MANUAL DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL 1

Material extraído de la Jurisprudencia y Doctrina de la Corte Constitucional Colombiana

CONCEPTO DE CONSTITUCION POLITICAPARTES DE LA CONSTITUCION POLITICACONCEPTO Y CLASIFICACION DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDADJURISDICCION CONSTITUCIONAL Y FUNCIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONALPRINCIPIO DE SUPREMACIA Y FUERZA VINCULANTE DE LA CONSTITUCION POLITICAJERARQUIA NORMATIVA Y FUENTES DEL DERECHOPRESUNCION DE CONSTITUCIONALIDAD EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD Y EFECTOS INTERPARTES E INTERPARESPRINCIPIO DE LEGALIDAD Y EXCEPCION DE ILEGALIDAD

Compilación a manera de línea jurisprudencial realizada por el doctor Iván Humberto Escrucería Mayolo, relator de constitucionalidad de la Corte Constitucional

CONSTITUCION POLITICA. Concepto1

La Constitución2, es un conjunto organizado de disposiciones que “configura y ordena los poderes del estado por ella construidos, y que por otra parte, establece los límites del ejercicio del poder y el ámbito de libertades y derechos fundamentales, así como los objetivos positivos y las prestaciones que el poder debe de cumplir en beneficio de la comunidad”3.

La Constitución, como estatuto supremo y necesario de la organización estatal, corresponde ante todo a un acto de carácter político, en cuanto se deriva del ejercicio soberano del poder del que es titular el pueblo, y, a partir de la decisión fundamental que su promulgación implica, se erige en la norma básica en la que se funda y sostiene todo el orden jurídico del Estado. El primer derecho de todo nacional es el que tiene a la vigencia efectiva y cierta de la Constitución Política. Y el mecanismo del control de constitucionalidad, que en Colombia tiene una de sus expresiones en los procesos que ante la Corte Constitucional se surten a partir del ejercicio de la acción pública, busca hacer efectiva la supralegalidad de la Constitución y posibilita el libre ejercicio de ese derecho ciudadano.

CONSTITUCION POLÍTICA. Partes4

Si bien la Constitución debe considerarse como una unidad de regulación, está compuesta por:

1. Una parte dogmática, que comprende los valores, principios y derechos fundamentales

2. Una parte orgánica en la cual se establecen, entre otras, la estructura fundamental del Estado y las atribuciones y potestades básicas otorgadas a los órganos y autoridades estatales para permitirles cumplir con sus funciones.

La distinción entre las partes orgánica y dogmática de la Constitución permite establecer unos criterios de ponderación en la propia Carta, que permiten interpretar los límites constitucionales de las potestades otorgadas a las autoridades. En efecto, esas potestades constitucionales deben ser interpretadas a partir del complejo dogmático de la

1 C-536 de 1998. M.P. José Gregorio Hernández Galindo2 C-560/99. M.P. Carlos Gaviria Díaz.3 Cfr. García de Enterría, Eduardo. La Constitución como norma y el tribunal Constitucional, Civitas, Madrid, 19914 C-836 de 2001.

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Constitución. Este principio hermenéutico ha sido reconocido por esta Corporación desde sus inicios:

“En síntesis, la Constitución esta concebida de tal manera que la parte orgánica de la misma solo adquiere sentido y razón de ser como aplicación y puesta en obra de los principios y de los derechos inscritos en la parte dogmática de la misma. La carta de derechos, la nacionalidad, la participación ciudadana, la estructura del Estado, las funciones de los poderes, los mecanismos de control, las elecciones, la organización territorial y los mecanismos de reforma, se comprenden y justifican como transmisión instrumental de los principios y valores constitucionales. No es posible interpretar una institución o un procedimiento previsto por la Constitución por fuera de los contenidos materiales plasmados en los principios y derechos fundamentales.” Sentencia T-406/92 (M.P. Ciro Angarita Barón)

La Corte Constitucional5 ha denotado la prevalencia de la parte dogmática de la Constitución, especialmente la que regula lo referente a los derechos fundamentales respecto de aquella que determina la organización estatal, pues son éstos los que orientan y legitiman la actividad del Estado.6

Reafirmando un poco más la distinción, se ha indicado7 que la parte dogmática contiene los principios filosóficos que orientan la organización estatal y definen las relaciones básicas entre los ciudadanos y las autoridades, mientras que la parte orgánica regula la organización institucional y territorial del Estado.

En un pronunciamiento posterior8 la Corte Constitucional también manifestó que el ejercicio de la atribución orgánica constitucional (legislar) no puede desconocer la primacía del contenido dogmático derivado del texto fundamental (los derechos fundamentales)9.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Concepto

5 T-1072 de 2000.6 Ver, entre otras, Sentencias T-474 de 1992, SU-327 de 1995 y, refiriéndose en particular a la prevalencia de los derechos fundamentales respecto de la autonomía judicial, ver T-1017 de 1999.7 C-251 de 2002. Ms Ps. Eduardo Montealegre Lynett y Clara Inés Vargas Hernández8 C-788 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa9 Sobre esta materia, la Corte ha sido enfática en establecer que: “(...)La Constitución esta concebida de tal

manera que la parte orgánica de la misma solo adquiere sentido y razón de ser como aplicación y puesta en obra de los principios y de los derechos inscritos en la parte dogmática de la misma. La Carta de derechos, la nacionalidad, la participación ciudadana, la estructura del Estado, las funciones de los poderes, los mecanismos de control, las elecciones, la organización territorial y los mecanismos de reforma, se comprenden y justifican como transmisión instrumental de los principios y valores constitucionales. No es posible, entonces, interpretar una institución o un procedimiento previsto por la Constitución por fuera de los contenidos materiales plasmados en los principios y derechos fundamentales(...)”. (T-406 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón. Subrayado por fuera del texto original.). En idénticos términos, esta Corporación sostuvo que: “(...)La prevalencia de la parte dogmática sobre la parte orgánica de la Constitución involucra el principio de la interpretación más favorable para los derechos fundamentales. La interpretación conforme a la Constitución se traduce, en materia penal, en la limitación de las facultades y del poder punitivo del Estado, en el grado y en la extensión necesarias a fin de garantizar el debido proceso y los demás derechos constitucionales que la Carta consagra en favor de los procesados (...).”. ( T-474 de 1992. M.PS. Eduardo Cifuentes Muñoz y Alejandro Martínez.). En reciente providencia, C-836 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), la Corte reiteró que: “(...)La función judicial, y por lo tanto, también las atribuciones y potestades asignadas constitucional y legalmente para cumplirla deben entenderse enmarcadas dentro de los límites que establece la Carta. Si bien la Constitución debe considerarse como una unidad de regulación, está compuesta por una parte dogmática, que comprende los valores, principios y derechos fundamentales, y por una parte orgánica en la cual se establecen, entre otras, la estructura fundamental del Estado y las atribuciones y potestades básicas otorgadas a los órganos y autoridades estatales para permitirles cumplir con sus funciones. En la parte dogmática de la Constitución, a su vez, se encuentra el artículo 2º, que establece que el Estado está estructurado para cumplir determinadas finalidades y que sus autoridades –entre ellas las que componen la jurisdicción ordinaria- están instituidas para proteger los derechos, deberes y libertades de las personas residentes en Colombia (...).”.

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El control de constitucionalidad es10el que se ejerce por un órgano competente, a través de un procedimiento definitivo respecto de la concordancia de ciertas normas jurídicas con la integridad y primacía de la Constitución Política.

La Corte Constitucional11 ha establecido que la revisión de constitucionalidad de los asuntos sometidos a su competencia, debe realizarse no sólo frente al texto formal de la Carta, sino también a partir de su comparación con otras disposiciones, las cuales de acuerdo con la Constitución tienen jerarquía constitucional (bloque de constitucionalidad stricto sensu12), o a partir de otras normas que aunque no tienen rango constitucional, representan parámetros para analizar la validez constitucional de las disposiciones sometidas a su control (bloque de constitucionalidad latu sensu). El conjunto de normas que hacen parte del bloque de constitucionalidad latu sensu, forman parámetros para determinar el valor constitucional de las disposiciones sometidas a control, “..conforme a esta acepción, el bloque de constitucionalidad estaría conformado no sólo por el articulado de la constitución sino, entre otros, por los tratados internacionales de que trata el artículo 93 de la Carta, por las leyes orgánicas y, en algunas ocasiones, por las leyes estatutarias...”13

De acuerdo con el artículo 93 de la Constitución Política, no todos los tratados internacionales forman parte del bloque de constitucionalidad, la Corte ha precisado que: “...sólo constituyen parámetros de control constitucional aquellos tratados y convenios internacionales que reconocen derechos humanos (i) y, que prohiben su limitación en estados de excepción (ii). Es por ello, que integran el bloque de constitucionalidad, entre otros, los tratados del derecho internacional humanitario, tales como los Convenios de Ginebra, los Protocolos I y II y ciertas normas del Pacto de San José de Costa Rica...."14. Las normas que forman parte del bloque de constitucionalidad latu sensu (algunos tratados sobre de derechos humanos, leyes orgánicas y ciertas leyes estatutarias), forman parámetros de validez constitucional, por virtud de los cuales, sí una ley u otra norma de rango inferior es incompatible con lo dispuesto en cualquiera de dichas disposiciones, la Corte Constitucional deberá retirarla del ordenamiento jurídico, para cumplir con el mandato constitucional de velar por la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución.

Por regla general15, no corresponde a la Corte Constitucional fijar el sentido autorizado de las disposiciones legales, pues tal función es propia de los jueces ordinarios. Sin embargo, el control constitucional es un juicio relacional, pues implica confrontar un texto legal con la Constitución, por lo cual es inevitable que el juez constitucional deba comprender y analizar el contenido y alcance de la disposición legal sometida a control16.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Clasificación

El control de constitucionalidad17 en Colombia se vio reforzado con la creación de la Corte Constitucional. Desde una perspectiva orgánica, la única entidad de la rama judicial que pertenece a la jurisdicción constitucional y que reviste el carácter de tribunal constitucional es la Corte Constitucional. Sin embargo, no por ello puede afirmarse que nuestro país ha adoptado el llamado “control concentrado” o austríaco, pues en realidad éste sigue siendo de carácter difuso funcional. Lo anterior, habida cuenta de que además de los pronunciamientos que realice esta Corporación, al Consejo de Estado se le ha atribuido, dentro de la llamada acción de nulidad por inconstitucionalidad, el pronunciamiento

10 C-037/96. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa11 C-774/01. M.P. Rodrigo Escobar Gil12 Hace parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, los tratados internacionales que reconocen derechos humanos y que prohiben su limitación es los estados de excepción. (C-358 de 1997), los tratados limítrofes (C –191 de 1998) y los convenios 87 y 88 de la O.I.T ( T- 568 de 1999), entre otros....13 Sentencia C - 358 de 1997. Sobre ley estatutaria y bloque de constitucionalidad: C - 708 de 1999.14 Sentencia C - 582 de 1999.15 C-370 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett16 Sobre la relación entre control constitucional e interpretación legal, ver, entre otras, las sentencias C-109 de 1995, C-496 de 1994, C-389 de 1996, C-488 de 2000 y C-1255 de 2001 17 C-037/96. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

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acerca de los decretos dictados por el Gobierno nacional cuya competencia no sea asignada a la Corte Constitucional (Art. 237-2). Como si lo anterior no fuese suficiente, el artículo 4o superior consagra la denominada excepción de inconstitucionalidad, a través de la cual, en un caso concreto y con efectos inter-partes, un juez o inclusive una autoridad administrativa, pueden abstenerse de aplicar una norma en aquellos eventos en que ésta contradiga en forma flagrante el texto de la Carta Política. Tampoco puede olvidarse que dentro de los parámetros definidos por el artículo 86 fundamental, cada juez de la República, al momento de resolver de un asunto de tutela, también está haciendo parte de la llamada jurisdicción constitucional. En18 Estados Unidos o Argentina, tienen un sistema difuso de control. En Alemania, España o Italia tienen un control concentrado.

El19 control abstracto de constitucionalidad en Colombia es difuso20, por cuanto no es ejercido por un solo órgano del Estado sino por varios: la Corte Constitucional como función esencial y permanente, en su carácter de supremo órgano de la jurisdicción constitucional y el Consejo de Estado, por vía residual, pues como ya se ha indicado éste también ejerce funciones de ese orden.

También la Corte Constitucional ha indicado que el21 sistema de control constitucional adoptado en Colombia es mixto en la medida en que combina elementos del sistema difuso y del sistema concentrado. La opción del constituyente de 1991 de crear una Corte Constitucional fortaleció en forma significativa la dimensión concentrada de nuestro sistema.

El22 control constitucional surge como una garantía básica dentro del Estado de derecho con el fin de hacer efectivo el principio de integridad y supremacía de la Constitución. La Carta política consagra, en forma expresa, el derecho que tiene todo ciudadano de interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley (art. 40-6), como una derivación del derecho de participación en la conformación, ejercicio y control del poder político, y señala los distintos instrumentos o acciones que se pueden ejercitar contra los actos jurídicos que atenten contra sus preceptos y principios, a saber: la acción pública de inconstitucionalidad (arts. 241 y ss C.P), la acción de nulidad por inconstitucionalidad (art. 237-2 C.P.) la acción de tutela (art. 86 C.P.) y, aunque no es considerada como una acción, también se puede incluir aquí la excepción de inconstitucionalidad, como un corolario del derecho a la supremacía de la Constitución. Sin embargo, no son éstas las únicas vías que existen para ejercer el control constitucional, pues en dicho ordenamiento también se establecen otras formas, vr. gr. la revisión automática u oficiosa de determinados decretos y leyes (art. 241 C.P.) que corresponde ejercer a la Corte Constitucional; el examen de las objeciones presidenciales a cargo de esa misma corporación cuando han sido rechazadas por las Cámaras Legislativas (art. 167); y el que realizan los tribunales administrativos cuando deben resolver las objeciones que, por motivos de inconstitucionalidad, presentan los Gobernadores contra los proyectos de ordenanzas dictadas por las asambleas departamentales, y cuando deciden sobre la constitucionalidad de los actos de los concejos municipales, de los alcaldes (art. 305-9-10 C:P.) y, en general de todos los actos de la autoridades departamentales y municipales. Como también en los casos a que alude la ley que regula las instituciones y los mecanismos de participación ciudadana.23

JURISDICCION CONSTITUCIONAL

La Jurisdicción Constitucional ha sido instituida por el constituyente como una función pública a cargo de distintos organismos, cuya misión es la de preservar la supremacía de la Constitución, asegurando que todos los poderes públicos actúen dentro de los límites

18 C-1216/01. M.P. Jaime Araujo Rentería.19 C-560/99. M.P. Carlos Gaviria Díaz.20 ibidem. Hay quienes consideran que el control de constitucionalidad en Colombia es mixto y para otros, es integral.21 SU. 1219 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.22 C-560/99. M.P. Carlos Gaviria Díaz.23 Ver sent. C-180/94.

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que ella misma establece. La jurisdicción constitucional de acuerdo con la Carta Política y la ley estatutaria de la administración de justicia24 está conformada por: la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, los jueces y corporaciones que deben decidir las acciones de tutela o resolver acciones o recursos previstos para hacer efectivos los derechos constitucionales (arts. 241 y ss , 237, 86 y 4 C.P. y ley 270/96 estatutaria de la administración de justicia).

La Corte Constitucional

La Corte Constitucional ha sido instituida por el constituyente como el principal y máximo órgano encargado de ejercer la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, labor que debe desarrollar en “los estrictos y precisos términos” señalados en el artículo 241 ib., que describe, en forma taxativa, cada una de las funciones que le compete cumplir con ese fin.

A la Corte Constitucional le corresponde decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos, contra los siguientes actos:

1. Actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación (numeral 1).

2. Leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación (numeral 4).

3. Decretos con fuerza de ley, dictados por el Gobierno Nacional con fundamento en facultades extraordinarias (art. 150-10 C.P.), y los que se expidan en desarrollo del artículo 341 de la Constitución, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación (numeral 5).

4. Referendos sobre leyes, consultas populares y plebiscitos del orden nacional. Estos últimos sólo por vicios de procedimiento en su convocatoria y realización (numeral 3).

5. Decretos con fuerza de ley a que se refieren los artículos 5, 6 y 8 transitorios de la Constitución, según lo ordenado en el artículo 10 transitorio del mismo ordenamiento, al igual que los dictados con fundamento en los artículos 23 y 39 transitorios.

La Corte Constitucional también ejerce el control constitucional previo, automático u oficioso sobre los siguientes actos:

1. Convocatoria a un referendo o a una Asamblea Constituyente para reformar la Constitución, sólo por vicios de procedimiento en su formación, lo cual deberá hacerse antes del pronunciamiento popular (numeral 2).

2. Decretos legislativos dictados por el Gobierno en desarrollo de las facultades que le confieren los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución, esto es, los expedidos durante los estados excepcionales de guerra exterior, conmoción interior y emergencia económica, social o ecológica (numeral 7).

3. Proyectos de ley que hayan sido objetados por el Gobierno por motivos de inconstitucionalidad (numeral 8).

4. Proyectos de leyes estatutarias, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación (numeral 8).

5. Tratados internacionales y leyes que los aprueben (numeral 10), y

6. También revisa, en la forma en que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales (numeral 9)

24 Ley 270/96

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Las decisiones que en materia de control constitucional dicta la Corte Constitucional tienen efectos erga omnes y hacen tránsito a cosa juzgada constitucional (art. 242 C.P.)

El Consejo de Estado

El Consejo de Estado además de las funciones que le incumben como tribunal supremo de lo contencioso administrativo (art. 237-1 C.P.) ejerce otras destinadas a preservar la integridad de la Constitución, ya que le compete decidir sobre “las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional", según lo ordena el artículo 237-2 del estatuto superior. Así las cosas, en materia de control abstracto de constitucionalidad, la Corte Constitucional tiene la más amplia competencia y el Consejo de Estado, por vía residual, de todos aquellos actos que no están atribuidos a la Corte.

Los jueces de tutela

En la Constitución existen otras autoridades que también ejercen jurisdicción constitucional, en forma excepcional y en relación con cada caso concreto, como son los jueces y corporaciones que deben decidir las acciones de tutela o resolver acciones o recursos previstos para la aplicación de los derechos constitucionales (arts. 86, 88 y 89 C.P. y ley 270/96, estatutaria de la administración de justicia). Las decisiones que adoptan estos funcionarios generalmente producen efectos inter partes, aunque en algunos casos sus efectos pueden ser erga omnes vr. gr. en ciertas acciones de cumplimiento.

Las autoridades que deben dar aplicación a la excepción de inconstitucionalidad Los jueces y autoridades administrativas cuando invocan la “excepción de inconstitucionalidad” (art. 4 C.P.) también ejercen una actividad destinada a garantizar la integridad y supremacía de la Constitución, pero únicamente en casos concretos y con efectos inter partes.25

Los Tribunales Administrativos

Los Tribunales Administrativos son organismos que hacen parte de la jurisdicción contencioso administrativa y, en ese carácter, ejercen control constitucional sobre los actos de las Asambleas, los Concejos Municipales, los Gobernadores, los Alcaldes y demás funcionarios del orden departamental y municipal, bien en la forma de jurisdicción rogada o de oficio según lo disponga la ley.26

En Sentencia posterior27, se señaló que la Constitución Política ha previsto la preservación de su integridad y supremacía mediante el diseño de diversos mecanismos:

i) el control de constitucionalidad dirigido a que esta Corporación excluya del ordenamiento las leyes contrarias a sus dictados, previo el ejercicio ciudadano de la acción pública prevista para tal fin (Arts. 241 a 244)28, ii) la acción de nulidad por inconstitucional confiada al Consejo de Estado, en virtud de igual ejercicio y con igual objetivo, pero respecto de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuyo control no ha sido confiado a esta Corte (Art. 237)29, iii) el control automático de los decretos legislativos dictados en ejercicio de las facultades conferidas por los artículos 212, 213 y 21430, iv) la revisión previa de los tratados internacionales y las leyes que los aprueben,

25 Sent. C-037/96 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa26 Ver sent. C.180/9427 C-739 de 2001. M.P. Alvaro Tafur Galvis28 Consultar entre otras sentencias C-536 y 592 de 1998, C-013, 290 380 y C-562 de 2000.29 Cfr. Sentencias C-513 de 1994 y C-600 de 1998.30 Respecto del control automático, ver, entre otras, las sentencias C-004 y C-579 de 1992, C-179 de 1994 y C-122 de 1999. Sobre la revisión de los tratados internacionales consultar, además, las sentencias C-178 de 1995, C-682 de 1996, C-246 de 1999, C-400 de 1998, C-426 y C-1139 de 2000.

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v) la inaplicación por parte de todas las autoridades, sin el requisito de previa solicitud, de las leyes o normas que la contrarían (Art. 4º)31, vi) la observancia de sus preceptos a todos los campos mediante el imperativo reconocimiento del orden jurídico constitucional en todas las cuestiones de la vida nacional (Art.s 83 a 94)32 y vii) la inclusión de la Constitución como fuente primaria de las decisiones judiciales (Art. 230)33

No obstante esta Corporación, en la Sentencia34de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia distinguió lo que debe entenderse por jurisdicción y por control constitucional, desde el punto de vista funcional y orgánico, por cuanto consideró que no todas las autoridades que ejercen dicho control integran la jurisdicción constitucional, pero que esta circunstancia no implica que en Colombia la defensa de la Constitución Política se haya concentrado solo en los integrantes de esa jurisdicción:

“Para la Corte, los términos “jurisdicción constitucional” y “control de constitucionalidad” a que hace alusión el precepto que se estudia [se refiere al artículo 11], deben interpretarse, para efectos de su ubicación dentro de la estructura de la rama judicial, de conformidad con las previsiones, principios y postulados contenidos en la Constitución. Así, únicamente para estos propósitos, puede señalarse que el control de constitucionalidad es el que se ejerce por un órgano competente, a través de un pronunciamiento definitivo respecto de la concordancia de ciertas normas jurídicas con la integridad y la primacía de la Carta Política. En ese orden de ideas, debe señalarse que dentro del esquema de la rama judicial sólo dos órganos ejercen el control de constitucionalidad de manera concluyente: la Corte Constitucional, en forma directa y principal (Art. 241), y el Consejo de Estado, el cual goza de una competencia residual, según lo prevé el numeral 2o del artículo 237 superior. No quiere lo anterior significar que en Colombia no se ejerza control de constitucionalidad por parte de otras entidades judiciales o, inclusive de funcionarios administrativos, pues es sabido que, por ejemplo, la denominada “excepción de inconstitucionalidad”, derivada del artículo 4o fundamental, es una forma de control que puede ser ejercida por cualquier juez o autoridad administrativa; sin embargo el primero de ellos no hace parte por ese sólo hecho la jurisdicción constitucional, y la segunda, como es sabido, no hace parte ni siquiera de la rama judicial. En virtud de lo expuesto, resulta contrario al espíritu de la Constitución y, en particular, al Título VIII del ordenamiento superior, señalar, como lo hace el numeral 2o del literal c), que cualquier corporación -sea judicial o administrativa- o cualquier juzgado -cuyo pronunciamiento no es terminante- que excepcionalmente ejerzan funciones de control de constitucionalidad, pertenezcan a la jurisdicción constitucional. La distinción es, entonces, evidente: no por ejercer eventualmente control de constitucionalidad se hace parte en forma automática de la jurisdicción constitucional. De igual forma, conviene anotar que la relación que se hace en el literal c) del artículo bajo análisis es meramente enunciativa, pues en ella se excluyen, por ejemplo, a los jueces de tutela, quienes, de acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta Corporación, conforman jurisdicción constitucional desde el punto de vista funcional y no orgánico.”

En consecuencia, no sólo los fallos emitidos para decidir las acciones públicas de constitucionalidad y de nulidad por inconstitucionalidad, con alcance de cosa juzgada abstracta y por ende con efectos generales, y otras declaraciones con igual contenido y naturaleza -revisión previa y control automático- (C.P., art. 241); sino también las decisiones con efectos inter partes emitidas ya sea por esta Corporación, en ejercicio de la revisión constitucional de las decisiones de instancia que resuelven las peticiones de amparo, o por los jueces y corporaciones judiciales en todas sus decisiones, en especial cuando deciden inaplicar normas por contrariar disposiciones constitucionales, son los

31 Ver, entre otras, las sentencias C-434 y 479 de 1992, C-281 de 1994, C-069 de 1995, C-037 de 1996, C-600 de 1998 y T-522 de 2001.32 Consultar, además, las sentencias C-176 de 1994, y SU-111 de 1997.33 Al respecto, además, las sentencias C-486 de 1993, T-296, T-505, y C-558 de 1994, y T-294 de 1995.34 C-037/96. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

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mecanismos constitucionalmente habilitados para hacer efectiva la supremacía constitucional y hacer extensivos sus preceptos en todos los ámbitos del acontecer nacional (C.P., arts. 4º, 86 y 230). No obstante, las diversas declaraciones con que los tribunales constitucionales pueden concluir un juicio de constitucionalidad35, difieren, sustancialmente, tanto por la naturaleza de la acción como por los efectos de la decisión, de la labor asignada a los demás jueces en la guarda de la supremacía e integridad de la Carta, porque, en este último caso, aunque los encargados han de sujetar su decisión a la ley y al hacerlo no pueden prescindir de la normatividad constitucional como norma suprema, lo hacen definiendo un asunto particular, al punto que lo decidido solo alcanza a las partes, y, en el evento de haber tenido que apartarse de alguna norma para adecuar el fallo al Estatuto Superior, la disposición inaplicada continúa en el ordenamiento. Se trata de controles separados, porque los artículos 4º, 86 y 230 constitucionales, se encargan de armonizarlos, toda vez que el control de constitucionalidad, sin distingo de quien lo opere, persigue el mismo fin –garantizar la supremacía de la Constitución Política- y todas las decisiones judiciales, así recurran como fuente a la ley, se sujetan en último término, como las decisiones de constitucionalidad, a los dictados del Ordenamiento Superior.

CONSTITUCION POLITICA. Supremacía y fuerza vinculante36

La Constitución es norma fundamental de la cual se derivan todas las demás reglas que rigen y organizan la vida en sociedad. La Constitución como fuente suprema del ordenamiento jurídico ocupa el más alto rango dentro de la pirámide normativa y a ella debe estar subordinada toda la legislación.

El principio de prevalencia o supremacía de la Constitución se encuentra consagrado en el artículo 4 de ese mismo ordenamiento, en los siguientes términos: “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”, y a él se ha referido la Corte en múltiples fallos fijando su sentido y alcance. Veamos:

“La posición de supremacía de la Constitución sobre las restantes normas que integran el orden jurídico, estriba en que aquélla determina la estructura básica del Estado, instituye los órganos a través de los cuales se ejerce la autoridad pública, atribuye competencias para dictar normas, ejecutarlas y decidir conforme a ellas las controversias y litigios que se susciten en la sociedad, y al efectuar todo esto, funda el orden jurídico mismo del Estado. La Constitución se erige en el marco supremo y último para determinar tanto la pertenencia al orden jurídico como la validez de cualquier norma, regla o decisión que formulen o profieran los órganos por ella instaurados. El conjunto de los actos de los órganos constituidos -Congreso, Ejecutivo y jueces- se identifica con referencia a la Constitución y no se reconoce como derecho si desconoce sus criterios de validez. La Constitución como lex superior precisa y regula las formas y métodos de producción de las normas que integran el ordenamiento y es por ello “fuente de fuentes”, norma normarum. Estas características de supremacía y de máxima regla de reconocimiento del orden jurídico propias de la Constitución, se expresan inequívocamente en el texto del artículo 4.”37

35 Si la decisión es de mera inconstitucionalidad la disposición se excluye del ordenamiento, en tanto si es de constitucionalidad pura y simple la misma se mantiene sin ninguna aclaración, pero si la permanencia en éste de la disposición se condiciona a una determinada interpretación, la sentencia se denomina interpretativa y quiere decir que las otras posibles interpretaciones contrarían la Carta (Ver, entre otras, las sentencias C-542 de 1992, C-473 y 496 de 1994). Se llaman sentencias aditivas o integradoras aquellas que adecuan la disposición, porque advierten que por no regular los aspectos incluidos la norma sería inconstitucional (sentencia C-690 de 1996). Las sentencias sustitutivas transforman el sentido originario de la ley porque excluyen una norma del ordenamiento por inexequible a la vez que la reemplazan (sentencia C-113 de 1993).Jurisdicción Constitucional de Colombia – La Corte Constitucional 1992-2000 Realidades y Perspectivas- Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla Fundación Konrad Adenauer. Páginas 383 y siguientes. 36 C-560 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz.37 Sent. T-06/92 M.P. Ciro Angarita Barón Cfr. Título II, capítulos 1, 2 y 3 de la Constitución Política

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Las consecuencias que se derivan del principio de supremacía apuntan no sólo al reconocimiento de una norma jurídica como piedra angular filosófico-política que rige todas las actividades estatales y a la cual están subordinados todos los ciudadanos y los poderes públicos, sino que legitima además las normas jurídicas que se expidan congruentes con ella. Dicho de otro modo: la Constitución es norma fundante en una dimensión tanto axiológica (v. gr. establece principios, derechos fundamentales y pautas interpretativas), como instrumental (proporciona los mecanismos para lograr armonía y coherencia en la aplicación de la Constitución), y en ese orden de ideas, el principio de supremacía da cabida a la consagración de garantías fundamentales38 como fines prioritarios del Estado,39 y el establecimiento de controles de todo el ordenamiento y de una jurisdicción especial encargada de velar por su integridad.40

La integridad y supremacía de la Constitución ha sido considerada como “un derecho fundamental de las personas que bajo distintas formas se concede a ellas por la Constitución para vigilar su cumplimiento y obtener, cuando no sea así, que los poderes públicos ejerzan sus competencias dentro de los límites de la Constitución, se inspiren en sus valores y principios y respeten, en todas las circunstancias, los derechos y garantías de las personas.”41

La supremacía de la Constitución42, esto es, la posición de privilegio que ese texto ocupa en el ordenamiento jurídico del Estado, obedece no sólo al hecho de contener los principios fundamentales que lo constituyen y de los cuales derivan su validez las demás normas positivas, sino también, a la circunstancia de proyectar la ideología y filosofía política, social y económica que finalmente dirige y orienta las relaciones internas de los gobernantes y gobernados como integrantes activos de la comunidad estatal.

La Constitución Política se postula43 a sí misma como “norma de normas” (C.P. art. 4). El orden jurídico se reconoce como un todo primeramente en la Constitución, y a partir de ella se desarrolla dinámicamente por obra de los poderes constituidos, pero en este caso dentro del marco trazado y con sujeción a los principios y valores superiores. No podría la Constitución orientar el proceso normativo y el conjunto de decisiones que se derivan de su propia existencia, si sus preceptos no fuesen acatados por todas las autoridades y las personas. La Corte Constitucional, cabeza de la jurisdicción constitucional, tiene asignada la misión de mantener la integridad y la supremacía de la Constitución, de lo cual depende que ésta pueda conservar su connotación normativa y su poder de imperio contra todo acto u omisión de los poderes constituidos. La afirmación del rango normativo superior de la Constitución Política se traduce en las sentencias que dicta la Corte Constitucional, a través de las cuales esta Corporación cumple su función de máximo y auténtico intérprete de la Carta. Estas dos calidades de la Corte surgen de su posición institucional como garante de la supremacía de la Constitución, cuyo sentido y alcance le corresponde inequívocamente establecer frente a todos y cada uno de los órganos del Estado, lo mismo que frente a las personas, que igualmente le deben obediencia.

La voluntad normativa contenida en la Constitución no puede precisarse al margen de la interpretación. La función de la Corte Constitucional se mueve en el campo de la interpretación. La parte resolutiva de las sentencias de la Corte sólo es la consecuencia inexorable y puntual de las razones y criterios que en ellas se exponen sobre el contenido o alcance de un determinado precepto constitucional. Por eso la doctrina constitucional, en lo que se refiere a las sentencias de exequibilidad o inexequibilidad, ha señalado que la cosa juzgada se extiende también el argumento que sirve de sustento indubitable al fallo que se pronuncia. No podría ser de otra manera. En la parte resolutiva se concreta la decisión de declarar una disposición legal como inexequible o de revocar o confirmar una sentencia de tutela, al paso que en la motiva se explicita mediante la actividad interpretativa lo que la Constitución efectivamente manda u ordena.

38 Cfr. Título II, capítulos 1, 2 y 3 de la Constitución Política39 Cfr. Artículo 2 de la Constitución Política 40 Cfr. Título II, capítulo 4 y título VIII, capítulo IV, en particular el artículo 241 de la Constitución política41 Sent. C-445/96 M.P. Hernando Herrera Vergara 42 C-562 de 2000.43 SU.640 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

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JERARQUIA NORMATIVA Y FUENTES DEL DERECHO

El44 principio de supremacía constitucional tiene las siguientes implicaciones45: no todas las normas jurídicas de un ordenamiento tienen la misma jerarquía. Existe entre ellas una estratificación, de suerte que las normas descendentes deben sujetarse en su fondo y en su forma a las normas superiores. La no conformidad de una norma con sus superiores jerárquicas la convierte en derecho positivo susceptible de ser retirado del ordenamiento, que tiene la virtud incluso de hacer desaparecer del mundo jurídico la norma así imperfectamente expedida mediante los controles pertinentes. Ahora bien, la Constitución es la primera de las normas. Es por ello que cualquiera otra norma jurídica, así sea expedida por el operador jurídico más modesto de la República, debe sujetarse en primer lugar a la Constitución. Por ejemplo una autoridad municipal de policía al momento de dirimir un asunto no debe consultar primero las orientaciones del alcalde ni las previsiones de los acuerdos municipales ni las disposiciones departamentales ni las reglas de los códigos nacionales. En primer lugar dicho funcionario debe consultar la Constitución -que es norma normarum. Después -y sólo después-, se debe ciertamente consultar el resto del ordenamiento.

La46 unidad del sistema jurídico, y su coherencia y armonía, dependen de la característica de ordenamiento de tipo jerárquico de que se reviste. La jerarquía de las normas hace que aquellas de rango superior, con la Carta Fundamental a la cabeza, sean la fuente de validez de las que les siguen en dicha escala jerárquica. Las de inferior categoría, deben resultar acordes con las superiores, y desarrollarlas en sus posibles aplicaciones de grado más particular. En esto consiste la connotación de sistema de que se reviste el ordenamiento, que garantiza su coherencia interna. La finalidad de esta armonía explícitamente buscada, no es otra que la de establecer un orden que permita regular conforme a un mismo sistema axiológico, las distintas situaciones de hecho llamadas a ser normadas por el ordenamiento jurídico.

El ordenamiento jurídico colombiano supone una jerarquía normativa que emana de la propia Constitución. Si bien ella no contiene disposición expresa que determine dicho orden, de su articulado puede deducirse su existencia, así no siempre resulte sencilla esta tarea. En efecto, diversas disposiciones superiores se refieren a la sujeción de cierto rango de normas frente a otras. Así, para empezar el artículo 4° de la Carta a la letra expresa: “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.” Esta norma se ve reforzada por aquellas otras que establecen otros mecanismos de garantía de la supremacía constitucional, cuales son, principalmente, el artículo 241 superior que confía a la Corte Constitucional la guarda de la integridad y supremacía de la Carta y el numeral 2 del artículo 237, referente a la competencia del Consejo de Estado para conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuyo conocimiento no corresponda a la Corte Constitucional. Así las cosas, la supremacía de las normas constitucionales es indiscutible.

Además de ser evidente que las normas constitucionales ocupan, sin discusión, el primer lugar dentro de la jerarquía del ordenamiento jurídico, dentro de la propia Carta, no todas las normas son igualmente prevalentes. Por ejemplo, el artículo 5° superior dispone la “primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad”, y el 44 indica que “los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”, expresiones que no pueden ser entendidas sino como una orden de aplicar preferentemente las disposiciones que garantizan y protegen esta categoría de derechos.

Pero más allá de la supremacía constitucional, de la propia Carta también se desprende que las leyes expedidas por el Congreso dentro de la órbita de competencias que le

44 C-131 de 1993.45 C-131 de 1993.46 C-037 de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa

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asigna la Constitución, ocupan, en principio, una posición prevalente en la escala normativa frente al resto del ordenamiento jurídico. Esta conclusión se extrae de diversas disposiciones, entre otras aquellas referentes a los deberes y facultades que, según el artículo 189 de la Constitución, le corresponden al presidente frente a ley. En efecto, esta disposición le impone “promulgar la leyes, obedecerlas y velar por su estricto cumplimiento” (numeral 10°), y “ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes” (numeral 11°). Así las cosas, tenemos que los actos administrativos de contenido normativo, deben tener por objeto el obedecimiento y cumplimiento de la ley, de donde se deduce su sujeción a aquella. Igualmente, las normas superiores que organizan la jurisdicción contencioso-administrativa y señalan sus atribuciones (artículo 237 superior), encuentran su finalidad en la voluntad del constituyente de someter la acción administrativa al imperio de la ley. Inclusive, las disposiciones que en ejercicio de sus funciones adopten los órganos autónomos o independientes previstos en la Carta, deben adoptarse conforme a los dictados legales. En este sentido, el artículo 372 de la Carta indica que el Congreso “dictará la ley a la cual deberá ceñirse el Banco de la República para el ejercicio de sus funciones”, de donde se infiere que las disposiciones de este último organismo no pueden adoptarse por fuera de los parámetros fijados por el legislador. Así mismo, en relación con la Comisión Nacional de Televisión, el artículo 77 superior expresa que la política que este organismo dirigirá, será fijada por el legislador, con lo cual resulta claro que las disposiciones que adopte no pueden ser contrarias a la correspondiente ley.

Tenemos entonces que, de manera general, la normatividad jurídica emanada de autoridades administrativas o de entes autónomos, debe acatar las disposiciones de la ley, tanto en su sentido material como formal. Existen, sin embargo, dentro del marco de la Constitución, otras disposiciones no emanadas del Congreso a las cuales se les da un rango especial. Tal sería el caso de los reglamentos autónomos a los que se refiere el inciso segundo del artículo 355 superior, el de aquellas facultades del contralor general de la República otorgadas por el artículo 268 inciso 1° ibídem, aquellas otras de las autoridades de los pueblos indígenas contempladas en el artículo 246, las de las altas corporaciones judiciales consignadas en los artículos 235 numeral 6°, 237 numeral 6° y 241 numeral 11, o, en general, la fuerza vinculante que se reconoce a la doctrina constitucional integradora, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación.47 Así, en casos como los anteriores, el legislador tiene que respetar la autonomía de estas entidades en sus respectivas competencias.

La Constitución Política consagra, además, una jerarquía entre distintas clases de leyes. En efecto, de su texto se desprende entre otras, la existencia de leyes estatutarias, orgánicas, marco y ordinarias, dándose entre estas categorías, cierta relación de subordinación. Así, las leyes estatutarias a las que se refiere el artículo 152 superior, requieren para su expedición un trámite más exigente que el de las leyes ordinarias, por razón de su contenido material, y aparte de ser objeto de un control previo de constitucionalidad, solo pueden ser modificadas, reformadas o derogadas por otras del mismo rango, tal como con lo establece el artículo 153 de la Constitución, lo que revela su supremacía frente a las leyes ordinarias.

En cuanto a la subordinación de las leyes ordinarias respecto de las orgánicas, la misma ha sido expresamente reconocida por esta Corporación, que, al respecto, dijo:

“Una ley ordinaria tiene entonces que respetar los mandatos de la legislación orgánica; no puede entonces una ley ordinaria derogar una ley orgánica, ni tampoco invadir su órbita de competencia.” 48

Es manifiesta entonces la existencia de una jerarquización de normas que emana de la propia Constitución.

47 Cf. Sentencia C-083 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz y C-037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.48 Sentencia C-600A de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero

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En lo que concierne a la competencia normativa de las autoridades territoriales, dentro del marco de la autonomía de las entidades de esta naturaleza que consagra el preámbulo de la Constitución, las atribuciones que corresponden a los departamentos y municipios deben ejercerse de conformidad, no sólo con las disposiciones de la Carta, sino también con las de la ley. A este respecto el artículo 298 superior literalmente indica, en relación con las funciones administrativas de los departamentos, que “la ley reglamentará lo relacionado con el ejercicio de las atribuciones que la Constitución les otorga.” Adicionalmente, las disposiciones constitucionales relativas a las facultades de los gobernadores y de los alcaldes, indican que a ellos corresponde cumplir y hacer cumplir la Constitución, las leyes, los decretos del Gobierno, las ordenanzas de las asambleas departamentales y los acuerdos municipales (en el caso de los alcaldes), de donde se deduce que sus disposiciones y órdenes no pueden desconocer o incumplir tales normas, que por lo mismo resultan ser de superior rango jerárquico que las que ellos profieren. Todo ello, dentro del marco de la autonomía que les corresponde, es decir dejando a salvo la exclusiva competencia normativa que las autoridades territoriales tienen en los asuntos que la Constitución señala como atribuciones propias suyas.

Dentro de la amplia gama de actos administrativos de contenido normativo, que incluye las varias categorías decretos, resoluciones, reglamentos, órdenes, etc., la Constitución no prevé explícitamente una relación de supremacía, aunque ella podría deducirse, de conformidad con un criterio orgánico, por la jerarquía de la autoridades que las profieren, ésta sí señalada por la Constitución; o de conformidad con un criterio material, atendiendo a su contenido, para indicar que aquellas normas que desarrollan o implementan otras, o las refieren a situaciones particulares, se someten a las que pretenden desarrollar. De igual manera, la Carta omite indicar el orden de prelación entre los actos administrativos emanados de la Administración y los proferidos por los entes autónomos e independientes. Así las cosas, forzoso es concluir que aunque existe una jerarquía normativa que se desprende de la Constitución, ella no abarca, de manera completa, la posición de todas y cada una de las disposiciones que conforman el orden jurídico; es decir el orden de prevalencia normativa no ha sido señalado en su totalidad por el constituyente.

En la base de esta concepción sistemática y jerarquizada del ordenamiento jurídico subyacen posiciones conceptuales de alguna manera superadas por la Carta Política de 1991, lo que supone una revaloración de su aplicación, especialmente de cara a la labor del juez. En efecto, el Estado Social de Derecho se estructura sobre valores y principios, en muchos casos diferentes a los que dieron paso al Estado liberal de Derecho, dentro del cual nació la concepción normativa jerarquizada que acaba de reseñarse (al margen de la Sentencia en comento49se distingue entre Estado liberal y social de derecho). Este modelo estatal, responsable de la obligación de sepultar para siempre el régimen absolutista, dio prevalencia a la posición del legislador, representante de la soberanía nacional (y supuestamente ajeno a la posibilidad de conceder privilegios por la característica de generalidad de que se reviste la ley), y temeroso de la extralimitación del poder judicial, redujo la acción de los jueces a la de ser simples aplicadores de las leyes. Sus sentencias, ajenas a toda carga de interpretación legal que no fuera la literal o exegética, de toda argumentación o retórica, debían limitarse a expresar un silogismo que permitiera referir a los casos particulares las previsiones generales del legislador.

El proceso constituyente que condujo entre nosotros a la expedición de la Constitución Política de 1991, no fue ajeno a la evolución del pensamiento jurídico que se ha venido operando en las últimas décadas. La consagración de ciertas instituciones como la jurisdicción constitucional especializada, la acción de tutela o la preponderancia de los derechos fundamentales y de los mecanismos para su protección, son indicativos de esta

49 SU.747/98. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Como bien se ha señalado por esta Corporación, el Estado de derecho liberal y el Estado social de derecho se diferencian en la relación que construyen entre el Estado y los asociados: así, mientras que el primero busca ante todo limitar el poder, de tal manera que no pueda amenazar los derechos y libertades de los ciudadanos, el segundo acoge esa limitación del poder, pero también precisa que el Estado debe cumplir con unos fines en la sociedad, lo cual implica que intervenga en ella. La Constitución dentro de este último modelo de Estado representa un cuerpo armónico de valores - acerca de cómo debe configurarse la comunidad social y política -, que debe encontrar su aplicación práctica, y ello produce tanto deberes para el Estado como para los asociados.

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evolución. El abandono de las antiguas concepciones jurídicas se evidencia en algunos textos constitucionales con sorprendente claridad. Para la muestra el artículo 94 superior, que, en relación con los derechos humanos, admite la existencia de “otros” no contemplados por los textos escritos, pero que emanan de la naturaleza humana. La labor misma del juez, fue objeto de reflexiones que llevaron a reconocerle un papel creador en el ámbito de las fuentes del derecho. Sobre este salto conceptual en cuanto al significado y el sentido de la labor judicial, esta Corporación ya se ha expresado en los siguientes términos:

“El aumento de la complejidad fáctica y jurídica en el Estado contemporáneo ha traído como consecuencia un agotamiento de la capacidad reguladora de los postulados generales y abstractos. En estas circunstancias la ley pierde su tradicional posición predominante y los principios y las decisiones judiciales, antes considerados como secundarios dentro del sistema normativo, adquieren importancia excepcional. Esta redistribución se explica ante todo por razones funcionales: no pudiendo el derecho, prever todas las soluciones posibles a través de los textos legales, necesita de criterios finalistas (principios) y de instrumentos de solución concreta (juez) para obtener una mejor comunicación con la sociedad. Pero también se explica por razones sustanciales: el nuevo papel del juez en el Estado social de derecho es la consecuencia directa de la enérgica pretensión de validez y efectividad de los contenidos materiales de la Constitución, claramente señalada en su artículo 228 ("Las actuaciones [de la administración de justicia] serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial").

“Pero esta no es la única razón que explica el cambio anotado: el desarrollo de la democracia constitucional puso de presente que el órgano legislativo, depositario tradicional de legitimidad popular, debe estar acompañado del control jurisdiccional, que ha demostrado, a través de la historia del derecho constitucional moderno, ser el órgano más eficaz en la defensa de los derechos de los ciudadanos y los principios democráticos. Las dificultades derivadas del crecimiento desbordante del poder ejecutivo en el estado intervencionista y de la pérdida de liderazgo político del órgano legislativo, deben ser compensadas, en la democracia constitucional, con el fortalecimiento del poder judicial, dotado por excelencia de la capacidad de control y de defensa del orden institucional. Sólo de esta manera puede lograrse un verdadero equilibrio y colaboración entre los poderes; de lo contrario, predominará el poder ejecutivo.

“De lo dicho se deriva la idea de que el juez, en el Estado social de derecho también es un portador de la visión institucional del interés general. El juez, al poner en relación la Constitución -sus principios y sus normas- con la ley y con los hechos hace uso de una discrecionalidad interpretativa que necesariamente delimita el sentido político de los textos constitucionales. En este sentido la legislación y la

decisión judicial son ambas procesos de creación de derecho 6 .”50

Acorde con estos criterios sobre el desempeño que corresponde al juez dentro del marco del Estado Social de Derecho, la Corte ha sostenido reiteradamente que las motivaciones de sus fallos tienen fuerza vinculante, cuando guardan directa relación con la parte resolutiva, lo que revela la misión que compete al juez en el campo de la producción de las fuentes del derecho:

“...sólo será de obligatorio cumplimiento, esto es, únicamente hace tránsito a cosa juzgada constitucional, la parte resolutiva de las sentencias de la Corte Constitucional. En cuanto a la parte motiva, como lo establece la norma, esta constituye criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general; sólo tendrían fuerza vinculante los conceptos consignados en esta parte que guarden una relación estrecha, directa e inescindible

6 Capelletti, Le pouvoir des juges, Press Universitaire d'aix-Marseille, 1990, p. 3550 Sentencia T- 406 de 1992. M. P. Ciro Angarita Barón.

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con la parte resolutiva; en otras palabras, aquella parte de la argumentación que se considere absolutamente básica, necesaria e indispensable para servir de soporte directo a la parte resolutiva de las sentencias y que incida directamente en ella.”51

La fuerza vinculante de las normas constitucionales se irradia también a todo el ámbito del resto de la actividad jurisdiccional. Si bien el juez natural en las jurisdicciones ordinaria y contencioso administrativa debe aplicar la ley respetando la jerarquía de las normas que emana de la Carta, lo cual le impone descartar aquellas que resultan inarmónicas o contradictorias con las superiores, debe hacerlo permitiendo que los valores superiores permeen la interpretación y aplicación de las normas. La Constitución tiene un impacto directo sobre todo el resto del orden jurídico, que impone a cualquier juez el fallar realizando, es decir haciendo efectivos en el plano de los hechos, los principios y valores contenidos en la Constitución, especialmente los enunciados en el artículo 2° superior.

La52 prohibición de la arbitrariedad supone un reconocimiento de la jerarquía normativa. La interpretación de un texto normativo no puede aparejar el desconocimiento de la norma superior y, en ningún caso, llevar al desconocimiento de los derechos constitucionales. En tal caso, además de violar el principio de supremacía constitucional (C.P. art. 4), el intérprete desborda sus funciones constitucionales, pues es fin esencial del Estado “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución” (C.P. art. 2).

Las53 fuentes del derecho pueden ser formales o materiales. Las primeras son los cauces por los que se expresa el derecho. Las segundas son los hechos sociales que suministran el contenido del derecho. Ejemplo de las primeras son la ley, los contratos y la costumbre. Ejemplo de las segundas son la economía, la realidad social y política. Dice así el artículo 230 de la Constitución Política de Colombia:

“Los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley.

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”.

Las fuentes están constitucionalmente clasificadas en dos grupos que tienen diferente jerarquía:

- Fuente obligatoria: el "imperio de la ley" (inciso 1°).

- Fuentes auxiliares: la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina (inciso 2°).

Ahora bien, por la expresión "imperio de la ley" debe entenderse ley en sentido material -norma vinculante de manera general- y no la ley en sentido formal -la expedida por el órgano legislativo-. Ello por cuanto la primera de las normas es la Constitución -art. 4° CP-.

En nuestro país la Ley 153 de 1887, contenida igualmente en el Código Civil, establece un sistema de fuentes del derecho. La Corte Constitucional en sentencia C-083 de 1995, al estudiar la constitucionalidad de algunos artículos de la Ley señalada, manifestó con enorme precisión:

“Los modos de creación del derecho

Dos son, esencialmente, los caminos que pueden seguirse en la creación de las normas jurídicas generales: el reflexivo o el espontáneo. El primero da lugar a la legislación y el segundo a la costumbre. Es el tema que los doctrinantes de la teoría general del derecho tratan bajo el rubro de "las fuentes formales". Con sus

51 Sentencia C-037 de 1996 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa52 T-546 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett53 C-131 DE 1993

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habituales claridad y tino, Eduardo García Maynez54 las ha definido como "procesos de creación de las normas jurídicas", distinguiendo con acierto la fase generadora, del producto que de ella resulta. Así, el proceso legislativo, tras la reflexión y deliberación que él comporta, da lugar a la ley; y el proceso consuetudinario, prolongado, espontáneo y anónimo, produce la costumbre, donde a ella se le reconoce virtualidad normativa con fuerza de derecho. Mediante esos métodos (caminos) se establecen (es decir se ponen) las normas jurídicas que se llaman entonces derecho positivo.

El problema en el derecho colombiano

El sometimiento de las personas al imperio del derecho, es un supuesto que ni siquiera tiene que estar explícito en el ordenamiento. La Constitución colombiana lo consagra en el artículo 6°, del siguiente modo:

"Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones".

Por leyes, parece razonable entender -en ese contexto- todas las normas jurídicas válidamente creadas, sujetas a la Constitución. Ahora bien: la ley 153 de 1887 contiene dos disposiciones, que se refieren a las fuentes formales de la manera siguiente:

"Art. 8. Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho" (Subraya fuera del texto).

"Art. 13. La costumbre, siendo general y conforme a la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislación positiva".

El primero de los artículos citados no deja lugar a dudas acerca de que es la ley la norma que en primer término debe aplicarse cuando el caso controvertido puede ser subsumido en ella. Y el segundo, a la vez que corrobora el mandato anterior, designa a la costumbre, cuando satisface ciertas condiciones, como norma jurídica supletoria, "a falta de legislación positiva". Es la que se conoce en doctrina como costumbre praeter legem, llamada a integrar el ordenamiento, en subsidio de la norma principal, cuando ésta no contempla la situación sub-judice y aquélla sí lo hace.

El problema en Colombia a la luz de la Carta vigente

Es claro, para la Corte, que bajo el imperio de la Constitución de 1886 se consagraban en Colombia, como fuentes formales de derecho obligatorias, dos: la legislación y la costumbre. Tal consagración se derivaba de los artículos 8° y 13 de la ley 153 de 1887, respectivamente. Pero el primero de los citados, además de la ley "exactamente aplicable al caso controvertido", enunciaba la analogía ("aquéllas que regulen casos o materias semejantes"), la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho.

Cabe preguntar: ¿tenían las tres últimas fuerza obligatoria? ¿La tienen aún bajo el imperio de la nueva Carta?. Para absolver tal cuestión es preciso asignar un valor a cada una de esas expresiones.

a) La analogía. Es la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que sólo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquellos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma. La consagración positiva de la analogía halla su justificación en el principio de igualdad, base a la vez de la justicia, pues, en

54 Introducción al estudio del derecho, Porrúa, 1968

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función de ésta, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual. Discernir los aspectos relevantes de los irrelevantes implica, desde luego, un esfuerzo interpretativo que en nada difiere del que ordinariamente tiene que realizar el juez para determinar si un caso particular es o no subsumible en una norma de carácter general.

Aunque el razonamiento se cumple, en apariencia, de lo particular a lo particular, es inevitable la referencia previa a lo general, pues los casos análogos tienen en común, justamente, el dejarse reducir a la norma que los comprende a ambos, explícitamente a uno de ellos y de modo implícito al otro. En la analogía se brinda al juez un fundamento para crear derecho, pero ese fundamento se identifica con la ley misma que debe aplicar. El juez que apela al razonamiento per analogiam no hace, pues, otra cosa que decidir que en una determinada situación, es el caso de aplicar la ley. Por ende, la analogía no constituye una fuente autónoma, diferente de la legislación. El juez que acude a ella no hace nada distinto de atenerse al imperio de la ley. Su consagración en la disposición que se examina resulta, pues, a tono con el artículo 230 de la Constitución.

b. La doctrina constitucional. Las normas de la Constitución política, y ésta no es una característica privativa de ellas, tienen una vocación irrevocable hacia la individualización, tal como lo ha subrayado Kelsen55 al tratar del ordenamiento jurídico. De ordinario pasan por una fase previa consistente en su desarrollo legal. Pero no todas alcanzan dicho desarrollo, bien porque no lo requieren, bien porque, requiriéndolo, el legislador lo omite. Pero tal omisión no desvirtúa su carácter normativo, si ya lo tienen. Pueden, entonces, ser aplicadas a situaciones específicas subsumibles en ellas, que no están explícitamente contempladas en la ley.

Pero si la individualización de las normas legales, dada su generalidad (que a menudo deviene en ambigüedad), aparece problemática y generadora de inseguridad jurídica, más problemática e incierta resulta aún la actuación directa de las normas constitucionales a los casos particulares, por concurrir en ellas, superlativamente, las mismas notas distintivas advertidas en la ley.

Parece razonable, entonces, que al señalar a las normas constitucionales como fundamento de los fallos, a falta de ley, se agregue una cualificación adicional, consistente en que el sentido de dichas normas, su alcance y pertinencia, hayan sido fijados por quien haga las veces de intérprete autorizado de la Constitución. Que, de ese modo, la aplicación de las normas superiores esté tamizada por la elaboración doctrinaria que de ellas haya hecho su intérprete supremo. (art. 241 C.P.)

Pero como la Constitución es derecho legislado por excelencia, quien aplica la Constitución aplica la ley, en su expresión más primigenia y genuina. Es preciso aclarar que no es la jurisprudencia la que aquí se consagra como fuente obligatoria. A ella alude claramente otra disposición, el artículo 4° de la ley 69 de 1896, para erigirla en pauta meramente optativa para ilustrar, en ciertos casos, el criterio de los jueces. Así dice el mencionado artículo en su parte pertinente:

"Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos ..." (Subraya de la Sala).

Es claro entonces que la norma transcrita resulta armónica con lo dispuesto en el artículo 230 de la Carta del 91.

Así mismo, conviene precisar que no hay contradicción entre la tesis que aquí se afirma y la sentencia C-131/93, que declaró inexequible el artículo 23 del Decreto legislativo 2067 del 91 en el cual se ordenaba tener "como criterio auxiliar

55 Op. cit.

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obligatorio" "la doctrina constitucional enunciada en las sentencias de la Corte Constitucional", mandato, ese sí, claramente violatorio del artículo 230 Superior. Lo que hace, en cambio, el artículo 8° que se examina es referir a las normas constitucionales, como una modalidad del derecho legislado, para que sirvan como fundamento inmediato de la sentencia, cuando el caso sub judice no está previsto en la ley. La cualificación adicional de que si las normas que van a aplicarse han sido interpretadas por la Corte Constitucional, de ese modo deben aplicarse, constituye, se repite, una razonable exigencia en guarda de la seguridad jurídica.

Es necesario distinguir la función integradora que cumple la doctrina constitucional, en virtud del artículo 8°, cuya constitucionalidad se examina, de la función interpretativa que le atribuye el artículo 4° de la misma ley, al disponer:

"Los principios del Derecho natural y las reglas de la jurisprudencia servirán para ilustrar la Constitución en casos dudosos. La doctrina constitucional es, a su vez, norma para interpretar las leyes" .

La disposición transcrita corrobora, además, la distinción que atrás queda hecha entre doctrina constitucional y jurisprudencia. Es apenas lógico que si el juez tiene dudas sobre la constitucionalidad de la ley, el criterio del intérprete supremo de la Carta deba guiar su decisión. Es claro eso sí que, salvo las decisiones que hacen tránsito a la cosa juzgada, las interpretaciones de la Corte constituyen para el fallador valiosa pauta auxiliar, pero en modo alguno criterio obligatorio, en armonía con lo establecido por el artículo 230 Superior.

Lo anterior encuentra claro apoyo, además, en el artículo 5° de la misma ley (153 de 1887), cuyo texto reza:

"Dentro de la equidad natural y la doctrina constitucional, la crítica y la hermenéutica servirán para fijar el pensamiento del legislador y aclarar o armonizar disposiciones legales oscuras o incongruentes" (Subraya la Corte).

La disposición destaca, nítidamente, la función que está llamada a cumplir la doctrina constitucional en el campo interpretativo. Es un instrumento orientador, mas no obligatorio, como sí ocurre cuando se emplea como elemento integrador: porque en este caso, se reitera, es la propia Constitución -ley suprema-, la que se aplica.

c. Las reglas generales de derecho. Se dijo un poco más arriba que cuando el juez razona por analogía, aplica la ley a una situación no contemplada explícitamente en ella, pero esencialmente igual, para los efectos de su regulación jurídica, a la que sí lo está. Esta modalidad se conoce en doctrina como analogia legis, y se la contrasta con la analogia juris en la cual, a partir de diversas disposiciones del ordenamiento, se extraen los principios generales que las informan, por una suerte de inducción, y se aplican a casos o situaciones no previstas de modo expreso en una norma determinada.

Es claro que la segunda modalidad comporta un proceso más complejo, laborioso e intelectualmente exigente, demandante de mayor análisis y de un más elevado grado de abstracción, que puede desdoblarse en dos fases: en la primera se seleccionan las disposiciones específicas pertinentes (ninguna de la cuales comprende la situación sub judice) y en la segunda, se abstrae una regla implícita en las disposiciones confrontadas, a partir de la cual se resuelve el caso sometido a evaluación. La tarea del intérprete, de análisis y síntesis al tiempo, se encamina al logro de un único propósito: explicitar lo que está implícito en el sistema y que ha de servir de fundamento a la decisión. La complejidad de la tarea no escamotea, entonces, la base positiva del fallo. Cuando el juez falla conforme al proceso descrito no ha rebasado, pues, el ámbito de la legislación.

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Que a los principios así extraídos se les denomine reglas no constituye una audacia del legislador colombiano de 1887. Tal nombre pertenece a la más pura tradición del derecho occidental en su raíz romana. Así lo ilustra, con rigurosa documentación, el profesor Hernán Valencia Restrepo56 en su valioso trabajo sobre los principios generales del derecho. A propósito de la asimilación hecha por el jurista preclásico Antiscio Labeón (año 45 a.c.) del término regla al de norma, escribe: "Se debe aclarar que la ...sinonimia (regla = norma jurídica) no constituyó novedad alguna, en cuanto a la significación estrictamente jurídica, porque la regla desde siempre se había considerado extraída del derecho vigente, del derecho positivo y, por lo consiguiente, parte integrante de éste, es decir, norma jurídica." Y para ilustrar mejor su aseveración cita la definición de regla dada por Paulo: "La regla es una proposición que expone brevemente el derecho vigente. No se toma el derecho vigente de la regla sino la regla del derecho vigente. Así, pues, mediante la regla se transmite una breve descripción de las normas vigentes y, como dice Sabino, es como un resumen del derecho, que si falla en algo resulta inútil".

Y más adelante agrega: "La antecedente interpretación se confirma con la de los glosadores (siglos XII y XIII), para quienes la definición de regla del Digesto ('la regla es como un resumen del derecho vigente'), patentiza que es una generalización inducida de los casos singulares: la regla reduce varios casos a uno. "...si las reglas son generalizaciones inducidas de los casos resueltos por las normas particulares del derecho vigente, fuerza es concluir que tienen la misma naturaleza jurídica de las normas de las cuales son extraídas. Más escuetamente, las reglas son normas jurídicas como lo son las normas particulares que han resuelto los casos. Claro está que en nuestro derecho, como en el de los países europeos donde se cumplió el fenómeno de la recepción, al sustituirse las normas generales al casuismo, es a partir de ellas que se lleva a término la inducción que concluye en la formulación de la regla.

Y el profesor Joaquín Arce y Flórez-Valdés57 al exponer la tesis que se viene sustentando, escribe: "....los principios generales del derecho equivalen a los principios que informan el Derecho positivo y le sirven de fundamento. Estos principios se inducen, por vía de abstracción o de sucesivas generalizaciones, del propio Derecho positivo, de sus reglas particulares, ya que son aquellos los que, anteriormente, han servido al legislador como criterio para establecer aquel Derecho".

A su turno el publicista y jusfilósofo argentino Genaro R. Carrión58, al formular ciertos reparos a Ronald M. Dworkin, para mostrar que lo que éste llama "principios" es reductible, finalmente, a reglas (normas positivas) del ordenamiento, dice: "....No existe la pretendida 'diferencia lógica' entre las reglas jurídicas (entendidas aquí como normas) y las pautas del tipo de la que expresa que a nadie debe permitírsele beneficiarse con su propia transgresión...." (que Dworkin considera un principio no reductible a norma).

El test final y definitivo que permite establecer si una "regla general de derecho" (denominada a veces "principio") es o no parte del sistema positivo, consiste en verificar si resulta o no armónica con la Constitución, así ésta no la contenga de manera explícita. En términos hartianos59, si es o no identificable como elemento de un sistema normativo, conforme a la regla de reconocimiento. Por eso concluye Carrió: "Nada hay en la noción de una regla de reconocimiento que obste a que una pauta del tipo de la que dice que a nadie debe permitírsele beneficiarse con su propia transgresión sea una regla del sistema si satisface los requisitos establecidos en aquella regla última".

56 Nomoárquica, principalística jurídica o los principios generales del derecho, Temis, 1993.57 Los principios generales del Derecho y la formulación constitucional, Editorial Civitas, 1990.58 Principios jurídicos y positivismo jurídico, Abeledo-Perrot, 197059 El concepto de derecho, Abeledo Perrot, 1965

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Todo lo anterior puede ilustrarse con un ejemplo, referido a nuestro ordenamiento. Se pregunta: ¿Hace parte del derecho colombiano la regla nemo auditur propriam turpitudinem allegans?. Es claro que su formulación explícita no se halla en ningún artículo del ordenamiento colombiano. Pero ¿significa eso que no hace parte de él y, por tanto, que si un juez la invoca como fundamento de su fallo está recurriendo a un argumento extrasistemático? No, a juicio de la Corte, por las consideraciones que siguen.

No hay duda de que quien alega su propia culpa para derivar de ella algún beneficio, falta a la buena fe entendida como la ausencia de dolo, la conciencia de que el comportamiento que se observa es conforme al derecho, y los fines que persigue están amparados por éste. Ahora bien: el artículo 83 de la Carta del 91, impone la buena fe como pauta de conducta debida, en todas las actuaciones, tanto de las autoridades públicas como de los particulares. Y los artículos 1525 y 1744 del Código Civil, tan anteriores en el tiempo a nuestra Constitución actual, constituyen sin embargo cabal desarrollo de ese principio al impedir -el primero- la repetición de lo que se ha pagado "por un objeto o causa ilícita a sabiendas", y el segundo al privar de la acción de nulidad al incapaz, a sus herederos o cesionarios, si aquél empleó dolo para inducir al acto o contrato. Ejemplar es también, en esa misma dirección, el artículo 156 del mismo estatuto, que impide al cónyuge culpable, invocar como causal de divorcio aquélla en que él mismo ha incurrido. Tales disposiciones, justo es anotarlo, eran reductibles inclusive a la Carta anterior que, no obstante, no consagraba explícitamente el deber de actuar de buena fe.

Pues bien: de esas y otras disposiciones del ordenamiento colombiano, es posible inducir la regla "nemo auditur ..." que, como tal, hace parte de nuestro derecho positivo y, específicamente, de nuestro derecho legislado. Por tanto, el juez que la aplica no hace otra cosa que actuar, al caso singular, un producto de la primera y principal fuente del derecho en Colombia: la legislación.

Sin duda alguna hay lógica en la ley 153 de 1887, pues sólo agotada la fuente principal autoriza para acudir a la subsidiaria. Por eso el artículo 13 dispuso:

"La costumbre, siendo general y conforme a la moral cristiana constituye derecho, a falta de legislación positiva".

Podría discutirse, en teoría, si tal disposición resulta compatible con la Carta del 91, pero esta Corporación puso fin a todo cuestionamiento sobre el punto, al declararla exequible en la citada sentencia C-224 de 1994. Está pues vigente en nuestro derecho la costumbre praeter legem como fuente formal subsidiaria y elemento integrador del ordenamiento. El juez que acude a ella, a falta de legislación, funda también su fallo en el derecho positivo, pero, esta vez, en una norma de carácter consuetudinario.

Los principios generales extrasistemáticos. Pero ¿a qué alude entonces, es ahora la pregunta pertinente, la expresión principios generales del derecho en el contexto del artículo 230 de la Carta del 91? A estas alturas, es preciso retomar algunas afirmaciones hechas atrás. Si el juez tiene siempre que fallar (en nuestro ordenamiento tiene además el deber jurídico de hacerlo), y en el Estado de derecho, como exigencia de la filosofía del sistema, debe edificarse la sentencia sobre los fundamentos que el mismo derecho señala, ¿qué debe hacer el fallador cuando los elementos contingentes del derecho positivo se le han agotado sin encontrar en ellos respaldo para su decisión?

No hay duda de que la situación descrita, por vía de hipótesis, es una situación límite, nada frecuente, pero demandante de una previsión del propio ordenamiento. El nuestro, lo autoriza a recurrir a contenidos extrasistemáticos, a los que el propio sistema refiere formalmente V.gr.: el derecho natural, la equidad, los "principios generales del derecho", expresiones todas que claman por una concreción material que sólo el juez puede y debe llevar a término. Se trata entonces de principios que

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no satisfacen las condiciones de la regla de reconocimiento y, por ende, no hacen parte del ordenamiento pues no son materialmente reductibles a la Constitución. Según expresión afortunada de Carrió "pueden ser llamados 'principios jurídicos' en cuanto se refieren a aquél (el derecho) pero no en cuanto partes de él" Y añade: "el uso judicial de ellos puede conferirles, en el mejor de los supuestos, el rango de candidatos a integrar el sistema, una vez que ese uso adquiera consistencia, regularidad y carácter normativo suficientes como para considerar que las pautas aplicadas son normas jurisprudenciales en vigor", o se incorporen al ordenamiento -agrega la Corte- por disposición del legislador.

Ahora bien: cuando se trata no de integrar el ordenamiento sino de optar por una entre varias interpretaciones posibles de una norma que se juzga aplicable, entran a jugar un importante rol las fuentes jurídicas permisivas (en el sentido de que no es obligatorio para el juez observar las pautas que de ellas se desprenden) tales como las enunciadas por el artículo 230 Superior como "criterios auxiliares de la actividad judicial".

Si un juez, en la situación límite antes descrita, recurre a la equidad como fundamento de su fallo, no habrá hecho nada diferente de proyectar al caso sub judice su concepción de lo que es la justicia, construyendo a partir de ella un principio que materialmente no hace parte del sistema pero que encuentra en él su fundamento formal. El juez en cuestión deberá entonces esmerarse en mostrar que su decisión está justificada por un principio ético o político (en todo caso extrajurídico), al que él adhiere y a cuya invocación lo autoriza expresamente el derecho positivo. No será, pues, su determinación arbitraria la que informe el fallo, sino las ideas, genéricamente mentadas por el ordenamiento como derecho natural o equidad, esta última en el más riguroso sentido aristotélico del término. Uno y otra sirven pues al propósito de que el fallo resulte siempre razonable y proporcionado. Los artículos 4° y 5° de la ley 153 de 1887 resultan, así, corroborados por la nueva Carta.

Al referir a la jurisprudencia, en tanto que "criterio auxiliar de la actividad judicial", debe entenderse que el constituyente del 91 le da al término un alcance más amplio que el que tiene en la ley 69 de 1896, puesto que no sólo la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación, crea hoy, con sus fallos, pautas plausibles de orientación a los tribunales y jueces de niveles subalternos. Lo hacen también otras corporaciones judiciales no existentes aún hace un siglo, como el Consejo de Estado y la Corte Constitucional. Queda dicho ya, que las orientaciones así trazadas no son vinculantes sino optativas para los funcionarios judiciales. Además, no resulta justificado ni razonable, en la actualidad, circunscribir la jurisprudencia al campo del derecho común ni atribuir sólo al recurso de casación la virtud de generarla.”.

En60 la sentencia C-083 de 1995, los vacíos legales deben ser llenados por los jueces, para lo cual deben consultar las fuentes del derecho. La fuente suprema es la Constitución, la cual es desarrollada por las leyes. Pero en el caso de que no exista una ley que desarrolle la materia, habrá de acudirse a la interpretación que realice el tribunal constitucional sobre la norma suprema, tal como lo precisa la citada sentencia. En situaciones como la presente el operador jurídico habrá de acudir a las sentencias de la Corte, para determinar si de la ratio decidendi de ellas se puede extraer una respuesta al problema.

PRESUNCION DE CONSTITUCIONALIDAD Y EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD

Ha61 de resaltar la Corte la diferencia existente entre las instituciones del control de constitucionalidad en abstracto -a cargo de esta Corporación (art. 241 C.P.) y

60 SU.640/98.61 C-600 de 1998. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

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residualmente del Consejo de Estado cuando se trata de decretos presidenciales de puro carácter administrativo (art. 237-2 C.P.)- y el control de constitucionalidad concreto y difuso que tiene lugar en desarrollo del artículo 4 de la Carta cuando, en el momento de aplicar una norma legal o de inferior jerarquía, se advierte su ostensible e indudable oposición (incompatibilidad) a mandatos constitucionales. La Corte Constitucional, en lo que hace a las normas sometidas a su examen, define, con la fuerza de la cosa juzgada constitucional (art. 243 C.P.), su exequibilidad o inexequibilidad, total o parcial, con efectos erga omnes y con carácter obligatorio general, oponible a todas las personas y a las autoridades públicas, sin excepción alguna. El Consejo de Estado, también con carácter general, ante el ejercicio de acciones de nulidad por inconstitucionalidad, decide si están llamadas a prosperar las pretensiones de los accionantes, y en caso afirmativo anula el acto administrativo correspondiente, retirándolo del ordenamiento jurídico.

En cambio, la hipótesis del artículo 4 de la Constitución carece justamente de la nota de la generalidad, puesto que la definición acerca de si existe o no la incompatibilidad entre la norma inferior y las fundamentales debe producirse en el caso específico, singular, concreto, y en relación con las personas involucradas en el mismo, sin que pueda exceder ese marco jurídico preciso. Se habla entonces de un efecto inter partes, o circunscrito a quienes tienen interés en el caso. Y la norma inaplicada no se afecta en su vigencia general, aunque, por motivo de la inaplicación, no haya producido efectos en el asunto particular del que se trata. La excepción de inconstitucionalidad no ocasiona consecuencias en abstracto, ni puede significar la pérdida de vigencia o efectividad de la disposición sobre la cual recae, ni tampoco se constituye, dentro de nuestro sistema jurídico, en precedente forzoso para decidir otros casos que, bajo distintas circunstancias, también estén gobernados por aquélla.

Como lo ha expresado esta Corte, el principio que rige la operatividad del Estado de Derecho y que hace posible el funcionamiento de las instituciones es el de la obligatoriedad y ejecutabilidad de las normas que, dentro del esquema de la organización política, profieren los organismos y las autoridades competentes, según la Constitución. En general, la norma jurídica, independientemente de su jerarquía, obliga a sus destinatarios y es deber de las autoridades públicas, en el ámbito de las atribuciones que a cada una de ellas corresponda, hacerla efectiva. Se parte del supuesto -que puede ser descartado- según el cual la norma puesta en vigor por el órgano o funcionario competente se ajusta a la Constitución, en virtud de una presunción que asegura el normal funcionamiento del Estado, con base en la seguridad jurídica de la cual requiere la colectividad. Si esa presunción no es desvirtuada, la norma debe aplicarse; las personas -particulares o públicas- cobijadas por ella deben obedecerla; y la autoridad a la que se ha encomendado su ejecución incurre en responsabilidad, al violarla, si omite la actividad que para tal efecto le es propia o hace algo que se le prohíbe. Así lo consagra expresamente el artículo 4, inciso 2, de la Carta Política, según el cual "es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades"; y lo confirma el artículo 6 ibídem cuando proclama que los particulares son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes, y que los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Por vía abstracta, según lo dicho, la presunción en referencia solamente puede ser desvirtuada mediante fallo de inexequibilidad proferido por la Corte Constitucional, o de nulidad por inconstitucionalidad, dictado por el Consejo de Estado, según la jerarquía de la norma examinada. Este último, según la propia Constitución (art. 238), tiene además la potestad de suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial. Pero -claro está-, si se trata de actos administrativos de carácter general, o de una norma con esa misma fuerza, la suspensión provisional también tiene normalmente el mismo efecto abstracto, que no desvirtúa de modo definitivo la presunción de constitucionalidad y legalidad del acto administrativo, pero que lo priva temporalmente de todo efecto jurídico, a la espera del fallo.

Por vía concreta, frente a la indicada regla general, resulta extraordinario el caso en el que la autoridad que tiene a su cargo aplicar la norma puede legítimamente abstenerse de hacerlo, y más todavía, está obligada a esa abstención, por razón de encontrarla

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incompatible con la Constitución Política. Esta, que es norma de normas, debe prevalecer y ser aplicada a cambio del precepto inferior que la vulnera. La inaplicación de una norma de jerarquía inferior con apoyo en el artículo 4 de la Carta supone necesariamente la incompatibilidad entre su contenido y el de los preceptos constitucionales. Si tal incompatibilidad no existe, no cabe la inaplicación y la circunstancia no es otra que la de incumplimiento o violación de los mandatos dejados de aplicar. Por el contrario, en el supuesto de un palmario enfrentamiento entre la norma y la Constitución, la obligación del funcionario o autoridad que en principio debería aplicar aquélla es la contraria: no darle aplicación. Al respecto, esta Corte ha señalado:

"Subraya la Corte el concepto de incompatibilidad como elemento esencial para que la inaplicación sea procedente, ya que, de no existir, el funcionario llamado a aplicar la ley no puede argumentar la inconstitucionalidad de la norma para evadir su cumplimiento. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua define la incompatibilidad en términos generales como "repugnancia que tiene una cosa para unirse con otra, o de dos o más personas entre sí". En el sentido jurídico que aquí busca relievarse, son incompatibles dos normas que, dada su mutua contradicción, no pueden imperar ni aplicarse al mismo tiempo, razón por la cual una debe ceder ante la otra; en la materia que se estudia, tal concepto corresponde a una oposición tan grave entre la disposición de inferior jerarquía y el ordenamiento constitucional que aquella y éste no puedan regir en forma simultánea. Así las cosas, el antagonismo entre los dos extremos de la proposición ha de ser tan ostensible que salte a la vista del intérprete, haciendo superflua cualquier elaboración jurídica que busque establecer o demostrar que existe. De lo cual se concluye que, en tales casos, si no hay una oposición flagrante con los mandatos de la Carta, habrá de estarse a lo que resuelva con efectos "erga omnes" el juez de constitucionalidad según las reglas expuestas. Fluye de lo anterior con toda claridad que una cosa es la norma -para cuyo anonadamiento es imprescindible el ejercicio de la acción pública y el proceso correspondiente- y otra bien distinta su aplicación a un caso concreto, la cual puede dejar de producirse -apenas en ese asunto- si existe la aludida incompatibilidad entre el precepto de que se trata y los mandatos constitucionales (artículo 4º C.N.)" (Cfr. Corte Constitucional. Sala Primera de Revisión. Sentencia T-614 de 1992. M.P.: Dr. José Gregorio Hernandez Galindo).

La Corte Constitucional, al fijar el alcance del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo (pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos) que declaró exequible supeditándolo al acatamiento del artículo 4 de la Constitución, manifestó:

"Considera la Corte que el texto constitucional ha de hacerse valer y prevalece sobre la preservación de normas de rango inferior. La función de la Constitución como determinante del contenido de las leyes o de cualquier otra norma jurídica, impone la consecuencia lógica de que la legislación ordinaria u otra norma jurídica de carácter general no puede de manera alguna modificar los preceptos constitucionales, pues la defensa de la Constitución resulta más importante que aquellas que no tienen la misma categoría. Dentro de la supremacía que tiene y debe tener la Constitución, esta se impone como el grado más alto dentro de la jerarquía de las normas, de manera que el contenido de las leyes y de las normas jurídicas generales está limitado por el de la Constitución. Así pues, debe existir siempre armonía entre los preceptos constitucionales y las normas jurídicas de inferior rango, y si no la hay, la Constitución Política de 1991 ordena de manera categórica que se apliquen las disposiciones constitucionales en aquellos casos en que sea manifiesta y no caprichosa, la incompatibilidad entre las mismas, por parte de las autoridades con plena competencia para ello. Desde luego que la norma inaplicable por ser contraria a la Constitución en forma manifiesta, no queda anulada o declarada inexequible, pues esta función corresponde a los organismos judiciales competentes, en virtud del control constitucional asignado por la Carta Fundamental en defensa de la guarda de la integridad y supremacía de la norma de normas (artículos 237 y 241 C.P.).

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Si bien es cierto que por regla general las decisiones estatales son de obligatorio cumplimiento tanto para los servidores públicos como para los particulares "salvo norma expresa en contrario" como lo señala la primera parte del artículo 66 del decreto 01 de 1984, también lo es que, cuando de manera palmaria, ellas quebrantan los ordenamientos constitucionales, con fundamento en la supremacía constitucional, debe acatarse el mandato contenido en el artículo 4° de la Carta ya citado, que ordena -se repite- que "en todo caso de incompatilibidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales", sin perjuicio de la responsabilidad correspondiente de que trata el artículo 6° de la misma, por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación, por parte de los servidores públicos, en el ejercicio de sus funciones". Lo anterior no se predica de la norma jurídica de contenido particular, individual y concreto, que crea derechos en favor de un particular, la cual no puede dejar de aplicarse a través de la excepción de inconstitucionalidad, en presencia de la garantía de que gozan los derechos adquiridos con justo título y con arreglo a las leyes civiles, hasta tanto no sean anulados o suspendidos por la jurisdicción competente, o revocados por la misma administración con el consentimiento expreso y escrito de su titular. (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-069 de 1995. M.P.: Dr. Hernando Herrera Vergara).

En reciente fallo, esta Corporación manifestó:

"...puede ocurrir que la acción o la omisión del demandado en el proceso de amparo constitucional esté cobijada o protegida por una norma legal o reglamentaria, pero tal situación no descarta de plano la posibilidad de que se estén desconociendo los preceptos constitucionales. Si ello es objeto de discusión o conjetura por no ser palmario el choque con la Carta Política y, por ende, apenas susceptible de la resolución a cargo de quien goza de autoridad para fijar el alcance de los preceptos superiores (en el caso de las normas señaladas en el artículo 241 de la Carta Política, la Corte Constitucional), no hay más remedio que aplicar la norma inferior, aunque un razonamiento plausible la muestre contraria a los fundamentos del orden jurídico, a la espera de que el juez constitucional decida. Pero si, a la inversa, lo que se tiene es una disposición, legal o de otro orden, que de manera ostensible, clara e indudable -prima facie- viola la Constitución, el precepto subalterno cede y se ha de inaplicar, no porque lo quiera el funcionario respectivo sino en cuanto lo manda el Constituyente, y a cambio de su dictado deben hacerse valer las normas de la Constitución con las cuales la regla subalterna colide. El principio de constitucionalidad pretende lograr la coherencia del sistema jurídico, en la medida en que los valores, postulados y reglas constitucionales tengan plena vigencia e irradien la creación, interpretación, aplicación y ejecución de las normas de rango inferior. De lo contrario, nos hallaríamos nuevamente de retorno a la época en que existía un principio inverso -la primacía de ley sobre la Constitución-, al tenor de lo consagrado por el artículo 6 de la Ley 153 de 1887, el cual, afortunadamente, fue derogado mediante la Reforma Constitucional de 1910" (Cfr. Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-556 de 1998. M.P.: Dr. José Gregorio Hernandez Galindo).

Ahora bien, la necesidad de acudir a la excepción de inconstitucionalidad justifica la abstención de la autoridad en la aplicación de la norma incompatible con la Carta. Y, por tanto, no es algo extraño a los mandatos superiores que, habiéndose confiado a los jueces la competencia para resolver acerca de si hay o no incumplimiento, el juez que deba fallar sobre el mismo, goce también de autoridad para establecer si se da o no la causa que justifica la inejecución de la norma o acto. Ello, por el contrario, es perfectamente natural y resultaría incoherente el sistema si, ante el alegato de la autoridad que aduce haber inaplicado y no incumplido un precepto, el juez careciera de competencia para establecer si se configura o no el motivo de justificación al que la autoridad acude.

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Respecto a quiénes pueden aplicarla se señaló en Sentencia62 que el artículo 4 superior consagra la denominada excepción de inconstitucionalidad, a través de la cual, en un caso concreto y con efectos inter-partes, un juez o inclusive una autoridad administrativa, pueden abstenerse de aplicar una norma en aquellos eventos en que ésta contradiga en forma flagrante el texto de la Carta Política.

El objeto63 de la excepción de inconstitucionalidad no es la anulación, sino la no aplicación de la ley en el proceso establecido. Sólo puede imponerla la parte interesada dentro del litigio, y no produce efectos sino respecto de ella, es decir, individuales. No requiere de tribunales especiales, sino que puede ser conocida por los tribunales ordinarios.

Esta Corporación64 ha señalado reiteradamente la eficacia del artículo 4º de la Constitución, según el cual “en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. Para ello el ordenamiento prevé entonces la figura de la excepción de inconstitucionalidad, entendida por la Corte en los siguientes términos65:

“El valor normativo de la Carta Política trae aparejado dos fenómenos diversos: la derogatoria tácita de todas las disposiciones jurídicas de orden inferior que le sean contrarias y la inaplicación de aquellas manifiestamente incompatibles con el ordenamiento constitucional. En el primer caso, el juez verifica el sistema de fuentes aplicable a la controversia, señalando las normas relevantes, a su juicio, derogadas, sin necesidad de declaración judicial previa. Con todo, si percibe incompatibilidad entre las disposiciones de inferior rango y la Constitución, puede, en virtud de la primacía de la segunda y el perentorio mandato del artículo 4º de la Carta Política, inaplicar las normas cuya incompatibilidad sea manifiesta. De lo contrario, corresponderá a la justicia administrativa determinar si la disposición administrativa se encuentra vigente o si ha sido derogada.”

La jurisprudencia también es uniforme en señalar que la posibilidad de acudir a la excepción de inconstitucionalidad no está reservada únicamente a los jueces, sino que también se hace extensiva para las autoridades administrativas, no sólo como una facultad, sino como un deber, cuando quiera que haya una clara incompatibilidad entre la Constitución y una norma de inferior jerarquía, prefiriéndose siempre la primera. Pero en materia de tutela esa figura es de recibo solamente si la aplicación de esas disposiciones contrarias a la Carta conlleva la violación de derechos fundamentales66.

La67 Corte ha señalado que la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad encuentra límites en la naturaleza de la norma jurídica en cuestión. Así, se ha encontrado admisible frente a las normas jurídicas generales, pero se ha proscrito su aplicación tratándose de actos administrativos que crean situaciones subjetivas. En suma, la Corte ha inadmitido la posibilidad de que la administración acuda a la excepción de inconstitucionalidad, para inaplicar actos administrativos subjetivos.

Cuando la Corte Constitucional68 abordó el estudio del Decreto 2701 DE 1988, del personal adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, que establece la causal de extinción de la sustitución pensional por haber contraído nuevas nupcias o hacer vida marital. Al respecto reiteró lo expuesto, en primer lugar, en sentencia C-309/9669, en la cual se dijo:

62 C-037/96. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.63 T-006 de 1994.64 T-357 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.65 Corte Constitucional, Sentencia T-098 de 1994 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz66 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1996 MP. Vladimiro Naranjo Mesa. Ver también, entre muchas otras, las sentencias T-614 de 1992, T-302 de 1994, T-450 de 1994, T-355 de 1995, T-067 de 1998 y T-1290 de 2000.67 SU.544 de 2001.68 C-1050 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonell.69 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

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“No duda la Corte que al entrar en vigencia la nueva Constitución, la disposición legal acusada que hacía perder a la viuda el derecho a la pensión sustituta por el hecho de contraer nuevas nupcias o conformar una nueva familia, se tornó abiertamente incompatible con sus dictados y, desde entonces, bien había podido ejercitarse la excepción de inconstitucionalidad. En efecto, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, a lo que se suma la facultad de conformar un nuevo núcleo familiar, se vulneran de manera meridiana, de conformidad con lo expuesto, por la anotada condición. El radio de la violación constitucional se amplía aún más cuando en 1993 se expide la ley 100, que elimina la susodicha condición, pero deja inalterada la situación que, por lo menos a partir de la vigencia del nuevo ordenamiento constitucional, pugnaba con sus normas y principios. La causa de que al momento de promulgarse la Constitución Política, pueda afirmarse la violación del derecho al libre desarrollo de la personalidad y que, más adelante, al expedirse la ley 100 de 1993, se hubiere configurado un claro quebrantamiento del derecho a la igualdad de trato, no puede dejar de asociarse a la norma demandada que, por lo tanto, deberá declararse inexequible”. “A juicio de la Corte Constitucional, con el objeto de restablecer los derechos conculcados, se impone reconocer a la viudas, que a partir de la vigencia de la nueva Constitución Política hubieren perdido el derecho a la pensión - actualmente denominada de sobrevivientes - por haber contraído nuevas nupcias o hecho vida marital, su derecho a recuperar las mesadas dejadas de pagar que se hubieren causado luego de notificada la presente sentencia”.

De otra parte, en sentencia C-182/9770, también se pronunció la Corte, respecto de apartes normativos idénticos a los demandados en esta oportunidad y que estaban contemplados en los Decretos 1211/90; 1212/90; 1213/90 y 1214/90. Veamos:

“Así entonces, la condición resolutoria aludida, contenida en los preceptos acusados resulta contraria al ordenamiento constitucional, pues coloca sin razón válida en una situación de desventaja y desfavorable a los destinatarios del régimen excepcional consagrado en los decretos mencionados, frente a aquellos cobijados por la Ley 100 de 1993, para quienes no se extingue por dicha circunstancia la pensión de sobrevivientes”.

“En criterio de la Corporación, no existe razón valedera que justifique constitucional ni legalmente dicha diferenciación, entre personas colocadas en una misma situación fáctica -la muerte o el fallecimiento del trabajador, afiliado o pensionado-, ya que todos los beneficiarios de la pensión tienen el mismo derecho a gozar de la misma, sin que circunstancias de orden personal y de su fuero interno, como lo es la decisión individual de contraer nuevas nupcias o hacer vida marital, puedan dar lugar a ese tratamiento discriminatorio, expresamente prohibido en el artículo 13 de la Carta Fundamental.”

En una acción de tutela71 se determinó si el no reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, por no haber convivido con anterioridad a que la persona cumpliera los requisitos para pensión de jubilación, constituye una vía de hecho administrativa que vulnere derechos constitucionales por no haber aplicado la excepción de inconstitucionalidad ya que dicho requisito establecido en la ley resulta violatorio de la Constitución. Al concluir la Corte Constitucional que se presenta vía de hecho cuando no se aplica la excepción de inconstitucionalidad, indicó que los funcionarios administrativos están cubiertos por la obligatoriedad de las normas constitucionales y legales. Si bien en virtud del principio de legalidad los funcionarios administrativos deben ceñir su comportamiento de acuerdo con la ley, la cual se presume constitucional de no haber sido declarada inexequible, la aplicación de la misma al caso concreto no puede darse de manera ciega. En consecuencia, el ejercicio de su cargo debe verse guiado por la integridad del ordenamiento normativo, incluyendo la Constitución, y de concluir que la aplicación de la ley conllevaría resultados contrarios al querer de la Carta Política, es su deber inaplicar la ley y aplicar la Constitución para la solución del caso concreto. En el

70 M.P. Hernando Herrera Vergara71 T-049 de 2002.

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caso planteado, es claro que las actoras requieren la pensión de sobrevivientes de que trata el artículo 49 del decreto 1295 de 1994, reglamentario de la ley 100 de 1993, como su único medio de subsistencia y la de sus menores hijos, a efectos de garantizar su mínimo vital. Derecho que, si bien tiene un carácter prestacional, adquiere, dadas las condiciones de las accionantes y de los menores, el carácter de fundamental, en tanto que está en juego su derecho a la subsistencia”. 72

La sentencia C-1176/01 y el estudio de la constitucionalidad del artículo 47, literal a) de la ley 100 de 1993. Esta decisión señaló:

“En verdad que la consideración de haber iniciado vida común con el causante antes de que éste adquiera el derecho a la pensión de vejez o invalidez, no es un requisito que consulte la verdadera esencia de la pensión de sobrevivientes, en cuanto que aquél no hace referencia a los factores reales que inciden en el reconocimiento de esta prestación. En otros términos, el hito que marca, en la relación de pareja, el inicio de la vida marital, es por completo ajeno y extraño a la duración de la misma y a la convivencia efectiva que pueda existir al momento de ocurrida la muerte del causante.”73

La aplicación de esta norma no sólo quebrantaba los principios que fundamentaban la pensión de sobrevivientes, sino que, en criterio de la Corte también vulneraba el derecho a la igualdad y la presunción de buena fe. Al respecto dijo esta Corporación:

“La restricción demasiado amplia que figura en la norma acusada quebranta en estos términos el principio de igualdad, contenido en el artículo 13 de la Carta Política, porque establece un tratamiento diferenciado, a todas luces injusto, frente a quienes inician vida marital con el causante con anterioridad a que éste adquiera el derecho a la pensión. El tratamiento discriminatorio viene impuesto, entonces, por una coincidencia de fechas que no atiende a la verdadera intención de las partes cuando deciden iniciar una vida común, lo cual va en detrimento obvio de la protección prevalente que el Estado debe a la familia como institución básica de la sociedad (art. 5º C.P.)

“La Corte considera además que la condición que viene impuesta por la norma incluye un elemento perturbador del principio de la presunción de buena fe, consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política, pues supone que todo aquel que inicia vida marital con el pensionado, después de que éste ha adquirido el derecho a la pensión, concibe la intención fraudulenta de ser el titular de dicha prestación. Se desconoce también por esta vía el derecho legítimo de quien decide iniciar vida de pareja con el pensionado, sin previo conocimiento de que éste es titular de una pensión de vejez o invalidez, hipótesis que también resulta atentatoria del principio de presunción de buena fe.”

En Sentencia74 anterior, la Corte Constitucional había abordado el tema de la vía de hecho por falta de consideración de la excepción de inconstitucionalidad, frente a una norma evidentemente contraria a la Constitución. El problema jurídico consistió en analizar si se incurre en una vía de hecho un funcionario judicial cuando la decisión que toma se funda en la aplicación en una disposición cuyo contenido normativo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, por desconocer derechos fundamentales. La Corte Constitucional señaló coincidir plenamente en relación con la diferencia de las dos figuras procesales. Por un lado se ha hablado de la detención domiciliaria, medida de

72 Ver sentencia T-384/98, M.P. Alfredo Beltrán Sierra (En esta ocasión la aseguradora a cargo de reconocer la pensión de sobrevivientes de las accionantes no la reconocía en virtud de la falta de pago de las últimas cotizaciones por parte del empleador. Este a su vez decía que no le correspondía la obligación del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación , sino que la responsable era la aseguradora. La Corte, buscando la protección del mínimo vital, concedió la tutela como mecanismo transitorio de protección al ordenar a la aseguradora el reconocimiento de tal pensión mientras la justicia ordinaria decidía quien era el obligado.)73 Ver sentencia C-1176/01, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra74 T-522/01.

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aseguramiento contemplada por el Código de Procedimiento Penal en su artículo 396,75

por medio de la cual se impone una caución al sindicado y se ordena que la detención preventiva se verifique en su domicilio. Por otro lado se ha hecho referencia a la detención parcial en lugar de trabajo o domicilio, otra medida de aseguramiento contemplada en el Código de Procedimiento Penal, artículo 409,76 mediante la cual el sindicado que deba proveer por ley a la subsistencia de alguien, podrá cumplir su condena, parcialmente, en su domicilio o en su lugar de trabajo. No obstante la anterior precisión, no compartió la Corte Constitucional la tesis según la cual en la sentencia C-392/00 la Corte sólo se pronunció sobre la constitucionalidad de la figura de la detención parcial en lugar de trabajo o domicilio, y por lo tanto, no puede predicarse nada a propósito de la detención domiciliaria. El Tribunal Constitucional no encontró duda respecto a que la decisión de declarar inexequible esta norma también cobija a la detención domiciliaria. Las consideraciones de la inexequibilidad no se refieren a características especiales y particulares de la figura de la detención parcial en el lugar de trabajo o en el domicilio. El análisis de la Corte es de un nivel superior, responde al siguiente problema jurídico: ¿se viola el derecho a la igualdad a un sindicado cuando se le niega una medida de aseguramiento en razón al juez que conoce el delito? La Corporación respondió afirmativamente. El criterio fundado en cuál es el juez que conoce del proceso para establecer si se permite que se concede o no la medida de aseguramiento, viola por completo el derecho a la igualdad. No es razonable que a una persona, sin importar quién es, qué conducta realizó o cuál es su pasado judicial, y fundándose únicamente en el hecho de quién es el juez competente para fallar su caso, se le niegue de manera absoluta la posibilidad de solicitar y acudir a la medida precautoria solicitada. Así pues, el contenido normativo material de la parte final del artículo 388 excluye no sólo a la medida de aseguramiento de la detención parcial en el lugar trabajo o domicilio, sino a todas excepto la detención preventiva, sólo con base en el criterio de quién es el juez competente de conocer el proceso.

Conforme a lo anterior, concluyó que: 1. No permitir que se conceda el beneficio de detención domiciliaria teniendo como criterio, únicamente, cuál es el juez competente en el caso, constituye una violación al derecho a la igualdad. 2. Aplicar una norma claramente contraria a la Constitución, según sentencia expresa de la Corte, y que conlleve violaciones a derechos fundamentales constituye una vía de hecho.3. Incurre en una vía de hecho por razones sustanciales el funcionario judicial que tome una decisión con base en una disposición: (1) cuyo contenido normativo es evidentemente contrario a la Constitución, porque la Corte Constitucional previamente así lo declaró con efectos erga omnes, (2) cuyo sentido y aplicación claramente compromete derechos fundamentales, y (3) cuya incompatibilidad ha sido alegada por el interesado, invocando el respeto a una sentencia de constitucionalidad de la Corte Constitucional que excluyó del ordenamiento jurídico el sentido normativo único e insito en la norma legal aplicada en el curso del proceso y de la cual depende la decisión.

75 ART. 396 — Detención domiciliaria. Cuando se trate de hecho punible cuya pena mínima prevista sea de cinco años de prisión, o menos, el funcionario judicial sustituirá la detención preventiva por detención domiciliaria si establece que el sindicado por sus características familiares, laborales y vínculos con la comunidad, comparecerá al proceso y no coloca en peligro a la comunidad. En tal caso le impondrá caución y ordenará que la detención preventiva se verifique en el domicilio del sindicado. Adicionalmente, podrá imponer la obligación de realizar trabajo social durante el término de la detención domiciliaria o los fines de semana.76 ART. 409 — Detención parcial en el lugar de trabajo o domicilio. El sindicado que deba proveer por disposición de la ley a la subsistencia de una o más personas, podrá obtener que su detención se cumpla parcialmente en el lugar de trabajo, o su domicilio siempre que se reúnan las siguientes condiciones:

1. Que no tenga en su contra, sentencia condenatoria por delito doloso o preterintencional.2. Que esté sindicado por un delito cuya pena máxima no exceda de seis años de prisión.3.Que no haya eludido su comparecencia en la actuación procesal.

El beneficiado firmará diligencia de compromiso y prestará caución, que garanticen el cumplimiento de las obligaciones que se le impongan, entre las cuales estará la de regresar al establecimiento carcelario inmediatamente después de que terminen sus labores diurnas o nocturnas.Esta medida se revocará cuando el beneficiario incumpla cualquiera de las obligaciones que se hubieren impuesto en la diligencia de compromiso.(El inciso segundo, modificado por la Ley 504/99, art. 26, donde se señalaba que: "De este beneficio quedan excluidos en todo caso los sindicados por los delitos a los que se refiere el artículo 71 de este código"; fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-392, M.P. Antonio Barrera Carbonell).

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En Auto No. 071 de 200177, Sala Plena ICC-235 de 2001, de la Corte Constitucional, se habló sobre los EFECTOS INTER PARES, veamos.

Luego de haber proferido cerca de 90 providencias en el mismo sentido, la Corte Constitucional estima necesario indicar que cuando en la parte resolutiva de sus providencias decide inaplicar una norma y aplicar de manera preferente un precepto constitucional, la resolución adoptada tiene efectos respecto de todos los casos semejantes, es decir inter pares, cuando se presentan de manera simultánea las siguientes condiciones:

a) Que la excepción de inconstitucionalidad resulte de la simple comparación de la norma inferior con la Constitución, de la cual surja una violación, no sólo palmaria, sino inmediata y directa de una norma constitucional específica, tal y como ocurre en este caso.

b) Que la norma constitucional violada, según la interpretación sentada por la Corte Constitucional, defina de manera clara la regla jurídica que debe ser aplicada, como sucede en este caso porque el artículo 86 de la Constitución dice que la acción de tutela puede ser presentada "ante los jueces, en todo momento y lugar".

c) Que la inconstitucionalidad pueda ser apreciada claramente, sin que sea necesario sopesar los hechos particulares del caso y, por lo tanto, la inconstitucionalidad no dependa de tales hechos. La inaplicación del Decreto 1382 de 2000 no resulta de los derechos invocados, ni de la naturaleza del conflicto, ni de la condición de las partes en este caso. Del conflicto de su texto con la Constitución, independientemente de las particularidades del caso, es posible observar su manifiesta inconstitucionalidad.

d) Que la norma inaplicada regule materias sobre las cuales la Corte Constitucional ha sido investida por la Constitución de una responsabilidad especial, como es el caso de la acción de tutela y la protección efectiva de los derechos fundamentales, en virtud del artículo 241 numeral 9 y del inciso 2 del artículo 86 de la Carta.

e) Que la decisión haya sido adoptada por la Sala Plena de la Corte en cumplimiento de su función de unificar la jurisprudencia o haya sido reiterada por ella. Hasta la fecha, como ya se dijo, la Corte en Sala Plena y por unanimidad, ha proferido cerca de 90 autos reiterando su jurisprudencia sentada inicialmente en el auto 085 del 26 de septiembre de 2000, ICC-118 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

Cuando concurran estas cinco condiciones, la orden impartida por la Corte en el sentido de que cierta norma constitucional sea aplicada de manera preferente, a una de rango inferior contraria a ella, surte efectos respecto de todos los procesos semejantes para asegurar la efectividad (artículo 2 de la C.P.) del principio de supremacía constitucional (artículo 4 de la C.P.). Esta decisión es un desarrollo de la competencia radicada en esta Corporación para determinar los efectos de sus providencias. Sobre este asunto crucial de la guarda de la integridad de la Constitución existe amplia jurisprudencia. Una primera línea se refiere a los efectos de la parte resolutiva de las providencias (C-113/93). En este punto la Corte ha sido enfática y consistente en sostener que sólo ella puede determinar tales efectos, los cuales pueden variar en atención a diferentes criterios para asegurar la defensa efectiva de la Constitución en el contexto de cada caso, lo cual explica el desarrollo de la técnica de las sentencias modulativas. Una segunda línea se refiere a la fuerza vinculante de la doctrina constitucional contenida en la parte motiva de las providencias, no en su parte resolutiva. En esta materia la Corte ha ido construyendo gradualmente un conjunto de criterios para conciliar la importancia de seguir los precedentes y el respeto a la independencia de los jueces (ver la Sentencia C-083 de 1995 y la SU-047 de 1999).

El presente caso se ubica dentro de la primera línea, la de la autonomía de esta Corporación para determinar el efecto de sus providencias. La inaplicación del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000 es una decisión de fondo adoptada en la parte resolutiva de los autos mediante los cuales la Corte Constitucional ha resuelto los conflictos de competencia suscitados por dicha norma reglamentaria. Dentro de las diversas alternativas disponibles para determinar los efectos de las providencias - efectos inter partes, efectos erga omnes, efectos inter pares, etc.-, la que mejor protege en este caso los derechos constitucionales fundamentales y respeta las atribuciones del Consejo de Estado como máximo tribunal de la jurisdicción contencioso administrativa, es la de los efectos inter pares, es decir, entre los casos semejantes. La doctrina convencional según la cual la excepción de inconstitucionalidad sólo tiene efectos inter partes, es decir, en el proceso concreto dentro del cual fue inaplicada la norma contraria a la Constitución, es insuficiente tanto para proteger los derechos constitucionales fundamentales como para asegurar la efectividad de los principios fundamentales. El derecho a recibir la tutela inmediata de los derechos fundamentales

77 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

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ha sufrido seria mengua, debido a los innumerables conflictos de competencia entre los jueces que aplican de manera preferente la Constitución y aquellos que deciden aplicar el Decreto 1382 de 2000. El principio de supremacía constitucional también se ha desvanecido ante la aplicación reiterada de una norma inferior de rango reglamentario que es palmariamente contraria al tenor literal de la Constitución, según lo ha demostrado esta Corporación. Ello comprueba que la doctrina tradicional que confiere a las providencias que aplican la excepción de inconstitucionalidad efectos exclusivamente respecto de las partes de cada caso, es inadecuada cuando concurren las condiciones anteriormente señaladas, aunque conserve todo su valor y su sentido en otro tipo de situaciones en las cuales tengan gran peso las particularidades de un caso y los alcances de la competencia del juez que este conociendo de él.

De otro lado, la segunda opción, o sea, decidir que cuando concurran las condiciones mencionadas los efectos de la excepción de inconstitucionalidad son erga omnes, no es adecuada porque excede la órbita de competencia de la Corte Constitucional. La Constitución ha atribuido al Consejo de Estado la competencia para conocer de las acciones de nulidad y de las acciones de inconstitucionalidad contra actos administrativos. La Corte Constitucional no puede obligar al máximo tribunal de lo contencioso administrativo a declarar que la norma que ella ha inaplicado es inconstitucional o ilegal, porque ello sería exceder su órbita de competencia limitada por la Carta al control constitucional de normas con fuerza de ley y de otras normas de jerarquía superior a la de los actos administrativos (artículo 241, numerales 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8 y 10 de la C.P.) y a la de ser el máximo tribunal de derechos fundamentales y de la acción de tutela (artículo 241, numeral 9, y artículo 86, inciso 2, de la C.P.). Naturalmente, cuando la norma inaplicada sea demandada por medio de una acción pública, la decisión que finalmente adopte la máxima corporación judicial competente, en este caso el Consejo de Estado (C.P. art. 237 numerales primero y segundo), prevalecerá por tener efectos erga omnes. Por lo tanto, en el caso del decreto 1382 de 2000, demandado ante el Honorable Consejo de Estado, la Corte Constitucional acatará la decisión que éste finalmente adopte.

Determinar que cuando concurran las condiciones anteriormente enunciadas la excepción de inconstitucionalidad aplicada por esta Corporación tiene efectos inter pares, es decir, entre todos los casos semejantes, logra conciliar todas las normas constitucionales en juego. El Consejo de Estado al pronunciarse sobre la legalidad y constitucionalidad del Decreto 1382 de 2000 no queda ligado por los efectos de esta providencia ya que el proceso contencioso no es un caso semejante al decidido por esta Corporación. Es, por el contrario, completamente diferente: constituye el ejercicio de una competencia propia y específica de control abstracto de la norma demandada desatado por una acción pública, no el pronunciamiento de un juez sobre una acción de tutela presentada por el interesado en que sus derechos fundamentales sean amparados en una circunstancia concreta. No obstante, en todos los casos en los cuales deba decidirse una acción de tutela, los jueces quedan cobijados por los efectos inter pares de esta providencia, lo cual asegura que el principio de supremacía constitucional sea efectivamente respetado y que los derechos fundamentales que requieren por mandato de la Carta “protección inmediata” (artículo 86 de la C. P.), no se pierdan en los laberintos de los conflictos de competencia que impiden que se administre pronta y cumplida justicia en desmedro de los derechos inalienables de la persona (artículo 5 de la C.P.). Los efectos inter pares también aseguran que, ante la evidencia del profundo, grave, generalizado y recurrente perjuicio que para el goce de los derechos fundamentales ha tenido la aplicación de normas administrativas contrarias a la Constitución, la Corte Constitucional como órgano del Estado al cual se le ha confiado la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, cumpla su misión de asegurar la efectividad de los derechos y principios constitucionales, como lo ordena el artículo 2 de la Carta a todas las autoridades del Estado.

Al igual que esta Corporación, los demás jueces que integran la jurisdicción constitucional están llamados por el artículo 2 citado a asegurar que las personas puedan gozar efectivamente de sus derechos fundamentales y que la Constitución sea aplicada de manera preferente a una norma de jerarquía inferior contraria a ella en razón al principio de supremacía constitucional, pilar de la coherencia del ordenamiento jurídico1. Por lo tanto, cuando se presente un caso semejante a los decididos por esta Corporación, deben inaplicar el artículo 1º del Decreto 1382 de 2000 y aplicar el artículo 86 de la Constitución según el cual las acciones de tutela pueden ser presentadas “en todo momento y lugar”. Ello significa que los jueces ante los cuales se presenten acciones de tutela no pueden remitir el expediente a otro despacho invocando el Decreto 1382 de 2000. Hacerlo significaría desconocer el principio de supremacía constitucional (artículo 4 de la C.P.). Pero, además, representaría un desconocimiento del derecho al debido proceso que obliga en grado sumo a las autoridades judiciales y que expresamente comprende el derecho a un proceso “sin dilaciones injustificadas” (artículo 29, inciso 4 de la C.P.). Cuando una autoridad judicial, que es por mandato de la Constitución y de la ley competente para conocer de una acción de tutela, se

1 Dworkin. Questioni di principio. Milano 1985.

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niega a hacerlo e inicia un trámite que seguramente derivará en un conflicto de competencias que dilatará el curso de la acción de tutela - hasta el punto de que en lugar de ser ésta decidida en 10 días lo sea en treinta o inclusive en setenta días, como en algunos casos que ya ha conocido esta Corporación - está violando de manera flagrante y grosera el artículo 29 de la Constitución, lo cual compromete su responsabilidad y puede generar consecuencias de orden disciplinario.

Es cierto que los jueces son independientes, pero su independencia es para aplicar las normas, no para dejar de aplicar la Constitución (artículo 230 de la C.P.). Un juez no puede invocar su independencia para eludir el imperio de la ley, y mucho menos para no aplicar la ley de leyes, la norma suprema que es la Constitución. Cuando la Corte Constitucional se pronuncia sobre una materia respecto de la cual debe unificar jurisprudencia y obrar como cabeza de la jurisdicción constitucional, sus decisiones tienen un efecto mayor a las que adopta generalmente en salas de revisión de tutela. El sistema de control constitucional adoptado en Colombia es mixto en la medida en que combina elementos del sistema difuso y del sistema concentrado. No es necesario abundar en los elementos concentrados del sistema colombiano. Es suficiente con subrayar que la opción del constituyente de 1991 de crear una Corte Constitucional fortaleció en forma significativa esta dimensión concentrada de nuestro sistema. Al haberle atribuido a ese órgano de cierre de las controversias relativas a la interpretación de la Constitución la facultad de conocer cualquier acción de tutela no sólo reafirmó, este elemento de concentración en materia de derechos constitucionales fundamentales, sino que le confirió una trascendencia especial a la unificación de jurisprudencia en estos asuntos. Cuando la Corte Constitucional decide en Sala Plena sobre estas materias desarrolla su misión constitucional y por lo tanto está obligada a asumir su responsabilidad como órgano unificador de la jurisprudencia.

Por consiguiente, cuando la Corte se pronuncia en casos como el presente no lo hace como un juez más de la jurisdicción constitucional en un sistema difuso de control de constitucionalidad. De tal manera que los supuestos estructurales y funcionales en que se funda la doctrina de los efectos inter partes de la excepción de inconstitucionalidad, en un sistema exclusivamente difuso, no se dan. Por el contrario, los supuestos son en realidad los contrarios. La Corte Constitucional pone en marcha los elementos concentrados de nuestro sistema de control constitucional. Cuando ello ocurre los efectos de la excepción de inconstitucionalidad no tienen que ser necesariamente inter partes. La Corte habrá de decidir cuándo esta modalidad de efectos limitados le permite cumplir su misión institucional y asegurar el respeto de los mandatos constitucionales. Pero también habrá casos, como el presente, en los cuales deba extender, por las razones anterior-mente expuestas y cuando concurran condiciones que así lo justifiquen, los efectos de sus providencias más allá de las partes.

Esta Corte ya ha adoptado decisiones encaminadas a asegurar que los elementos concentrados del sistema de control constitucional sean respetados. En la sentencia T-669 de 1996, la Corte decidió que los jueces están obligados a aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto de normas vigentes que reproducen el contenido de disposiciones que ya han sido declaradas inexequibles por la Corte Constitucional. Las razones esgrimidas en la tutela citada coinciden con la necesidad de preservar la supremacía de la Constitución. Dijo la Corte que el juez que no cumpliera este deber y, por lo tanto, aplicara la norma contraria a la Constitución incurriría en una vía de hecho:

“Por ello, cuando un juez o un fiscal aplican una disposición formalmente vigente pero que tiene el mismo contenido material de una que ya ha sido declarada inexequible por la Corte Constitucional, es indudable que están violando este precepto constitucional, pues están en la práctica reproduciendo "el contenido material del acto declarado inexequible". En tales eventos, el funcionario judicial está obligado a aplicar la excepción de inconstitucionalidad, pues la Constitución es norma de normas (CP art. 4º) o, en caso de que no lo considere pertinente, debe mostrar de manera suficiente que la disposición que, dada la situación del caso concreto, pretende aplicar tiene en realidad un contenido normativo en parte diferente a la norma declarada inexequible, por lo cual puede seguirse considerando constitucional. Si el funcionario aplica la norma y no justifica su distanciamiento frente al pronunciamiento previo de la Corte Constitucional sobre el mismo tema, estaríamos en presencia de una vía de hecho, pues el funcionario judicial decide aplicar caprichosamente de preferencia las disposiciones legales a las normas constitucionales, en contravía de expresos pronunciamientos sobre el punto del tribunal constitucional, máximo intérprete y guardián de la Carta (CP arts 4º, 241 y 243).”

Igualmente, la Corte Constitucional ha admitido que los fallos de tutela proferidos por sus salas de revisión son excepcionalmente anulables precisamente cuando éstos se apartan de la doctrina que en sede de unificación ha sentado la Sala Plena de la Corporación. Esto se debe a que el art. 34 del Decreto 2591 de 1991 establece claramente que los cambios de jurisprudencia deben ser

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adoptados por la Sala Plena a quien corresponde la función de unificar jurisprudencia (Auto de 21 de Noviembre de 2000). La seguridad jurídica, la consistencia que debe guiar el ejercicio de la función jurisdiccional, el sometimiento de los jueces a la Constitución y la efectividad del derecho a la igualdad así lo exigen. Adicionalmente, para defender la supremacía de la Constitución, la Corte ha sostenido que la fuerza obligatoria de los actos administrativos está supeditada a que éstos sean compatibles con la Constitución. Por esta razón condicionó la exequibilidad del art. 66 del Decreto 01 de 1984 a que se entendiera que cuando un acto administrativo es contrario a la Carta la autoridad judicial que deba aplicarlo puede abstenerse de hacerlo y aplicar de manera preferente la Constitución (C-064/95).

Finalmente, no sobra recordar que dentro del sistema Europeo Continental de control de constitucionalidad, precisamente debido a sus elementos concentrados dominantes, la regla general cuando una Corte Constitucional ejerce, no el control abstracto de normas, sino el control concreto de constitucionalidad, es que sus providencias también tienen efectos erga omnes. Esa es la regla general adoptada en los países europeos donde existe un control concreto de constitucionalidad independientemente de las características especificas de los diversos mecanismos para desencadenarlo. Hay dos excepciones, la belga y la portuguesa. Sin embargo, en estos dos países existen procedimientos para asegurar que los efectos del control concreto no sean exclusivamente inter partes (En Alemania, Italia y España, por citar tan sólo tres ejemplos, donde existe el control concentrado de constitucionalidad, los efectos de los fallos de constitucionalidad en desarrollo del control concreto son erga omnes, es decir, tienen fuerza obligatoria general. En sistemas constitucionales como Portugal, la Carta Fundamental no contiene indicación expresa en cuanto al efecto de las decisiones dictadas en materia de control concreto, sin embargo, existe un efecto limitado al respecto. En Portugal pueden producirse efectos más allá de las partes en las decisiones de inconstitucionalidad en desarrollo del control concreto, cuando ocurren dos eventos fundamentales. De una parte, cuando, a pesar del pronunciamiento previo del Tribunal Constitucional respecto de la inconstitucionalidad de una norma, en un caso concreto, se haga aplicación de la misma en otro proceso, la intervención del Ministerio Público para la interposición del recurso que permita el pronunciamiento del Tribunal Constitucional se vuelve imperativa. Si el Tribunal Constitucional mantiene su jurisprudencia y determina definitivamente la inconstitucionalidad de la norma, los efectos de ésta cesan definitivamente y la norma dejará de aplicarse. De otra parte, si una norma ha sido inaplicada por inconstitucional por el Tribunal Constitucional en tres ocasiones concretas, un Magistrado puede acudir mediante un recurso no ordinario ante el Tribunal Constitucional para desencadenar un control abstracto de constitucionalidad. La sentencia correspondiente tendrá efectos erga omnes. En el sistema belga, existe también el control a través de la remisión de una cuestión prejudicial de inconstitucionalidad, en virtud del cual todo juez puede someter al Tribunal de Arbitraje una cuestión de constitucionalidad de las normas consideradas inconstitucionales en el ámbito de un litigio. La decisión del Tribunal de Arbitraje produce efectos en todos los casos semejantes, es decir, inter pares, por cuanto la solución se impone no sólo en el caso donde se planteó la cuestión, sino a todos los jueces. Respecto de la producción de los efectos de las decisiones del Tribunal de arbitraje en materia de cuestión prejudicial, se dice que son de carácter relativo reforzado. (F. Delpérée y A. Rasson, Annuaire International de Justice Constitutionnelle, 1988, vol IV, p 76). Para un debate sobre los alcances de la excepción de inconstitucionalidad ver G. Conac y D. Maus; "L'exception d 'inconstitutionnalité, experience étrangère, situation Francaise." STH, 1990. Dominique Rouseau, "La Justice Constitutionnelle en Europe”, Monchrestien, 1992, Páginas 108-110. Pierre Bon "La justice constitutionnelle au Portugal", Económica, 1989. Páginas 124-126).

PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y EXCEPCION DE ILEGALIDAD

Como78 se mencionó anteriormente más allá de la supremacía constitucional, de la propia Carta también se desprende que las leyes expedidas por el Congreso dentro de la órbita de competencias que le asigna la Constitución, ocupan, en principio, una posición prevalente en la escala normativa frente al resto del ordenamiento jurídico. De manera general, la normatividad jurídica emanada de autoridades administrativas o de entes autónomos, debe acatar las disposiciones de la ley, tanto en su sentido material como formal.

De la condición jerárquica del sistema jurídico se desprende la necesidad de inaplicar aquellas disposiciones que por ser contrarias a aquellas otras de las cuales derivan su validez, dan lugar a la ruptura de la armonía normativa. Así, aunque la Constitución no

78 C-037 de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

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contemple expresamente la llamada excepción de ilegalidad, resulta obvio que las disposiciones superiores que consagran rangos y jerarquías normativas, deben ser implementadas mediante mecanismos que las hagan efectivas, y que, en ese sentido, la posibilidad de inaplicar las normas de inferior rango que resulten contradictorias a aquellas otras a las cuales por disposición constitucional deben subordinarse, es decir, la excepción de ilegalidad, resulta acorde con la Constitución. El orden jerárquico que emana de la Constitución, a pesar de no impedir la penetración de los principios constitucionales en todas las dimensiones del que hacer judicial, da soporte a la existencia de la excepción de ilegalidad y a que su consagración por el legislador resulte acorde con la Carta.

Inaplicación de acto administrativo por ilegalidad como facultad reservada a la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Su aplicación o invocación no pueden ser generales, ni la obligatoriedad de los actos administrativos normativos ha sido dejada por el constituyente al libre examen de las autoridades y los particulares. Tal facultad de inaplicar actos administrativos contrarios a las normas superiores, se reserva a la jurisdicción contencioso administrativa. A esta conclusión se llega a partir de las siguientes consideraciones:

Improcedencia de analogía de la prevalencia de la Constitución Política y la excepción de ilegalidad. En principio, podría pensarse que ante la ausencia de una norma constitucional expresa que autorice a toda persona el no cumplir actos administrativos contrarios al ordenamiento superior, cabría una interpretación analógica del artículo 4° de la Constitución, según la cual así como cualquier autoridad debe dar aplicación prevalente a las normas constitucionales sobre cualesquiera otras que resulten contrarias a ellas, de igual manera debe inaplicar disposiciones contenidas en actos administrativos de cualquier índole, cuando contradicen a aquellas otras que les son superiores jerárquicamente. En efecto, la analogía entre los fenómenos de la inconstitucionalidad y la ilegalidad de las normas parece ser manifiesta, pues en uno y otro caso se trata del desconocimiento de normas de mayor rango jerárquico. Así, siendo análogas ambas situaciones cabría la aplicación del artículo 4° superior, para deducir que en todo caso de incompatibilidad entre una norma superior y otra inferior deberán prevalecer las disposiciones de mayor jerarquía. Sin embargo, la Corte descarta esta posible interpretación analógica del artículo 4° de la Constitución Política, por las siguientes razones:

En primer lugar, porque tratándose de una excepción al principio de aplicabilidad y obligatoriedad de normas jurídicas, la misma debe ser de interpretación restringida. En efecto, la aplicación analógica debe desecharse cuando la disposición que se pretende extender contiene una excepción a la norma general, pues en este caso es la norma general y no la excepción la que debe ser aplicada. En el caso presente, la norma general -de rango constitucional- es el principio de obligatoriedad del ordenamiento jurídico, el cual es consubstancial a la noción misma de Estado de Derecho, pues justamente lo que distingue las normas jurídicas de los demás sistemas normativos, es esta característica de ser de imperativa observación por parte de sus destinatarios. Siendo entonces que todo el soporte de la eficacia del ordenamiento jurídico radica en el principio de obligatoriedad del mismo, los casos excepcionales en los cuales los particulares o las autoridades pueden inaplicar las normas o las disposiciones de las autoridades, no pueden ser deducidos analógicamente. Si bien frente a la supremacía de la Constitución ella misma incluye cláusulas abiertas como las contenidas en los artículos 4° y 91 superiores, que indican que en todo caso de incompatibilidad entre su texto y las normas inferiores debe dársele aplicación preferente a aquél, esta misma posibilidad de inaplicación directa y extrajudicial no está contemplada para el caso de desconocimiento, no ya de la Constitución, sino de cualesquiera otras normas de la jerarquía normativa. En cambio, diversos textos superiores si refrendan el principio de obligatoriedad de las normas y de las disposiciones proferidas por las autoridades competentes. En segundo lugar, la extensión analógica del principio de inaplicación de las normas manifiestamente contrarias a la Constitución para referirlo a todo tipo de disposiciones contrarias a otras jerárquicamente superiores, no consulta realmente la razón de ser de la aplicación analógica de las normas.

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Preservación del principio de legalidad por Jurisdicción especializada es de rango constitucional. La Corte encuentra que es de rango constitucional la existencia de una jurisdicción especializada en la preservación del principio de legalidad en la actuación administrativa. Los artículos 236 a 238 atribuyen, en efecto, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo dicha función, la cual debe ejercerse en los términos que señale la ley.

Excepción de ilegalidad de acto administrativo: inexistencia de consagración expresa en la Constitución y de posibilidad de invocación por particulares o autoridades administrativas. No hay en la Constitución un texto expreso que se refiera al ejercicio de la excepción de ilegalidad, ni a la posibilidad de que los particulares o la autoridades administrativas, por fuera del contexto de un proceso judicial, invoquen dicha excepción para sustraerse de la obligación de acatar los actos administrativos, sino que la Carta puso en manos de una jurisdicción especializada la facultad de decidir sobre la legalidad de los mismos, ilegalidad que debe ser decretada en los términos que indica el legislador. Así las cosas el artículo 12 de la Ley 153 de 1887, debe ser interpretado de conformidad con las consideraciones precedentes, pues entenderlo en el sentido de conferir una facultad abierta para que autoridades y particulares se sustraigan al principio de obligatoriedad del ordenamiento jurídico, desconoce la Constitución. Finalmente, motivos que tocan con la necesidad de garantizar la seguridad jurídica y la vigencia y efectividad del orden jurídico, dan fundamento de razonabilidad adicional a la reserva hecha por el legislador respecto de posibilidad concedida a los particulares y a las autoridades administrativas de sustraerse a la fuerza obligatoria de los actos administrativos. Efectivamente, dejar al criterio de cualquier autoridad, o aun al de los particulares, la observancia de las disposiciones de las autoridades contenidas en los actos administrativos, propiciaría la anarquía en perjuicio de la efectividad de los derechos de los ciudadanos y dificultaría en alto grado la posibilidad de alcanzar el bien común. En cambio, dejar a la competencia de la jurisdicción contenciosa la definición sobre la legalidad de un acto en nada lesiona los derechos de los administrados, pues cualquiera tiene abierta la posibilidad de demandar su nulidad y aún de pedir su suspensión provisional, la cual, cuando verdaderamente hay un manifiesto desconocimiento de las normas de superior jerarquía, se concede en un breve lapso que garantiza la vigencia del principio de legalidad.

Campo de acción de la excepción de ilegalidad. La llamada excepción de ilegalidad se circunscribe entre nosotros a la posibilidad que tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior. Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad o de suspensión provisional formulada en la demanda, a una excepción de ilegalidad propiamente tal aducida por el demandado, o aun puede ser pronunciada de oficio. Pero, en virtud de lo dispuesto por la norma sub exámine tal y como ha sido interpretado en la presente decisión, tal inaplicación no puede ser decidida por autoridades administrativas, las cuales, en caso de asumir tal conducta, podrían ser demandadas a través de la acción de cumplimiento, que busca, justamente, hacer efectivo el principio de obligatoriedad y de presunción de legalidad de los actos administrativos.

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