Ius Puniendi

REFUTACION DEL IUS PUNIENDI1

Celia SuayUniversidad Autnoma de Barcelona

1) Introduccin

Este trabajo trata sobre las relaciones jurdicas de los ciudadanos con el poder, con los poderes constitucionales del Estado. Desde una perspectiva de crtica interna se ocupa del llamado ius puniendi o derecho de castigar del Estado, a partir del cual se organizan las relaciones entre las leyes penales y la libertad y derechos de los ciudadanos. Trata, pues, sobre la cuestin que a mediados de los aos setenta, en uno de los perodos ms estimulantes de nuestra historia, se formulara Marino BARBERO SANTOS, a saber, ... si el Estado es sin cortapisa libre para declarar qu conductas son delictivas y cules no y la gravedad de la sancin penal a imponer a las primeras (es lo que se denomina ius puniendi)2. Marino BARBERO SANTOS respondi a esta cuestin: el Derecho no es una concesin que el Estado haga a los ciudadanos, sino el slo medio en que vive y manifiesta su existencia. Fuera del Derecho no hay Estado (ob. cit. 10), y acab refiriendo la cuestin a la regulacin de la convivencia humana en sociedad, aunque asumiendo una concepcin finalista del Derecho penal, segn la cual, la misin de ste es la de proteccin de la sociedad (ob. cit. 12).

El anlisis del impacto del Derecho penal en las libertades y los derechos es un mbito en el que los que nos han precedido han hecho mucho para disminuir la aflicitividad que conlleva el ejercicio del poder, pero en el que todava queda mucho por hacer. La presente tambin quiere ser una contribucin en favor de las libertades y de la justicia siguiendo el camino marcado por Marino BARBERO SANTOS, a quien me une un respetuoso cario. Y agradecimiento por sus muchas atenciones, pero especialmente por

1 Artculo dedicado a Marino BARBERO SANTOS.2 BARBERO SANTOS, Marino, Poltica y Derecho penal en Espaa, Madrid: Ed. Tucar, 1977, p. 9 y s.

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haberme dado generosamente la oportunidad de publicar mi primer trabajo, en otro libro homenaje, en aquella ocasin a su maestro Luis Jimnez de Asa.

La comprensin actual del Derecho penal y del ius puniendi se ha gestado a partir de la doctrina de los derechos pblicos subjetivos, desarrollada en Alemania desde finales del siglo XVIII y durante el XIX. La obra ms significativa de esta corriente es la de Georg JELLINEK, System der subjektiven ffentlichen Rechte, cuya primera edicin, dedicada a Rudolf v. Ihering en el cincuenta aniversario de su doctorado, apareci en 1892. En dicho trabajo, JELLINEK afirm que si se niega que el Estado sea titular de derechos y deberes entonces se niega que tenga personalidad jurdica y se excluye la posibilidad de considerarlo sujeto de derechos. Despojado de dichos atributos, el Estado queda como un sujeto de poder al que es imposible considerarlo una organizacin pblica sometida al Derecho, que reconoce, desarrolla, otorga y realiza los derechos de los ciudadanos 3. Posteriormente, en el perodo de entreguerras, ROCCO, afirm que el que niega la existencia de un derecho subjetivo de punir al Estado, se cierra la posibilidad de comprender y fundamentar el sistema del Derecho penal4.

Las anteriores afirmaciones han sido objeto de crticas; pero en el discurso penal, tanto de la jurisprudencia5, como de la doctrina cientfica, la aceptacin, expresa o tcita, del concepto de derecho de penar o ius puniendi parece mayoritaria, como luego veremos. Mas a pesar de las contundentes afirmaciones anteriores de tan destacados juristas, y a pesar de lo extendido del uso del concepto del ius puniendi, es posible refutar la existencia (normativa) de un derecho subjetivo de castigar del Estado. Y ello sin que a continuacin deba negarse que, en el Estado de Derecho, las relaciones entre los poderes pblicos del Estado y los ciudadanos son relaciones jurdicas, ni deba negarse tampoco la legitimidad interna de determinadas leyes penales y sancionadoras. Oponerse al ius puniendi como derecho subjetivo de castigar no equivale a defender el abolicionismo penal como un programa poltico (criminal) realizable aqu y ahora6

Pero si se prescinde del concepto de ius puniendi, necesariamente se debe desechar la concepcin usual de la teora de la ley penal en l fundamentada; lo que, como luego se dir, es totalmente conveniente en el

3 System der subjektiven ffentlichen Rechte 2. Tbingen 1919, 2 reimpresin Aalen: Ed. Scientia Verlag, p. 11.4 ROCCO, Arturo Sul concetto del diritto subiettivo di punire, en Opere Giuridiche. Scritti giuridici vari, vol 3, p. 127-152 Roma: Ed. Societ Editrice del `Foro italiano, 1933, p. 128, nota 1.5 Vid. por ejemplo, STC: 234/1991, f.j. 2; 159/198, f. j. 3; 2/1981, f.j. 4. y STS 2, entre las recientes: 18-5-1999 (RJ 1999/3823), 12-3-1999 (RJ 1999/3729), 19-4-1999 (RJ 1999/3507).6 Sin embargo no es infrecuente la confusin; vid. por ejemplo, JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tratado de Derecho Penal, II, 5, Buenos Aires: Ed. Losada, 1963(reimpresin de 1992), p. 13 y ss.

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marco del sistema poltico y jurdico que establece la Constitucin espaola de 1978. Ms all de la discusin sobre el ius puniendi, no hay lugar en este trabajo para presentar una teora de la ley penal alternativa, pero no obstante, se esbozan lo que podran ser sus lneas generales.

2) La evolucin del concepto del ius puniendi. La doctrina de los derechos pblicos subjetivos.

Para los juristas alemanes de finales del siglo XVIII y del XIX, el ius puniendi, como derecho subjetivo de penar, Strafgewalt, o potestas criminalis, legitimaba las leyes penales o Derecho penal en sentido objetivo. El ius puniendi era inherente a la soberana del Estado, constitua la peinliche Hoheit e inclua la potestad de legislacin penal, la potestad judicial y la ejecutiva7. El desarrollo del positivismo (normativo) en la doctrina penal, modific la anterior comprensin hasta tal punto que la invirti: el derecho penal subjetivo pas a ser una consecuencia del Derecho penal objetivo. Esta inversin se llev a cabo y se consolid a partir de los postulados de la doctrina de los derechos pblicos subjetivos.

Desde mediados del siglo XIX, juristas como STAHL, GERBER, LABAND o JELLINEK elaboraron la doctrina de los derechos pblicos sub-jetivos, a partir de la rica tradicin germnica sobre el Derecho y los derechos de SAVIGNY, PUCHTA, WINDSCHEID y IHERING entre otros8. Dicha doctrina estableci como premisa bsica la sumisin del Estado (liberal) al Derecho; en contraste con el modelo de la monarqua absoluta, el Estado se transform en un sujeto disciplinado jurdicamente entre otros sujetos; de modo que dej de estar al margen y por encima de la ley para situarse dentro de y sometido a, la ley. Esta concepcin favoreca la posicin de los derechos de los individuos respecto del rgimen poltico de la monarqua absoluta, y por tanto puede ser considerada como un avance; pero hasta cierto punto sola-mente, puesto que mediante ley, el Estado tambin poda restringir o incluso suprimir los derechos9, como llegara a suceder con el nacionalsocialismo en Alemania y tambin con los otros totalitarismos y fascismos europeos.

7 Vid. KLOSE, Peter, `Ius Puniendiund Grundgesetz, en Zeitschrift fr die gesamte Strafrechstwissen-schaft n 86, p. 33-67, 1974, p. 36 y ss.8 Vid. una sntesis de estas construcciones en GAVARA DE CARA, Juan Carlos, Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley fundamental de Bonn Madrid: Ed. Centro Estudios Constitucionales, 1994, 39 y ss. Desde una perspectiva de ontologa jurdica, en HERNNDEZ MARN, Rafael, Historia de la losofa del derecho contempornea, Madrid: Ed. Tecnos, 1986, 69 y ss. Y segn consideraciones genticas, en CASANOVAS, Pompeu, Gnesi del pensament jurdic contemporani, Barcelona: Ed. Proa, 1996, 169 y ss. 9 Vid. ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dctil. Ley, derechos, justicia Trad. de Marina Gascn, Il Diritto mitte. Logge, diritti giustizia (Einaudi, Torino, 1992), Madrid, Ed. Trotta, 1997, p. 47.

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La doctrina de los derechos pblicos subjetivos tom como modelo las construcciones iusprivatistas para explicar, no slo las nuevas relaciones entre los ciudadanos, sino tambin, las relaciones de los ciudadanos con el Estado, y la de ste con sus rganos. Si la ley haba venido a sustituir al poder fctico del Estado en la organizacin de las relaciones mutuas, ambos, ciudadano y Estado, tenan que ser sujetos a los que se reconociera personalidad jurdica. Conceptos tales como derecho, obligacin, deber, contrato, convenio etc. que haban servido para categorizar las relaciones jurdicas entre los particulares, se aplicaron a las nuevas relaciones del Estado con los ciudadanos10

En la doctrina de los derechos pblicos subjetivos, los derechos de los ciudadanos tenan un valor secundario respecto del Estado y sus exigencias expresadas en la ley. Pues como ha destacado ZAGREBELSKY (ob. cit. p. 48): con la doctrina de los derechos pblicos subjetivos, los derechos empezaban a asomar la cabeza en una tradicin de derecho pblico bsicamente estatalista, es decir, en un ambiente jurdico y poltico todava hostil a una transformacin profunda del orden heredado, un orden en el que el Estado, con su autoridad, estaba por delante de los individuos, con sus derechos.

KELSEN11 ha sintetizado la clasificacin de los derechos y los deberes en la doctrina de los derechos pblicos subjetivos de la siguiente manera: 1) derechos de unos sbditos para con los otros, a los que correspondan deberes de los segundos para con los primeros, 2) derechos de los sbditos respecto del Estado, consistentes en la activacin de medidas ejecutivas por parte del Estado, 3) derechos del Estado frente a los sbditos, correlativos al cumplimiento de deberes por parte de estos ltimos

En lo que sigue vamos a exponer los rasgos ms destacados de la doctrina de los derechos pblicos subjetivos en la versin de Georg JELLINEK en el trabajo antes mencionado, y posteriormente analizaremos su transposicin al discurso penal.

Segn JELLINEK, el Estado, poder en s mismo, deviene poder jurdico limitado mediante el reconocimiento de la personalidad del ciudadano sometido; por la fijacin y delimitacin de su poder en su ordenamiento jurdico, transforma ese poder en poder jurdico y sus intereses en intereses jurdicos. Intereses entre los que destaca el mantenimiento y desarrollo del ordenamiento jurdico. La realizacin de sus intereses, es decir, la consecucin de sus finalidades, constituye al Estado como una persona jurdica autolimitada.

10 Cfr. la conceptualizacin de JELLINEK (System... cit. p. 203 y ss.) que toma las instituciones jurdicas del contrato y del convenio para explicar las relaciones entre el Estado y sus rganos, tales como el convenio entre la corona y el parlamento para la promulgacin de una ley, o el acceso de los miembros a las cmaras, o el desempeo de la presidencia de una repblica.11 KELSEN, Hans, Problemas capitales de la teora jurdica del Estado (Desarrollados con base en la doctrina de la proposicin jurdica) trad. de la 2 ed. 1923 por Wenceslao Roces y Ulises Schmill Mxico: Ed. Porra, 1987, p. 549.


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Debido a las auto-limitaciones impuestas, el Estado es en sentido jurdico, titular de derechos y deberes frente a los sometidos; ya que una persona con capacidad de obrar pero sin titularidad de derechos y deberes, no es un sujeto de Derecho, sino un sujeto de poder12.

De acuerdo con la tradicin iuspublicista, JELLINEK considera las relaciones jurdicas entre el Estado y los ciudadanos asimtricamente: los ciudadanos estn sometidos al poder del Estado, ejercido mediante la ley. Los derechos de los ciudadanos existen all donde el poder del Estado no opera por haberse auto-limitado jurdicamente. De modo que, en tanto el Derecho es creador de la personalidad jurdica del particular, respecto del Estado es, esencialmente, limitador de su personalidad jurdica (ob. cit. 194).

La incidencia del poder del Estado sobre los ciudadanos puede ser ms o menos intensa, por lo que cabe diferenciar entre relaciones de dominio (Herrschaftsverhltnisses) y relaciones de poder (Gewaltverhltnisses). No todas las relaciones de poder estatal son relaciones de dominio, sino que las de dominio son unas relaciones de poder cualificadas. Las relaciones en las que el sbdito, indefectiblemente, est sometido a la relacin jurdica con el Estado, y a ciertas obligaciones, slo dispensables por el mismo poder estatal, son las relaciones de dominio estatal. Es en esta clase de relaciones entre el ciudadano y el Estado donde se muestra el imperium en su completa majestad (ob. cit. 216).

De la relacin general de dominio surgen otros poderes especficos no tan intensos que dan lugar a especiales relaciones de poder del Estado, y, correspondientemente, a especiales relaciones de sujecin de los sbditos. Estas relaciones especiales se constituyen mediante un contrato de sujecin del particular con el Estado, que puede ser un contrato privado o pblico. A diferencia de las generales, en las de sujecin especial, el sujeto no est obligado a someterse a la relacin especial con el Estado, sino que lo hace voluntariamente, como el funcionario, el abogado, el estudiante etc. (ob. cit. 112, y 210 y ss.). Estas relaciones de sujecin especial tambin pueden surgir de una obligacin legal, por ejemplo, como la que genera el delito; en esta situacin quedan el soldado, el detenido o el recluso.

De acuerdo con lo anterior, JELLINEK (ob. cit. 216, nota 1) distingue tres formas de ejercicio del poder estatal de naturaleza punitiva o sancionadora: 1) el poder general de imperium o de dominio, al que corresponde la relacin de sujecin general de todos los ciudadanos, 2) un poder especial de dominio, al que corresponde una relacin de sujecin especial de los ciudadanos en situaciones tales como la del soldado, el recluso, el testigo, y 3) un poder especial, menos intenso que el de dominio, al que estn sometidos los funcionarios, los estudiantes etc.

12 JELLINEK, System... cit. p. 194 y s.

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En las relaciones de sujecin especial los sujetos se hallan sometidos doblemente al poder del Estado. Por una parte, en virtud de la relacin especial de sujecin quedan sometidos al poder disciplinario del Estado, y por otra, siguen estando en la relacin general de sujecin al Estado y sometidos a las prescripciones generales (ob. cit. 112). JELLINEK (ob. cit. 216, nota 1) se plantea si as como las relaciones de poder son una especie de las de dominio y la sujecin especial, de la sujecin general, el derecho penal disciplinario es una especie del derecho penal, o bien una rama autnoma. Si a la cuestin se responde desde los fundamentos de las facultades punitivas del Estado no desde las teoras de la pena como seala H. Seuffert en v. Stengels, Wrterbuch des deustchen Verwaltungsrechts I, p. 48, en cuyo caso depende de si se sigue una absoluta o relativa el criterio decisivo es si hay o no coercin a la sujecin. Si hay, Derecho penal, y si no hay coercin, Derecho disciplinario. En todo caso, con las relaciones de sujecin especial adquiere el Estado un doble derecho penal. Por una parte, el Estado queda facultado para la pena en cuanto se produce la lesin de la relacin de sujecin general, aludida en el tipo (Tatbestand) de todo delito, como lesin de la relacin de poder basada en un ttulo especfico. Y junto a la pena, pero en tanto la relacin de sujecin especial no se fundamente en el tipo delictivo, se puede imponer la sancin disciplinaria, que puede ir desde la disolucin de la relacin misma hasta la expulsin de la institucin. Esta duplicidad se admite porque pena y sancin se derivan de diferente fundamento jurdico (ob. cit. 113).

Los sujetos, en tanto se les reconoce su cualidad de miembros del Estado y personalidad jurdica, ostentan diversos status cualificados. Las pretensiones que resultan de los diversos status constituyen derechos pblicos subjetivos (ob. cit. 81 y ss.). El primer status que menciona es el status pasivo o status subiectionis, en el cual, el particular, debido a su sumisin genrica al Estado, se encuentra dentro de la esfera de los deberes individuales; esta inclusin excluye su autonoma y su personalidad (ob. cit. 86). En segundo lugar, el status libertatis o negativo, en el cual el ciudadano es seor de una esfera, libre del Estado, que niega el imperium y en la que los fines estrictamente individuales encuentran satisfaccin mediante los actos libres del sujeto. En tercer lugar, el status positivo que otorga al sujeto pretensiones positivas para utilizar las acciones e instituciones estatales, el poder del Estado. Finalmente, el status activo para que el particular contribuya a los actos del Estado mediante el ejercicio de los derechos polticos (ob. cit. 87).

El status pasivo es el que tiene ms genuina relacin con el Derecho penal, ya que la pena constituye una intensificacin de la sujecin. La pena, como la ms grave restriccin de la esfera de la libertad de los ciudadanos, generalmente a salvo de la injerencia estatal, es una intensificacin del status pasivo del ciudadano y expresin del dominio del Estado (ob. cit. 112). En


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el status pasivo, el ciudadano est en una posicin de sumisin y el Estado en una situacin de poder jurdico, debido a la fijacin y limitacin del poder del Estado en el ordenamiento jurdico. En virtud de dicha relacin jurdica, el Estado, directa o indirectamente, autoriza, ordena, otorga o deniega en la esfera jurdica de quien a l est sometido (ob. cit. 193 y s.). De modo que de esa relacin surgen derechos y pretensiones del Estado; precisamente y en primer lugar, el derecho pblico del Estado a la obediencia de los ciudadanos as como a la prestacin de servicios, a soportar y a abstenerse. Pues en el status pasivo, el particular no es un sujeto de derechos sino de deberes (ob. cit. 197).

Por lo que respecta a su comprensin del derecho subjetivo, ste consiste en la capacidad de la voluntad humana dirigida a un bien o a un inters reconocido y protegido por el ordenamiento jurdico. La voluntad es el medio para que el individuo realice sus fines. El contenido de la voluntad es un objeto del mundo exterior, una relacin intersubjetiva o un mbito de los bienes o de los intereses del universo humano. Un inters es un bien segn la apreciacin subjetiva de las finalidades humanas: lo que objetivamente considerado es un bien, subjetivamente constituye un inters. El objetivo del Derecho consiste en la proteccin de bienes o intereses. Y para proteger jurdicamente estos bienes o intereses, previamente, el ordenamiento jurdico ha de reconocer y proteger la voluntad humana. Por tanto, la voluntad, y el bien o inters pertenecen conjuntamente al concepto de derecho subjetivo; la voluntad es el elemento formal y el bien o inters el material (ob. cit 43 y ss.).

Los derechos subjetivos pueden ser pblicos y privados. El derecho subjetivo privado contiene una licitud (Drfen) y un poder (Knnen). Dicha licitud reconoce jurdicamente el ejercicio de la libertad natural, pero a la vez tambin marca un mbito de no licitud (Nichtdrfen) que da lugar a las prohibiciones. Las prohibiciones no anulan las capacidades humanas o las hacen fsicamente imposibles, meramente convierten ciertas acciones en antijurdicas (ob. cit. 46).

En cambio, el derecho subjetivo pblico tiene por contenido slo un poder (Knnen). Este poder coincide con la capacidad jurdica, y en su conjunto, constituye la personalidad; de modo que para el particular supone una ampliacin de las capacidades de la libertad natural. Conlleva una pretensin del ciudadano de activacin de los rganos judiciales en favor de la defensa de sus interese individuales, como parte del status civitatis o positivo. Esta pretensin se corresponde con deberes del Estado a la persecucin del delito. Para el Estado, el poder lo faculta para conceder y prescribir al individuo (ob. cit. 49 y s., 121 y ss. 195).

La licitud depende del poder pero no a la inversa, pues toda licitud presupone un poder, ya que en realidad la licitud constituye un reconocimiento

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por el derecho de las capacidades de la libertad de accin del ciudadano. Por el contrario, el poder es independiente de la licitud, ya que hay casos en los que el ordenamiento jurdico slo otorga, por ejemplo, una nueva posibilidad de accin, sin permitir, es decir, sin reconocer una libertad natural independiente, como sucede con el derecho de sufragio (ob. cit. 50).

En el discurso penal positivista, el desarrollo de la doctrina de los derechos pblicos subjetivos influy notoriamente. Vamos a verlo, en primer lugar, en Karl BINDING. Consecuentemente con la asimtrica subordinacin del ciudadano al Estado, todo los delitos, segn BINDING, constituyen una insubordinacin; son menosprecio o desacato al derecho del Estado a obtener la obediencia o la sumisin de los sbditos. Es ms, los delitos son lesin tanto de un derecho como de un deber; lesin del derecho que tiene el Estado a ser obedecido y lesin del deber de sometimiento que tienen los sbditos para con l. Aunque hablando propiamente, los delitos no constituyen una lesin del ordenamiento jurdico ni del Estado, por ms que considera que los delitos vayan contra las normas que los prohiben, y por tanto, son antijurdicos13

En el caso de que un delito afecte a algn otro derecho subjetivo distinto del de sumisin al Estado (como por ejemplo el derecho de propiedad, o los derechos de autor), la prohibicin penal no est referida al derecho subjetivo del particular ni a los llamados bienes jurdicos. Ello no obstante, los delitos, generalmente, lesionan o ponen en peligro, no los derechos subjetivos, sino los bienes jurdicos conectados con ellos, pues stos son los principales objetos del delito (ob. cit. 113).

Frente al sbdito que ha delinquido, el derecho a la sumisin y a la obediencia que ostenta el Estado se transforma en derecho a la pena (ob. cit. 227). A tal derecho se lo designa como derecho subjetivo del Estado a la pena, a fin de diferenciarlo del derecho penal en sentido objetivo o material, considerado como el conjunto de proposiciones jurdicas (Rechtsstze) que a un supuesto de hecho (Tatbestand) asocian una pena pblica o privada (ob. cit. 5).

El derecho subjetivo de penar es derecho a la retribucin (cfr. ob. cit. 205 y 231). La pena es restriccin (Einbusse) de derechos o de bienes jurdicos que el Estado, con fundamento en Derecho, impone al delincuente como retribucin de su irreparable violacin culpable del Derecho, para revalidar (aufrecht zu halten) la autoridad de la ley violada (ob. cit. 226). A la vez, la pena es la expresin y la medida del inters que se toma el Estado en la observancia de la ley, a la que est sometido; por tanto, respecto del cumplimiento de la ley, el derecho de castigar se transforma en deber de castigar para el Estado (ob. cit. 233 y 236).

13 BINDING, Karl, Grundriss des deutschen Strafrechts. Allgemeiner Teil, 8, 1913, reimpresin Scientia Verlag, Aalen, 1975, p. 112.


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Como retribucin por la violacin culpable del Derecho, la pena se diferencia de la sancin disciplinaria, que es, meramente, un mecanismo pedaggico de correccin. La sancin correccional no se aplica a los delitos, sino a las contravenciones del orden y de las costumbres, y no slo a los servidores del Estado, sino tambin a los miembros de los colegios de abogados, de las instituciones religiosas, a los estudiantes de las universidades etc. Las sanciones son ne pecetur, a diferencia de las penas por los delitos que son quia pecatum. Y precisamente esta diferencia justifica la acumulacin de pena y sancin disciplinaria, el bis in idem (ob. cit. 231).

El Estado, como titular del derecho a la obediencia de las leyes es el nico sujeto del derecho subjetivo de penar; no por tanto, el particular, la familia, la iglesia etc, por ms que a stos pueda corresponder una reparacin por los perjuicios (ob. cit. 229).

El nico objeto del derecho subjetivo de castigar es el culpable, y no cualquier otro (ob. cit. 229). Y en este punto, BINDING se muestra comple-tamente garantista, pues entiende que la punicin de un inocente es, en cualquier forma, inadmisible y ajena al derecho vigente; sea la punicin de un acusado falsamente, del sospechoso, de los parientes o de los compaeros del culpable. Garantista incluso en contra de las tendencias de su poca: tampoco es admisible la punicin del `delincuente nato, ni del `delincuente que nunca ha realizado un delito, pues esas son fantasas monstruosas que en ningn ordenamiento jurdico deberan tener cabida (ob. cit. 229 y s.).

Por su parte, HIPPEL14 considera que del Derecho objetivo surgen dere-chos subjetivos, tales como el del Estado a imponer una pena en el caso concreto: el derecho pblico subjetivo de proceder penalmente contra el delincuente, que para el Estado es tambin un deber. Tambin para MEZGER15 el derecho a imponer una pena es siempre un derecho del Estado, incluso en los casos en que para la persecucin del hecho se requiere querella. En cambio, MERKEL, considera la construccin del derecho subjetivo de castigar como una cuestin escolstica16

Segn KLOSE (ob. cit. 41 y ss.), BINDING recondujo ad absurdum la doctrina del derecho penal subjetivo del Estado como derecho subjetivo a la pena en el caso particular (Strafanspruch). El concepto de derecho penal subjetivo le sirvi, primeramente, para recomponer la relacin jurdica entre el Estado como legislador penal y el Estado como facultado para la pena; y despus, basndose exclusivamente en el Cdigo penal, para formular la

14 HIPPEL, Robert von, Deutsches Strafrecht. Band 1. Allgemeine Grundlagen. Neudruck der Ausgabe, Berlin 1925. Reimpresin de Scientia Verlag, Aalen, 1971, p. 4.15 MEZGER, Edmundo, Tratado de Derecho Penal. Tomo I, traduccin de la versin alemana de 1932, de Jos Arturo Rodriguez Muoz, Madrid: Ed. Revista de Derecho Privado, 1955, p. 7.16 MERKEL, Adolf Derecho Penal trad. de P. Dorado Montero Madrid: Ed. La Espaa Moderna s/f, p. 31.

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relacin jurdica entre el Estado como facultado para la pena (Strafanspruch) y el delincuente.

En realidad, BINDING centr su atencin en un momento posterior al de la promulgacin de la ley penal: al de su aplicacin. Pero el jurista que reduce su punto de vista al del aplicador del Derecho, nada ms tiene que considerar que el supuesto de hecho y la pena, es decir, la ley penal, como hace BINDING. Es por ello que LISZT17 le critic que redujera el delito a un acto de desobediencia y se olvidara del bien jurdico. El punto de vista de LISZT era ms amplio, abarcaba el momento previo de la decisin poltica, el momento en el que se analiza si procede promulgar determinada norma penal, y por tanto, a diferencia de BINDING, entendi que el bien jurdico no proceda del Derecho, sino de los hombres.

Pero desde el punto de vista del aplicador del Derecho a principios del siglo XX, para qu preguntarse por la opcin poltica que ha llevado al legislador a tipificar determinado comportamiento como delito y a asignarle cierta pena en una ley penal, promulgada de acuerdo con los requerimientos del principio de legalidad, si ninguna objecin jurdica caba plantear por entonces al contenido material de la ley?. Desde ese punto de vista, limitadamente interno, bastaba con considerar al delito como desobediencia a la ley penal, que expresaba, nada menos, que la voluntad general. Esta fue la perspectiva que tambin adopt Arturo ROCCO en Italia.

ROCCO resumi y asumi crticas anteriores contra los planteamientos de BINDING, bsicamente de la doctrina alemana de su tiempo. Pero en definitiva, prosigui asimismo el desarrollo del concepto del ius puniendi a partir de la doctrina iuspublicista alemana y con similares planteamientos. ROCCO discuti el concepto de delito en BINDING como ofensa del derecho del Estado a la obediencia y al correlativo deber a ello del sbdito. Pero no porque no creyera ROCCO que todo delito es ofensa del mencionado derecho y del deber. Sino porque en BINDING, el contenido del derecho del Estado era indeterminado, tratndose en realidad de un derecho, no a una obediencia genrica, sino a la obediencia a realizar o abstenerse de una accin concreta. Para ROCCO, este derecho del Estado no es el derecho general de soberana sobre los ciudadanos, sino un derecho de supremaca especial, un particular derecho a la obediencia, que nace de las prescripciones penales, y no de las normas de derecho pblico18.

17 LISZT, Franz von, Tratado de Derecho Penal. Tomo 2, 3 ed., trad. de la 20 ed. alemana por Luis Jimnez de Asa, con adiciones de Derecho espaol de Quintiliano Saldaa, Madrid, Ed. Reus, s/f, p. 7-8, nota 2.18 ROCCO, Arturo, Teoria della violazione di un diritto subiettivo pubblico dello Stato (diritto allobbedienza), unico e constante nella sua qualit (Teoria del BINDING), en Opere Giuridiche. Loggetto del reato e della tutela giuridica penale. Contributo alle teorie generali del reato e della pena Vol. 1 Roma: Ed. Societ Editrice del `Foro Italiano, 1932, 94-113, p. 99.


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Segn ROCCO, en la base de todo delito subyace un inters que BINDING descuida: el inters del Estado a la conservacin y a la defensa preventiva de su propia existencia, puesta en peligro por la lesin o el riesgo para otro bien o inters, individual o colectivo, cuya tutela constituye una condicin indispensable para su propia existencia. BINDING volatiliza el contenido material del delito, y descuida la trascendencia del delito para los intereses privados y pblicos, subordinndola al momento, puramente formal, de violacin del derecho de obediencia. Lo cual, llevado a sus extremas consecuencias, impedira individualizar y graduar la gravedad de los delitos (ob. cit. 99 y ss.).Seal tambin como incoherencia que BINDING admitiera la lesin del derecho del Estado a la obediencia de los sbditos por una accin humana, y no admitiera en cambio que los derechos de estos ltimos, y otros derechos del Estado, tambin puedan ser lesionados por las acciones humanas delictivas (ob. cit. 105). De igual modo, que no considerara los derechos subjetivos como el objeto susceptible de afeccin, y que slo pudieran resultar afectados por el delito los bienes jurdicos (ob. cit. 102). Segn ROCCO, es un error afirmar que el derecho subjetivo, en cuanto tal, no resulta sacrificado por la accin delictiva y que incluso tras ella, contina existiendo inalterado. Error aade que procede de dos fuentes: de una concepcin equivocada tanto del derecho subjetivo como del bien jurdico. En BINDING el derecho subjetivo se agota en el momento formal de la potestad de querer (Willensmacht), y olvida el elemento material del fin al que la voluntad se dirige, el bien o inters jurdicamente protegido por la norma (ob. cit. 102). Respecto del concepto de bien jurdico siempre asociado a un derecho subjetivo tambin, segn ROCCO, yerra BINDING al confundir el contenido del derecho con su objeto. El contenido consiste en el fin al que la voluntad se dirige, y ste es, subjetivamente considerado, un inters, y objetivamente, un bien de la existencia individual o social. En cambio, el objeto del derecho protegido slo puede serlo una cosa del mundo exterior o una persona, el objeto material sobre el que recae la facultas agendi del sujeto activo del derecho, y sobre el cual la voluntad despliega su seoro, utilizndolo como medio para la consecucin del fin.

Por su parte, ROCCO defini el ius puniendi como la facultad del Estado de actuar en conformidad con las normas de derecho (derecho penal en sentido objetivo) que garantizan la consecucin de su finalidad punitiva a pretender de otro aquello a lo que est obligado por la norma misma19.

El derecho de penar es un derecho subjetivo pblico del Estado, y ms exactamente, un particular derecho de supremaca derivado del status subiectionis general de los sbditos y de la obediencia poltica (ob. cit. 132

19 Sul concetto... cit. 132.

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y ss.). El fundamento jurdico del derecho de penar reside en la soberana del Estado; sta es la causa ltima a la que, jurdicamente, puede referirse el ius puniendi del Estado. Ms all de la soberana podr aducirse un fundamento tico o filosfico de la pena, pero no jurdico (ob. cit. 134, nota 1).

Estructuralmente, como en todo derecho subjetivo, en el de penar, cabe distinguir dos momentos (ob. cit 132 y ss., 138): a) el de la facultas agendi y b) el de la pretensin o derecho a la pena (pretesa, Strafanspruch). Como facultas agendi, el derecho subjetivo de penar es el mismo poder poltico penal (Strafgewalt) que se ha transformado de poder o seoro de hecho sobre la persona del reo, en poder jurdico, en virtud de su sujecin, a la ley en el Estado de Derecho, y a la dignidad de los sujetos. De este modo ha pasado, de ser absoluto e ilimitado, a ser regulado, limitado y disciplinado por la ley; convirtindose as en un derecho subjetivo, en una verdadera y propia facultad o posibilidad jurdica de querer y de actuar para la consecucin de un objetivo (ROCCO ob. cit. 133). El ius puniendi como pretesa giuridica o accin de presa jurdica, consiste en un derecho del Estado sobre la persona del reo, quien correlativamente, resulta obligado personalmente a la sujecin y a la pena, como lo evidencian las prohibiciones jurdicas de sustraerse a la misma (ob. cit. 140 y ss.).

El titular del derecho subjetivo de penar es el Estado como un todo, con capacidad de querer y actuar para la consecucin de sus objetivos pblicos, entre los que se cuenta la finalidad punitiva(ob. cit. 135). El objeto del derecho subjetivo de penar es el sbdito, cuya violacin del precepto jurdico (reo) hace surgir en favor del Estado un verdadero y autntico poder (servitus poenae) (ob. cit. 136).

La relacin entre el Estado (sujeto activo) y el reo (sujeto pasivo) es la relacin jurdica penal o mejor punitiva (Strafrechtsverhltniss) que est regulada y garantizada en las leyes penales o derecho penal objetivo. Objeto de esta relacin es un pati quidam, consistente en la restriccin de la libertad o de otro derecho, que es la pena (ob. cit. 142 y ss.).

El derecho subjetivo de penar es un derecho sobre otra persona y como tal tiene cierto carcter absoluto, porque puede oponerse frente a todos, aunque en el momento de la pretensin o accin de presa tiene carcter relativo. Este derecho no se agota en una mera facultad de obrar sobre el reo, sino que por su contenido y finalidad es, objetivamente considerado, un bien, y subjetivamente, un inters pblico. Este inters pblico, que constituye el contenido del derecho penal en sentido objetivo, consiste en la tutela, mediante normas jurdicas de los bienes o intereses humanos de la existencia individual o social, contra las acciones humanas ofensivas o lesivas de los mismos, en cuanto sea necesaria para la defensa y conservacin del Estado mismo, concebido como sociedad jurdicamente organizada (ob. cit. 148).


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Como cualquier otro derecho subjetivo, el de penar no slo consta de la finalidad de la voluntad de realizar un inters, sino tambin de un poder jurdico. Pero ejercitar este poder no es facultativo, sino obligatorio, en razn del inters pblico que en l subyace. Por tanto, para el Estado, el derecho de penar es, a la vez, un deber jurdico de penar, que el Estado debe imponerse a s mismo obligatoriamente; pues el Estado, a diferencia de los particulares no slo puede, sino que debe necesariamente alcanzar sus fines, y por tanto, tiene el deber de ejercitar el derecho de penar (ob. cit. 151).

Este deber del Estado es nicamente tico o moral cuando no sea exigible en algn modo por algn sujeto jurdico, pero se transforma en deber jurdico en el caso contrario; es decir, cuando se reconoce al sujeto jurdico ofendido por el delito la pretensin de que el Estado obre para la punicin del reo. Este derecho a la tutela jurdica penal, es decir, a la proteccin jurdica, mediante la pena, del bien o inters lesionado por el delito es un derecho pblico subjetivo perteneciente a la categora de los derechos cvicos. Su objeto consiste en una prestacin positiva, un facere, por parte del Estado (poder ejecutivo). Ahora bien, en nota a pie de pgina puntualiza que, sin embargo, tal derecho cvico, no es un derecho subjetivo del particular a la punicin del culpable, pues ste corresponde nicamente al Estado (ob. cit. 151).

Estas construcciones del derecho subjetivo de penar fueron criticadas por otros penalistas y criminlogos tales como MANZINI, MAGRI, FERRI, VASALLI20, o ANTOLISEI. Este ltimo revisa crticamente las posiciones subjetivistas, segn las cuales, de las leyes penales surge un derecho subjetivo o ius puniendi, cuyo contenido es diverso para los distintos autores. En unos casos se entiende como derecho del Estado a que no se realicen hechos delictivos, en otros como pretensin de obediencias por parte de los sbditos, o como pretensin a la observancia de las leyes penales y, en fin, como derecho del Estado a la propia existencia y conservacin. ANTOLISEI entiende que los mencionados contenidos pueden reconducirse al derecho de imperio general del Estado y a la sujecin general de los sbditos al Estado. En su opinin, la cuestin se debe plantear como: a) la facultad que posee el Estado de promulgar normas penales, que no es un derecho subjetivo, sino un atributo de la soberana del Estado, y b) un poder de punir que pertenece, no al Estado-Administracin, sino al juez, verdadero titular del tal poder punitivo jurdico: la facultad de punir es un poder jurdico, o sea un poder no de hechos, sino regulado por el derecho21

20 Vid. JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tratado de Derecho Penal. II, 5 ed. (reimpresin de 1992), Buenos Aires: Ed. Losada, 1963, p. 13 y ss. Vid. tambin COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTON, T., Derecho Penal. Parte General, 4 ed., Valencia: Ed. Tirant lo Blanch, 1996, p. 54.21 Vid. ANTOLISEI, Manual de Derecho Penal, trad. de Juan del Rosal y Angel Torio, Buenos Aires: Ed. Uthea, 1960, p. 43 y ss., p. 46. Tambin, ANTOLISEI, Manuale di diritto Penale. Parte Generale. 12, a cura di Luigi conti, Milano: Ed. Giuffr, 1991, p. 50 y ss.

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3) Las crticas de Hans KELSEN a la doctrina de los derechos pblicos subjetivos.

Sabido es que la importante obra kelseniana ha sido objeto de mltiples y diversas crticas; tampoco van a faltar aqu observaciones en ese sentido ni la mencin de algunas de sus insuficiencias. Pero junto a unas y otras, es necesario destacar las interesantes aportaciones de KELSEN a la discusin general sobre los derechos subjetivos en el marco jurdico del Estado de Derecho. En el contexto de la doctrina de los derechos pblicos subjetivos, las crticas de KELSEN al paradigma antropomrfico y autocrtico del Estado contribuyen a desvincular el Estado de Derecho de las adherencias conceptuales propias del antiguo rgimen de la monarqua absoluta.

Los tericos del Estado del siglo XIX se afanaron en separar concep-tualmente la persona del monarca de la persona jurdica del Estado, la voluntad, las razones, los intereses e incluso las finanzas del uno, de las del otro. Pero seguramente por la larga tradicin de ejercicio del poder personal de dominacin22, slo con muchas dificultades vamos superando en el discurso jurdico esta representacin.

A este empeo ha contribuido KELSEN criticando la personalizacin e incluso la humanizacin que del Estado hace la doctrina jurdica, en cuyo discurso aparece `ordenando, `prohibiendo, `facultando, `castigando etc. En particular, a JELLINEK critica que hable de la `conciencia del Estado, de sus `motivos racionales, e incluso de sus `caprichos23

Pero la cuestin no es meramente terminolgica; es, en primer trmino conceptual, y finalmente jurdico-poltica, por ms que KELSEN la presente como jurdico-formal. KELSEN desencarna al Estado, considerndolo, meramente, como un centro de imputacin de aquellos efectos que se derivan de las normas jurdicas vigentes24. En segundo lugar, reduce la subjetividad del Estado a la objetividad del Derecho; reduce los derechos y los deberes, que haban sido concebidos como auto-obligaciones del Estado, a las normas jurdicas: ... la relacin entre el deber jurdico y la norma jurdica, no puede ser un proceso causal sustancial, perteneciente al mundo del ser, sino una relacin puramente formal. El deber jurdico no es otra cosa que la norma jurdica subjetivizada25. El perjuicio de esta deconstruccin de los derechos del Estado reside en que KELSEN derriba, a la vez , los derechos de los ciudadanos.

22 Vid. JELLINEK, Georg, Teora General del Estado trad. de la 2 ed. (1905) por Fernndo de los Rios, Buenos Aires: Ed. Albatros, 1973, p. 108 y ss.23 Problemas capitales ... cit. 377, 379.24 Compendio de teora general del Estado (1926), trad. de Luis Recasens Siches y Justino de Azcrate Flrez, estudio preliminar del primero y prlogo de Albert Calsamiglia Barcelona: Ed. Blume, 1979, p. 125.25 Problemas Capitales ... cit. 379.


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KELSEN saca ms consecuencias que otros de la sumisin del Estado al Derecho, ya que el Estado queda de ese modo en una posicin anloga a la de los ciudadanos, tambin sometidos al Derecho. Igualmente, tanto para el Estado como para los ciudadanos, se derivan deberes jurdicos de las normas (ob. cit. 347 y 372). Renunciando momentneamente a su pureza metodolgica y semntica en este caso para mejor rebatir las ideas que rechaza, afirma: la persona-Estado no es obligada cundo y a lo que a ella se le antoja, sino cuando y a lo que les parece bien a los llamados a legislar; y tiene que atenerse necesariamente a estos deberes, mientras los dichos hombres no los deroguen, con arreglo a su pleno y libre albedro (ob. cit. 378).

Pero con esto, KELSEN recupera lo que antes haba desechado, pues despoja al Estado que algunos todava se representan como la transustan-ciacin de una personalidad humana de un albedro que luego otorga a los legisladores, stos s, de carne y hueso. Como despus veremos, el discurso constitucionalista actual permite continuar esta evolucin de las representaciones jurdicas, negando tambin que los legisladores puedan a su antojo incidir en los derechos (o auto-obligaciones del Estado). Y es posible ahora, precisamente, porque contra esa omnipotencia positiva del legislador sobre los derechos, que llev a los excesos hitlerianos, se reaccion con las declaraciones de derechos y su reconocimiento normativo en el constitucionalismo de la segunda posguerra mundial.

El Estado de Derecho y democrtico no se caracteriza slo por someter el poder del Estado al Derecho, sino por configurar las relaciones entre los ciudadanos y el poder estatal en manera diversa de aquella del feudalismo o de la monarqua absoluta. En estos regmenes no faltaba el reconocimiento de derechos individuales, pero los derechos eran considerados como pactos privados entre el monarca, que se auto-obligaba o auto-restringa y el benefi-ciado26. Ya que, estructuralmente, el monarca estaba en una posicin de superioridad o dominio frente a los particulares o los estamentos. Pero en la doctrina de los derechos pblicos subjetivos del Estado de Derecho no, por tanto, en el antiguo rgimen se reproduce esa correlacin de dominio y sujecin como premisa bsica de las teorizaciones, y de ese modo, se introduce conceptualmente el paradigma autocrtico y se frustra el democrtico que presuponan los revolucionarios del XVIII.

Como hemos visto, en el status libertatis o negativo que define JELLINEK, el ciudadano goza de una esfera de libertad debido a que en ella est exento de la injerencia del Estado y de su imperium, pues el Estado se limita o se autolimita, comprometindose mediante la ley a no atropellar dicha

26 Vid. HELLER, Hermann, Teora del Estado traduccin de Luis Tobio del original Staatslehre (1934); 9 reimpresin Mxico: Ed. Fondo de Cultura Econmica 1983, p. 291, 152; y BOBBIO, Norberto El tiempo de los derechos, trad. de Rafael de Ass Roig Madrid: Ed. Sistema 1991, p. 146.

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esfera. Es por esa comprensin que frecuentemente se habla de libertades negativas, o se considera que los derechos imponen lmites al poder del Estado.

A todo esto, lcidamente, tambin se opone KELSEN: semejante cons-truccin responde, sin embargo, a una concepcin totalmente errnea de las relaciones entre el poder del Estado y el orden jurdico, dentro del Estado de derecho. Tal vez fuera exacto en cuanto al Estado absoluto, pero no lo es, en modo alguno, dentro del Estado constitucional, eso de que el poder del Estado sea de por s competente para todo, debiendo considerarlo limitado solamente en aquello en que el derecho establezca lmites positivos a su actuacin... El poder del Estado, dentro del Estado de derecho, no llega ms all de la voluntad del Estado; dicho en otros trminos, llega hasta donde las normas jurdicas dicen que llega (ob. cit. 383).

Y ese error trae causa de otro, que consiste en considerar al Estado que hasta haca poco era un monarca absoluto como ... un `sujeto de mando colocado por encima de los dems sujetos y que obliga a stos por virtud de su autoridad ... (ob. cit. 345). KELSEN afirma, como crtica a dicha concepcin doctrinal, y particularmente a JELLINEK, es necesario insistir con toda fuerza, una y otra vez, en que la construccin del Estado como una persona jurdica, que Jellinek presenta como piedra angular de toda la construccin del derecho del Estado, y la identidad, tan merecidamente destacada por l, entre la llamada persona `jurdica y la persona a que se da el nombre de `fsica, son totalmente incompatibles con esa pretendida identificacin de Estado y orden jurdico y con la construccin, basada en ella, de una relacin jurdica de superioridad y subordinacin entre el Estado y las dems personas... (ob. cit. 565).

Por el contrario, para KELSEN es imposible colocar al Estado como persona en un plano de superioridad respecto de los otros sujetos de Derecho. Pues como persona jurdica, como sujeto de derechos y deberes, el Estado slo puede ser tomado en consideracin inserto en un orden jurdico que lo obliga; y as considerado, el Estado ocupa un plano de coordinacin respecto de los dems sujetos, no una posicin de superioridad (ob. cit. 565).

En cuanto a los derechos subjetivos, KELSEN (ob. cit. 556 y 570) desestima la construccin de JELLINEK basada en la distincin entre licitud y poder sintetizada antes, y muestra que, a diferencia de lo que pretende JELLINEK, hay identidad entre ambos conceptos, pues en el marco del ordenamiento jurdico, lo podido es un caso particular de lo lcito. De ese modo rechaza tambin la distincin tradicional entre Derecho o derechos pblicos y Derecho o derechos privados, atendida la finalidad que se persigue, si pblica o privada. Pues desde un punto de vista objetivo, todos los derechos son pblicos, en tanto se conceden en inters general; y desde la perspectiva


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del sujeto, en cambio, todos los derechos persiguen un inters individual, y por tanto, todos son privados (ob. cit. 550). Recordemos que KELSEN no est describiendo el ser social, sino refirindose al deber ser (jurdico).

Ahora bien, los derechos subjetivos KELSEN los considera slo formalmente, ya que, segn l, lo que al jurista debe interesar no es el elemento material que el derecho protege o reconoce en sentido objetivo, sino nicamente, cmo lo protege; no la sustancia, sino la forma, pues para KELSEN, el Derecho es forma y no contenido, la proteccin y no lo protegido (ob. cit. 539).

Segn KELSEN, es un error representarse el derecho subjetivo como algo sustancialmente distinto del Derecho objetivo (ob. cit. 539), pues el derecho subjetivo es, para nosotros, la norma jurdica en su relacin con aquella persona de cuyo poder de disposicin se hace depender la realizacin de la voluntad del Estado en cuanto a la sancin, tal como la norma jurdica se proclama (cursiva en el original ob. cit. 545). Las normas jurdicas en sentido estricto, es decir, las que contiene la voluntad estatal de aplicar una pena (o medida de ejecucin) y que estatuyen determinados deberes jurdicos para los sbditos, a la vez ... estatuyen un derecho subjetivo a favor de todos aquellos de cuya acin judicial (actio) se hace depender la realizacin de las sanciones proclamadas en la norma jurdica y atribuibles a los hechos contrarios a derecho (ob. cit. 540).

La norma jurdica objetiva que representa un juicio hipottico la penal, desde luego es un deber jurdico para el Estado, y tambin un deber para el sujeto a quien la norma es aplicable. Por tanto, de una norma penal resulta una correspondencia entre el deber de uno y el derecho de otro; de modo que se puede decir que un particular tiene derecho a que otro particular cumpla con el deber que impone la norma. Y adems, el particular tiene un segundo derecho derivado de la norma, un derecho de accin contra el Estado, puesto que la norma penal que prohibe el delito, a la vez impone al Estado el deber de sancionar a los transgresores. Ahora bien, el primero y el segundo derecho no son dos derechos distintos, sino el mismo derecho en dos proyecciones distintas que procede de una misma norma jurdica (penal) (ob. cit. 541). De este modo objetiviza KELSEN los derechos.

Pero KELSEN tambin subjetiviza las normas penales, pues si en ellas se imponen deberes a los ciudadanos (realizar o abstenerse de ciertos comportamientos) y al Estado (deber de persecucin y sancin del delincuente), correlativamente dichos deberes pueden expresarse como derechos. Con sus palabras: el hecho de que las normas penales sean, desde el momento mismo de nacer, normas del Estado hace que los deberes en ellas estatuidos, el deber punitivo del Estado, de una parte, y de otra el del sbdito a comportarse de modo que no incurra en pena alguna, aparezcan subjetivamente sometidos al Estado: el primero por ser l mismo el llamado a cumplirlo, como un deber

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suyo propio; el segundo, cuyo cumplimiento corre a cargo de otros, como un derecho suyo a que se mantenga una conducta congruente con el deber KELSEN (ob. cit. 541 y s.)

Como vemos, primeramente KELSEN27 no rechaz la utilizacin del concepto de derechos del Estado, sin embargo, posteriormente matiz; cuando habla sobre el acto de autoridad y en particular de los unilaterales o imperativos tales como una sentencia judicial o una orden administrativa, dice que estos actos son considerados preferentemente desde el punto de vista de la funcin orgnica (del rgano), y no tanto desde el derecho subjetivo, aunque no exista oposicin entre ambas cosas... Pero en cambio, en los actos individuales del Estado, realizados ordinariamente por funcionarios, prevalece el carcter de funcin orgnica que viene a suplantar la posicin subjetiva que late en el concepto de autorizacin o pretensin (o derecho subjetivo). En general no se habla del derecho del rgano (del funcionario), sino de sus facultades, de su competencia. Y aqu por competencia se entiende no slo el lmite de su poder jurdico, sino tambin ste mismo28

Por una parte, KELSEN subjetiviza las normas y por otra, objetiviza los derechos, de modo que funde en uno slo ambos conceptos; sin embargo, alerta contra la identificacin de la norma jurdica con el derecho subjetivo, pues en tanto la norma es de duracin permanente, el derecho es temporal: la norma jurdica existe sin necesidad de que exista un derecho subjetivo concreto, siempre y cuando que no se d (no se d an o haya dejado de darse ya) aquella relacin en que la norma jurdica cobre vida como derecho subjetivo29; es decir, respecto de las normas penales, el delito.

Para la cuestin que nos ocupa, de la teorizacin kelseniana cabe destacar, bsicamente, la insistencia en la sumisin del Estado y sus rganos al Derecho y la importante consecuencia que de ello extrajo, a saber, la negacin de la preeminencia jurdica del Estado y sus rganos sobre los ciudadanos. Asumida esta premisa pero no antes decidir si hablamos de competencias, facultades, potestades o derechos del Estado y sus rganos es, esencialmente, una cuestin de palabras; lo cual no significa que sea una cuestin irrelevante, porque las palabras inciden en las representaciones y en la organizacin del discurso jurdico, y ste tiene efectos evidentes en las relaciones sociales, en la vida de las personas y sus derechos.

Como ya advirtiera JELLINEK30, la discusin sobre los derechos (pblicos subjetivos) nos puede llevar muy lejos, nos enfrenta a los problemas ms hondos y complicados sobre el Estado, el Derecho y la convivencia

27 En Problemas capitales ... (1987) cit.28 Compendio ... (1979) cit. 166.29 Problemas Capitales ... cit. 546.30 System ... cit. 10 y s.


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humana en comunidad, que, desde luego, no estamos en disposicin de abordar. Por tanto, la cuestin general de qu sea el Estado, considerado en su dimensin interna e internacional, se soslaya, para considerarla, en cambio, desde las competencias de aquellos rganos que operan en el sistema penal e inciden en los ciudadanos y sus derechos.

Al respecto es interesante la concepcin que del Estado tiene HELLER, quien sin representrselo como una hipstasis ni como un organismo (ms o menos vivo), lo considera como una unidad organizada de decisin y accin; como una cooperacin planificada de hombres e instituciones ` para el incremento de la potencia operante de los esfuerzos humanos Schultz, en el Hdwb. d. Arbeitswiss, de Giese, II, 1930, p. 3460) (ob. cit. 250). Pero ni el Estado ni ninguna organizacin se descompone en gobernantes y gobernados; pues slo en virtud de su eficaz trabazn mediante una ordenacin realizan unos y otros lo que, no slo frente a lo exterior sino ante s mismos, aparece como una unidad de accin. El representarse a esa unidad de accin como un ser sustantivo totalmente desprendido de los hombres que sobre ella actan es cosa imposible y superflua. El considerarla como mera ficcin o abstraccin y el negar que ella sea un centro activo cuyas acciones puedan ser imputadas no a los miembros ni a los rganos en s mismos sino tan slo a la organizacin como totalidad, implica un desconocimiento de la esencia del poder social (ob. cit. 250). Ahora bien, la representacin que HELLER tiene de esa organizacin que es el Estado, esta influida por su propia perspectiva relativa a la ciencia poltica. Sin discutir que la comprensin de los eventos polticos obligue a considerar la organizacin que es el Estado como algo ms que la suma de sus elementos, el jurista, forzosamente tiene que considerar la actividad de esos elementos independientemente del todo en el que se insertan. Y especialmente el penalista, que en ltima instancia debe buscar los centros de imputacin, no (o no slo) en las organizaciones, sino en las personas fsicas. Por tanto, el jurista est obligado a distinguir las actividades de los diversos sujetos que intervienen en una organizacin, sea la del Estado, la de una empresa multinacional o la de una banda de delincuentes. Ello sin perjuicio de reconocer que las observaciones de HELLER pueden resultar de utilidad en un Derecho penal que cada vez considera en mayor medida a las organizaciones como centros de imputacin de medidas cautelares y sancionadoras.

As planteada la cuestin, creo que se supera la crtica que, desde la perspectiva de la ciencia poltica, HELLER le hace a KELSEN de construir una Teora del Estado sin Estado, aunque no totalmente emancipada de lo poltico (ob. cit. 68 y 71). En verdad, al reducir el Estado al Derecho, aquel queda vaco de toda realidad, convirtindose en pura abstraccin. Pero KELSEN no lo ignora, tan slo no lo toma en consideracin: el derecho no

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deja margen para un concepto independiente del poder del Estado que no sea idntico al de la voluntad del Estado mismo. Las relaciones sociales de poder, pertenecientes al mundo del ser, las fuerzas sociales que, con su accin causal, viven y laboran detrs del derecho, y que, incluso, no pocas veces, irrumpen a travs de sus formas, son estudiadas por la sociologa y por la psicologa de los pueblos, pero no interesan para nada a los conceptos puramente formales de la jurisprudencia31. Pero tiene razn HELLER, el jurista no debe desconocer la conexin entre la poltica y el Derecho, y en particular, las causas y consecuencias sociales y polticas de sus opciones y decisiones jurdicas. Hay que conocer esta conexin, pero sin confundir el Derecho con la poltica; pues en un Estado de Derecho, para el jurista llega un momento en el que tiene que fundamentar su decisin jurdicamente; es decir, con argumentos extrados del ordenamiento jurdico y no (o no slo) de los manuales de ciencia poltica o de sociologa.

Hay otro aspecto del discurso kelseniano que tambin merece crticas y no puede ser acogido: su formalismo radical y su desconsideracin de los contenidos sustantivos y axiolgicos del Derecho. Posicin desde la cual nada se puede objetar a las leyes, por inhumanas que stas sean. Desde su estricta perspectiva formal, para KELSEN merecen la misma consideracin jurdica las normas de una tirana que las de una democracia. Como oportunamente ha destacado WELZEL, KELSEN lleg a confirmar expresamente, en una publicacin de 1963, sus planteamientos en favor del reconocimiento del Derecho nacionalsocialista: `Desde el punto de vista de la ciencia jurdica, el Derecho del rgimen nazi es un Derecho. Podemos lamentarlo, pero no podemos negar que eso era Derecho32. Mas si consideramos ciertas normas penales de la poca, tales como los delitos de traicin a la raza (Rasseverrat) y otras similares, mejor es sustentar otro concepto de Derecho, incompatible con tales normas.

El formalismo kelseniano tambin incide negativamente en la consi-deracin de los derechos de los ciudadanos, ya que, pudiramos decir, los reduce a meros presupuestos procesales. La irrelevancia que concede a contenidos y fines en los derechos lo lleva al extremo de considerar la garanta de la prohibicin de retroactividad de las leyes penales, como un simple requisito de la aplicacin de dichas leyes33. De igual modo va contra el ms elemental sentido comn, definir los derechos de los ciudadanos como

31 Problemas capitales ... cit. 383.32 KELSEN, en Franz Martin Schmoelz: Das Naturrecht in der politischen Theorie (Internationales Forschungszentrum fr Grundfragen der Wissenschaft in Salzburg), 1963, p. 148, Apud WELZEL, Hans El problema de la validez del derecho. Una cuestin lmite del derecho, en Derecho injusto y Derecho nulo a cargo de J.M. Rodriguez Paniagua, p. 71-128 Madrid: Ed. Aguilar, 1971, p. 77.33 Problemas Capitales ... cit. 387.


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envs de los deberes, por ms que formalmente la construccin resulte coherente. Hubiera podido, contrariamente, definir los deberes en funcin de los derechos?. Pues no, porque considera que as como toda norma entraa un deber, no siempre da lugar a un derecho (cfr. ob. cit. 540); slo las normas penales contienen a la vez, derechos y deberes. Pero el reconocimiento de los derechos de los ciudadanos dejando aparte los supuestos derechos del Estado a partir de las normas penales lleva a conclusiones grotescas

Vemoslo con el siguiente supuesto. De acuerdo con la comprensin kelseniana antes expuesta, si una norma penal prescribe p, todos tenemos el derecho a que nadie nos haga p a nosotros. Si aplicamos esta idea al Cdigo penal espaol en la redaccin que tuvo hasta la reforma de la LO 8/1983, hemos de considerar que, del art. 429, que prohiba la violacin de una mujer surga un derecho para la mujer a no ser violada. Pero adems, en el art. 443 consideraba el delito de violacin perseguible a instancia de parte, y declaraba que el perdn, expreso o presunto de la mujer violada mayor de 18 aos, extingua la accin penal a su favor. Sabiendo que el perdn presunto se interpretaba como matrimonio, nos podemos preguntar en qu consista realmente el derecho de la mujer en no ser violada, o en exigir matrimonio a su violador?. Mas esta cuestin relativa al contenido del derecho es una cuestin que, segn KELSEN, no tiene porque interesar al jurista. Pero por el contrario, el ejemplo creo que muestra sobradamente que tan importante o ms que la proteccin es lo protegido.

4) El discurso jurdico posterior a la Segunda Guerra Mundial

La reaccin contra los horrores de la Segunda Guerra Mundial, y su violacin masiva y generalizada de los derechos humanos se hizo notar en las constituciones de la segunda mitad de este siglo. Las experiencia nazi mostraba los riesgos que se derivaban de la positivista desvinculacin de la ley de referencias morales, as como de la amplia disposicin que de los derechos tena el legislador ordinario.

Los derechos no podan continuar al albur de la legislacin de ocasionales mayoras parlamentarias. El legislador ordinario deba quedar vinculado materialmente, por principios ticos y por los derechos (constitucional e internacionalmente declarados), y controlado por una instancia ulterior. As, las constituciones posteriores a la segunda posguerra mundial incorporan, por una parte, un conjunto de derechos y referencias a principios morales o de justicia, como materia indisponible para el legislador ordinario. Y por otra parte, prevn controles constitucionales sustantivos de las leyes, generalmente a cargo de un tribunal constitucional y del mismo poder judicial.

En las constituciones posteriores a la Segunda Guerra Mundial (y tambin en la Constitucin espaola de 1931) los derechos han pasado a ser, en el mbito

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interno, derechos constitucionales: derechos que pueden oponerse frente al legislador y al resto de los poderes pblicos. De modo que el poder legislativo, en la vieja concepcin garante de la libertad, queda, como el resto de los poderes del Estado, bajo la sospecha de ser, potencialmente, enemigo de ella34.

La reaccin en favor de los derechos humanos tambin tuvo trascendencia en la comunidad internacional, particularmente con la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948, y las correspondientes declaraciones regionales en Europa, Amrica o Africa. Y en la actualidad, con los esfuerzos en favor del Tribunal Penal Internacional, y, paralelamente, con el impulso que est recibiendo el principio de justicia universal en la persecucin extraterritorial de los delitos contra la Humanidad, perpretados por las dictaduras argentina y chilena a partir de mediados de los setenta35. Consecuencia de todo ello es que el respeto de los derechos de las personas ya no es una cuestin interna de los Estados sino un inters generalizado de la comunidad internacional.

Sin embargo, respecto de estos importantes cambios polticos y jurdicos, con ZAGREBELSKY (ob. cit. 10), profesor de Derecho constitu-cional y magistrado del Tribunal constitucional italiano, se podra decir simplificadamente que la idea del derecho que el actual Estado constitucional implica no ha entrado plenamente en el aire que respiran los juristas. Lo cierto es que desde 1992 (1 edicin de su obra), los juristas ya hemos tenido oportunidad, por fortuna, de respirar esos aires de renovacin, gracias al propio ZAGREBELSKY y otros autores de los que luego se har mencin.

Mas primeramente vamos a repasar la posicin de juristas influyentes en las que perviven elementos de la doctrina de los derechos pblicos subjetivos. As sucede en publicaciones recientes de SANTI ROMANO en cuyos planteamientos se evidencian las dificultades con que tropieza el intento de seguir defendiendo en la actualidad una construccin terica basada en el paradigma de la dualidad, imperio del Estado y sujecin del ciudadano.

Para SANTI ROMANO, en consonancia con la tradicin del iuspu-blicismo del siglo XIX, el Estado es una persona con capacidad jurdica, sujeto de derechos y obligaciones. Su capacidad de obrar se revela en la potestad activa, que se designa como soberana; por tanto, la soberana no es sino un aspecto el ms caracterstico de la capacidad jurdica del Estado. Pero la soberana no agota su completa capacidad jurdica, ya que el Estado tambin tiene capacidad pasiva, en virtud de la cual queda auto-obligado o auto-limitado36.

34 RUBIO LLORENTE, Francisco, La forma del poder. Estudios sobre la Constitucin Madrid: Ed. Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 632.35 Sobre esta nueva tendencia jurdica, vid. diversas cuestiones, en Contra la impunidad. En defensa de los derechos humanos, AAVV a cargo de la Plataforma argentina contra la impunidad, Barcelona, Ed. Icaria, 1998.36 SANTI ROMANO, Il Diritto Pubblico Italiano Milano: Ed. Giuffr, 1988, p. 48 y 51.


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La soberana comporta: a) la independencia del Estado de cualquier otra potestad (de la cual no gozan todos los Estados), y b) el Staatsgewalt o potestad de imperio. Advierte de las dificultades que hay para definir esta potestad de imperio, pero la viene a referir a ...la misma potestad constitutiva de su ordenamiento jurdico... que en sustancia es la potestad legislativa; aunque tambin reconoce la participacin en dicha potestad de la administracin y de la jurisdiccin (ob. cit. 49).

Cuestin todava ms comprometida es la fundamentacin o la proce-dencia de la potestad de imperio del Estado. Si se retrotrae al momento fundacional en que el Estado de que se trate comienza su existencia en cuanto tal, resultar discutible afirmar que el ordenamiento jurdico con el que surge, proceda de su voluntad y de su imperium. De modo que probablemente ser ms exacto referir a la necesidad la fuente del ordenamiento jurdico estatal. En todo caso, para evitar equvocos: bastar, en consecuencia, afirmar que el Estado posee una potestad de imperio, que se fundamenta en el propio ordenamiento, en tanto que la de los otros entes (locales, provinciales) deriva de la del ordenamiento estatal (ob. cit. 50).

Segn SANTI ROMANO (ob. cit. 49), el imperium del Estado (y de los entes pblicos) conlleva la potestad de imponer la propia voluntad a los otros, de prescribir y constreir, al menos dentro de ciertos lmites, a la ejecucin de la prescripcin. Esta potestad de imperio del Estado: a) no es absoluta, sus lmites resultan de los poderes y derechos que el ordenamiento jurdico reconoce o atribuye a otros sujetos, b) no es una mera potestad de hecho ni tampoco un lmite a quo del derecho, ni un prius del ordenamiento jurdico que despus la limitara y la transformara en un poder jurdico, como afirma cierto sector doctrinal c) no es tanto un derecho subjetivo, sino ms bien un aspecto y una cualidad de la capacidad general del Estado, como una fuente de derechos y de obligaciones no determinables singularmente (ob. cit. 51 y 52).

A pesar de que no es posible precisar taxativamente el contenido de la potestad del Estado como una suma de atribuciones, facultades, derechos y obligaciones, es, no obstante, susceptible de diversas especificaciones, aun considerando el poder del Estado como una unidad. Segn esto, distingue los tres poderes bsicos: legislativo, administrativo y jurisdiccional; que, por otra parte, tampoco agotan el entero contenido de la potestad del Estado (ob. cit. 52 y 53). Los tres poderes, a su vez, pueden disociarse en poderes ms restringidos; as, del poder jurisdiccional surge el poder punitivo. Estos poderes menores no se deben confundir como a veces sucede con los particulares derechos subjetivos del Estado, ya que stos constituyen un complejo no tanto de derechos sino de deberes (ob. cit. 54).

De los poderes generales del Estado cabe hacer otra distincin: a) poderes que le corresponden por su posicin jurdica de superioridad respecto de aquellos

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a los que considera como sus sbditos; es decir, poderes sobre la generalidad, y b) poderes que derivan de una relacin especial respecto de sus rganos y de personas individuales, tales como funcionarios, estudiantes o soldados, en virtud de un ttulo de nominatim. Una vez instituidas estas relaciones especiales tienen una vida autnoma y dan lugar a poderes del Estado distintos de los que derivan de su potestad general (ob. cit. 54 y 55).

Como advertamos supra, esta resea ponen de relieve la dificultad de articular el imperio del Estado y la sujecin del ciudadano. En absoluto queda claro en qu consiste exactamente el imperio, ni cul es su origen, ni su justificacin, ni cmo debemos denominar a esos poderes del Estado que no son derechos, ni en qu posicin quedan los ciudadanos, o cmo se trasmuta la soberana de stos en el imperio de aquel. Si dicha trasmutacin debe producirse en virtud de la representacin, el escepticismo es inevitable, habida cuenta de las dificultades tericas y prcticas que tal concepto experimenta en la actualidad37.

Nuestros administrativistas tambin siguen influidos por anlogas repre-sentaciones. GARCIA DE ENTERRIA y FERNANDEZ38, de acuerdo con la doctrina tradicional aqu expuesta distinguen entre las potestades de supremaca general, que sujetan a todos los ciudadanos, por su condicin abstracta de tales, y las de supremaca especial que recaen sobre personas en una situacin de subordinacin derivada de un ttulo particular. En definitiva, a las potestades de la Administracin corresponde la sujecin de otros sujetos y la de soportar los efectos derivados del ejercicio de la potestad. Por su parte, NIETO39 se muestra reticente con la idea del ius puniendi nico; pero, en cambio, acepta como hiptesis de trabajo, un genrico y superior ius publicum puniendi, que contendra en s la potestad penal y la administrativa.

Mencin especial merece la muy estructurada Teora de los Derechos fundamentales de Robert ALEXY, ya que junto a construcciones interesantes perviven, y juegan un papel destacado, residuos de la vieja doctrina de los derechos pblicos subjetivos. ALEXY, debido a que la expresin derecho subjetivo es extraordinariamente vaga y ambigua slo la utiliza en sentido muy amplio, y para referirse con mayor precisin a las diversas situaciones a las que dicha expresin suele aludir, utiliza la expresin posiciones jurdicas40. Entre estas posiciones habla de libertades (ob. cit. 210 y ss.) y competencias.

37 Vid. GARRORENA MORALES, Angel, Representacin poltica y Constitucin democrtica (hacia una revisin crtica de la teora de la representacin), con eplogo de M. Aragn Reyes Madrid: Ed. Civitas, 1991, passim.38 GARCA DE ENTERRA, Eduardo, y Toms-Ramn FERNNDEZ, Curso de derecho administrativo I. 7, Madrid: Ed. Civitas 1995, p. 434. 39 NIETO, Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, 2 ed. Madrid: Ed. Tecnos, 1994 , p. 159.40 ALEXY, Robert, Teora de los Derechos Fundamentales trad. de Ernesto Garzn Valds de original, Theorie der Grundrechte (Surhkamp,1986) Madrid: Ed. Centro Estudios Constitucionales 1993, p. 186 y ss.


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Denomina competencias (ob. cit. 227 y ss.) a las posiciones jurdicas que otros suelen denominar poder, poder jurdico, competencia, autori-zacin, facultad, capacidad jurdica. La competencia se caracteriza porque cuando la pone en obra el competente, modifica situaciones jurdicas; de modo que la competencia estatuye un poder jurdico.

Ahora bien, no toda accin que surte efectos jurdicos, o en la expresin de ALEXY, que modifica posiciones jurdicas, es una competencia. Por ejemplo, realizar un delito no es una competencia, sino simplemente la expresin de un poder fctico (ob. cit. 230). En cambio, ejercitar una competencia es realizar una accin institucional, entendida por tal, aquellas que presuponen reglas para ellas constitutivas, y que no son reglas de comportamiento (ob. cit. 231 y s.).

Las competencias son tanto del Estado como de los ciudadanos, y segn ALEXY, este concepto es bsico para comprender la estructura de los derechos fundamentales (ob. cit. 236). Como contrapartida de las competencias de los ciudadanos entran en juego las competencias de los rganos del Estado (ob. cit. 239). Con una redaccin un tanto oscura ALEXY retoma la idea de las normas relativas a los derechos y libertades como normas que limitan el poder del Estado: son normas de competencias negativas que colocan al Estado en la posicin de no competencia y a los ciudadanos en la de no-sujecin (ob. cit. 239). Comprensin, que como hemos visto antes, fue rechazada justamente por KELSEN.

En definitiva, ALEXY resucita la posicin de JELLINEK, aunque con terminologa y estructuracin ms complicada. Tal y como define la competencia, parece que viene a dar en el poder jurdico que segn JELLINEK, caracteriza a derechos pblicos frente a los derechos privados, sean estos del Estado o de los ciudadanos. Pero como ya hemos visto, KELSEN puso de manifiesto la convergencia entre el poder y la licitud. En el caso de ALEXY, tampoco quedan bien delimitadas las reglas relativas a la competencia de otras reglas jurdicas, pues todas ellas, aluden, prima facie, a comportamientos de las personas; y en eso, y ahora s que hay que estar con ALEXY, se diferencian de las normas principiales. Pero adems, ALEXY asume la construccin del status pasivo de JELLINEK y con l, la asimtrica dicotoma potestad del Estado, sujecin del ciudadano41, tambin criticada convenientemente por KELSEN, como ya hemos visto.

Claramente ALEXY se aparta de JELLINEK al rechazar la configuracin que ste hace del status libertatis negativo, cuyo contenido se encontrara a disposicin del legislador. Segn ALEXY (ob. cit. 262), las tesis sobre el status negativo contradicen el vigente derecho constitucional, que tambin somete al legislador a las normas iusfundamentales: efectivamente, pero tanto

41 ALEXY, ob. cit: vid. 249 y 251 y cfr. con 261 y 263.

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o ms las contradicen las relativas al status pasivo o status subiectionis que ALEXY s asume.

En la obra de los penalistas actuales ms influyentes tampoco se trasluce claramente la innovacin que supone la preponderancia de los derechos, inherente al constitucionalismo de esta segunda mitad de siglo. En general, el discurso penal posterior a la Segunda Guerra Mundial sigue anclado en los presupuestos de la doctrina de los derechos pblicos subjetivos y en el ius puniendi. No obstante, por una parte, se ha desechado el exceso positivista de finales del XIX y principios del XX, y se ha vuelto a la primitiva formulacin, segn la cual, el Derecho penal objetivo es una consecuencia del derecho penal subjetivo del Estado, y no a la inversa. Por otra parte, cierto es que se han incorporado elementos del nuevo constitucionalismo, insertndolos en las viejas estructuras discursivas; pero en ese conjunto, elementos tales como el reconocimiento de la dignidad humana o el control material de constitucionalidad, no pueden desarrollar todos los efectos que deberan.

En la posicin de MAURACH se observa esa mistura entre lo nuevo y lo viejo. Distingue MAURACH entre el Derecho penal objetivo y subjetivo; siendo el objetivo, consecuencia del subjetivo. Este ltimo se refiere al poder penal del Estado o Staatsgewalt resultante de su soberana (Hoheit) para declarar punibles y amenazar con pena determinados supuestos antijurdicos. En cuanto a las diferencias entre el derecho penal alemn de la Segunda Posguerra Mundial y el de la dictadura (nacionalsocialista): el primero est limitado materialmente por el reconocimiento de la dignidad humana y por una ms estrecha relacin entre la culpabilidad y la pena, no pudiendo traspasarlos la objetivizacin del poder penal (Strafgewalt), de modo que slo dentro de esos lmites puede utilizar el legislador las armas del Derecho penal42. BLEI tambin considera que el Estado tiene el derecho de imponer penas43

Por su parte, ROXIN correctamente considera que el Estado democrtico debe estar para el individuo que ha de ser protegido por s mismo y no como parte de todo el sistema social44. Pero ms all de lo anterior, su construccin terica est basada en los presupuestos ms ortodoxos de la doctrina de los derechos pblicos subjetivos: el ciudadano se halla en una posicin de subordinacin frente al Estado, que le ordena mediante la norma penal (ob. cit.

42 MAURACH, Reinhart, Tratado de Derecho penal I, traduccin y notas al Derecho espaol de Juan Crdoba Roda (dos vols.) Barcelona: Ed. Ariel, 1962, p. 5. Tambin en MAURACH y ZIPF Strafrecht. Allgemeiner Teil I 7a. ed. Heidelberg 1987, p. 3 y 4.43 BLEI, Hermann, Strafrecht ein Studienbuch 1, Allgemeiner Teil. 17., neubearb. Aufl, Mnchen: Beck 1977, p. 6.44 ROXIN, Claus, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Grundlagen der Aufbau der Verbrechenslehre Tomo I Mnchen: Ed. C.H. Becksche, 1992; Derecho Penal Parte general. Traduccin de la 2 ed. alemana y notas por Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo, Javier de Vicente Remesal, E. Civitas , Madrid, 1997, p. 68.


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43), en virtud de un derecho de penar o ius puniendi (ob. cit. 51). Este derecho de penar lo hace derivar de la Constitucin: est presupuesto en el art. 74.1 de la Ley Fundamental de Bonn. Pero sta es una regla de distribucin de competencias entre el Estado federal y los Lnder, que se corresponde en mayor o menor medida y salvando las diferencias con el art. 149.1.6 de la Constitucin espaola45.

El control material de constitucionalidad de las leyes penales est, fundamentalmente, desatendido en su construccin terica. Cierto que a partir del concepto material de delito, conectado a la misin del Derecho penal de `proteccin subsidiaria de bienes jurdicos, se podra avanzar en ese sentido. Pero dicho concepto se utiliza al viejo modo del constitucionalismo anterior a la Segunda Guerra Mundial, ms para inspiracin del legislador que para controlarlo: el concepto material de delito es previo al Cdigo penal y le suministra al legislador un criterio polticocriminal sobre lo que el mismo puede penar y lo que debe dejar impune (ob. cit. 51). En materia de bienes jurdicos, el legislador est sometido a obligados lmites relativamente estrictos (ob. cit. 67). Pero esos lmites se desvanecen si consideramos la pobre eficacia prctica que, segn ROXIN, el concepto material de delito puede jugar en el control de constitucionalidad: an no est definitivamente aclarada la cuestin de si la concrecin del concepto material de delito lograda mediante la limitacin a la proteccin de bienes jurdicos tiene slo efectos polticocriminales, o tambin jurdicamente vinculantes, con la consecuencia de que sea invlida una norma jurdicopenal que la infrinja (ob. cit. 63).

Y lo anterior por lo que respecta al principio material que ms puede condicionar al legislador. En cuanto a la virtualidad del principio de ultima ratio o subsidiariedad del Derecho penal se reduce a servir de gua al legislador: el principio de subsidiariedad es ms una directriz polticocriminal que un mandato vinculante (ob. cit. 67).

Entre los penalistas espaoles tambin es habitual utilizar el concepto de ius puniendi46, y limitarlo mediante principios tales como el de intervencin

45 Cfr. en contra de la mencionad interpretacin del artculo 74.1-bastante extendida entre los autores alemanes- KLOSE (ob. cit. 60): dicho artculo carece de significacin jurdico-material para el ius puni-endi.46 Vid., entre otros, ANTON ONECA, Jos, Derecho Penal. Parte General. 1a. ed. Madrid: Ed. Grfica Administrativa 1949, p. 7. BUSTOS RAMIREZ, Juan y HORMAZABAL MALARE, Hernn, Lecciones de Derecho penal. Fundamentos del sistema penal, esquema de la teora del delito y del sujeto responsable y teora de la determinacin de la pena (Vol I) Madrid: Ed. Trotta, 1997, p. 63 y ss. CUELLO CALON, Eugenio, Derecho Penal. t. I, Parte General, vol 1, 16, revisada por Csar Camargo Hernndez, Barcelona: Ed. Bosch, 1974, p. 7. FERNANDEZ RODRIGUEZ, M Dolores, Los lmites del us puniendi, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1994, III, 87-113. GARCIA PABLOS DE MOLINA, Antonio, Derecho Penal. Introduccin. Ed. Universidad Complutense. Madrid, 1995, p. 11. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, Concepto y mtodo de la ciencia del Derecho penal, Madrid: Ed. Tecnos, 1998, p. 23 y ss. LANDECHO VELASCO y MOLINA BLZQUEZ, Derecho Penal Espaol. Parte General, 5

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mnima, proporcionalidad, culpabilidad o humanidad de las penas. Sin embargo tambin hay reticencias e incluso oposicin al concepto del derecho subjetivo de castigar o ius puniendi. Para COBO y VIVES, el Derecho penal en sentido subjetivo es un poder punitivo que no cabe configurar como un derecho subjetivo, y que es ms oportuno definir como potestad, que faculta a los rganos del Estado para imponer penas y medidas de seguridad47. QUINTERO OLIVARES tambin ha rechazado el concepto de derecho penal subjetivo, o ius puniendi, y en su lugar prefiere el de `poder o potestad punitiva, respecto del cual el ciudadano no se halla en una relacin jurdica de igualdad, sino meramente subordinado a ella48.

RODRIGUEZ MOURULLO, contrario al concepto de ius puniendi, ha distinguido tres momentos en los que se suele aludir a tal concepto: 1) el anterior a la elaboracin de la norma penal, 2) el que media entre la promulgacin de la norma y su violacin, y 3) el posterior a dicha violacin49. Respecto del primero entiende que no se puede hablar de un derecho subjetivo de punir, sino de una potestad legislativa. Por ms que la relacin correspondiente la concibe asimtricamente: posicin de soberana por parte del Estado, de la cual deriva el atributo de crear las normas; y posicin de sujecin por parte del sbdito. Poder de un lado, y subordinacin de otro (ob. cit. 95).

Respecto del segundo momento se habla de un deber del sbdito de observar la norma y de un derecho subjetivo del Estado a la obediencia del primero. Pero esta relacin, a RODRIGUEZ MOURULLO, siguiendo la teora pura del derecho de KELSEN, le parece, con razn, muy discutible (ob. cit.

ed., Madrid, 1996, p. 47 y ss. LANDROVE DIAZ, Gerardo, Introduccin al Derecho Penal espaol. Ed. Tecnos, Madrid, 1996, entiende el ius puniendi como facultad punitiva, p. 20. MIR PUIG, Santiago Derecho Penal. Parte general 4 ed. Ed. PPU, Barcelona , 1996, p. 71 y ss. MORILLAS CUEVA, L: Manual de Derecho penal.(Parte general). I Introduccin y Ley Penal.Ed. Editoriales Derecho Reunidas, Madrid, 1992, para quien el ius puniendi est entre el derecho subjetivo y la potestad, p. 55 y ss. MUOZ CONDE, Francisco y GARCIA ARAN, MercedesDerecho Penal. Parte general, 3 ed. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 75 y ss. POLAINO NAVARRETE, Derecho penal. Parte General I, Barcelona: Ed. Bosch, p. 41. RODRIGUEZ DEVESA, J.M., Derecho penal espaol. Parte general, 12 ed. (reedicin), revisada y puesta al da por Alfonso Serrano Gmez, Madrid: Ed. Dykinson, para quien el derecho de dictar normas punitivas es un derechos ubjetivo `por imperativo del Derecho natural, p. 20. SILVA SANCHEZ, Jess Mara (1992): Aproximacin al Derecho penal contemporneo Ed. Bosch, Barcelona, 1992, entiende el derecho penal subjetivo o ius puniendi, como potestad punitiva, p. 14. SAINZ CANTERO, Jos A. Lecciones de Derecho penal. Parte General. Tomo I, Barcelona: Ed. Bosch, 1979, p. 17.47 COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T, Derecho Penal. Parte General. 4 ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 58. LUZN PEA, Diego, Curso de Derecho Penal. Parte General I, Ed. Universita-rias, Madrid 1996, entiende que : ... el ius puniendi no es el `derecho penal, sino `el derecho a penar... (p. 47), pero no es conveniente entenderlo como `derecho penal subjetivo sino como potestad punitiva (p. 77).48 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, Represin penal y Estado de Derecho, Barcelona: Ed. Dirosa, 1976, p. 37 y s. Tambin en QUINTERO, MORALES, y PRATS, Curso de Derecho Penal. Parte General, Barcelona: Ed. CEDECS, 1996, se rechaza que el ius puniendi sea una manifestacin del Derecho penal positivo, pues ste es la manifestacin de la potestad punitiva del Estado, p. 6 y s.49 RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo, Derecho penal. Parte General, Madrid: Ed. Civitas, 1978, p. 94.


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96). Admite que existe un deber de obediencia del sbdito, pero no, que de l se deduzca un ius puniendi, como autntico derecho subjetivo del Estado a que el sbdito se abstenga del delito (ob. cit. 97). Slo en el tercer momento cabra hablar de un derecho, si ste se entiende como facultad de exigir jurdicamente una conducta del otro. Pero en este caso, prefiere hablar de `relacin punitiva; como cualquier otra relacin jurdica, se constituye cuando se producen determinados hechos (el delito) y tiene asimismo sus causas modificativas (enajenacin sobrevenida, por ejemplo) y extintivas (muerte del reo, cumplimiento de la condena, etc.), (ob. cit. 100 y s.).

Entiendo que la posicin de RODRIGUEZ MOURULLO podra ser asumida salvo en cuanto al nfasis en la asimetra entre la posicin jurdica de soberana o supremaca del Estado y sumisin del ciudadano, pues dicha comprensin dificulta la perspectiva del control material de constitucionalidad de los actos y normas de los poderes pblicos. Como antes ya se ha comentado, tanto los poderes pblicos como los ciudadanos estn sometidos al Derecho, y particularmente a la Constitucin.

5) Hacia un Estado, un Derecho y un discurso jurdico de los derechos.

En la actualidad ya contamos con bastantes trabajos jurdicos en los que se patentiza la trascendencia que para el Derecho tiene la posicin preferente de los derechos, que antes hemos mencionado, de acuerdo con su reconocimiento en las normas internacionales y en las constituciones ms recientes50. Segn los que, expresa o tcitamente, son elementos comunes, podramos enunciar cuatro premisas bsicas para caracterizar el Estado social, democrtico de Derecho y de los derechos:

1) Los derechos, la libertad y la dignidad de los sujetos como elementos bsicos o centrales del ordenamiento jurdico.- Esta idea la proclama el art. 10 de la Constitucin espaola (CE) en su apartado primero, a la vez que el segundo (juntamente con el art. 96.1) da entrada

50 Vid., entre otros, BARATTA, Alessandro, Principios de Derecho penal mnimo (para una teora de los derechos humanos como objeto y lmite de la ley penal), en Doctrina Penal, n 40, p. 379-623, 1987; CARRERAS, Francesc de, El Estado de Derecho como sistema, en Cuadernos y Debates. Serie Minor n 1 Madrid: Ed. Centro Estudios Constitucionales, 1996. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razn trad. de Perfecto Andrs Ibaez y otros de la 1 ed. de Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale Roma-Bari, ed. Laterza, 1989; con prlogo de Norberto Bobbio Madrid: Ed. Trotta, 1995; FREIXES SANJUAN, Teresa, (1993) Una aproximacin al mtodo de interpretacin constitucional, en Cuadernos de la Ct-edra Fadrique Furi Ceriol, n 4, p. 37-49, Valencia; (1995) Las principales construcciones jurispruden-ciales del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El standard mnimo exigible a los sistemas internos de derechos en Europa, en idem n 11/12, p. 97-114, GAVARA DE CARA (ob. cit.); REMOTTI CAR-BONELL, Jos Carlos, Constitucin y medidas contra el terrorismo. La suspensin individual de derechos y garantas, Madrid: Ed. Colex, 1999; RUBIO LLORENTE (ob. cit.); ZAGREBELSKY (ob. cit.).

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en el ordenamiento jurdico a los derechos reconocidos en tratados y declaraciones internacionales. Por otra parte, ya no cabe hablar de una posicin de superioridad jurdica del Estado o sus rganos respecto de los sujetos, ni de una subordinacin de stos, toda vez que unos y otros estn sujetos de igual manera al mismo ordenamiento jurdico. La CE expresa claramente esta misma posicin jurdica, sin distinciones ni diferencias: los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico (art. 9.1)

2) Instrumentalidad del Estado y de los poderes pblicos.- La organizacin poltica y jurdica no se estructura ya como instrumento para ejercer el poder sobre los sujetos que se hallan en el mbito del Estado, sino en favor de los derechos y la dignidad de las personas. Los poderes pblicos deben respetar proteger y desarrollar los derechos de los sujetos, en favor de la sociedad democrtica avanzada en el conjunto internacional, que se menciona en el prembulo de la CE, as como en los arts. 9.2 y 4051.

3) Control jurdico de constitucionalidad de todos los actos de los poderes pblicos, a partir de los derechos, principios, valores y garantas constitucionales. Ello significa que tambin se debe controlar la cons-titucionalidad de las leyes del parlamento, de las leyes penales y sancio-nadoras, de acuerdo con las normas y principios constitucionales, y, especialmente, con los derechos.

4) Ponderacin como tcnica de resolucin de la colisin entre derechos y otros bienes jurdicos, para aplicar el Derecho y realizar el control de constitucionalidad de las normas y actos de los poderes pblicos.

De acuerdo con esta premisas, entiendo que no es adecuado constitu-cionalmente aplicar el Derecho, ni construir teorizaciones jurdicas con voca-cin prctica, a partir de la doctrina de los derechos pblicos subjetivos d

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