatical: la interpretación atiende a las
palabras de la norma.
b) Interpretación lógica: el medio utilizado es la razón de
ser de la norma. Se llama interpretación teleológica cuando
atiende a la finalidad de la norma.
c) Interpretación histórica: tiene como punto de partida los
antecedentes de la norma y los trabajos preparatorios de los
legisladores.
d) Interpretación sistemática: la norma se interpreta como
parte del ordenamiento jurídico, prestando atención a su
conexión con otras normas y a lo que estas establecen para casos
semejantes.
Interpretación y aplicación de las normas jurídicas
263
3) Según los resultados de la interpretación:
a) Interpretación literal: la norma se interpreta considerando
que no debe significar otra cosa, más ni menos, que lo que dicen
sus palabras.
b) Interpretación extensiva: tipo de interpretación que
amplía el ámbito de aplicación de la norma.
c) Interpretación restrictiva: interpretación que reduce el
ámbito de aplicación de la norma.
d) Interpretación derogatoria: interpretación que deduce la
derogación de la norma del hecho de que desaparezcan las
circunstancias que originaron su aprobación.
16.4.La interpretación en el Derecho dominicano
La reforma constitucional de 2010 estableció unos principios
básicos de aplicación e interpretación de las normas sobre
derechos y garantías fundamentales: “Los poderes públicos
interpretan y aplican las normas relativas a los derechos
fundamentales y sus garantías, en el sentido más favorable a la
persona titular de los mismos y, en caso de conflicto entre
derechos fundamentales, procurarán armonizar los bienes e
intereses protegidos por esta Constitución”375
.
Para el resto de las normas del ordenamiento jurídico es
difícil establecer la misma regla de que favorezcan a los titulares
del derecho que la norma protege, toda vez que es bastante
frecuente que dos partes en conflicto pretendan ampararse en la
misma regla de Derecho, pretendiendo defender con ella sus
intereses contradictorios.
En el Derecho común, el Código Civil no establece reglas de
interpretación de las normas. En cambio, regula el modo en que
deben interpretarse los actos jurídicos entre particulares (las
convenciones): “En las convenciones se debe atender más a la
común intención de las partes contratantes que al sentido literal
de las palabras”376
. En el mismo sentido deberían interpretarse
las donaciones. En el caso de los testamentos, por la ausencia del
de cujus, debe darse prioridad al sentido literal de sus palabras,
excepto si llega a conocerse claramente que fue otra la voluntad
375
RD, CD 2010, ob cit, art 74, num 4 376 RD, CC, ob cit, art 1156.
Introducción al Derecho Dominicano
264
del testador, en cuyo caso la interpretación debería hacerse
conforme a esa voluntad, pero a la luz de lo que dice el
testamento.
El Código Civil, art 1161, dice que todas “las cláusulas de
las convenciones se interpretan las unas por las otras, dando a
cada una el sentido que resulte del acto entero”.
De acuerdo a las anteriores pistas, podemos concluir, por
analogía, que el Código Civil es favorable a la teoría subjetiva
de la interpretación, de acuerdo a la voluntad del legislador. En
caso de duda, la norma ha de interpretarse según su propia
letra. La interpretación, además, puede ser sistémica,
interpretando las normas “las unas por las otras”.
Estas conclusiones están además fundamentadas en la fe
que se había depositado en el legislador en la época en que
fueron redactados los códigos napoleónicos y en el
escepticismo con respeto al juez, cuyo poder se pretendía
limitar por el recuerdo de su papel en el ancien régime. Los
códigos son un producto de la Francia posterior a la Revolución
de 1789: producto del nouveau régime, que reaccionaba contra
el ancien régime.
Pero el Derecho común no impone métodos
restrictivamente. En cambio, ordena al juez juzgar, echando
mano de cualesquiera recursos y técnicas para demostrar la
plenitud del ordenamiento jurídico377
.
16.5.El Juez dominicano y la interpretación de las normas
“El Poder Judicial tiene como misión principal aplicar, y en
los casos de dificultad interpretar la regla de derecho”378
.
La facultad y el deber del juez de interpretar la ley está
contenida en el Código Civil, art 4: “El juez que rehusare
juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley,
podrá ser perseguido como culpable de denegación de justicia”.
Además: “Se prohíbe a los jueces fallar por vía de
disposición general y reglamentaria las causas sujetas a su
decisión”379
, con lo que se impone al juzgador la obligación, no
377 Véase ibid, art 4. 378
SUBERO ISA, 12 de abril de 1999, ob cit. 379 RD, CC, ob cit, art 5.
Interpretación y aplicación de las normas jurídicas
265
sólo de interpretar la norma jurídica, sino de interpretarla en
cada caso concreto, para motivar su sentencia.
El ordenamiento jurídico no impone al juez ninguna
metodología de interpretación. La libertad de interpretación de
los jueces se reafirma por el hecho de que tampoco le vincula la
jurisprudencia, la cual “no se establece por vía de autoridad y,
por tanto, no puede ser tomada de apoyo o fundamento único de
un fallo cuando se invoque su violación”380
.
De ese modo, la “autoridad de cosa juzgada no tiene lugar
sino respecto de lo que ha sido objeto de fallo. Es preciso que la
cosa demandada sea la misma; que la demanda se funde sobre la
misma causa; que sea entre las mismas partes y formulada por
ellas y contra ellas, con la misma cualidad”381
.
De esa manera se imprime a las sentencias un carácter
relativo, reconocido por la “Suprema Corte de Justicia, en
funciones de Corte de Casación, cuando en sentencia” del “11 de
agosto de 1986”, “dijo que las sentencias dictadas por ella
solamente producen efectos respecto de las partes en causa y con
relación a los procesos en que intervienen, y no constituyen
preceptos constitucionales que se impongan al legislador”382
, ni
se imponen a las partes, ni a los demás jueces, como tampoco ha
impuesto el legislador al juez una metodología para interpretar
las normas.
Según Subero Isa, el “legislador no puede prever todas las
dificultades que puedan presentarse en la práctica a consecuencia
de la aplicación de la ley”. De ahí que sea “preciso que los
encargados de aplicarla adapten ésta a la realidad”383
.
Sin embargo, no puede decirse que en la República
Dominicana prevalezca una metodología de interpretación
acorde con alguna de las corrientes de interpretación existentes.
La creatividad del juez, los recursos de que disponga y la
necesidad de cada caso influyen en el modo de interpretar las
normas. Lo que se busca es hacerlo correctamente, en el menor
tiempo y al menor costo para las personas.
380 RD, SCJ, Sent del 2 de septiembre de 2009, ob cit. 381 RD, CC, ob cit, art 1351. 382
SUBERO ISA, 12 de abril de 1999, ob cit. 383 Ídem.
Introducción al Derecho Dominicano
266
16.6.Aplicación de las normas jurídicas
La norma jurídica se dicta para regular la realidad. Es iluso
pretender que la realidad pueda algún día ajustarse a la norma.
Por eso es la norma la que debe ir actualizándose al compás de
los acontecimientos sociales.
En principio, todo ordenamiento jurídico se supone dotado
de unidad, coherencia y plenitud. Son sus características
básicas. La producción de las normas jurídicas, o su integración
al ordenamiento jurídico, con miras a su aplicación, dependen
de cuatro procesos, llamados a dotar de claridad el
ordenamiento, haciendo efectivas la unidad, la coherencia y la
plenitud. Tales procesos son: a) la crítica formal de la norma, b)
la crítica material de la norma c) la solución de las antinomias y
d) la solución de las lagunas.
16.6.1.Crítica formal de la norma
Se refiere a la corrección de los errores de redacción. En el
proceso de formulación y aprobación de la norma jurídica se
pone especial cuidado en la redacción.
Cada cámara legislativa (el Senado y la Cámara de
Diputados) tiene su propia “oficina técnica de revisión
legislativa”, “integrada por un equipo de juristas, expertos en
las distintas ramas del derecho, especialmente en las áreas de
derecho constitucional y derecho parlamentario, y con un
perfecto dominio de la gramática española, que prestarán sus
servicios a requerimiento de las comisiones legislativas o, en
ocasiones puntuales, del pleno de la cámara” en cuestión. Su
propósito es la revisión formal, constitucional, legal y
lingüística de los proyectos de ley sometidos en cada
cámara384
:
a) La revisión lingüística: consiste en comprobar que la
redacción del proyecto de ley se ajusta a las reglas gramaticales
de la lengua española: ortografía, léxico y estilo, y que su letra
expresa claramente la voluntad del legislador385
.
384 RD, RS 2004, ob cit, arts 128 y 129; RCD 2004, ob cit, arts 13, num 1.2, y
169. 385 RD, RS 2004, art 129, lit c; RCD 2004, art 160, lit c.
Interpretación y aplicación de las normas jurídicas
267
b) La revisión del formato del proyecto de ley: consiste en su
análisis “desde una perspectiva de técnica-legislativa” y
“corrección de las concordancias y remisiones”, con el objeto de
adecuar el “texto a las directrices sobre calidad de las leyes
establecidas” por la cámara en cuestión386
.
16.6.2.Crítica material de la norma
Con esta crítica se verifica su constitucionalidad e incluso su
legalidad. Las oficinas técnicas de revisión legislativa de las
cámaras se ocupan de la revisión de la constitucionalidad y de la
legalidad de los proyectos de ley en el transcurso de la formación
de las normas:
1) La revisión constitucional: consiste en verificar si el
proyecto de ley contradice la Constitución. Si la contradice, se
indica en cuáles artículos y la oficina propone una redacción
alternativa387
.
2) La revisión legal: consiste en un inventario de las normas
jurídicas que el proyecto de ley puede modificar o derogar al
aprobarse, y de aquellas con las que se relaciona388
.
En el caso de los tratados internacionales, después que el poder
Ejecutivo los suscribe, tienen que pasar un proceso de control
previo a su integración al ordenamiento jurídico dominicano. Ese
control se compone de dos fases: a) el control preventivo de su
constitucionalidad, a cargo del Tribunal Constitucional y b) su
ratificación por el Congreso de la República.
16.6.2.1.Control ex post: inconstitucionalidad e ilegalidad
A veces, pese a las precauciones, la norma se publica con
errores que dificultan su interpretación y, por tanto, su aplicación.
Entonces el jurista o el juez, o quien deba aplicarla, debe
descubrir esos errores y corregirlos, para lo cual se vale de alguna
técnica de interpretación, idealmente la que permita averiguar cuál
ha sido la voluntad del legislador o qué quiso decir. Esto es en el
caso de los simples errores formales.
386 RD, RS 2004, art 129, lit d; RCD 2004, art 160, lit d. 387
RD, RS 2004, art 129, lit a; RCD 2004, art 160, lit a. 388 RD, RS 2004, art 129, lit b; RCD 2004, art 160, lit b.
Introducción al Derecho Dominicano
268
Existe otro tipo de control, ex post, para atacar la norma
cuando llega al ordenamiento jurídico con errores sustanciales
que contradicen el ordenamiento. Muchas veces la norma
contraria al ordenamiento jurídico logra burlar los controles ex
ante (la crítica formal y material). Por eso, las normas aprobadas
pueden someterse a dos tipos de controles ex post: a) el control
de constitucionalidad difusa y concentrada, o b) la excepción de
ilegalidad, al que se someten las normas de rango inferior al de la
ley adjetiva, para contrastar su conformidad con ésta.
La Constitución, y en general las normas y tratados
comprendidos en el bloque de constitucionalidad, no pueden
someterse al control de la constitucionalidad de sus disposiciones
porque es regla que la norma constitucional no puede
contradecirse a sí misma: “Una disposición que se encuentre
comprendida dentro de ese bloque” de constitucionalidad “no
puede ser considerada jamás inconstitucional, porque forma
parte de la propia Constitución, y ésta no puede ser en sí misma
inconstitucional”389
. Lo contrario impugnaría el ordenamiento
jurídico como tal, atacando su validez y eficacia desde su propio
vértice, que es la norma fundamental que valida el ordenamiento.
El resultado sería la descalificación del ordenamiento jurídico.
En cambio, toda otra norma es susceptible de ser sometida al
control de constitucionalidad cuando se pretende que viola la
Constitución. O sometida a la excepción de ilegalidad cuando se
pretende que viola, no directamente la Constitución, sino una ley
adjetiva.
El recurso de inconstitucionalidad puede llevarse a cabo: a)
por vía directa (control directo) cuando se ejerce directamente
ante la jurisdicción constitucional o b) por vía de excepción
(control difuso) cuando, con motivo de una contestación en los
tribunales, es ejercido por una de las partes o de oficio por el
propio juez.
Según reiterado criterio judicial, la excepción de ilegalidad, o
“cuestión de ilegalidad” sólo puede ejercerse por vía de
excepción en el curso de un proceso ante los tribunales del orden
judicial o, agotado el correspondiente proceso de recursos, ante
389 SUBERO ISA, 14 de abril del 2000, ob cit.
Interpretación y aplicación de las normas jurídicas
269
la Suprema Corte de Justicia como Corte de Casación: cuando la
norma cuya violación se invoca no forma parte del bloque de
constitucionalidad, “su no cumplimiento es susceptible de
promover un asunto de ilegalidad y ser atacada con la excepción
de ilegalidad, conforme a los principios consagrados” por la
“Suprema Corte de Justicia” en sentencia del “9 de febrero del
2000, pero nunca atacada bajo el alegato de que es contraria a la
Constitución”390
.
Una ley no es ilegal con respecto a otra, porque son de de igual
jerarquía y solamente difieren en cuanto a las materias de su
competencia. Si se contradicen, la contradicción se resuelve con la
derogación de una de ellas. En cambio, sí pueden ser ilegales los
decretos, los reglamentos del poder Ejecutivo, las ordenanzas
municipales y otros tipos de normas y actos (resoluciones,
contratos, etc.) de la Administración Pública, porque son inferiores
a las leyes.
16.6.3.Las antinomias
La antinomia es la contradicción o la contrariedad entre
normas jurídicas. El conflicto entre normas existe cuando dos o
más normas regulan la misma materia pero de manera
contradictoria o contraria: la aplicación de una constituye
automáticamente la negación de la otra. Para que exista antinomia
es preciso que las dos o más “normas incompatibles pertenezcan
al mismo ordenamiento y tengan el mismo ámbito de validez”391
.
Este conflicto es especialmente virulento con motivo de un
caso en los tribunales, ya que cada una de las partes pretenderá
fundamentar sus pretensiones en aquella norma que le favorezca.
Si en el momento de aplicarlas, dos o más normas son
compatibles, entonces se aplican de manera complementaria. El
problema aparece cuando son incompatibles entre sí. Entonces se
hace necesario resolver el conflicto que plantean.
Un conflicto entre normas no se materializa hasta que ellas
están vigentes, y las normas no entran en vigencia hasta haber
agotado determinados procesos, de acuerdo a la fuente o sujeto
que las produce.
390
Ídem. 391 LUMIA, ob cit, p 80.
Introducción al Derecho Dominicano
270
En el caso de la ley legislativa, de las resoluciones
congresuales y de los decretos ejecutivos y autónomos, la
Constitución y el Código Civil aclaran cuándo entran en vigencia:
al día siguiente de su publicación en el Distrito Nacional (capital
de República Dominicana) y al segundo día en el resto de la
República. Ese principio rige también en la publicación de la
Constitución de la República, si bien su publicación, una vez
proclamado el texto, no se demora392
.
Existen varios criterios para resolver el conflicto entre normas
jurídicas. Para muchos tratadistas no son simples criterios, sino
verdaderos principios de organización interna de los
ordenamientos jurídicos. Los más comunes son los cinco que
siguen:
1) El criterio de la especialidad.
Se funda en la máxima lex specialis derogat lex generalis (la
ley especial deroga la ley general).
Se considera que una norma jurídica es especial cuando
amplía, profundiza, entra en detalles en la regulación de una
materia que a grandes rasgos ya está siendo regulada por otra u
otras normas de carácter general, es decir aquellas que, sin entrar
en detalles, pretenden regular de un modo total la materia en
cuestión.
La norma posterior general no puede derogar a la anterior
especial, según ha confirmado la Suprema Corte de Justicia393
, a
menos que el legislador lo disponga explícitamente en un acto de
voluntad que normalmente viene contenido en la norma posterior
general: por ejemplo, el Código Procesal Penal, que es una ley de
carácter general, dispone que: “Queda derogada toda otra
disposición de ley especial que sea contraria a este código”394
.
2) El criterio de la jerarquía.
Se funda en la máxima lex superior derogat lex inferiori (la
ley de rango superior deroga la de rango inferior).
392 RD, CD 2010, ob cit, art 271. 393 Véase RD, SCJ, Pleno: Sent nº 2 del 8 de julio de 2009, BJ 1184 (vol I),
pp 12-26. 394 RD, CPP, ob cit, art 449, num iii.
Interpretación y aplicación de las normas jurídicas
271
Las normas de superior jerarquía prevalecen sobre las de
jerarquía inferior: así, la Constitución sobre la ley legislativa, la
ley sobre los decretos y los decretos sobre las ordenanzas
municipales.
Es regla que las normas que rigen en el ámbito nacional (las
que provienen de los órganos legislativo y ejecutivo) se
impongan sobre las normas municipales (que provienen de los
ayuntamientos), no sólo porque su superioridad proviene del
órgano que las dicta, sino por el mismo carácter de su
competencia: nacional o local.
A su vez, la ley se impone al decreto, y la Constitución a la
ley. Es ése el principio de supremacía que expresa la
Constitución Dominicana de 2010, art 6, cuando dice: “Son
nulos de pleno derecho toda ley, decreto, resolución, reglamento
o acto contrarios a esta Constitución”.
3) El criterio de subsidiariedad.
De acuerdo a la máxima lex principalis derogat lex
subsidiariae (la ley principal deroga la ley subsidiaria). En la
interpretación y aplicación de las normas, la subsidiaria cede ante
la principal, a la cual se debe, pues la utilización de esta última,
en vez de aquélla, está también más conforme a Derecho.
4) El criterio de posteridad.
También llamado principio de temporalidad o de sucesión de
normas. Se basa en la máxima lex posterior derogat anterior (la
ley posterior deroga la ley anterior).
La norma posterior se supone mejor que la que le precede,
sea porque esté actualizada conforme a las novedades de la
realidad social, o porque esté más conforme a los valores del
ordenamiento jurídico. Pero hay excepciones. La norma
posterior de inferior jerarquía no deroga la anterior ni tampoco
tiene razón de ser: si son contradictorias, se impone la anterior.
También, por excepción del principio de irretroactividad de
las leyes, en materia penal, laboral y de sanción tributaria, se
impone la norma anterior más favorable al procesado o
condenado, al trabajador y al contribuyente pasible de sanción
por causa de obligaciones tributarias. Aunque, al menos en los
dos últimos casos, con las correspondientes matizaciones.
Introducción al Derecho Dominicano
272
5) El criterio de la intensidad o consunción.
Según el principio de intensidad, expresado por la máxima
lex consumens derogat lex consumptae (la ley más intensa
deroga a la menos intensa). Se considera norma más intensa a la
que engloba o contiene a otra, llamada la menos intensa.
La solución del conflicto entre normas es permanente o
provisional según el sujeto que lo resuelve o el asunto planteado.
El juez, al tener que solucionar el conflicto para aplicar la norma
jurídica, no puede derogarla más que provisionalmente e inter
partes, excepto con motivo del control concentrado de la
constitucionalidad, en cuyo caso, la jurisdicción constitucional
decide erga omnes y con carácter permanente. Las cámaras
legislativas, el órgano ejecutivo con respecto a los decretos y los
ayuntamientos con respecto a las ordenanzas municipales sí
pueden derogar la norma de manera permanente cuando dictan
otra. En esos casos la derogación no es subsidiaria de una labor
de interpretación y aplicación, sino que únicamente tiene por
objeto aplicar la nueva norma.
16.7.Principios constitucionales e interpretación
Dependiendo del sujeto que interpreta la norma jurídica, la
interpretación, como se ha visto en este capítulo, puede ser,
básicamente: a) doctrinal e histórica, cuando la realizan el jurista
y el académico, con objeto de análisis y estudio, b)
jurisprudencial (también llamada judicial), la que hace el juez en
jurisdicción graciosa o contenciosa, o hacen las partes y suscribe
el tribunal, con motivo de un conflicto y c) interpretación
auténtica, que es la que realiza el legislador. El juez además
aplica la norma jurídica: esa es su función por excelencia.
Excepto cuando se lleva a cabo con motivo del estudio y
explicación del Derecho, la interpretación de la norma no se
realiza en el vacío, sino en presencia de una situación en la que
alguien resultará afectado de manera casi siempre inmediata: es
la interpretación que hace el juez.
Con motivo de un caso, ya sea en ausencia de controversia (lo
que se llama jurisdicción graciosa), o ya sea con motivo de un
pleito, el juez interpreta la norma para desentrañar su significado,
lo que va a beneficiar a una de las partes en el pleito, con lo que
Interpretación y aplicación de las normas jurídicas
273
la otra sale perdedora. El efecto de la interpretación es inmediato
en la aplicación del Derecho. De ahí que para hacer la más
idónea interpretación y aplicación de la norma sea necesario
hacerlo de acuerdo a la Constitución y a los preceptos del
Derecho internacional, ateniéndose a unos principios tenidos
como principios fundamentales del ordenamiento jurídico.
La Constitución Dominicana da una idea de cuáles
principios ha considerado el legislador como principales del
ordenamiento jurídico dominicano. Según el Preámbulo de la
Constitución de 2010, esos principios son los de “la dignidad
humana, la libertad, la igualdad, el imperio de la ley, la justicia,
la solidaridad, la convivencia fraterna, el bienestar social, el
equilibrio ecológico, el progreso y la paz”.
Entre esos principios destacaremos el de la dignidad de las
personas, el de la libertad, el de la igualdad, el de la legalidad y
el de la justicia. Recuérdese que a veces la doctrina ha visto a
los valores de la igualdad y de la libertad como contenidos del
de la justicia395
. Sin embargo, suelen aparecer también como
valores autónomos. Los tres conceptos, justicia, libertad e
igualdad, se verán independientemente y en su relación de uno
con otro.
1) La dignidad de las personas396
.
La República Dominicana y su Constitución se fundan en el
respeto a la dignidad humana, que es “sagrada, innata e
inviolable”. Los poderes públicos deben garantizar ese respeto.
2) La libertad.
Para una mayor comprensión, podemos definir en un doble
sentido la libertad, según aparece en la Constitución
Dominicana: a) libertad del Estado frente a los demás Estados y
b) libertad individual: de cada persona frente a los poderes
públicos y en relación con el resto de la sociedad:
a) Libertad estatal397
.
Ser libre como Estado es ser independiente y soberano en
las relaciones con los demás Estados: “El pueblo dominicano
395 LUMIA, ob cit. 396
RD, CD 2010, ob cit, arts 5, 7, 8 y 38. 397 Ibid, arts 1, 3, 32 y 34.
Introducción al Derecho Dominicano
274
constituye una Nación organizada en Estado libre e
independiente, con el nombre de República Dominicana”.
El grito de “¡Libertad!” es el primero que oyó la República en
la fecha de su fundación en el año 1844, y de ello queda
constancia en el lema del Escudo Nacional: “Dios, Patria y
Libertad”, que es a la vez el lema nacional.
b) Libertad de los individuos y grupos398
.
Garantizar la libertad de las personas se reconoce como una
de las funciones principales del Estado, responsabilidad de sus
poderes públicos, que nace de la convicción de que “las personas
nacen libres e iguales ante la Ley”.
En el ordenamiento jurídico dominicano no se discute la
oposición entre libertad y esclavitud porque no es necesario, ya
que la esclavitud hace siglos que no existe como actividad en
que se involucra el Estado o como institución jurídica.
En cambio, la esclavitud y la trata y tráfico de personas como
actividad inconstitucional e ilegal es más que una amenaza: es
una práctica actual. No sin razón, el Derecho constitucional y el
Derecho internacional de los derechos humanos se preocupan
por el tema. La Constitución prohíbe expresamente esas
actividades: “Se prohíben en todas sus formas, la esclavitud, la
servidumbre, la trata y el tráfico de personas”399
.
Hoy, a la libertad se antepone, como tema de actualidad, el
encarcelamiento y sus consecuencias en la afectación de los
derechos fundamentales de las personas. La privación de la
libertad es una excepción al estado natural de libertad y
constituye el castigo que un juez o tribunal preconstituido
impone por un delito, conforme a la Ley. La justicia penal, que
se deriva de la llamada justicia conmutativa, establece la
proporción entre el delito y la pena.
La Libertad como principio se operativiza en un conjunto de
libertades que se expresan como derechos de las personas:
libertad religiosa, política, de tránsito, de reunión y asociación,
de expresión, de información; libertad de empresa; y la libertad
sindical, entre otras. Ese listado de libertades puede leerse en
398
Ibid, arts 8, 39, 40, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 62, num 3 y 62, num 4. 399 Ibid, art 41.
Interpretación y aplicación de las normas jurídicas
275
términos de derechos. Sin embargo, que la esclavitud sea odiosa
al Estado democrático actual, no quiere decir que éste esté
siempre dispuesto a reconocer y garantizar las libertades de las
personas, aunque formalmente cuente con leyes que las
garanticen. La Constitución y las leyes suelen referirse a la
“seguridad”, al “orden público” e incluso a las “buenas
costumbres” como excepciones programáticas al ejercicio de las
libertades individuales y colectivas, excepciones que el Estado
impone discrecionalmente por medio de la fuerza.
Por ejemplo, en la República Dominicana existe una Ley de
Acceso a la Información Pública, de 2004, que garantiza el
derecho de toda persona “a solicitar y a recibir información
completa, veraz, adecuada y oportuna, de cualquier órgano del
Estado Dominicano, y de todas las sociedades anónimas,
compañías anónimas o compañías por acciones con
participación estatal”400
.
Pero en 2007, mientras el Estado dominicano estaba
construyendo la primera línea del metro de Santo Domingo, un
periodista solicitó copias de los planos de la construcción y el
Estado se los negó, amparándose en una excepción de la ley, que
rechaza la divulgación de documentos que puedan comprometer
la seguridad nacional. El periodista tuvo que solicitar y obtener
amparo ante los tribunales. Tuvo acceso a la información
después de más de un año de controversia y cobertura mediática
de un caso que llegó incluso a la Suprema Corte de Justicia401
.
3) La igualdad.
Es probablemente el más importante de los principios, la
máxima aspiración de las normas, ¡pero ha sido imposible
materializarlo! Es un ideal. Puede entenderse: a) como un
reclamo de la igualdad del Estado al relacionarse con otros
Estados402
y b) como un deber de los poderes públicos para con
las personas403
.
400 RD: Ley General de Libre Acceso a la Información Pública, Nº 200-04
del 28 de julio de 2004, GO 10290, art 1. 401 Véase RD, SCJ, Pleno: Sent nº 16 del 21 de mayo de 2008, BJ 1170, pp
415-436. 402
Véase CD 2010, ob cit, art 26, num 4. 403 Ibid, arts 8, 39, 39, num 3, y 138.
Introducción al Derecho Dominicano
276
Según esa última interpretación, el principio de igualdad se
expande en un triple sentido:
a) Igualdad entre las personas o dimensión material de la
igualdad404
. El Estado condena todo privilegio y situación que
tienda a quebrantar la igualdad.
El legislador de hoy en día, como ha demostrado el
constituyente que reformó la Constitución en 2010, está
interesado en la igualdad de género (entre el hombre y la mujer)
como expresión concreta de la igualdad como principio y como
ideal.
Es, para el legislador constitucional (como para el ordinario),
una cuestión de justicia, además de que con ello cumple con los
compromisos contraídos por la República Dominicana en cuanto
a la adecuación del ordenamiento interno al Derecho
internacional de los Derechos Humanos.
Tanto cuidado ha puesto el legislador en ello, que ha
considerado preciso insistir en que los géneros gramaticales del
texto constitucional que se refieran al sexo masculino deben
entenderse como referidos a ambos sexos: masculino y
femenino405
.
La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer dispone que los Estados
suscriptores tomen las medidas necesarias para igualar las
condiciones del hombre y la mujer, tanto en el ámbito de las
políticas públicas como en el de los tribunales.
b) Igualdad ante la ley o dimensión formal de la
igualdad406
.
“La ley es igual para todos”407
. Las normas jurídicas no
distinguen entre las personas: todas nacen y viven libres e iguales
ante la ley. En idénticos términos se expresan el Código Procesal
Penal, art 11, y la Convención Americana de Derechos
Humanos, art 24: “Todas las personas son iguales ante la ley. En
consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual
protección de la ley”.
404 Ibid, arts 39, num 1 y 55, num 1, entre otros. 405 Ibid, art 273. 406
Ibid, arts 39, 39, num 4 y 40, num 15. 407 Ibid, art 40, num 15.
Interpretación y aplicación de las normas jurídicas
277
c) Igualdad entre las partes en los procesos judiciales408
.
Es consecuencia de la igualdad ante la ley. Especialmente el
artículo 69, num 4, afirma que toda persona, con motivo de un
proceso judicial, tiene el “derecho a un juicio público, oral y
contradictorio, en plena igualdad y con respeto al derecho de
defensa”.
Como alegación del principio de igualdad procesal o de las
partes ante los tribunales, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos dice en su art 14.1 que: “Todas las personas
son iguales ante los tribunales y cortes de Justicia”.
El Código Procesal Penal va más allá al comprometer
directamente al juez en la consecución de esa igualdad: “Las
partes intervienen en el proceso en condiciones de igualdad. Para
el pleno e irrestricto ejercicio de sus facultades y derechos, los
jueces deben allanar todos los obstáculos que impidan la
vigencia o debiliten este principio”409
.
4) Legalidad o imperio de la Ley410
.
La República Dominicana es “un Estado social y
democrático de Derecho”411
. Puesto que es un Estado de
Derecho, las actuaciones de sus poderes públicos se
fundamentan en la Ley, requisito que esos mismos poderes
exigen a la sociedad.
Esa categoría de derecho como principio debe diferenciarse
de los derechos subjetivos de las personas. Coincide, en cambio,
con la idea de un Estado basado en el imperio de la ley; esto es,
que el criterio de la legalidad rige la conducta, los actos y las
relaciones de carácter público, y también los de carácter privado.
El principio de legalidad se resume en la expresión de que “a
nadie se le puede obligar a hacer lo que la ley no manda ni
impedírsele lo que la ley no prohíbe”. A contrario sensu, sus
mandatos y prohibiciones son también de carácter obligatorio.
El principio de legalidad es una exigencia ante todo para los
poderes públicos. El órgano legislativo, al legislar, se atiene a las
408 Ibid, arts 12, 69, num 4, y 176. 409 RD, CPP, ob cit, art 12. 410
RD, CD 2010, ob cit, arts 40, num 15, 139 y otros. 411 Ibid, art 7.
Introducción al Derecho Dominicano
278
normas que establecen el carácter procedimental de esa
actividad.
Las acciones del órgano ejecutivo son particularmente
sensibles al principio de legalidad, porque la Administración
Pública está en contacto permanente con las personas (los
ciudadanos / clientes / usuarios de los servicios públicos).
Finalmente, el “derecho a un proceso legal deriva” también
“del principio de legalidad”, que para el órgano judicial consiste
“en el aseguramiento de que nadie será objeto de persecución, ni
sujeto de proceso sin la existencia de una ley previa que confiera
fundamento legal a la intervención de las autoridades”. La
“garantía de legalidad es, en la práctica, aplicable comúnmente a
la materia penal”, pero también, mutatis mutandi, a las demás
ramas del derecho, salvo las excepciones de lugar”412
.
El principio de legalidad ha trascendido el proceso penal para
llegar al interior de las cárceles, hasta la persona del condenado a
reclusión: “Este principio rige además en todo lo concerniente a
la ejecución de la pena o medida de seguridad ordenada por los
tribunales”413
.
5) El principio de justicia.
El de justicia es uno de los principios fundamentales de la
Filosofía Moral, tratado también ampliamente en otros campos,
como el de la Política y el Derecho. Una parte de la doctrina
considera los principios de libertad y de igualdad como
desprendimientos de un más extenso principio de la justicia414
.
Así se dice la “justicia como igualdad” y la “justicia como
libertad”.
a) La justicia distributiva.
Esta categoría de justicia “preside las relaciones de Derecho
público, esto es, la distribución de los beneficios y cargas
sociales”415
. Suele a la vez dividirse entre: a) justicia social, que
“expresa la exigencia de una equitativa participación de todos los
asociados en los recursos y en los beneficios económicos” y b)
412 RD, SCJ, Resolución 1920-2003, ob cit. 413 RD, CPP, ob cit, art 7. 414
Véase LUMIA, ob cit, pp 32 y 34. 415 Ibid, p 133.
Interpretación y aplicación de las normas jurídicas
279
justicia fiscal, que “expresa la exigencia de una distribución de la
carga tributaria de manera progresivamente creciente en relación
con las riquezas de cada uno para que recaiga un sacrificio igual
sobre todos”416
.
Es justicia fiscal la que se refiere al pago de los tributos: paga
más impuestos quien tiene más recursos. Es justicia social la que
se refiere a la distribución de las riquezas, por ejemplo en
políticas públicas (educación, sanidad, etc.): recibe más quien
tiene mayor necesidad. Esos supuestos siguen siendo un reto en
la República Dominicana, pero no un imposible, como
demuestra la experiencia de países que se han desarrollado sobre
la base de la igualdad, la justicia y el bienestar de sus ciudadanos:
se trata de los Estados de Bienestar.
b) La justicia conmutativa.
Esta categoría de justicia “preside las relaciones entre los
particulares”417
, como expresión de lo que las personas deben
dar y recibir en sus relaciones privadas418
. Parte de la justicia
conmutativa es la justicia penal, “que establece una proporción
entre la gravedad del delito y la entidad de la pena”419
.
c) La justicia instrumental o procesal.
Se trata del tipo de justicia que garantizan los tribunales a las
partes en conflicto. Se concreta mediante las garantías de la
tutela judicial efectiva y del debido proceso: “Toda persona, en
el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, tiene derecho a
obtener la tutela judicial efectiva, con respeto del debido
proceso”, un debido proceso conformado por una serie de
garantías judiciales y principios, entre los que se encuentra “el
derecho a una justicia accesible, oportuna y gratuita”420
.
En esas disposiciones constitucionales está contenido el
principio de acceso a la justicia, que la Suprema Corte de Justicia
explica de la siguiente manera: “Toda persona tiene derecho a
acudir y promover la actividad de los órganos encargados de
prestar el servicio público de impartición de justicia, con la
416 Ibid, p 134. 417 Ídem. 418 Véase RD, CD 2010, ob cit, arts 8, 26, num 4, y 40, num 15. 419
LUMIA, ob cit, p 134. 420 RD, CD 2010, ob cit, arts 69, num 1, y 149, párr I.
Introducción al Derecho Dominicano
280
finalidad de obtener la tutela jurídica de sus intereses a través de
una resolución pronta, completa e imparcial”421
.
La justicia instrumental “se administra gratuitamente, en
nombre de la República, por el Poder Judicial. Este poder se
ejerce por la Suprema Corte de Justicia y los demás tribunales”
ordinarios creados por la Constitución y las leyes422
.
Respecto al hecho de poder expresar la justicia como
igualdad y como libertad, una u otra concepción, intentada
puramente, puede alejarse de la realización de lo que es justo
para las personas. Lumia resume esta cuestión con claridad: “Si
se pone el acento en la libertad se llega a una concepción
atomista de la vida social; si se pone el acento en la igualdad se
llega a una concepción organicista de la vida social.
Desarrollados unilateralmente, el principio de libertad conduce al
individualismo y el principio de igualdad al colectivismo. Las
teorías liberales del Estado están marcadas por el individualismo
y las teorías socialistas por el colectivismo; unas y otras
encuentran su mediación natural en el método democrático”423
,
siempre que interpretemos tal “método democrático” como un
punto de equilibrio y de control entre el liberalismo extremo y la
pura intervención del Estado en la vida de las personas.
16.7.1.La discriminación positiva
Los principios de igualdad, legalidad y justicia están
estrechamente relacionados. El principio de igualdad se revela
verdaderamente importante en los casos de relaciones dispares:
entre el débil y el fuerte, y entre el indefenso y el poderoso. La
Ley está llamada a constituirse en fortaleza del débil y en
defensa del indefenso, no para inclinar en favor de ellos la
balanza de la justicia que estaba inclinada en el sentido contrario,
sino para equilibrar las relaciones. Por eso es fundamental que el
principio de igualdad se materialice en formas muy concretas
ante el órgano judicial y ante la Administración Pública.
421 RD, SCJ: Resolución 1029-2007 del 3 de mayo de 2007, que Reglamenta
los Procedimientos de Resolución Alterna de Conflictos Penales establecidos en la Ley 76-02, que crea el Código Procesal Penal.
422 RD, CD 2010, ob cit, art 149.
423 LUMIA, ob cit, p 136.
Interpretación y aplicación de las normas jurídicas
281
Es así como la norma puede introducir la “discriminación
positiva” o, lo que es lo mismo, en presencia de una desigualdad,
favorecer a la parte desfavorecida para garantizar la igualdad; lo
que en condiciones dadas de igualdad habría constituido la
introducción de la desigualdad.
“La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a
adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o
eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la
defensa eficaz de los propios intereses”424
.
Por ejemplo, en materia penal, se trata de garantizar la
gratuidad de la justicia para que a ella acceda quien no tiene dinero
para pagársela; la defensa técnica de carácter público, para la
defensa del imputado que no pueda pagarse un abogado, o el
intérprete judicial, al servicio de la parte imputada que no hable el
idioma del tribunal.
En general, mediante la discriminación positiva, la norma
busca cada vez mayor facilidad de acceso, no sólo a las garantías
procesales que provee la justicia formal, sino a cuantos derechos y
libertades establecen la Constitución y las normas jurídicas;
derechos y libertades que de esa manera se materializan en
políticas públicas cuya formulación y ejecución están a cargo de la
Administración Pública.
El resultado que se busca es reducir en lo posible las
desigualdades. A la luz de ese razonamiento se comprende mejor
el Código Procesal Penal, art 11: “Los jueces y el ministerio
público deben tomar en cuenta las condiciones particulares de las
personas y del caso, pero no pueden fundar sus decisiones en base
a nacionalidad, género, raza, credo o religión, ideas políticas,
orientación sexual, posición económica o social u otra condición
con implicaciones discriminatorias”.
16.8.Excepciones a la interpretación: normas de aplicación
restrictiva
La interpretación y aplicación de las normas jurídicas tienen
dos tipos de excepciones: una en términos positivos y otra en
términos negativos.
424 RD, SCJ, Resolución 1920-2003, ob cit.
Introducción al Derecho Dominicano
282
1) Las excepciones de carácter positivo.
Es cuando la norma es de carácter simplemente enunciativo y
no limitativo. En esos casos, en el momento de realizar la
interpretación debe tomarse en cuenta, no solamente la norma
que se está interpretando, sino otras que, siendo diferentes, son
de igual naturaleza, esto es, que regulan también la misma
materia y que vendrían a fortalecer y ampliar el contenido de la
que está siendo objeto de interpretación. Se trata de una
extensión de la interpretación.
La Constitución ordena este tipo de excepción en materia de
los derechos fundamentales de las personas, que es donde se
aplica: la enumeración de los derechos y garantías
fundamentales de las personas no tiene carácter limitativo, por lo
que no excluye “otros derechos y garantías de igual naturaleza”,
lo cual ha de tenerse en cuenta a la hora de interpretarlos y de
reglamentarlos425
.
Esos “otros derechos y garantías de igual naturaleza” entran
en el ordenamiento jurídico dominicano a través de los tratados
internacionales en materia de derechos humanos y de las
sentencias y opiniones consultivas de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, productos del Derecho internacional que
vienen a formar parte del bloque de constitucionalidad: “Los
tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos,
suscritos y ratificados por el Estado dominicano, tienen jerarquía
constitucional y son de aplicación directa e inmediata por los
tribunales y demás órganos del Estado”426
.
2) Las excepciones de carácter negativo.
Contrario a las excepciones de carácter extensivo, las de
carácter negativo imponen al intérprete la exigencia de
interpretar la norma restrictivamente, sin buscar en ella más allá
que lo que ella dice cuando eso perjudica a la persona a quien se
aplicará esa norma.
Se refiere al tipo de normas que disminuyen, suspenden o
niegan, por las razones que sea, derechos y garantías
fundamentales. “Las normas procesales que coarten la libertad o
425
Véase CD 2010, ob cit, art 74, num 1. 426 Ibid, art 74, num 3.
Interpretación y aplicación de las normas jurídicas
283
establezcan sanciones procesales se interpretan
restrictivamente”427
.
Sin embargo, excepcionalmente, la “analogía y la
interpretación extensiva se permiten para favorecer la libertad del
imputado o el ejercicio de sus derechos y facultades”428
. Si la
norma puede interpretarse para beneficiar a la persona, entonces
se permite la interpretación extensiva.
En el caso en que una norma admita más de una
interpretación, el intérprete deberá decidirse por la que esté
ajustada a la Constitución y, en general, al bloque de
constitucionalidad. Si es con respecto a una persona justiciable,
deberá escogerse la solución que más le favorezca o que menos
le perjudique, en base a la máxima in dubio pro reo, siempre que
hacerlo no sea excusarlo sin haberlo juzgado y que no hacerlo no
signifique condenarlo sin haberse probado su culpabilidad.
En materia de derechos humanos, los poderes públicos deben
interpretar y aplicar “las normas relativas a los derechos
fundamentales y sus garantías en el sentido más favorable a la
persona titular de los mismos y, en caso de conflicto entre
derechos fundamentales, procurarán armonizar los bienes e
intereses protegidos” por la Constitución429
.
Por lo demás, son varias las materias, especialmente en el
ámbito procesal sancionatorio (penal, administrativo, laboral o
de otro tipo), en que el intérprete está legalmente obligado a
ejercer una interpretación limitativa de las normas.
16.9.El problema de las lagunas en la Ley
El concepto de lagunas en la ley se refiere a todos los
supuestos de hecho que no han sido expresamente contemplados
por las normas jurídicas.
Según Ihering, no hay ni puede haber lagunas en la ley: sólo
las hay en su conocimiento. De ese modo defiende el principio
de plenitud lógica del ordenamiento jurídico. Los escritores de la
escuela positivista sostienen que las normas jurídicas, al ser
interpretadas, adquieren una gran fuerza de expansión que les
427 RD, CPP, ob cit, art 25. 428
Ídem. 429 Véase CD 2010, ob cit, art 74, num 4.
Introducción al Derecho Dominicano
284
permite extenderse hasta abarcar cualquier supuesto de hecho.
De esa manera, lo que la ley no abarca es porque jurídicamente
no existe. Es decir, no hay, no puede haber, lagunas en las
normas jurídicas.
El principio de la obligación de decidir da por hecho la
coherencia y la plenitud del ordenamiento jurídico: “El juez que
rehusare juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de
la ley, podrá ser perseguido como culpable de denegación de
justicia”430
. De ahí que los “jueces y tribunales deben fallar los
asuntos sometidos, aun en los casos de silencio, contradicción,
deficiencia, oscuridad o ambigüedad en los términos de las leyes
y sin demorar su decisión”431
.
El legislador y el juez dominicanos dan por hecho que puede
haber lagunas en las leyes, pero que no hay lagunas en el
ordenamiento jurídico. Es lo que sostiene la moderna doctrina
sobre el tema:
1) Hay lagunas en las leyes.
Esta aseveración reacciona contra la seguridad de los
positivistas en la plenitud del ordenamiento jurídico. El
legislador asume que puede haber silencio, oscuridad o
insuficiencia en la ley al reconocer que podrían usarse por el juez
como pretexto para denegar justicia.
Pero el “legislador no puede prever todas las dificultades que
puedan presentarse en la práctica a consecuencia de la aplicación
de la ley. Es preciso que los encargados de aplicarla adapten ésta
a la realidad”432
.
2) No hay lagunas en el ordenamiento jurídico.
El ordenamiento jurídico se supone dotado de unidad,
coherencia y plenitud. Pero esas características pueden llegar a
convertirse en una ficción problemática, como pudo notar el
legislador desde el momento mismo de la codificación.
La doctrina ha advertido que en ocasiones el ordenamiento
jurídico puede ser incoherente e incompleto y contener al menos
dos tipos de vicios: las antinomias, que se vieron supra, y las
430 RD, CC, ob cit, art 4. 431
RD, CPP, ob cit, art 23; RD, SCJ, Resolución 1920-2003, ob cit. 432 SUBERO ISA, 12 de abril de 1999, ob cit.
Interpretación y aplicación de las normas jurídicas
285
lagunas. Esos son los dos vicios que se manifiestan en las formas
concretas de “silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley”.
En respuesta, la ley argumenta que el juez que deniega
justicia puede ser perseguido. Si el legislador se muestra
severo en este aspecto es porque entiende que, aunque la ley
por sí misma no se baste, el ordenamiento jurídico sí alcanza
para cubrir el conjunto de comportamientos, actos y
relaciones jurídicas, a veces novedosos, que se dan en la
sociedad.
El reconocimiento de la plenitud del ordenamiento jurídico
es a la vez un reconocimiento de la facultad del juez de
subsanar las lagunas, como se ha puesto de manifiesto en
diversas sentencias judiciales.
Nótese cómo el Código Civil, artículo 4, contradice la idea
de que a raiz de las codificaciones, el juez perdió su
autonomía para interpretar las leyes. El legislador, ante la
evidencia de que la plenitud del ordenamiento jurídico será,
en muchos supuestos, una mera ficción, no tiene otro remedio
que acudir al juez, funcionario que puede suplir esa falta para
lograr que el ordenamiento resulte efectivamente dotado de
plenitud.
Por ejemplo, “la figura de administrador judicial al no estar
consagrada en nuestra legislación ha sido equiparada a la del
secuestrario judicial, al tenor del art 1961 del Código Civil”,
“por lo que las funciones” “de este administrador, si bien no
están previstas por la ley, el juez apoderado está en el deber de
indicarlas, de conformidad con el art 4 del Código Civil”, “no
incurriendo en exceso en sus funciones el juez de los
referimientos si emite su decisión acogiéndose a la solución
más apropiada a la situación de la cual está apoderado”433
.
16.9.1.Un ejemplo a destacar: la acción de amparo
Uno de los casos que mejor ilustra la problemática de las
lagunas en la ley y su solución es el de la acción de amparo.
Como se ha dicho arriba, en diciembre de 1977, por
Resolución del Congreso publicada en febrero de 1978, la
433
RD, SCJ, 1ª Cám, Sent del 20 de octubre de 2010, materia civil. En:
www.suprema.gov.do. (Consultada el 18 de septiembre de 2011.)
Introducción al Derecho Dominicano
286
República Dominicana ratificó el Pacto de San José, que
había sido adoptado en 1969, pero que no entró en vigencia
(para los países suscribientes) sino hasta ese año de 1978.
Según el Pacto de San José o Convención Americana de
Derechos Humanos (Convención IDH), art 25.1: “Toda persona
tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro
recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la
ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención,
aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen
en ejercicio de sus funciones oficiales”. En ese artículo, el Pacto
de San José expone programáticamente la acción de amparo.
También se dijo que las últimas cuatro reformas
constitucionales de la República Dominicana han sido las de los
años 1966, 1994, 2002 y 2010.
Pues bien, en el año de 1978, fecha en que entra en vigencia
el Pacto de San José, la Constitución Dominicana vigente era la
de 1966, que en el artículo 3, in fine, decía: “La República
Dominicana reconoce y aplica las normas del Derecho
Internacional general y americano en la medida en que sus
poderes públicos las hayan adoptado”, lo que significa que, ya en
esa fecha, figuras como la acción de amparo podían entrar en el
ordenamiento jurídico dominicano a través de la vía
constitucional, como figuras del Derecho internacional en
materia de Derechos Humanos.
El artículo 3 de la Constitución de 1966 se ha conservado en
las posteriores constituciones dominicanas: en la de 1994 y en la
de 2002. En la de 2010 se convierte en el artículo 26, numeral 1.
Además, cada una de esas constituciones reconoce el derecho
de República Dominicana a celebrar, firmar y ratificar tratados,
aunque no es hasta la de 2010 cuando el tema se revitaliza, al
reconocer explícitamente que los tratados sobre Derechos
Humanos son normas constitucionales434
y al reconocer también
la competencia de “jurisdicciones constituidas en virtud de
tratados internacionales vigentes”, adonde “el Estado y las
demás personas de Derecho Público pueden someter las
434 RD, CD 2010, ob cit, art 74, num 3
Interpretación y aplicación de las normas jurídicas
287
controversias derivadas” de relaciones contractuales “con
personas físicas o jurídicas extranjeras domiciliadas en el país”,
por excepción a la universalidad de la competencia de los
tribunales nacionales en todo litigio que tenga lugar a raíz de
conflictos acaecidos en la República Dominicana435
.
El amparo estaba regulado por normas del Derecho
internacional de los Derechos Humanos ratificadas por la
República Dominicana y reconocidas por la Constitución como
normas del ordenamiento jurídico interno. Pero el procedimiento
para ejercer la acción no se había regulado por ley. Para resolver
ese problema, la Suprema Corte de Justicia reglamentó el
amparo mediante sentencia de 1999436
. De esa manera resolvió
provisionalmente una laguna en el ordenamiento jurídico
dominicano y sentó un precedente judicial.
Con la sentencia de 1999, la Suprema Corte de Justicia
operativiza la acción de amparo, dándole cabida práctica en la
República Dominicana, en base a la Constitución de 1994,
artículo tres.
Hubo que esperar a 2006 para que una ley regulara el
amparo437
. Más adelante, en la reforma constitucional de 2010,
se constitucionalizó de manera explícita la acción de amparo
como una garantía a los derechos fundamentales de las personas:
“Toda persona tiene derecho a una acción de amparo para
reclamar ante los tribunales, por sí o por quien actúe en su
nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales,
no protegidos por el hábeas corpus, cuando resulten vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de toda autoridad”438
.
Desde el año 2011, la acción de amparo está regulada por la
Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de los
Procedimientos Constitucionales, que derogó la Ley de Amparo
de 1996.
La historia de cómo la acción de amparo ingresa en el
ordenamiento jurídico dominicano ilustra la existencia de
435 Véase CD 2010, ob cit, art 220. 436 RD, SCJ, Pleno, Sent nº 9 del 24 de febrero de 1999, BJ 1059 (vol I), pp
78-85. 437
RD, Ley de Amparo, ob cit. 438 RD, CD 2010, ob cit, art 72.
Introducción al Derecho Dominicano
288
lagunas en las leyes, y cómo el intérprete y aplicador puede
subsanar esas lagunas, en este caso utilizando el principio
general del Derecho que constituye el derecho de defensa,
recogido a su vez en una norma del Derecho internacional de los
Derechos Humanos.
Se pone de manifiesto, además, cómo posteriormente el
legislador positiviza la acción de amparo, legalizándola y luego
reconociéndola como norma constitucional del ordenamiento
jurídico dominicano, con lo que termina de resolver el problema
de la laguna.
El ejemplo parece también demostrar que, sin duda en unos
casos más que en otros, será más fácil encontrar lagunas en las
leyes y más difícil hallarlas en la amplitud de las fuentes del
Derecho.
De manera incidental, se muestra la influencia del Derecho
internacional en el ordenamiento jurídico interno, que en ese
proceso resulta ampliamente reforzado. Eso contradice el temor
de la doctrina, expresado por Ferrajoli cuando afirmaba que el
“proceso de integración mundial” “ha desplazado” fuera de los
confines nacionales “los centros de decisión tradicional
reservados” a la soberanía del Estado “en materia militar, de
política monetaria y políticas sociales”, lo que “está por ahora
poniendo en crisis, a falta de un constitucionalismo de Derecho
internacional, la tradicional jerarquía de las fuentes”439
. Es una
suerte ver que ha pasado mucho tiempo desde 1992, con suerte
el necesario para constatar que el Derecho internacional y
supranacional beneficia al Derecho interno.
(Además, por otro lado, no hay que alarmarse. Recuérdese
que el Derecho canónico, que es un Derecho foráneo porque
proviene del Estado Vaticano, hace tiempo que regula aspectos
como el matrimonio y el divorcio que se realizan “por la
iglesia”440
. Eso demuestra que, en tanto no exista contradicción,
439 FERRAJOLI, ob cit, pp 61-62. 440 De acuerdo al Concordato de 1954, suscrito entre la Santa Sede y el
Estado dominicano, la “República Dominicana reconoce plenos efectos civiles a cada matrimonio celebrado según las normas del Derecho Canónico”
(Concordato, art XV). El 3 de agosto de 2011, el Presidente de la República
promulgó la Ley 198-11, cuyo objeto es reconocer “efectos civiles a los
Interpretación y aplicación de las normas jurídicas
289
las normas de dos o más ordenamientos jurídicos pueden
complementarse mutuamente cuando los poderes públicos
aceptan sus beneficios para el bien común.)
16.10.Propuestas de solución a las lagunas en la Ley
Para solucionar la problemática de las lagunas en la ley se
han propuesto tres tipos de teorías:
1)La Teoría Iusnaturalista.
Sostiene que las lagunas deben llenarse acudiendo al Derecho
natural. La Escuela del Derecho Natural sostiene que los
Principios Generales del Derecho son eternos y universales, que
son cognoscibles por las personas por medio de la razón y que
las normas del Derecho positivo, para ser verdaderas normas,
tienen que expresar esos principios.
De ahí que, si las normas no bastan, el ejercicio del intérprete
para llenar las lagunas sería preguntarse por esos principios del
Derecho natural, ese Derecho que existe aun en ausencia de
normas escritas, y la respuesta puede llenar las lagunas.
2)La Teoría de la Escuela Pandectística.
Propone llenar las lagunas por medio de la analogía. La
pandectística o pandectismo es una corriente de pensamiento
jurídico que floreció en Alemania en el siglo XIX. Utilizaba el
método de la dogmática jurídica para analizar los textos del
Derecho romano. Su propuesta del método analógico mantiene
una gran vigencia.
3)La Teoría de la Equidad.
Sus promotores, los de la Escuela del Derecho libre,
defienden que al intérprete, en referencia especialmente al juez,
debe atribuírsele las más amplias facultades para llenar las
lagunas de la ley.
matrimonios religiosos celebrados por las” demás “iglesias establecidas en la
República Dominicana de conformidad con las leyes, cuyas relaciones con el
Estado no estén regidas por un acuerdo internacional” (véase Ley 198-11, art
1). Así, la relación concordataria de coordinación entre el Estado dominicano y
la Iglesia Católica se extiende, por efecto de la ley, a la relación con las demás
iglesias, al menos en cuanto al reconocimiento de los efectos civiles de los matrimonios efectuados por esas iglesias. Con ello, el Estado reafirma su
soberanía con respecto a las iglesias y avanza en el reconocimiento de la
pluralidad religiosa.
Introducción al Derecho Dominicano
290
16.11.La analogía
La analogía es el “método por el que una norma jurídica se
extiende, por identidad de razón, a casos no comprendidos en
ella”441
. La analogía es un principio según el cual los jueces
aplican, “en ciertos casos a ellos encomendados, cuando
existe laguna legal, oscuridad o insuficiencia de la ley, los
principios de las leyes análogas que se aplicarían en casos
similares”442
.
Finch explica que las “analogías pueden ser usadas” “para
enlazar una idea o concepto difícil de apreciar inicialmente
con alguna otra idea o conjunto de hechos más familiares. Al
relacionar así una cosa o idea con otras, o, más usualmente, un
conjunto de ideas con un conjunto de cosas o una serie de
acontecimientos, la idea inicialmente difícil resulta asimilable
a algo que parece, o bien obvio, o por lo menos más
fácilmente comprensible”443
.
Mediante la analogía, el intérprete resuelve las lagunas
jurídicas, aplicando las normas establecidas para un supuesto,
a otro supuesto no regulado por el legislador, cuando ambos
supuestos guardan una semejanza esencial.
Su utilidad es aun más relevante cuando se trata de hacer
uso de las normas que regulan una materia, vg, el Derecho
civil o de procedimiento civil, para casos de otra materia, vg,
el Derecho penal o procesal penal.
En varios supuestos, las normas del Derecho Penal y del
Derecho Penal Juvenil remiten al Derecho procesal penal en
la regulación procesal. Las leyes especiales suelen también
remitir al Derecho común para regular ciertos supuestos, en
especial de carácter procesal.
Sin embargo, no toda remisión necesita el uso de la
interpretación y menos de la analogía, que constituye una
cierta profundización en la actividad interpretativa.
441 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA: Diccionario de la Lengua Española
(22a ed). Madrid: RAE, 2001, p 98. 442 PALOMAR DE MIGUEL, Juan: Diccionario Para Juristas (3a ed)
(tomo I). México: Editorial Porrúa, 2008, p 100 y tomo II, p 1245. 443 FINCH, ob cit, p 23.
Interpretación y aplicación de las normas jurídicas
291
No es extraño que las leyes, en algunos supuestos, dispongan
la analogía explícitamente. Por ejemplo, la legislación procesal
penal, al referirse al secuestro y decomiso de objetos: “En caso
de controversia acerca de la tenencia, posesión o dominio sobre
una cosa o documento, para entregarlo en depósito o devolverlo,
se aplican, analógicamente, las reglas civiles respectivas”444
.
Debe distinguirse entre la analogía, que es el descubrimiento
o a veces la creación de una nueva regulación o norma, y la
interpretación extensiva, de carácter más limitado. La ley impone
límites a la interpretación, pero es más rigurosa con la analogía
por varias razones atendibles: a) porque su carácter discrecional
es mayor y b) porque las analogías “pueden resultar engañosas
en relación con el punto que es explicado”, o sea, que aun
cuando la analogía no sea “inicialmente desorientadora existe el
peligro de deslizarse –incluso con lógica perfecta– de una faceta
del artificio explicatorio a la otra de modo tal que se distorsione
el tema”: el “punto que necesitaba originariamente ser explicado
se puede perder de vista”445
.
Para que pueda utilizarse el método analógico, los requisitos
son:
1)Que haya una laguna en el ordenamiento jurídico,
2)Que entre los supuestos, el previsto y el no previsto por el
legislador, exista semejanza e identidad de razón y
3)Que la analogía esté legalmente permitida, o que no esté
prohibida por la ley, ya sea en general o para el caso de que se
trate.
La doctrina distingue entre dos tipos de analogía:
1)La analogía legis.
Es cuando se resuelve una laguna aplicando una norma
concreta a un caso no regulado por ella, pero que guarda
semejanza con los supuestos a los que sí es aplicable.
2)La analogía iuris.
Es cuando se resuelve una laguna aplicando, no una, sino un
conjunto de normas, de las que el intérprete extrae un principio o
444
véase RD, CPP, ob cit, art 90. 445 FINCH, ob cit, p 23.
Introducción al Derecho Dominicano
292
regla que tales normas no podrían expresar de forma separada,
pero sí cuando se interpretan en conjunto.
16.11.1.Límites de la analogía
La analogía tiene sus límites. La interpretación de ciertas
normas es de carácter restrictivo, lo que excluye que puedan
interpretarse analógicamente. Tales normas son, especialmente:
1) Las normas sancionadoras o represivas.
Especialmente las penales y las del Derecho tributario,
excepto cuando sea en favor de la persona acusada y perseguida.
Así, en el Derecho penal se dice que no procede la analogía in
mala partem o desfavorable al reo o imputado, pero si la
analogía in bona partem, esto es, la que pueda beneficiarle: “La
analogía y la interpretación extensiva se permiten para favorecer
la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos y
facultades”446
.
Y en el Derecho tributario: “Cuando no existan disposiciones
expresas en este Código para la solución de un caso, regirán
supletoriamente en el orden en que se indican, las leyes
tributarias análogas, los Principios Generales y normas del
Derecho Tributario, del Derecho Público y del Derecho Privado
que más se avengan a la naturaleza y fines del Derecho
Tributario; con excepción de las sanciones represivas, las cuales
serán únicamente las previstas expresamente en la presente
ley”447
, que debe considerarse más benigna que las anteriores.
2) Las normas prohibitivas.
En base al principio constitucional de que: “A nadie se le
puede obligar a hacer lo que la ley no manda ni impedírsele lo
que la ley no prohíbe”448
.
3) Las normas de carácter excepcional.
Como las que regulan el monopolio y el ejercicio de la
posición dominante del Estado en algunas materias, como la de
telecomunicaciones449
, así como la forma en que el Estado está
facultado para extender esas facultades a empresas privadas.
446 RD, CPP, ob cit, art 25. 447 RD, Código Tributario, ob cit, art 3, párr III. 448
RD, CD 2010, ob cit, art 40, num 15. 449 Véase ibid, art 50, num 1.
Interpretación y aplicación de las normas jurídicas
293
4) Las normas de aplicación temporal o transitoria.
5) Las normas que, en situaciones excepcionales o de
emergencia, restringen los derechos fundamentales de las
personas.
Hay un tipo de norma que es de carácter excepcional, temporal
y restrictivo de los derechos fundamentales: aquélla mediante la
cual los órganos ejecutivo y legislativo declaran los estados de
excepción450
, que consisten en “aquellas situaciones
extraordinarias que afecten gravemente la seguridad de la Nación,
de las instituciones y de las personas frente a las cuales resultan
insuficientes las facultades ordinarias”451
.
Por su naturaleza, ya que limitan el ejercicio de los derechos
fundamentales de las personas, ese tipo de disposiciones no
admite interpretación analógica, ni siquiera extensiva, sino
rigurosamente restrictiva.
16.12.La equidad
En ocasiones se menciona a la equidad como sinónimo de
justicia e igualdad. Es en ese sentido que la menciona, en varias
disposiciones, el Código Civil dominicano.
La equidad, según las disposiciones constitucionales, es uno de
los principios rectores de los regímenes económico y tributario del
Estado dominicano. Ese concepto es de común e implícita
utilización en el Derecho, en especial por las personas encargadas
de interpretar las normas para aplicarlas: los jueces y tribunales. Es
impensable un juez indolente... ¡cuánto más uno injusto!
Pero hay también un concepto técnico de la equidad, propia del
ámbito de las técnicas interpretativas, en que ella se define como
la adecuación de una norma a las particularidades del caso en que
dicha norma va a aplicarse.
“La equidad constituye el máximo de discrecionalidad que la
ley concede al juez en algunos casos por razones de oportunidad
cuando la singularidad” del caso “se presta mal a una disciplina
uniforme”452
.
450 Véase ibid, arts 262 al 266. 451
Ibid, art 262. 452 LUMIA, ob cit, p 75.
Introducción al Derecho Dominicano
294
Como Derecho supletorio, la equidad es el máximo de
discrecionalidad que la ley permite al juzgador para que
aplique el Derecho en casos particulares, que no tienen
solución prevista en las normas jurídicas. La doctrina
considera que la solución dada a cada caso debe estar, sin
embargo, orientada en los principios de justicia que
impregnan el ordenamiento jurídico o que son compartidos
por la conciencia común.
En ese sentido, la aplicación de una norma, aun siendo la
norma una regla de carácter general, varía en vista de las
circunstancias. En las manos de los jueces y tribunales
descansa la facultad de interpretar la norma de manera distinta
en vista de las especiales o particulares circunstancias del
caso.
Como puede verse, la equidad consiste en un verdadero
poder otorgado al intérprete, por lo que sólo puede ejercitarse
en los casos que la ley enumera. Es que si la interpretación
extensiva faculta al juez con un importante poder discrecional,
y la analogía lo aumenta, con la equidad llega al máximo.
Son diversas las situaciones en que las normas jurídicas
facultan a los jueces para la utilización de la equidad: se trata
de las situaciones en que se dice que las circunstancias o
características de un caso “serán apreciados por los jueces”, o
“por el tribunal”, o cláusulas parecidas.
Por ejemplo, en materia de adopción, el “adoptante deberá
tener 15 años más que la persona que se propone adoptar, y si
ésta fuese el hijo de su cónyuge, bastará con que la diferencia
de edad entre ambos sea de 10 años”, pero esa diferencia de
edad entre adoptante y adoptado “podrá ser reducida por
dispensa del Juez de Primera Instancia correspondiente”453
.
El siguiente ejemplo resalta el uso de la equidad y la
necesidad de regularla, exigiendo del intérprete que
fundamente sus decisiones:
Según el Código Procesal Penal, art 239: “Cada tres meses,
sin perjuicio de aquellas oportunidades en que se dispone
expresamente, el juez o tribunal competente examina los
453 RD, CC, ob cit, art 344.
Interpretación y aplicación de las normas jurídicas
295
presupuestos de la prisión preventiva y, según el caso, ordena
su continuación, modificación, sustitución por otra medida o
la libertad del imputado”.
Al respecto, la Suprema Corte de Justicia dispuso que “el juez
o la corte que revise la medida de coerción de prisión preventiva
para variarla, está en el deber ineludible de motivar su decisión,
lo cual significa que queda obligado a explicar ampliamente en
su resolución en qué consiste la variación de las condiciones que
en su momento justificaron la prisión preventiva; asimismo debe
exponer cuáles documentos o circunstancias se presentan por
primera vez el día de la variación de la medida de coerción que
no existían cuando se ordenó la prisión preventiva”; y además
aclara “que el concepto variación de presupuesto debe
entenderse como la desaparición de la causa o el motivo que
sirvió de fundamento para la imposición de la prisión preventiva
que se dictó originalmente”454
.
16.13.La Exégesis, la Dogmática y la Crítica
La escuela de la exégesis, la de la dogmática y la de la crítica
se destacan entre las diversas escuelas o corrientes que
modernamente proponen alguna metodología de interpretación
del Derecho.
1)La Escuela-método Exegética.
Nace en la Francia del siglo XIX. Considera que la ley
adjetiva, emanada del Parlamento o Congreso, tiene la capacidad
de solucionar cualquier caso, por lo que el intérprete no debe
apartarse de su contenido.
Su propuesta es que basta aplicar textualmente lo que la ley
dice, sin interpretarla. Tuvo su mayor auge a partir de la
redacción del Código civil francés, aunque surge con la
Revolución Francesa.
Para entender su razón de ser, recuérdese que en la
monarquía el juez estaba facultado para interpretar la norma
discrecionalmente. Al reaccionar contra la monarquía o ancien
régime, la revolución reacciona también contra el juez que le
sirve. Con el consiguiente desarrollo de la actividad
454 RD, SCJ, Resolución 58-2010, ob cit.
Introducción al Derecho Dominicano
296
parlamentaria, llegó a considerarse que la ley es la expresión del
pueblo, esto es, de la voluntad general, por lo que permitir que
un sujeto particular como el juez la interprete sería admitir que la
palabra de ese intérprete tiene preferencia sobre la voluntad del
pueblo, lo cual contradecía las aspiraciones democráticas de la
nueva política francesa surgida de la revolución.
2)La Escuela-método de la Dogmática Jurídica.
También se destacó en el siglo XIX. Si la Exegética se atiene
a la letra de la ley, que intenta interpretar y explicar literalmente
en la medida en que es posible, la Dogmática, como escuela y
como método, toma la letra de la ley para construir explicaciones
doctrinales que se erigen en principios.
Arranca del presupuesto de que las normas jurídicas se
conectan y se relacionan unas con otras, de manera lógica,
sistemática e integral, puesto que sólo así puede entenderse su
función reguladora de conductas, actos, relaciones jurídicas y, en
general, de las diferentes instituciones de la sociedad y del
Estado.
A partir de esa premisa, la dogmática jurídica, mediante una
interpretación sistémica, construye con las normas unos
Principios Generales que, en su momento, el aplicador de las
normas pueda aplicar a cada caso concreto mediante la
deducción. (Recuérdese que la deducción es un método de
razonamiento que consiste precisamente en arrancar de
principios dados como universales para llegar a conclusiones
particulares.)
3)La Escuela-método de la Crítica.
Es el método con más prestigio hoy en día. Impone al
intérprete y al aplicador de la norma el reto de someterla
constantemente a un estudio crítico. Como método, se trata de un
diálogo constante con la norma para apreciar su inaplicabilidad o
mayor o menor aplicabilidad a los casos.
Los controles de constitucionalidad de las normas son el
producto de este método de interpretación. Ya en noviembre de
1844, el artículo 35 de la la primera Constitución Dominicana, la
Constitución de San Cristóbal, decía que: “No podrá hacerse
ninguna ley contraria ni a la letra ni al espíritu de la Constitución:
Interpretación y aplicación de las normas jurídicas
297
en caso de duda, el texto de la Constitución debe siempre
prevalecer”.
16.13.1.La Exegética, la Dogmática y la Crítica en el
ordenamiento jurídico dominicano
La doctrina dominicana considera que el método exegético
ha predominado hasta ahora en la actividad de interpretación de
los jueces de la República Dominicana. Los propios jueces
admiten esa conclusión.
Según Eric Raful, la doble posibilidad de corregir la
inconstitucionalidad de las normas mediante un control
concentrado y otro difuso de su constitucionalidad refuerza “el
control constitucional como respuesta a una tradición autoritaria
en lo político-institucional, así como exegética y limitada en
nuestra tradición jurídica”455
.
No es de extrañar que el método exegético prevaleciera. El
grueso de las leyes dominicanas, de su Derecho común en
materia civil y penal, está establecido en los códigos, adaptados
de los códigos napoleónicos. Durante más de siglo y medio, la
legislación dominicana, y hasta el carácter de su doctrina y de su
jurisprudencia, han estado fuertemente influenciadas por la
legislación, la doctrina y la jurisprudencia de Francia.
En los últimos años se ha ido mirando a otras partes: Europa,
especialmente España y Alemania, y al Derecho anglosajón,
específicamente el modelo norteamericano, que innova en
muchos aspectos.
Este ensanchamiento de perspectivas ha tenido varias
razones, entre ellas las relacionadas con la influencia del
Derecho internacional, en especial los sistemas universal y
regionales de Derechos Humanos, la creciente importancia del
constitucionalismo, la influencia política y económica de los
Estados Unidos en la región latinoamericana, la influencia de la
Organización de los Estados Americanos y de la Organización
de las Naciones Unidas en la República Dominicana, la
suscripción de algunos tratados internacionales de los Derechos
Humanos, como el Pacto de San José o la Declaración Universal
455
RAFUL P., Eric: “TC: un modelo razonado”. Santo Domingo: Periódico
Listín Diario, 20 de enero de 2011, p 12.
Introducción al Derecho Dominicano
298
de Derechos Humanos, la aceptación de la jurisdicción de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, la firma de tratados
comerciales con los Estados Unidos, etcétera.
Ese nuevo cúmulo de relaciones y anclajes de la República
Dominicana, que la comprometen en términos jurídicos, se
expresa en el descubrimiento de la necesidad de interpretar las
normas desde perspectivas diferentes.
Tanto la doctrina ordinaria como la doctrina judicial de la
República Dominicana han creído ver que la utilización de
nuevos métodos de interpretación, como el dogmático y el
crítico, llega indefectiblemente con el desarrollo del Derecho
constitucional y del Derecho de los Derechos Humanos, de los
que no pueden ser sino consecuencias lógicas.
En ese sentido puede interpretarse a Raful cuando ve en el
fortalecimiento de los controles difuso y concentrado de la
constitucionalidad y en el advenimiento del Tribunal
Constitucional dominicano las claves de un proceso que en
definitiva rompe con “una tradición” “exegética y limitada en
nuestra tradición jurídica”.
Desde antes de que la reforma constitucional de 2010
inaugurara el Tribunal Constitucional, los jueces albergaban
similares esperanzas. Así, para “el derecho constitucional
contemporáneo ha quedado atrás el mito de que la Constitución
es una norma cerrada donde prevalece la exégesis, por lo que no
admite interpretación, por lo que hoy en día se reconoce la
facultad de interpretar las normas constitucionales, ya que sin
interpretación no hay derecho y en el campo de los derechos
fundamentales es donde se vislumbra en gran medida la
importancia de la labor de interpretación constitucional, la que
consiste en una operación intelectual que forma parte de la
actividad cotidiana de los jueces y tribunales de justicia”456
.
Una jueza ve en la Crítica, más que en la Dogmática, la
alternativa al método exegético: “Resultó que los operadores (as)
de justicia se remitían a interpretar de manera exegética la ley
456 FERNÁNDEZ ESPINAL, Darío O.: Comentarios al art 8, num 5, de la
Constitución de 2002, en: La Constitución de la República Dominicana
Comentada por los Jueces del Poder Judicial. Santo Domingo: SCJ, 2006, p
70.
Interpretación y aplicación de las normas jurídicas
299
(24-97 Contra la Violencia Intrafamiliar, de 1997) obviando el
marco de los convenios internacionales ratificados por el Estado
Dominicano; es decir, que los operadores (as) judiciales tenían
escaso o ningún dominio de los instrumentos internacionales de
protección a la mujer. Sin hacer una lectura crítica del lenguaje
jurídico que contiene la ley, se refuerzan inconscientemente los
valores androcéntricos que discriminan a la mujer”457
.
457 ESMURDOC, Eglys Margarita: “Las convenciones internacionales sobre
violencia y su incidencia en la interpretación de la ley”, p 6. En:
www.suprema.gov.do. (Consultado el 12 de enero de 2011.).
Bibliografía general básica
Normas de carácter internacional y supranacional
ALEMANIA: Ley Fundamental de la República Federal
de Alemania (Ley Fundamental de Bonn), del 23 de
mayo de 1949.
Concordato entre la Santa Sede y la República
Dominicana, suscrito el 16 de junio de 1954 y
aprobado por el Congreso Nacional el 10 de julio de
1954.
ESPAÑA: Constitución del 27 de diciembre de 1978.
ESPAÑA: Ley 3/1984, del 26 de Marzo, Reguladora de la
Iniciativa Legislativa Popular.
ESPAÑA: Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Nº
2/1979, de 3 de octubre, reformada por la Ley
6/2007, de 24 de mayo.
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