JOSÉ LEANDRO MARTÍNEZ-CARDÓS RUIZ · Maquetación: Rebeca Irazábal Impreso en GRÁFICAS JUMA...

JOSÉ LEANDRO MARTÍNEZ-CARDÓS RUIZ

TEMAS DERESPONSABILIDAD

ESCUELA DE PRÁCTICA JURÍDICAUNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID

Primera edición, 2005

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Copyright © 2005 José Leandro Martínez-Cardós Ruiz

Deposito legal: M-39901-2005

Maquetación: Rebeca Irazábal

Impreso en GRÁFICAS JUMAC/ Montes de Toledo, 1928830 San Fernando de Henares - MADRID

Presentación ........................................................................... 7

Capítulo I. Un poco de historia en materia deresponsabilidad del Estado .............................. 9

Capítulo II. Responsabilidad administrativa yresponsabilidad civil derivada de delito de losfuncionarios .................................................... 49

Capítulo III. Desistimiento en la expropiación forzosa yvía de reclamación ........................................... 81

Capítulo IV. Los resarcimientos públicos ............................ 107

Capítulo V. El deber público de resarcir los daños sufridospor los funcionarios en sus vehículosparticulares con ocasión de una comisión deservicio ........................................................... 131

Capítulo VI. La indemnización pública de los daños sufridospor los usuarios de las carreteras ..................... 141

Capítulo VII. Prisión preventiva y obligación estatal deindemnizar ...................................................... 165

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Índice

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Capítulo VIII. Fuerza mayor y contrato de gestión deservicios públicos ............................................ 173

Capítulo IX. Responsabilidad civil subsidiaria del Estado yjurisdicción militar .......................................... 183

Se recogen en este pequeño volumen diversos tra-bajos con el denominador común de versar sobrecuestiones de responsabilidad. En los sucesivos CursosEspeciales de Procedimiento Administrativo y Juris-dicción Contencioso-administrativa y Jornadas sobreResponsabilidad Patrimonial de las Administracionespúblicas, organizados por la Escuela de Práctica Jurí-dica, he ido desgranando diversos temas que han ser-vido de base para el análisis y el debate con los asis-tentes. Algunos de esos temas no han perdido actuali-dad, razón por la cual ven ahora la luz reunidos eneste trabajo.

* * *La mayoría de las ideas aquí recogidas son fruto de

las experiencias habidas en el ejercicio profesional y enlas diferentes Secciones del Consejo de Estado. Es dejusticia traer a la memoria a aquellos compañeros delCuerpo de Letrados con quienes aprendí, comenté y

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discutí sobre estos temas: Pelegrín de Benito Serres,Jesús Romeo Gorría, Jesús Fueyo Álvarez, ManuelAlonso Olea, Federico Silva Muñoz, José Suay Milio,Pedro Sanz Boixareu y Manuel Delgado-Iribarren. Y aaquéllos con quienes hoy día sigo haciéndolo, conespíritu calificado por alguno de talibán, dentro y fue-ra del Consejo: Álvaro Alonso-Castrillo, José MaríaMartín Oviedo, Luis María Domínguez Rodrigo,Guadalupe Hernández-Gil, José Luis Palma, Rosa Co-llado Martínez, María Presedo Rey, Ana SantamaríaDacal, José Joaquín Jérez Calderón, Lucas BlanqueRey, José Amérigo Alonso y Pilar Cuesta de Loño.

* * *La idea de responsabilidad es propia de la cultura

occidental. Está presente en ésta desde sus orígenes.La satisfacción de responsabilidades es el fundamentode la tranquilidad, hija del derecho, escribió DemetrioFaléreo. Y el Viejo Oligarca cuenta que Pericles yProtágoras de Abdera pasaron un día discutiendoquiénes eran más culpables, cuando un muchachomoría accidentalmente por el lanzamiento de una ja-balina: el lanzador o los que dispusieron la competi-ción. Dos mil quimientos años después la discusión,en otros términos, sigue vigente.

1. La responsabilidad de la Administración pú-blica se incardina en el ámbito de la responsabilidadcivil (VILLAR PALASI, Apuntes de derecho administrati-vo, parte general, tomo II, Madrid, 1977, pág. 469).La producción de daños a resultas de la actuaciónadministrativa es un fenómeno real y cotidiano; defácil comprobación. Sostener lo contrario es unaafirmación contra natura: aunque hay quien la hizo.Unas veces, los daños los causa la Administracióncomo sujeto privado. Otras veces, instituida de po-der público, de poderes exorbitantes. Cuando actúade esta última forma, la Administración pública pue-de dañar al imponer sacrificios forzosos a los parti-culares mediante institutos singulares como son laexpropiación forzosa, el incumplimiento deliberadode un contrato... Pero también puede producirlos alactuar por medio de sus agentes o funcionarios(TENA YBARRA, “Desarrollo y perspectivas del prin-cipio de responsabilidad civil de la Administración”

CAPÍTULO I

UN POCO DE HISTORIA EN MATERIADE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

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en Revista de Administración Pública, núm. 6, 1951,pág. 177.

2. Los libros dicen que, históricamente, un dog-ma se opuso a la posibilidad de imputar responsabili-dad civil a la Administración pública: el de la plenitudjurídica del soberano. Son conocidas las manifestacio-nes de este principio: “lo que el príncipe quiere tiene vi-gor de Ley” o aquél de “princeps legibus solutus”. Porconsiguiente, no era concebible que el príncipe pudie-ra cometer un acto ilícito; y, siendo el acto ilícito labase de la responsabilidad, no se podía afirmar suexistencia. La teoría de la irresponsabilidad del Estadose afirmaba en el famoso apotegma: “The King cannotdo wrong”. El Rey no podía cometer daño.

Las reglas exorbitantes aplicables al derecho delpríncipe —y entre ellas la de su irresponsabilidad—nacieron, a partir de 1250, en primer lugar, por tras-plante de los privilegios eclesiásticos y, en segundo lu-gar, por la construcción de ficciones por los doctrina-rios de la curia regia para expandir los citados privile-gios y con ello alcanzar la equiparación entre laAdministración y la dote o el menor de edad.

La doctrina de la irresponsabilidad germinó en losteóricos curiales: en ROLANDINO PASSAGIERI, en AL-BERTO DA GANDINO y en GUGLIELMO DURANTE, pri-meros iuspublicistas europeos; entre la Escuela de Ná-poles (ANDREA DE ISERNIA, NICOLAS SPINELLI, LUC-CA DA PENNE); en ANDREA ALCIATO y su opositorTIBERIO DECIANI (FEENSTRA, Fata iuris romani, Ley-de, 1974, págs. 216 y ss.).

Los fundamentos teóricos de la irresponsabilidaddel príncipe encontraron acomodo, primeramente, en

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la equiparación entre Administración o gobierno conla situación del menor. Se decía que, en el derecho ro-mano, el menor era irresponsable (IGLESIAS, Derechoromano, Madrid, 1999, pág. 94) y, por tanto, tambiénlo era el príncipe. Y el segundo fundamento se hallóen la utilización de la doctrina del dominio eminente.La posibilidad de que el príncipe privase a los particu-lares de sus propiedades privadas fue configurada porlos teóricos curiales antes citados sobre la base de latesis de “super eminente potestad”. Si el príncipe teníaun derecho eminente sobre todas las cosas del reino,es claro que las lesiones que causara a dichas cosas notenían que ser indemnizadas o compensadas; porquenadie se indemniza a sí mismo.

Este planteamiento tuvo posteriormente dos deri-vaciones: uno, la atinente a la responsabilidad, quepermaneció invariable; otro, la de las privaciones(ablatio), que evolucionó por derroteros distintos. Enun momento dado, se planteó la cuestión de si el prín-cipe podía privar a los particulares de sus cosas pro-pias invocando el dominio eminente, contestándosenegativamente: surgió así la doctrina de las ablaciones(auferre rem ad privatos). Y, sólo después, trabajosa-mente, tras las aportaciones de GROCIO y PUFFEN-DORF, se afirmó tal posibilidad si concurría una causade utilidad pública. VILLAR PALASI (Técnicas remotasdel derecho administrativo, Madrid, 2001, pág. 41)puso de manifiesto que, en el derecho regio, se distin-guió entre ablatio singularis frente a la ablatio per viamstatuti generalis, basada en la publica utilitate vel neces-sitate servata y en la iusta seu condigna recompensatio,generando sólo la segunda la obligación de compen-sar. La doctrina se esbozó en GREGORIO LÓPEZ y

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HERMOSILLA, en sus comentarios a las leyes de Parti-das, generalizándose después en nuestra primera doc-trina administrativa: en SALGADO, VALENZUELA, LA-RREA, SOLORZANO, COVARRUBIAS y PÉREZ VALIENTE,quien escribió:

“Non solum ut aequius, ac humanius, sed etiam ut ve-rius atque iuris ratione convenientiuis apud clasicosscriptores est in confesso quod principi non licet privatosuum substrahere, nisi ob publicam necessitatem aut uti-litatem, et nisi simul refuso pretio”.

Este criterio estuvo vigente en el derecho anglo-sajón hasta 1946 en los Estados Unidos y hasta 1947en Inglaterra. Lo sorprendente, señala VILLAR PALASÍ(Apuntes..., parte general, tomo II, pág. 471), es quedicho principio perviviera cuando los supuestos jurídi-co-políticos sobre los que se edificaba se habían supe-rado. En concreto, que se siguiera afirmando dichoprincipio cuando el Estado ya se concebía como unapersona jurídica sujeta al derecho; como Estado deDerecho.

3. Es un hecho verificable, sin embargo, que elprincipio de inmunidad del príncipe o del Estado porhechos ilícitos o de irresponsabilidad del Estado seprolongó durante todo el siglo XIX y gran parte delXX; en nuestra Patria, hasta 1954. Y la razón teóricade ello hay que encontrarla en la noción de soberanía.El Estado, decía MANTELLINI (Lo Stato e il codice civile,I, pág. 148), era el orden jurídico y, por ende, todoaquéllo que infringía la Ley, no podía ser imputado alEstado. LAFERRIERE, que es el creador de la modernaescuela de derecho administrativo francés, sentó unafrase que hizo fortuna: “Lo propio de la soberanía es im-

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ponerse sin compensación”. De esta manera, los dañospatrimoniales ocasionados por el Estado con motivode su actuación debían considerarse cargas públicas,caso fortuito (SCOLARI). Los daños causados por elEstado eran una carga pública más, que los adminis-trados estaban obligados a soportar por el hecho deser súbditos.

Ahora bien, la explicación de la anomalía expuestaes, como ha señalado VILLAR PALASI (Apuntes..., partegeneral, tomo II, pág. 471), relativamente sencilla. Laafirmación de la inmunidad de la Administración enrelación con los daños causados con ocasión de su ac-tividad fue consecuencia de la insuficiente construc-ción dogmática de la institución de la responsabilidadcivil. Y es que, en el derecho civil, la responsabilidadsólo se explicaba en virtud de la teoría de la culpa. Lateoría de la culpa había constituido —y todavía hoy losigue siendo— el gozne sobre el que pivotaba la res-ponsabilidad. Partiendo de la teoría de la culpa comobase de la responsabilidad civil, no era concebible unaculpa imputable a la Administración. Cuando la culpaexistía en el actuar administrativo no era imputable ala Administración, sino directamente a sus agentes, asus funcionarios (ROYO FERNANDEZ-CAVADA, La res-ponsabilidad de la Administración, Madrid, 1933, pág.9). Y ello por cuanto la Ley ni autorizaba, ni imponíaa éstos actuaciones culposas. Por consiguiente, al ex-plicarse en virtud de la teoría de la culpa todos losdaños, se impedía la posibilidad de afirmar una culpapropia de la Administración, distinta de la de susagentes. Un ejemplo de ello, quizás extremo, lo fue elartículo 1903 del Código Civil patrio, en su redacciónoriginaria.

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4. El sistema descrito presentaba inconvenientesteóricos y prácticos de gran importancia.

Los inconvenientes prácticos giraban en torno alos funcionarios y en torno a los administrados (VI-LLAR PALASI, Apuntes..., parte general, tomo II, pág.472). En torno a los funcionarios, puesto que, si losdaños ocasionados por la Administración eran impu-tables en todo caso a una negligencia de los funciona-rios intervinientes, se producía una natural reluctan-cia de éstos a actuar en los ámbitos más propicios aocasionar daños. Por ello, se hizo preciso garantizar alos funcionarios un margen de negligencia excusable,dentro del cual podían actuar sin responsabilidad per-sonal. Además, dicha observación tuvo un gran relie-ve al vincularse con la idea de que la Administraciónera una vasta organización impersonal en la que, a ve-ces, era muy difícil localizar a quién era imputable lanegligencia que había ocasionado la irregularidad enel funcionamiento del servicio. Consecuencia de loexpuesto fue la aparición de la denominada teoría dela falta del servicio. Entre las irregularidades del servi-cio público causante de daños surgió una distinción,a saber: una irregularidad separable, autónoma (fautedétachable), grave e imputable directa y personalmen-te al funcionario y una irregularidad anónima, imper-sonal, difícilmente localizable en funcionario concre-to y predicable genéricamente del servicio (faute in-cluse o falta del servicio). Surgió, en fin, la distinciónentre la falta personal del funcionario y la falta delservicio.

En relación con los administrados, el inconvenien-te primordial de la responsabilidad culposa del funcio-nario era la de que, en muchos casos —quizás la ma-

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yoría—, éste era insolvente para afrontar el pago delas indemnizaciones derivadas de los daños causados.

Los inconvenientes teóricos de la doctrina de laculpa también se pusieron de manifiesto. No tantoreferidos a la actuación de la Administración, sino delos particulares. Y es que había una multitud de su-puestos en los que los daños se causaban sin falta, sinculpa: unas veces, porque eran daños buscados, comoen el caso de la expropiación forzosa; otras ocasiones,porque se trataba de daños derivados de situacionesde riesgo en las que no cabía apreciar culpa alguna.Tradicionalmente, en materia de responsabilidad ex-tracontractual, sólo se concebía una basada en la cul-pa. Ahora bien, tal criterio no era del todo cierto. Yael derecho romano contempló las situaciones de ries-go objetivo como determinantes de daños y concedióacciones para obtener un resarcimiento (actio deiectiset effussis, actio de posito et suspenso, actio de pauperie), sibien con voluntad de subjetivizar (culpa in vigilando,in eligendo). Las postrimerías de la centuria deci-monónica conocieron la afirmación de la doctrina delriesgo en el derecho civil. Con base en ella, aquellosdaños originados como consecuencia de los riesgoscreados por una persona, debían ser asumidos porésta. Esta doctrina encontró acomodo legal primera-mente en materia de accidente de trabajo: el patronopasó a responder, no por la doctrina de la culpa, sinopor la doctrina del riesgo de los accidentes de trabajoque sufrían los trabajadores. Después, dicha doctrinapasó de lleno al derecho civil, explicando una serie desupuestos tradicionales de este derecho y, en especial,los llamados casos de responsabilidad por hechos delas cosas.

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La revisión crítica de la doctrina de la culpa tuvosu reflejo en el ámbito del derecho público. El movi-miento revisionista de la doctrina de la inmunidad delEstado por daños ocasionados a los administradosprovocó el ensayo de múltiples construcciones teóri-cas, de distinto contenido y ámbito. Baste recordar al-guna de ellas.

Unas sostenían que el Estado debía responder, almenos, de los daños causados a consecuencia de de-terminadas actividades. Así, sobre la base de distinguirentre actos de imperio y actos de gestión (GIRIODI,BERTHELEMY), se afirmó que la Administración que-daba sujeta a las reglas generales de la responsabilidaden el caso de daños producidos por los segundos.También se distinguió entre actividad jurídica y activi-dad social de la Administración, considerándose quelos daños producidos por la segunda debían ser in-demnizables con arreglo a los criterios del derecho ci-vil (ORLANDO). La cuestión difícil sin embargo secentró en la definición de qué eran actos de imperio oactividad jurídica y qué actos de gestión o actividadsocial (ROYO FERNÁNDEZ-CAVADA, La responsabili-dad..., págs. 11 y ss.).

La insuficiencia de los planteamientos expuestosllevó a soluciones teóricas que admitían la responsabi-lidad del Estado por todos sus actos. Si los funciona-rios actuaban como órgano de la Administración, éstaera la que debía responder (teoría del órgano de BESE-LER y de GIERKE, teoría del mandato de LUZÓN, teo-ría de la garantía de ZACCHARIE, GERBER y MEYE yteoría de la representación o de la actio institorice deMEUCCI) (ROYO FERNÁNDEZ-CAVADA, La responsabili-dad..., págs. 11 y ss.). Estas doctrinas, basadas en el

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derecho privado, tenían enormes dificultades de arti-culación. De ahí que se formularan otras desde plan-teamientos de derecho público. La doctrina de laigualdad ante las cargas públicas de TESSIER y DUEZtuvo tanto éxito que todavía hoy se afirma: los dañosocasionados por la Administración eran verdaderascargas públicas, puesto que eran el precio del funcio-namiento del aparato del Estado. La falta de repa-ración de dichos daños comportaría el gravamen sin-gular del lesionado. La afirmación de la obligación deindemnizar suponía, por el contrario, una generaliza-ción del daño, puesto que los fondos con los que seindemnizaba procedían de los impuestos y por tantoeran abonados por la colectividad. En otros términos,a través de la indemnización, se generalizaba el dañoproducido (MAYER y STENGEL). Y, en fin, la doctrinadel enriquecimiento injusto (ALEXANDRESCU), expli-caba la indemnización en los casos en que el empobre-cimiento del administrado iba acompañado de un en-riquecimiento por parte de la Administración.

El movimiento doctrinal de revisión de la inmuni-dad de la Administración pública se acogió primeroen el ámbito jurisprudencial y, después, en el legal. Di-cho movimiento se inició con una famosa decisión delTribunal de Conflictos francés de 1873, siendo acogi-da por el Consejo de Estado poco después (ArrêtBlanco). Se afirmó la idea de que el Estado debía in-demnizar los daños patrimoniales causados a los parti-culares. Dicha doctrina sin embargo no fue transuntode la civil; antes al contrario, se trataba de una doctri-na de perfiles propios, que no podía ser ni general, niabsoluta; ni regirse, en fin, por las normas de derechocivil. Pese a todo, fue abriéndose paso poco a poco, de

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tal suerte que, en Francia, pudo estimarse consolidadaen 1910.

Los demás Estados siguieron la misma tendencia,alcanzando su máxima fuerza en Alemania. El CódigoCivil, en su artículos 31 y 89 declaró la responsabilidaddel Estado, como la de cualquier otra persona jurídica,en el caso de que actuara sometido al derecho privado.Las leyes de los Estados declararon, por su parte, sinambages la responsabilidad directa de la Administra-ción y la de los entes locales: las leyes de 9 de junio de1899 de Baviera, de 28 de julio de 1899 de Würtem-berg, de 17 de junio de 1899 de Baden, de Lübeck, dePrusia de 1 de agosto de 1909 o del Reich de 22 demayo de 1910. Hasta tal punto cobró fuerza la decla-ración de responsabilidad del Estado que la Constitu-ción de Weimar de 1919 la acogió. En su artículo 131,se llevó a un texto constitucional, por primera vez, laresponsabilidad del Estado. Se consideró que era unaexigencia del Estado de derecho. Y es que JELLINECKhabía puesto de manifiesto que, para la existencia deéste último, era precisa la individualización del Estado,mediante la afirmación de que era persona jurídica, ysu sometimiento al derecho sobre la base de dos prin-cipios, a saber: el de distribución del poder, que distin-guía entre potestades del Estado y derechos de los ciu-dadanos, y el de organización del poder, que lo confi-guraba conforme a la división de poderes.

A partir de entonces, la idea de responsabilidad delEstado encontró eco en las legislaciones más dispares.El artículo 99 de la Constitución de 29 de marzo de1923, de Rumanía, declaró, por primera vez, la res-ponsabilidad del Estado por la actividad reglamentariay por la legislativa. El artículo 15 del Código Civil

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brasileño de 1 de enero de 1916 declaró la responsabi-lidad directa, sin excepciones, del Estado respecto delos daños causados por sus funcionarios. Idéntica re-gla se introdujo en el derecho japonés en el artículo44 del Código Civil.

En España, precisamente por influjo de la Consti-tución de Weimar, se plasmó también en la Constitu-ción republicana de 1931 la afirmación de la respon-sabilidad del Estado, si bien se trató de una normaque nunca fue desarrollada, teniendo sólo valor pro-gramático.

5. Hasta aquí la historia libresca, reflejo de lasopiniones de los autores y de los doctrinarios. DecíaFrancis BACON que toda investigación requiere unprevio examen de los prejuicios (idola), que puedenocultar la verdad, y que un buen punto de partidapara investigar es dudar. Los prejuicios a excluir entoda investigación histórica o jurídica son primordial-mente los idola theatri, los prejuicios de autoridad,fundados en el prestigio de que algunos gozan en elescenario público y que pueden comprometer lavisión directa y personal de las cosas y extraviar la opi-nión recta. Esta actitud tiene una primordial impor-tancia en el caso de las investigaciones históricas pues-to que muchas de las afirmaciones jurídicas, y espe-cialmente las propias del derecho público, no son sinoconstrucciones interesadas de juristas al servicio delpoder, del príncipe, de los intereses concretos. En elderecho público, y especialmente en el administrativo,antetodo, se da una peculiaridad: la conexión directaentre las normas, técnicas y categorías jurídicas con larealidad política de cada Estado. El derecho adminis-

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trativo no es sino el fruto de una ingestión de ideaspolíticas y de una progresiva tecnificación jurídica(VILLAR PALASI, Derecho administrativo, Introducción yteoría de las normas, Madrid, 1968, pág. 4). Toda cues-tión administrativa es a la vez técnica, jurídica y, so-bretodo, política. Todo iuspublicista es un ideólogoencubierto, que elabora su sistema antes de abrir losojos a la realidad y que, después, a la fuerza, encaja esarealidad en la estructura preconcebida.

La actitud de observar las afirmaciones de muchosautores con espíritu crítico debe hacerse especialmenteintensa en el caso de que esos tratadistas sean estudio-sos del derecho público. Y es que una característicapeculiar de la construcción científica del derecho ad-ministrativo español ha sido su desenfrenada y peli-grosa porosidad de la doctrina extranjera (VILLAR PA-LASI, Derecho..., pág. 7), olvidándose de que, comoseñalaba ORTEGA, las formas de cultura —y el derechoes una de ellas— son intransferibles.

A la vista de la construcción teórica expuesta, en elMedioevo, en la Modernidad y hasta bien entrada lapasada centuria, la irresponsabilidad del príncipe y dela Administración han sido completa. Ahora bien, talafirmación se contradice con las fuentes históricas. Escierto que no hubo en el pasado una afirmación de laresponsabilidad tan amplia como la presente, pero deeso a negar la responsabilidad pública va un largo tre-cho. La responsabilidad vigente es fruto de la sociedadmasa, del hombre masa, como bien expuso ORTEGA:“Imagínese que sobreviene en la vida cualquier dificultad,conflicto o problema: el hombre masa tenderá a exigir queinmediatamente lo asuma el Estado, que se encargue di-rectamente de resolverlo, con sus gigantescos e incontables

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medios”. Pero que antes de la aparición del hombremasa hubo responsabilidad pública es innegable. Máscuando los dos principios sobre los que los juristas re-gios construyeron el dogma de la irresponsabilidad delpríncipe no son ciertos. El aforismo “princeps legibussolutus” es una interpolación del Digesto, demostróCALASSO en su tesis doctoral. “Lo que el príncipequiere tiene vigor de ley” es otra interpolación de laSumma Rolandina, según acreditó MEIJERS (Etudesd’histoire du droit, IV, Leyde, 1966, págs. 190 y ss.)hace ya casi un siglo.

La responsabilidad civil del poder público se deri-va originariamente de su actuación como titular de unpatrimonio, en donde se acerca a la figura de un parti-cular. En la monarquía visigoda, en la que se distin-guía entre los bienes que el rey ganaba en el reinocomo pertenecientes a éste y los que heredaba, com-praba o adquiría a título privado y de los que podíadisponer libremente, se prevenía la restitución por élde aquellos bienes que tomaba por fuerza o engaño.En la Reconquista, y procediendo de Italia, se genera-lizó la figura del procurador fiscal, que representaba almonarca en las causas patrimoniales y en todas las quese asimilaba a un particular. Por este camino, en el rei-no de Aragón se fue más allá, por cuanto se admitióque cualquier individuo podía tener acción personal oreal contra el rey y recurrir para ello al Justicia, contracuya sentencia podía apelar el procurador fiscal al mis-mo rey (LALINDE ABADIE, Derecho histórico español,Barcelona, 1974, pág. 308).

No procede hacer la historia de dicha responsabili-dad. Ni de exponer un rimero de casos. Pero sí intere-sa entresacar algunos.

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Corre el siglo X. Hay corte en León. Condes, pró-ceres y prelados acuden a la llamada del Rey Ramiro.El día en que el obispo Dulcidio aguarda para besar lamano de Ramiro, platicando con el conde Osorio Gu-tierrez, hijo de Gutier Osóriz, sus siervos y criados dis-ponen las acémilas para emprender la marcha hacia elalfoz de Salamanca, lugar donde el obispo ha levanta-do nuevas aldeas y consagrado nuevas iglesias. Lo ha-cen en la posada del obispo, frontera al monasterio deSantiago. Los familiares del prelado están cargando enuna mula la valija del magnate. Llevan en ésta, entreotras cosas, ricas preseas eclesiásticas, adquiridas en elmercado, un cáliz de cincuenta sueldos galicanos, dosparejas de candelabros y lucernas, mercadas en ciensueldos, y una cruz de oro, adornada con rica pedreríay de valor equivalente al de otras piezas. No han ter-minado sus tareas, cuando en la calle se forma un tu-multo. Un jinete, al trote largo de su bestia, pasa juntoa la posada. Al instante, otro grupo de jinetes, gentearmada, de sayones, con Sisnando Menéndez al frente,le persigue. Mala fortuna. La gente armada, los sayo-nes del rey, que persiguen al caloñero, al criminal, ensu rápido pasar, provocan la caída de la valija del obis-po Dulcidio. Las preseas, el cáliz de cincuenta sueldosgalicanos y la gran cruz de oro se quiebran. Vuelve elobispo Dulcidio del besamanos y recibe la noticia. Lascosas desbaratadas tienen gran valor. Ordena suspen-der la salida. Llama a Gurdesindo y le ruega que se en-cargue, como adsertor, de reclamar ante el Rey losdaños causados por su gente. Unos días después, en elsalón del Rey, sentado éste en su cátedra de madera, deancho asiento y respaldo alto, ornado con recuadros eincrustaciones de metal y de hueso, ante Rodrigo

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Muñoz, alférez del monarca, Fernando, primiclerus,dos consiliarii de Ramiro, y otros muchos magnates ycondes, Gurdesindo expone de manera minuciosa loocurrido y los daños causados por los hombres delRey. Pide cien sueldos galicanos. Froilaz, el milites re-gis, habla después. Y contesta, contando que se perse-guía a un caloñero y que, fortuitamente, sus hombresderribaron la valija del obispo. Termina. El Rey, antesde decidir, oye a Oveco, obispo de León, quien diceque su gente, la del rey, ha causado mal a quien es jus-to. El Rey se levanta y ordena: ¡Por el daño de mi gen-te, que paguénse los cien sueldos! La escena, resumi-da, está tomada de los “Documentos para el estudio delprocedimiento judicial en Castilla en la Edad Media” deDon Claudio Sánchez Albornoz (Buenos Aires, 1958,pág. 117). Es un caso, quizás el primero, de responsa-bilidad del servicio de “policía”, aunque no es lícitousar este vocablo para aquel tiempo y, de cualquiermanera, y en el sentido actual, antes del siglo XIX. Porcierto, que Gurdesindo, el adsertor, le cobró al obispoDulcidio, por su labor profesional, tres cueros de bueyllenos de grano. Una buena minuta, a la vista de otrosdocumentos recogidos por Don Claudio.

¿Caso único el trascrito? No. En los dos siglos si-guientes, Guillermo Cara de Sapo recibió cinco suel-dos por quedar cojo tras ser atropellado por una ca-rreta del Rey. Esteban Malaspulgas, dos sueldos porexcederse los hombres del rey en la exigencia de su de-recho de hospitalidad; la primera indemnización co-nocida por una requisa. Fernando Cara de Burro, unsueldo por perder su burra a consecuencia de la caídade una teja del palacio del Rey en León. Esteban elPerolero, dos sueldos por perder un brazo, tras recibir

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un flecha lanzada por un hombre del rey, siendo ajenoa la pelea (LAGARRETA, Colección de documentos medie-vales, Toledo, 1947).

El Fuero de Usagre preveía que los dueños de loscarros que se rompieran por caer en huecos de los ca-minos del pueblo recibirían tres dineros (UREÑASMENJAUD, El Fuero de Usagre, Madrid, 1907, pág.13). La doctrina creada por la Sección 6ª del Consejode Estado durante los años sesenta de la pasada centu-ria tenía ya, al momento de su invención, setecientosaños de antigüedad. Los ejemplos se pueden multipli-car: en el mercado, en el camino. Luis GARCÍA VALDE-AVELLANO en su obra “El mercado en León y Castilladurante la edad media” (Madrid, 1974) y Rafael GI-BERT en su artículo “La paz del camino” en el Anua-rio de Historia del Derecho de 1957 y 1958 citanotros casos.

Lo mismo ocurrió en Francia. Baste mencionar loscasos de reconocimiento de responsabilidad del Rey,hechos por Doña Blanca de Castilla, madre de SanLuis (BERGER, Histoire de Blanche de Castille, reine deFrance, París, 2000).

No procede extenderse más. Pero sí dar cuenta deun caso suscitado con ocasión de la construcción de laCasa de la aduana, el actual Ministerio de Hacienda.Un viejo soldado vivía en una de las casas a tejavanaque existían en lo que hoy es la calle de la Aduana. Lainexistencia de edificación en el solar de los números 5y 7 de la actual calle de Alcalá, le permitía ver pasar alRey Carlos, en su coche, cuando iba al Retiro. Perocuando se construyó el edificio, el buen soldado per-dió la vista. Y, sin más, se dirigió al Rey pidiendo unacompensación por la pérdida de la vista de su paso,

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“única satisfacción que podía tener ya a las alturas desu achacosa vida”. Hoy, los tribunales y el Consejo deEstado, hubieran desestimado la reclamación. La fuer-za de los conceptos es tal que el reclamante no tendríaoportunidad de ver amparada su solicitud. La doctri-na de los teóricos y catedráticos se impondría. El an-ciano soldado tendría la obligación de soportar eldaño, puesto que no se trataría de una lesión antijurí-dica. Pero, el Rey Carlos, ignorante de los conceptosjurídicos abstractos, reconoció el derecho del soldadoa ver compensada su pérdida de vista y, en indemniza-ción, le otorgó una vivienda en la azotea de la Casa dela Aduana, que hizo que ésta no tuviera carácter simé-trico hasta la reforma de 1929, según contaba JORDA-NA DE POZAS.

La irresponsabilidad del príncipe y de la Adminis-tración no fue tan absoluta como se suele afirmar. Esmás, fue una adquisición de los juristas regios en lostérminos antes expuestos. Los curiales impusieron susconceptos y opiniones, construidos en el derecho in-termedio sobre el derecho romano. Y, como siempre,cuando el derecho se hace técnica, entonces se ignorala justicia, se orilla el sentido común y se perjudica asu destinatario: al hombre.

6. Así las cosas, se puede señalar que trabajosa-mente la idea de irresponsabilidad, aunque no siemprede manera absoluta, fruto de la labor de los juristas, seasentó en nuestro ordenamiento. Interesa, no obstan-te, detenerse brevemente en la situación existente en elsiglo XIX.

La irresponsabilidad de la Administración era sos-tenida por la doctrina. Esa doctrina, que copió tanto y

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tan bien a los franceses, hizo suya la idea gabacha de“lo natural de la soberanía es imponerse” y, por ende,no debía indemnizar daño alguno. En los libros deVALERIOLA (1798), DOU Y BASSOLS (1808), ORTIZDE ZÚÑIGA (1841), CRISTÓBAL BORDIU (1836), PA-CHECO (1843), AGUSTÍN SILVELA (1839), POSADAHERRERA, COLMEIRO, SANTAMARÍA DE PAREDES(1885) y PELAEZ DEL POZO, no hay referencias a laresponsabilidad.

No era sin embargo tan tajante la posición de lajurisprudencia y del Consejo de Estado. Baste estebotón de muestra.

La Real Orden de 4 de diciembre de 1882, adop-tada conforme al dictamen del Consejo de Estado, de-claró la responsabilidad del Estado por los daños en elejercicio normal y regular del poder público, tras seña-lar que:

“Considerando que los funcionarios públicos en los asun-tos del servicio no obran libre y arbitrariamente, sino conarreglo a las instrucciones y reglamentos que regulan susrespectivas atribuciones y deberes, y es evidente que el Es-tado que obliga a sus servidores a seguir una conductadeterminada se coloca en la situación del mandante paracon el mandatario en cuanto éstos cumplen el mandato;es decir, que no obran por cuenta propia sino por la perso-nal individual o jurídica que les dió el encargo.Considerando que sería muy injusta la situación del em-pleado... que cumpliendo las disposiciones de las ordenan-zas o de los reglamentos se viera por ello amenazado a cadainstante con la perspectiva de un pleito de daños u otrosconceptos, sólo por haber cumplido los preceptos legales.Considerando que cuando un funcionario público es de-mandado judicialmente por consecuencia de los actos queejerce en cumplimiento del servicio que se le encomienda,y siempre que se ajuste a las prescripciones reglamenta-

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rias, hay méritos para considerar demandada a la Ad-ministración, y debe mostrarse parte a su nombre el Mi-nisterio Fiscal...”.

Los hechos que dieron lugar a la litis fueron los si-guientes: el Interventor de la Aduana de La Línea deGibraltar ordenó al dueño de un carruaje que pusiesede manifiesto los fondos o huecos del mismo, sospe-chando que, dentro de ellos, podrían ir ocultos géne-ros de adeudo. Habiéndose negado el dueño, se pro-cedió a la rotura del vehículo y se comprobó que noexistía resguardo alguno. El dueño del carruaje de-mandó al Interventor de la Aduana ante el JuzgadoMunicipal, resultando condenado el Interventor. ElJuez de Primera revocó la sentencia. Incardinado elpleito en la jurisdicción contenciosa, el Tribunal Con-tencioso-administrativo declaró la responsabilidad dela Administración.

Este criterio se vio reiterado en muchas ocasionespor los tribunales de justicia, en las más dispares ma-terias.

Los daños causados por las obras públicas fueronespecialmente considerados. La Sentencia del TribunalSupremo de 7 de julio de 1882 obligó a un Ayunta-miento a indemnizar los perjuicios causados por lasobras de adoquinado de una calle que, al elevar el ni-vel de ésta, produjeron la acumulación de aguas plu-viales y la inundación de una vivienda. Por Real Or-den de 14 de enero de 1889, se condenó al Estado aindemnizar al dueño de una finca por los daños sufri-dos en su vivienda a consecuencia de la rotura de unacañería del Canal de Isabel II.

Los daños causados por el servicio de policía mu-nicipal también eran indemnizables por la Administra-

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ción. Así por Real Orden de 31 de mayo de 1880, sedeclaró la legalidad del acuerdo municipal por el quese ordenaba la desaparición de bancos o poyos adheri-dos a las casas, por oponerse al libre tránsito, pero conel derecho de los dueños a ser indemnizados.

Y los derivados de actuaciones urbanísticas debíanser resarcidos. Así por Real Orden de 15 de julio de1878, el Gobierno ordenó a un Ayuntamiento a queindemnizara a un particular autorizado para construiruna casa en un solar, que después se acreditó que erapúblico, con el coste de las obras iniciadas, afirmandoque “no debiéndose imputarse al particular la falta come-tida por el Ayuntamiento, y habiendo procedido aquél debuena fe al dar principio a la edificación de su casa, elacuerdo posterior del municipio debe envolver la repara-ción de los perjuicios sufridos por el particular”.

Y, en fin, eran indemnizables por el Estado los per-juicios causados a consecuencia de la incautación yocupación errónea de una finca particular, creyendoque estaba desamortizada, perjuicios que se concreta-ban en el pago de los alquileres no cobrados por losdueños, según prevenía el Real Decreto Sentencia de20 de mayo de 1885.

El fundamento de todas las resoluciones citadas—y de otras muchas— era la equidad, que exigía, bienque nadie sufriera individualmente un daño produci-do por un acto que favorecía a la colectividad, bienque nadie sufriera un daño que menoscabara un dere-cho civil propio. GALLOSTRA Y FRAU, Oficial Letradodel Consejo de Estado, lo dijo con claras palabras(1885):

“El fundamento de la obligación de indemnizar sehalla en el principio de equidad que exige que na-

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die sufra individualmente un daño producido porun acto que favorece a la colectividad. El princi-pio ‘qui iure suo utitur neminem dedit’ tiene unaacogida singular en el campo del derecho público,que no coincide con el sentido que recibe en elderecho privado. En éste, los derechos son deigual grado y vigor; en el público, los derechos delos particulares, aunque perfectos, deben cederdonde el interés público lo exija, ante los derechosdel Estado. Mas como hemos indicado, el poderpúblico debe indemnizar los sacrificios especialesque imponga a los ciudadanos, a fin de restablecerel equilibrio, roto en detrimento de algunos y enprovecho de la totalidad. De esta suerte se hacencompatibles los derechos de la sociedad y los delos individuos”.

7. Así las cosas, se publicó el Código Civil en1889. El principio rector en materia de responsabili-dad venía establecido por el artículo 1902 del CódigoCivil

“El que, interviniendo cualquier género de culpa o negli-gencia, causa un daño a otro está obligado a repararlo”

El artículo 1903 enumeraba los casos en que sedebía responder si se trataba de daños causados portercero. En su párrafo quinto, regulaba la responsabili-dad del Estado diciendo:

“El Estado es responsable por este concepto, cuando obrapor mediación de agente especial; pero no cuando el dañohubiere si causado por el funcionario a quien propiamen-te corresponda la gestión practicada, en cuyo caso seráaplicable lo dispuesto en el artículo anterior”.

La responsabilidad, según el Código Civil, se fun-daba —funda— en la culpa. En el artículo 1902, en la

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culpa in comittendo o in omittendo; el artículo 1903, enla culpa in eligendo.

8. Ahora bien, pese a lo que se dice y pudierapensarse, tras la promulgación del Código Civil, la si-tuación no cambió tanto. La reluctancia natural de losTribunales a la aceptación de las nuevas normas hizoposible la existencia de un singular estado de cosas.

De un lado, es cierto que una corriente jurispru-dencial y doctrinal se aferró al tenor del artículo 1903,haciendo además una interpretación restrictiva de sutenor que condujo a su inaplicación.

Una sentencia de 6 enero de 1898 declaró la irres-ponsabilidad del Estado ocasionados por culpa o ne-gligencia de sus funcionarios. Además, el Tribunal Su-premo afirmó que el Estado sólo respondía cuandoactuaba mediante agentes especiales; esto es, cuandono fueran los funcionarios ordinarios. Por agente es-pecial se entendió precisamente lo contrario de fun-cionario permanente establecido para gestión de don-de el daño dimanaba. El agente especial no fue locali-zado. NAVARRO RUBIO, Letrado del Consejo deEstado, siguiendo lo expuesto pocos años antes porDon Segismundo ROYO FERNÁNDEZ-CAVADA (“Laresponsabilidad de la administración”, Madrid, 1933,pág. 81), lo calificó de “agente inencontrable”. Nohubo ni una sola sentencia del Tribunal Supremo enque se determinara quién era agente especial. La sen-tencia de 18 de mayo de 1904 aclaraba que “agenteespecial es el que recibe un mandato o comisión con-creta y determinada, ajena al ejercicio de su cargo, sies funcionario público, para que en representación delEstado y obligándole, como mandatario suyo, cumpla

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el encargo que se le confía”. Las sentencias de 8 de ju-lio de 1911 y 18 de febrero de 1914 reiteraron dichocriterio. Aquélla decía que “agente especial es aquél aquien el Estado otorga mandato o comisión concreta paraun acto o efecto determinado”.

La construcción del Código Civil condujo a lairresponsabilidad del Estado en la generalidad de loscasos. La justificación a dicho planteamiento era la deque la responsabilidad del Estado únicamente era ex-plicable por la culpa en elegir sus propios agentes yque esta culpa únicamente se podría suponer cuandoactuase por agente especial pero no cuando lo hacía através de sus funcionarios. Y es que la elección de losfuncionarios estaba regulada por un procedimientoobjetivo que tendía a selección de los más aptos, de talsuerte que no era concebible que la Administraciónincurriera en culpa. Esta era la construcción de la res-ponsabilidad en el derecho patrio que llevó a la irres-ponsabilidad pura y simple de la Administración (Sen-tencia de 18 de mayo de 1904).

En otros términos, la interpretación dada por la ju-risprudencia y una parte de la doctrina al artículo1903 del Código Civil llevó a la afirmación de que,cuando el daño había sido producido por un acto cul-pable de un funcionario, el Estado no respondía. Sólolo hacía el funcionario. Y tal regla únicamente quebra-ba en el caso de que se tratara de un agente especial,nombrado ad hoc (ROYO FERNÁNDEZ-CAVADA, op.cit., pág. 81).

La exigencia de responsabilidad al funcionariotampoco era fácil. En especial, tras la ley Maura de 5de abril de 1904, toda vez que se exigía, como requi-sito inexcusable, la previa reclamación por escrito de

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la observancia de la norma de cuya infracción habríade surgir luego la responsabilidad (GARCÍA DE ENTE-RRIA, Curso de derecho administrativo, vol. II, Madrid,2002, pág. 369).

La interpretación restrictiva perduró sobre todo enla jurisdicción civil hasta fechas tardías. Pero, tambiéninfluyó notablemente en la jurisdicción contencioso-administrativa. Baste señalar que es invocada, de ma-nera indirecta, por la Sentencia de 2 de octubre de1931, de la Sala de Contencioso-administrativo delTribunal Supremo. El caso era el siguiente: Con moti-vo de la Sanjuanada, por Real Orden de 2 de julio de1926 se impusieron unas multas: al Conde de Roma-nones, medio millón de pesetas; a Aguilera, 200.000pesetas; al General Weyler y a Don Gregorio Ma-rañón, de 100.000 y otras de inferíor cuantía a diver-sas personas, entre las que se encontraba, MarianoBenlliure, con 2.500 pesetas. Caída la Dictadura, porReal Decreto Ley de 13 de marzo de 1930, se permi-tió a los sancionados recurrir contra los actos de im-posición. Marañón lo hizo, pidiendo la anulación de laresolución, la devolución del importe pagado y la in-demnización de daños y perjuicios. La referida senten-cia anuló la resolución, pero no reconoció el derecho apercibir la citada indemnización por una cuestión decompetencia, invocando precisamente el artículo 1903del Código Civil (MARTÍN-RETORTILLO, Las sancionesde orden público en derecho español, Madrid, 1973, págs.44 y ss.).

9. Pero, pese a lo establecido en el Código Civil,una buena parte de la jurisprudencia y doctrina admi-nistrativa siguió declarando la responsabilidad de la

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Administración pública con base en la equidad. Se ig-noró el artículo 1903. Pese a las protestas de algunassentencias, como la de 7 de octubre de 1901 que afir-maba que “la equidad no puede ser fundamento de los fa-llos de la jurisdicción contencioso-administrativa”, la ideade que “es naturalmente equitativo que nadie se enri-quezca con perjuicio de otro” (Hoc natura aequum estneminem cum alterius detrimento fieri locupletiorem)(Digesto, lib. XII, tit. VI, frg. 14) latió en numerosassentencias y pronunciamientos del Consejo de Estado.Tanto que generó una reacción: la afirmación recogidaen numerosas sentencias de que la Administraciónpodía acoger las razones de equidad en materia discre-cional, pero no los tribunales.

Así la Real Orden de 21 de abril de 1913 declaróla responsabilidad de un Ayuntamiento en un caso enel que se habían variado las obras de desagüe de un la-vadero público, causando daños a la finca de un parti-cular. En dicha Real Orden, se decía: “si bien es de laexclusiva competencia de los Ayuntamientos adoptar lasmedidas oportunas sobre policía, salubridad e higiene de lospueblos, los acuerdos que sobre tales extremos tomen dentrodel círculo de las atribuciones que las leyes les confieren nopueden extenderse a privar de sus propiedad a los particu-lares ni a imponerles serdidumbres”.

Por su parte, la sentencia de 6 de julio de 1917 de-claró la responsabilidad del ramo de Guerra en el si-guiente caso: Un catedrático de cirugía tenía estableci-da una clínica operatoria. En un solar lindante con sulaboratorio se construyeron unas cuadras para el ramode Guerra y produjeronse las emanaciones consiguien-tes, que alejaron a los operados y enfermos de la clíni-ca, obligando a su propietario a clausurarla. Hoy se

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diría que era una carga general y, por ende, se desesti-maría su petición de resarcimiento.

Las sentencias de 24 de marzo de 1911 y 2 y 15de abril de 1912 afirmaron la obligación de indemni-zar a los fabricantes de fósforos, cuya industria fuemonopolizada por la Hacienda.

La sentencia de 17 de diciembre de 1902 declaróla responsabilidad de un Ayuntamiento en relacióncon unos propietarios quienes, después de haber edifi-cado ajustándose a la línea que el Ayuntamiento lesseñaló al autorizar la obra, fueron obligados a retran-quearse posteriormente en virtud de otro acuerdo queamplió la anchura de la vía pública. Lo mismo se dijoen otras sentencias, como la de 21 de febrero de1912. Hoy se hubiera afirmado que los propietariostenían la obligación de soportar el nuevo acuerdo mu-nicipal.

La Real Orden de 6 de agosto de 1905 declaró laresponsabilidad de un Ayuntamiento, en concreto, elde Puente Genil, en el siguiente caso: Doña TrinidadRodríguez era propietaria de una finca de olivar, lla-mado San Luis, en la que existía una fábrica de yeso,que alimentaba con leña que apilaba en sus inmedia-ciones; el Ayuntamiento de Puente Genil acordóprohibir tal almacenamiento; la propietaria reclamódiciendo que se le privaba de combustible, que se leocasionaban perjuicios y que debían ser indemniza-dos. Así se declaró.

Y, por último y para no hacer muy prolija este ri-mero de resoluciones, debe citarse la Real Orden de30 de diciembre de 1926, citada por numerosos auto-res como único y singular pronunciamiento declarati-vo de responsabilidad. Se trataba de un caso en el que

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un hidroavión de la Aeronáutica Naval, viéndose enapuros hubo de realizar un amerizaje sobre una en-cañizada. Promovida la reclamación por el titular delos bienes, se declaró la responsabilidad del Estado.Los organismos consultados, incluso el Consejo deEstado, decidieron que, aun cuando faltaba un precep-to legal expreso en que basar la responsabilidad delEstado,

“no obstante... salta a la vista la injusticia que entrañaque los perjuicios que de modo fortuito se causan con de-plorable frecuencia a consecuencia del peligroso servicio deAviación recaigan exclusivamente sobre la persona queeventualmente lo sufra en sus bienes, pues sería, sinduda, más equitativo que tales daños los soportara y su-fragase la colectividad nacional, o sea el Estado”

de tal suerte que, como dijo el Consejo de Estado eneste asunto, el fundamento jurídico para indemnizardebía encontrarse en “el deber de resarcir los perjuiciosquien recibe el provecho; es decir, el interés público obligadocon el interés privado, por razones de equidad”.

En otros términos, por razones de equidad y coninvocación del principio “ubi emolumentum, ibi onus”,se admitió el deber de resarcir los perjuicios por quienrecibe el provecho.

10. La equidad como fundamento de la respon-sabilidad del Estado tuvo también su reconocimientolegal. En efecto, no obstante lo expresado por el Có-digo Civil, una serie de leyes especiales pusieroncoto a la inmunidad del Estado en materia de res-ponsabilidad. Ya antes de la promulgación del Códi-go Civil, la Ley de Aguas de 13 de junio de 1879había previsto diversos casos de indemnización en

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los artículos 156, 162 y 183. La Ley de la Jurisdic-ción Contencioso-administrativa de 1880 en su ar-tículo 84, relativo a la suspensión de las sentencias;la Instrucción de Sanidad; el Reglamento de Epizoo-tias y una serie de legislación casuística, para supues-tos muy concretos, admitieron el principio de res-ponsabilidad. En lo tocante a sacrificios legítimos, laregla fue la indemnización. Esta serie de leyes espe-cies afirmaban la indemnización del Estado para to-dos los casos de sacrificios explícitamente impuestos.Ahora bien, en todo caso persistía la irresponsabili-dad para aquellos daños que eran los más importan-tes cuantitativamente.

Conviene enumerar, simplemente, los casos con-cretos en los que se preveía en nuestro ordenamientojurídico la responsabilidad pública.

El artículo 156 de la Ley de Aguas de 13 de juniode 1879 disponía:

“Siempre que para precaver o contener inundaciones in-minentes sea preciso, en caso de urgencia, practicar obrasprovisionales o destruir la existentes en toda clase de pre-dios, el alcalde podrá acordarlo, desde luego, bajo su res-ponsabilidad; pero en la inteligencia de que habrán deindemnizarse después las pérdidas y los perjuicios ocasio-nados, señalándose un 5 por 100 anual de interés desdeel día en que se causó el daño hasta que se verifique laindemnización. El abono de esta indemnización correrá,respectivamente, a cargo del Estado, de los Ayuntamien-tos o de los particulares, según a quien pertenezcan losobjetos amenazados por la inundación y cuya defensahaya ocasionado los daños indemnizables y con sujeción alas prescripciones del Reglamento”.

Por su parte, el artículo 162 de la misma Ley pre-venía:

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“En casos urgentes de incendio, inundación u otra cala-midad pública, la autoridad o sus dependientes podrándisponer instantáneamente y sin tramitación ni indem-nización previa, pero con sujeción a Ordenanzas y Re-glamentos, de las aguas necesarias para contener o evitarel daño. Si las aguas fuesen públicas, no habrá lugar aindemnización; mas si tuviesen aplicación industrial oagrícola y fuesen de dominio particular, y con su distrac-ción se hubiese ocasionado perjuicio apreciable, será ésteindemnizable”.

Y, por último, el artículo 183 de la Ley de 1879establecía:

“Se indemnizará a los que tengan derecho al aprovecha-miento de aguas públicas para riegos por los daños que lesocasione su interrupción por causa de ejecución de obraspara pantano”.

Por otro lado, la Ley de Puertos de 19 de enero de1928, trasunto de la de 1880 en este punto, preveíaen su artículo 47:

“En el caso de que hubieran de ejecutarse en un puertopor el Estado, por las Diputaciones o por los Ayunta-mientos, obras declaradas de utilidad pública, y para re-alizarlas fuera preciso utilizar o destruir las construidaspor particulares, en virtud de concesiones que les hubie-ren sido otorgadas, sólo tendrían derecho los concesiona-rios a ser indemnizados del valor material de dichasobras, previa tasación pericial ejecutada conforme a lasprescripciones del Reglamento general para la ejecuciónde esta Ley”.

La Ley de Jurisdicción Contencioso-administrativade 1888 establecía en su artículo 84, en la forma enque quedó redactada tras la Ley de 5 de abril de 1904,que “el Consejo de Ministros podrá acordar con carácter

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extraordinario la suspensión o inejecución de las sentenciasde los Tribunales Contenciosos, fundándose en una de lascuatro causas siguientes: 1ª Peligro de trastorno grave delorden público; 2ª Temor fundado de guerra con otra po-tencia; 3ª Quebranto en la integridad territorial del terri-torio nacional; 4ª Detrimento grave de la Hacienda Pú-blica. La Sala de lo Contencioso-administrativo, si se tratade suspensión temporal de todo o parte de la sentencia, o elTribunal Supremo en pleno, si el Gobierno hubiera acorda-do que no se ejecute la sentencia en todo o parte, señalaránla indemnización que deba satisfacerse al interesado por elaplazamiento o inejecución”.

El Reglamento de lo Contencioso-administrativode 22 de junio de 1894, para la ejecución de la Ley,determinaba que correspondían a la potestad discre-cional y, por consiguiente, no eran impugnables en víacontenciosa las cuestiones que, por la naturaleza delos actos de los que nacían o de la materia sobre la queversaban, pertenecieran al orden político o de gobier-no, o afectaran a la organización del Ejército o a la delos servicios generales del Estado, y las disposicionesde carácter general relativa a la salud e higiene públi-cas, al orden público y a la defensa del territorio, “sinperjuicio del derecho a las indemnizaciones a que puedandar lugar tales disposiciones”.

La Instrucción General de Sanidad de 12 de enerode 1904 establecía en su artículo 192 que “cuando lagarantía de la desinfección exija destrucción o deterioro deun objeto, deberá su dueño ser indemnizado por el Ayun-tamiento”.

La Ley de Epizootias, de 1 de marzo de 1909, dis-puso en su artículo 9 que “previa aprobación de la Di-rección General de Arquitectura, podrá disponerse el sacri-

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ficio de animales atacados de enfermedades infecto-conta-giosas, mediante indemnización al dueño en la forma ycuantía de la tasación que por cada enfermedad se deter-minará en el Reglamento... Procederá también la indem-nización por los animales que mueran a consecuencia deinoculaciones ordenadas a propuesta del Inspector Generalpor la Dirección de Agricultura, que será la única compe-tente para acordarlas”. Y, en desarrollo del mencionadoprecepto, el artículo 126 del Reglamento de 6 de mar-zo de 1909 prevenía que “... la Dirección General deAgricultura podrá disponer el sacrificio de animales ata-cados o sospechosos de enfermedad de enfermedad infecto-contagiosa...; pero entendiéndose que el sacrificio con in-demnización de animales enfermos es siempre facultad delministerio de Economía Nacional y nunca un derecho delos dueños de los animales”. Es más, el artículo 9 de laLey citada preveía que “no tendrán derecho a esta in-demnización los propietarios que no hubiesen dado partede la existencia de la enfermedad o hubieran infringidolas disposiciones reglamentarias”. Regulación ésta que secompletaba con las previsiones de los artículos 129 y130 del Reglamento que establecían que, cuando elanimal mandado sacrificar como sospechoso resultarasano al practicarse la autopsia, se abonará por él el va-lor total en que hubiere sido tasado. Asimismo cuan-do, para cortar de raíz un foco, el Ministerio acordarael sacrificio de todos los animales del sitio peligroso,se indemnizaría el total valor comercial de los que sa-crificaren estando sanos.

Hubo otros casos tales como las leyes de 31 dediciembre de 1945, sobre indemnización de muerteso incapacidades ocasionadas por el uso de armas porlas fuerzas militares o de orden público y sobre pen-

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siones por inutilidad a colaboradores de la fuerzapública.

11. La afirmación de responsabilidad en algunosámbitos concretos tuvo su contrapunto la negativa ta-jante en otros. Baste en tal sentido recordar la previ-sión contenida en el artículo 441 del Reglamento parael régimen y servicio interno del Cuerpo de Telégra-fos, aprobado por Orden Ministerial de 29 de no-viembre de 1900, que declara que “El Estado no aceptaresponsabilidad alguna respecto al servicio de telegrafía”,por lo que “los errores cometidos por telégrafo no dan lu-gar a indemnización de ningún género”.

12. Las numerosas reclamaciones por daños pre-sentadas frente a la Administración a título de equidadhicieron que se previera legalmente su articulación ydio lugar a un completo cuerpo de doctrina.

La Ley de Contabilidad y Hacienda Pública de 1de julio de 1911 establecía en su artículo 24 que:

“Ninguna reclamación contra el Estado, a título dedaños y perjuicios o a título de equidad, será admitidagubernativamente pasado un año desde el hecho en quese funde el reclamante, quedando únicamente duranteotro año el recurso que corresponda ante los tribunales or-dinarios competentes a que habrá lugar en su caso, comosi hubiera sido denegado por el Gobierno”.

Y, al resolver las reclamaciones a título de equidad,la Administración y los tribunales declararon que elderecho de indemnización no podía ser fuente de ri-queza, sino sólo compensación justa del daño (Senten-cia de 13 de abril de 1909); que la reclamación en equi-dad no exoneraba al reclamante de tener que probar

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los hechos y el daño (Sentencia de 19 de mayo de1896); que no procedía abonar indemnización algunacuando el reclamante se beneficiaba de la obra públi-ca, como en el caso en que la Administración habíaconstruido una alcantarilla, cubriendo un arroyo porel que discurría aguas sucias, con gran beneficio parael propietario colindante al arroyo (Real Decreto sen-tencia de 20 de mayo de 1880)...

Por otra parte, existía ya eso que se ha dado llamaren “via crucis jurisdiccional del lesionado”; que se hapretendido resolver en múltiples ocasiones; la últimavez, con la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, modifi-cada por la 4/1999, de 13 de abril, y por la Ley Orgá-nica del Poder Judicial y que, pese a todo, las SalasPrimera y Cuarta del Tribunal Supremo, por ignoran-cia inexcusable o rebeldía contumaz, han seguido ig-norando. Existía ya la cuestión de la competencia paraconocer de las reclamaciones. No es el lugar para ha-cer un pormenorizado estudio de la materia. Basteseñalar que la jurisdicción ordinaria y la contencioso-administrativa conocieron de asuntos de responsabili-dad, siendo frecuentes las disputas y oscuras las dispo-siciones legales. Baste un ejemplo: el artículo 253 dela Ley de Aguas de 1879 atribuía la competencia paraconocer de las reclamaciones a la jurisdicción ordina-ria y los artículos 120 y 121 de la Ley General deObras públicas a la jurisdicción contencioso-adminis-trativa. En materia de daños causados por un Ayunta-miento con ocasión de obras de encauzamiento, en in-terpretación siempre de los mismos preceptos, la deci-sión de competencia de 16 de septiembre de 1897declaró la de la jurisdicción ordinaria, al igual que lasdecisiones de 15 de noviembre de 1882, 25 de sep-

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tiembre de 1895, 9 de julio de 1919, entre otras; sinembargo, dijeron lo contrario las decisiones de 18 deabril de 1893, 16 de agosto de 1896, 16 de mayo de1905, 10 de febrero de 1909.

13. El Código Penal de 1932 introdujo, en el ar-tículo 22, la responsabilidad estatal por los daños cau-sados en el ejercicio ilegal del poder público. No setrataba de una responsabilidad directa, sino subsidia-ria, del Estado y demás entes públicos por los delitosy faltas en que hubiesen incurrido sus empleados y de-pendientes o servidores en el desempeño de sus fun-ciones. En el mismo sentido se introdujo la corres-pondiente previsión en el Código de Justicia Militarde 1945 que, en su artículo 206, preveía la responsa-bilidad civil y subsidiaria del Estado por insolvenciadel culpable, perteneciente al Ejército, y a condiciónde que la responsabilidad se derivara de delito o faltacometidos con ocasión de ejecutar un acto de servicioreglamentariamente ordenado.

14. El derecho militar es, junto con el canónico,el cuerpo jurídico más perfecto de los que la historiaha originado. Y también en el ámbito de la responsa-bilidad por los daños de guerra tuvo las primeras re-glas de indemnización.

Ya Las Partidas (Partida II, título XXV) regulaban“las enmiendas que los omes an de rescebir por losdaños que resciben en las guerras”. La segunda ley dedicho título trataba de “Como deven ser fechas las en-miendas de los daños que los omes resciben en suscuerpos”. Distinguía las compensaciones que debíanrealizarse según caiga cautivo, “si fuese ferido de ma-

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nera que non perdiesse miembro” o “si acaesciese quealguno fuese ferido de guisa que fincare lisiado”, sien-do minuciosa la distinta ponderación económica quese hace de cada una de las heridas. La tercera ley esta-blecía la indemnización que había de otorgarse a quie-nes murieron. La ley cuarta determinaba las medidas aadoptar para evitar que los hombres, llevados por lacodicia, pidieran más de lo que habían perdido.

La ley de 9 de abril de 1842 estableció, por su par-te, que “se reconoce como una obligación de la Nación elindemnizar los daños materiales que en las propiedades delos españoles que se han mantenido fieles a las causas de lapatria del Trono de Isabel II y de la libertad, han hechoslos facciosos desde primero de octubre de 1833 hasta el finde agosto de 1840, y los que durante dicha época se hanocasionado a los mismos, así en el ataque como en la defen-sa de las plazas, pueblos o edificios de la propiedad de lospueblos o de los particulares”.

El Decreto de 18 de julio de 1874 autorizó al Go-bierno para embargar los bienes de las personas quesirvieran a la causa carlista para indemnizar con suproducto a las personas perjudicadas los daños que lesfueren irrogados por actos que no fueren efecto nece-sario de la guerra. Es decir, se indemnizaban los dañosque no eran ineluctable consecuencia de la guerra. Enel mismo sentido se pronunciaba la Real Orden de 30de junio de 1879, que establecía que serían indemni-zables “los daños causados en la propiedad, siempre queconste evidentemente que se derivaron de órdenes y disposi-ciones de las autoridades competentes” y que no debíanser objeto de indemnización los daños causados poraccidentes inevitables de los combates. Y el modélicoReglamento para el servicio de Campaña de 5 de ene-

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ro de 1882 estableció con carácter general la indemni-dad de los daños causados en tiempo de guerra y con-secuencia de órdenes de las autoridades competentes.Tal planteamiento fue reiterado por los Reales Decre-tos Sentencia de 16 de agosto de 1880, 31 de marzode 1883 y 16 de mayo de 1886, siempre conforme alcriterio sentado por el Consejo de Estado.

La sentencia de 29 de octubre de 1904 declaró quelas normas antes citadas no eran aplicables a los dañoscausados en Cuba.

15. El avanzar del siglo pasado hizo que se pusie-ra de manifiesto la insuficiencia de la regulación legalen materia de responsabilidad. Los Estatutos provin-ciales y municipales de 1924 y 1925 flexibilizaron laregulación procedimental a la hora de exigir la respon-sabilidad de las corporaciones locales, pero no tocaronsus preceptos sustantivos.

En concreto, el artículo 175 del Estatuto Provin-cial prevenía que serían responsables las Diputacionesy comisiones provinciales que, aun cuando ejercieranatribuciones propias, cometieran infracciones mani-fiestas de ley o incurrieran en negligencia u omisióndel que resultare perjuicio a los intereses o serviciosque les estaban encomendados.

La Constitución de 1931 abordó la cuestión,compleja que se ha expuesto, si bien sólo formal-mente, por cuanto no fue objeto de desarrollo. Enefecto, dicho texto constitucional estableció en su ar-tículo 41:

“Si el funcionario público, en el ejercicio de su cargo, in-fringe sus deberes con perjuicio de tercero, el Estado o laCorporación a quien sirva serán subsidiariamente res-

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ponsables de los daños y perjuicios consiguientes, conformedetermine la ley”

Y, el artículo 106 previno que:

“Todo español tiene derecho a ser indemnizado de los per-juicios que se le irroguen por error judicial o delito defuncionarios judiciales en el ejercicio de sus cargos, con-forme determinen las leyes. El Estado será subsidiaria-mente responsable de estas indemnizaciones”.

Tales preceptos estuvieron inspirados en las pro-puestas de Don Antonio ROYO VILLANOVA, si bienfueron mutilados notablemente frente a la proposicióninicial, que, copiando las disposiciones germanas vi-gentes, afirmaban lisa y llanamente la responsabilidaddel Estado.

El desarrollo de los preceptos constitucionales fuemuy limitado. Sólo debe mencionarse el artículo 209de la Ley Municipal de 31 de octubre de 1935 que es-tableció que “las entidades municipales responderán civil-mente de los perjuicios y daños que al derecho de los parti-culares irrogue la actuación de sus órganos de gobierno ola de sus funcionarios en la esfera de sus atribuciones res-pectivas directa o subsidiariamente, según los casos”.

16. La Guerra Civil impuso un corte en la evolu-ción de progresiva afirmación de la responsabilidadpública que se reanudó, como señala GARCÍA DE EN-TERRIA, en 1945 con la Ley de Bases de Régimen Lo-cal y, en 1950, con la Ley de Régimen Local, que, re-cogiendo la legislación republicana municipal, la gene-ralizó para todas las corporaciones locales, precisandosu alcance al distinguir entre responsabilidad directa“cuando los daños hayan sido producidos con ocasión

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del funcionamiento de los servicios públicos o delejercicio de las atribuciones de la Entidad local, sinculpa o negligencia graves imputables personalmentea sus Autoridades, funcionarios o agentes” (artículo406, 2º) y una responsabilidad subsidiaria “cuandolos daños hayan sido causados por culpa o negligenciagraves imputables personalmente a sus Autoridades,funcionarios o agentes en el ejercicio de su cargo” (ar-tículo 409).

Además, se reguló entonces el único caso de res-ponsabilidad del Estado por daños causados sin ajus-tarse a derecho. El artículo 21 de la Ley de 17 de juliode 1948, sobre conflictos jurisdiccionales, preveía quelas autoridades administrativas suspenderían la trami-tación de los procedimientos en cuanto recibieran elrequerimiento de inhibición. No obstante, podíancontinuarlos si el Ministro competente lo acordaba enresolución fundada. Ahora bien, en tal caso y si lacuestión de competencia se decidía en favor de la ju-risdicción ordinaria, los interesados tenían derecho aque la Administración les indemnizara de los dañosque hubiere irrogado el alzamiento de la suspensión(ROYO VILLANOVA, “La responsabilidad de la Admi-nistración pública” en Revista de Administración públi-ca, número 19, 1956, pág. 41).

17. El siguiente paso fue la promulgación de laLey de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de1954, que, en su artículo 121, estableció una cláusulageneral de responsabilidad administrativa sin pa-rangón en ningún ordenamiento jurídico del mundo.

La incardinación de dicha cláusula en la Ley deExpropiación Forzosa no dejó de suscitar una cues-

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tión curiosa, atinente a su propia claridad estructural,que produjo efectos jurídicos indeseables, como elmencionado por José Luis Villar Palasí en su discursode ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia yLegislación en relación con la responsabilidad patri-monial de la Administración. El artículo 121 de laLey de Expropiación Forzosa dispone en su artículo121 que “dará también lugar a indemnización con arre-glo al mismo procedimiento toda lesión que los particularessufran en los bienes y derechos a que esta Ley se refiere,siempre que aquélla sea consecuencia del funcionamientonormal o anormal de los servicios públicos...”. El artículo1º del mismo cuerpo legal se refiere por su parte a“propiedad o derechos o intereses patrimoniales legítimos”,de tal suerte que el ámbito de cobertura del citado ar-tículo 121, pese a ser distinta la voluntad del legisla-dor, es exclusivamente el de los daños patrimoniales.Tuvo que producirse el absurdo jurídico, fruto de unaccidente de automóvil en el que un camión del Mi-nisterio de Obras Públicas atropelló en Puebla de Sa-nabria a dos personas y una burra, sufriendo aquélloslesiones personales y ésta la muerte, para introducir enla Ley de Régimen Jurídico de la Administración delEstado el artículo 40, sin limitación de ámbito objeti-vo de aplicación, pues, con arreglo al precepto de laLey de Expropiación, sólo era indemnizable la burrapero no las lesiones personales (VILLAR PALASI, Inter-pretación..., pág. 251).

* * *

Las líneas que anteceden no quieren, en fin, cues-tionar nada de lo que dicen los libros al uso: que laidea de la responsabilidad estatal es cosa nueva y fruto

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de la incorporación o copia de ideas foráneas y esque-mas extranjeros. Lo único que conviene resaltar esque los archivos ofrecen ejemplos, numerosos, de unasituación distinta.

(2002)

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CAPÍTULO II

RESPONSABILIDADADMINISTRATIVA YRESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADADE DELITO DE LOS FUNCIONARIOS

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SUMARIO: I. Responsabilidad de la Administración y responsabi-lidad de la autoridad o funcionario.— II. Acción deregreso contra el funcionario causante del daño.—III. Responsabilidad administrativa y actuación delic-tiva del funcionario o autoridad.

I. Responsabilidad de la Administración yresponsabilidad del funcionario.

El régimen de responsabilidad patrimonial de laAdministración pública está establecido en el artículo139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que pre-viene:

“1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizadospor las Administraciones públicas correspondientes, detoda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y dere-chos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la le-sión sea consecuencia del funcionamiento normal o anor-mal de los servicios públicos.

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo,evaluable económicamente e individualizado en relacióncon una persona o grupo de personas”.

Al interpretar dicho precepto legal, la doctrina ad-ministrativa (por todos, SANTAMARÍA PASTOR, Princi-pios de derecho administrativo, vol. II, pág. 280) y la ju-risprudencia han señalado que la responsabilidad pa-trimonial de las Administraciones públicas posee tresrasgos fundamentales. Posee carácter total, por cuantocubre los daños producidos por la actuación de todoslos poderes públicos. Y tiene carácter objetivo; estoes, nace con independencia de que la actividad dañosase hubiera realizado mediando dolo o culpa (frente ala regla general contenida en el artículo 1902 del Có-digo Civil) o de que dicha actividad sea legal o ilegal.Así lo establece el artículo 139.1 de la Ley 30/1992,de 26 de noviembre, al señalar que la responsabilidadse produce cuando sea consecuencia del funciona-miento normal o anormal de los servicios públicos, ylo ha afirmado reiteradamente la jurisprudencia (Sen-tencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de1994, 11 de febrero de 1995 y 5 de diciembre de 1997).Todo ello sin perjuicio de algunas críticas doctrinales(PARADA VÁZQUEZ, Derecho administrativo, vol. I, Ma-drid, 2000, pág. 652 y PANTALEÓN, “Los anteojos delcivilista, hacia una revisión del régimen de responsabi-lidad patrimonial de las Administraciones públicas” enDocumentación Administrativa, núm. 237-238, Ma-drid, 1994). Y, finalmente, la responsabilidad patri-monial de la Administración tiene carácter directo yno subsidiario de la de sus autoridades y funcionarios.Así se deduce de lo expuesto en el artículo 145.1 de laLey 30/1992, de 26 de noviembre, que reza:

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“Para hacer efectiva la responsabilidad a que se refiere elCapítulo I de este Título, los particulares exigirán direc-tamente a la Administración pública correspondiente lasindemnizaciones por los daños y perjuicios causados porlas autoridades y personal a su servicio”.

El carácter directo de la responsabilidad tienecomo consecuencia que la acción sólo pueda ejercersefrente a la Administración y no frente a las autorida-des y funcionarios.

En efecto, los daños indemnizables son causados, entodo caso, por la actuación de las personas físicas quesirven a la Administración ya que ésta, en cuanto perso-na jurídica, carece objetivamente de toda posibilidad deacción en el mundo de la realidad física. Pero, pese aque el daño se cause por una autoridad o funcionario,la acción de responsabilidad debe formularse necesaria-mente frente a la Administración misma (SANTAMARÍAPASTOR, Principios de Derecho Administrativo, Madrid,2002, vol. 2, pág. 282). No cabe ejercerla frente a susservidores. Así lo establece el artículo 145.1 de la Ley30/1992, de 26 de noviembre antes transcrito.

El deber de indemnizar los daños recae pues sobrela Administración, sin que sea dable exigir responsabi-lidad económica alguna directamente contra el funcio-nario responsable del servicio. La opción del lesionadode dirigirse directa y personalmente contra el funcio-nario culpable hay que excluirla, puesto que ya no esposible. Y ello por cuanto la Ley 30/1992, de 26 denoviembre, sólo contempla la responsabilidad de laAdministración (MARTÍN REBOLLO, Leyes administra-tivas, Pamplona, 2002, pág. 520).

Además, la exposición de motivos de la Ley4/1999, de 13 de enero, de reforma de la Ley 30/1992,

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de 26 de noviembre, señaló expresamente que desapa-recía toda referencia a la responsabilidad civil del fun-cionario en relación con el artículo 146 “clarificandoel régimen instaurado por la Ley 30/1992, de exigen-cia directa de responsabilidad de la Administración”.En concordancia con ello, dicha Ley 4/1999, de 13 deenero, derogó la vieja Ley de 5 de abril de 1904, rela-tiva a la responsabilidad civil de los funcionarios que,no obstante su teórica vigencia, había caído completa-mente en desuso. Para poder demandar civilmente aun funcionario, esta Ley exigía, entre otras cosas, de-claración judicial previa de la existencia de una infrac-ción legal y una reclamación por escrito de la observa-ción del precepto infringido.

Así pues, la situación está hoy clarificada en el sen-tido de que, conforme al criterio doctrinal mayoritariosostenido desde 1992 (por todos, GARCÍA DE ENTE-RRIA, Curso de Derecho administrativo, tomo II, pág.392) no cabe ya la demanda civil contra el funcionariopor eventuales daños producidos en el ejercicio de sucargo. Esta solución se ve también ratificada por lanueva redacción dada al artículo 9.4 de la Ley Orgáni-ca del Poder Judicial por la Ley 6/1998, de 13 de julio.

Interesa llamar la atención sobre el hecho de que,sólo estableciendo la responsabilidad directa de la Ad-ministración pública y no la del funcionario actuante,tiene sentido la derogación del artículo 43 de la viejaLey de Régimen Jurídico de la Administración del Es-tado de 1957. Y es que, conforme a este último pre-cepto, “los particulares (podían) también exigir a las au-toridades y funcionarios ... el resarcimiento de los daños yperjuicios que a sus bienes y derechos hayan irrogado porculpa o negligencia graves en el ejercicio de sus cargos”.

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Este precepto permitía que, sin perjuicio de la respon-sabilidad de la Administración, el dañado pudieraoptar por dirigirse civil y personalmente contra el fun-cionario responsable, pero sólo en el caso de que hu-biera mediado culpa o negligencia grave. La deroga-ción del precepto y la inexistencia de otro similar en laLey 30/1992, conduciría a que, de admitirse la opciónde la demanda civil contra el funcionario, éste respon-diera no sólo por culpa o negligencia graves, sinotambién por culpa o negligencia leve en los términosprevistos en el Código Civil. Y ello no sería lógico enel sentido siguiente: El artículo 145.2 exige a la Ad-ministración dirigirse contra el funcionario responsa-ble de daños causados a terceros, por dolo o negligen-cia grave, a fin de resarcirse de la indemnización paga-da por aquélla. De admitirse que el dañado pudieradirigirse contra el funcionario resultaría que éste res-pondería más intensamente frente al perjudicado quefrente a la Administración en vía de regreso, porque,en la vía prevista en el citado artículo 145.2, es condi-ción de ejercicio de la misma la existencia de dolo oculpa o negligencia graves del funcionario.

La lógica de la solución legal expuesta va, por lodemás, en la línea de garantizar al mismo tiempo laindemnización del dañado, pues la Administraciónresponde en todo caso cubriendo siempre la actividaddel funcionario, y de proteger al funcionario, para quesólo responda personalmente en los casos de culpagrave y en vía de regreso que, desde 1999, resultaobligada.

Por otra parte, una vez abonada la indemnizaciónpor la Administración, ésta puede ejercer una acciónde repetición contra aquéllos de sus agentes a quienes

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fuere imputable la comisión del daño, siempre quehubiere concurrido dolo, culpa o negligencia grave ensu conducta (Ley 30/1992, artículo 145.2). Esta ac-ción es obligatoria según establece la Ley 30/1992, aldecir que la Administración “exigirá de oficio de susautoridades y demás personal a su servicio la respon-sabilidad en que hubieren incurrido”. No obstante,debe señalarse que tal acción no viene siendo ejercidapor la Administración en la mayoría de las ocasiones.

La acción en solicitud de indemnización por dañosy perjuicios sólo se puede deducir frente a la Adminis-tración a través del procedimiento legalmente estable-cido en el Reglamento de los procedimientos en mate-ria de responsabilidad patrimonial de las Administra-ciones públicas, aprobado por Real Decreto429/1993, de 26 de marzo.

La resolución desestimatoria de la reclamación deresponsabilidad patrimonial que adopte la Adminis-tración, tras seguir el procedimiento correspondiente,es fiscalizable exclusivamente por los órganos de la ju-risdicción contencioso-administrativa, con indepen-dencia de que la obligación indemnizatoria surja en elseno de relaciones de derecho administrativo o de otraíndole.

Consecuencia de que no se puedan ejercer accio-nes por los particulares directamente encaminadas aobtener un resarcimiento contra las autoridades yfuncionarios por los particulares sino que deban diri-girse contra la Administración, es que sólo la jurisdic-ción contencioso-administrativa puede conocer de lasreclamaciones de daños y perjuicios formuladas aconsecuencia del funcionamiento de los servicios pú-blicos.

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Esta atribución exclusiva al orden contencioso-ad-ministrativo ha sido fruto de una azarosa evoluciónque conviene resumir muy sucintamente para explicarsituaciones ya pasadas o en vías de hacerlo.

La atribución exclusiva de las cuestiones de res-ponsabilidad a la jurisdicción contencioso-administra-tiva se estableció en el artículo 128 de la Ley de Ex-propiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 y3.b) de la Ley de Jurisdicción Contencioso-adminis-trativa de 27 de diciembre de 1956. Sin embargo, talatribución no se consolidó, puesto que el artículo 41de la Ley de Régimen Jurídico de la Administracióndel Estado de 1957 reinstauró la pluralidad jurisdic-cional al establecer que, “cuando el Estado actúe enrelaciones de derecho privado, la responsabilidadhabrá de exigirse ante los Tribunales ordinarios”.

Al amparo de esta previsión, entre 1957 y 1998, semantuvo un sistema de pluralidad competencial de ór-denes jurisdiccionales, cada uno de los cuales mantu-vo, con celo inusual, su ámbito de aplicación, hasta elpunto de admitir pacíficamente reclamaciones quesólo muy discutiblemente podían considerarse comopropias de la respectiva rama del derecho. Además, di-cha pluralidad de órdenes jurisdiccionales competen-tes permitió que, por los reclamantes, se formularan,al mismo tiempo, reclamaciones contra las autoridadesy funcionarios, exigiendo su responsabilidad personalpor las actuaciones desarrolladas y causantes de losdaños, y contra la Administración, bien ante los tribu-nales ordinarios, bien ante los tribunales contencioso-administrativos, en busca de resoluciones favorables asus intereses. Así fue frecuentísimo que se ejercieranacciones civiles de responsabilidad directamente con-

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tra los funcionarios actuantes ante los tribunales ordi-narios y, al tiempo, contra la Administración, ante lajurisdicción contencioso-administrativa, por los mis-mos hechos. Esta situación se hizo especialmente pre-sente en el ámbito sanitario, en donde, al tiempo, seejercían acciones civiles contra los facultativos de laSeguridad Social ante los tribunales ordinarios y seformulaban demandas de responsabilidad patrimonialfrente al INSALUD en el orden jurisdiccional conten-cioso-administrativo.

La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régi-men Jurídico de las Administraciones Públicas y delProcedimiento Administrativo Común, quiso resolverla cuestión, afirmando que sólo podía exigirse la res-ponsabilidad de la Administración, y no del funciona-rio, pero no acertó a resolver el problema. El Regla-mento de los procedimientos en materia de responsa-bilidad patrimonial fue más lejos, disponiendo conclaridad que las reclamaciones por daños sólo podíandeducirse ante las Administraciones públicas y que lasresoluciones en esa materia serían “susceptibles única-mente de recurso contencioso-administrativo, cual-quiera que fuera el tipo de relación, publica o privada,de que deriven”. Pero, como se ha señalado (SANTA-MARÍA, pág. 504), el reglamento citado carecía detoda fuerza para incidir en el régimen definidor de laresponsabilidad y de la competencia de los tribunales,puesto que es una materia reservada a la Ley.

Así las cosas, el problema se suscitó en el seno dela Sala de Conflictos de Competencia del Tribunal Su-premo, la cual, en sus Autos de 7 de julio y 27 de oc-tubre de 1994, se pronunció terminantemente en elsentido de que, a partir de la entrada en vigor de la

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Ley 30/1992, de 26 de noviembre, la competencia ex-clusiva para conocer de las reclamaciones de responsa-bilidad patrimonial había quedado confiada a la juris-dicción contencioso-administrativa. Esta doctrina, sinembargo, no fue acatada, asombrosamente, por las Sa-las 1ª, de lo Civil, y 4ª, de lo Social, del Tribunal Su-premo, quienes, orillando lo que establecía la Ley y loque decía el órgano judicial competente, siguieronaplicando el criterio tradicional de diversidad compe-tencial y de dualidad de acciones, contra el funciona-rio y contra la Administración.

Para poner fin a la situación, fruto en gran medidade la rebeldía y contumacia en sus criterios de las Salas1ª y 4ª del Tribunal Supremo, la Ley 29/1998, de 13de julio, de Jurisdicción Contencioso-administrativa,dispuso en su artículo 2.e), en tono inusualmente se-vero, que el orden jurisdiccional contencioso-adminis-trativo es el competente para conocer de “la responsa-bilidad patrimonial de las Administraciones públicas,cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o eltipo de relación de que derive, no pudiendo ser de-mandadas aquéllas por este motivo ante los órdenesjurisdiccionales civil o social”. Y, para ratificar dichoplanteamiento, al mismo tiempo que se aprobaba lacitada Ley 29/1998, de 13 de julio, se modificó el ar-tículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial porLey Orgánica 6/1998, de 13 de julio, estableciendoque “los (juzgados y tribunales) del orden contencio-so-administrativo conocerán de las pretensiones quese deduzcan en relación con la actuación de las Admi-nistraciones públicas... Conocerán asimismo de laspretensiones que se deduzcan en relación con la res-ponsabilidad patrimonial de las Administraciones pú-

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blicas y del personal a su servicio, cualquiera que seala naturaleza de la actividad o el tipo de relación deque se derive”, yendo, incluso, más allá, al establecerque “si a la producción del daño hubieran concurridosujetos privados, el demandante deducirá tambiénfrente a ellos sus pretensión ante este orden jurisdic-cional”.

En resumida síntesis de lo expuesto, los particula-res no pueden demandar en vía civil a los funcionariospor daños sufridos a consecuencia de las labores desa-rrolladas en el ejercicio de sus cargos. Los tribunalesde justicia deben rechazar, por incompetencia de juris-dicción, las demandas que pudieren presentarse en talsentido. Los particulares que se consideren lesionadosdeben formular sus reclamaciones frente a la Adminis-tración pública quien resolverá tras seguir el corres-pondiente procedimiento; dicha resolución será im-pugnable ante la jurisdicción contencioso-administra-tiva. Y, por otra parte, la Administración sólo podráejercer la acción de regreso contra los funcionarios siel daño causado lo ha sido por dolo o culpa o negli-gencia grave.

Es decir, los particulares no pueden demandar envía civil a los funcionarios que desempeñan labores desupervisión de proyectos por daños sufridos a conse-cuencia de las labores desarrolladas en el ejercicio desus cargos. Si se consideran dañados han de dirigirsecontra la Administración.

La responsabilidad directa de la AdministraciónPública en el caso de daños causados por sus funcio-narios, unas veces, es asumida y abonada directamentepor aquélla, quien decide tras tramitar el correspon-diente procedimiento administrativo; y, en otras oca-

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siones, se concierta un seguro con una entidad privadaen la que la entidad pública aparece como tomadora yasegurada.

La celebración de un contrato de seguro a fin decubrir la responsabilidad patrimonial de la Adminis-tración pública es hoy cuestión pacífica y admisible enderecho. Frente al criterio sustentado por la DirecciónGeneral de Seguros que afirmó, en una resolución de26 de junio de 1996, que “no resulta posible concer-tar un contrato de seguro privado que cubra la res-ponsabilidad patrimonial de las Administraciones pú-blicas”, se ha extendido el criterio doctrinal, ratificadopor la práctica administrativa, de que cabe concertarlocon tan específico objeto (por todos, HUERGO LORA,El seguro de responsabilidad civil de las AdministracionesPúblicas, Madrid, 2002, págs. 72 y ss. y MONTORO YHILL PRADOS, Responsabilidad patrimonial de la Admi-nistración y contrato de seguro, Barcelona, 2002).

II. Acción de regreso contra el funcionariocausante del daño

Ha quedado expuesto que el lesionado no puededirigirse contra el funcionario causante de los daños;debe hacerlo directamente contra la Administración.Ahora bien, como también se ha expresado, una vezabonada la indemnización por la Administración, éstadebe ejercer una acción de repetición contra aquéllosde sus agentes a quienes fuere imputable la comisióndel daño, siempre que hubiere concurrido dolo, culpao negligencia grave en su conducta (Ley 30/1992, ar-tículo 145.2). Esta acción es obligatoria según esta-

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blece la Ley 30/1992, tras la reforma operada por laLey 4/1999, de 13 de enero, al decir que la Adminis-tración “exigirá de oficio de sus autoridades y demáspersonal a su servicio la responsabilidad en que hubie-ren incurrido”. No obstante, debe señalarse que tal ac-ción no viene siendo ejercida por la Administración enla mayoría de las ocasiones.

La Administración debe dirigirse contra el funcio-nario causante del daño. A tal fin, cuenta con una ac-ción de regreso legalmente configurada. Ahora bien,el ejercicio de dicha acción de regreso no permite a laAdministración reclamar al funcionario causante delos daños todos los que haya abonado al lesionado:han de tratarse de daños causados concurriendo dolo,culpa o negligencia grave. Así pues, es preciso distin-guir entre tres clases de daños, a saber: los causadospor dolo, culpa o negligencia grave del funcionario ac-tuante; los originados por culpa leve o levísima delfuncionario y los producidos por simple riesgo.

La distinción indicada no es baladí. Y ello porcuanto la Administración sólo está obligada a ejercerla acción de regreso en el caso de los primeros. Enefecto, si los daños ocasionados por la Administra-ción fuesen imputables en todo caso a los funciona-rios intervinientes y la Administración estuviera obli-gada siempre a ejercer contra ellos la acción de regre-so, se produciría una natural reluctancia de aquéllos aactuar en los ámbitos más propicios a ocasionar di-chos daños. Por ello, la Ley ha considerado precisogarantizar a los funcionarios un margen de negligen-cia excusable, dentro del cual pueden actuar sin res-ponsabilidad personal, aún en vía de regreso. Otrasveces, se parte de la idea de que la Administración es

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una vasta organización impersonal en la que, a veces,resulta muy difícil localizar a quién es imputable lanegligencia que ha ocasionado la irregularidad en elfuncionamiento del servicio. Por eso, trabajosamentese ha construido la denominada teoría de la falta delservicio, que distingue entre irregularidades del servi-cio público de dos clases, a saber: una, la irregulari-dad separable (faute détachable), grave e imputable di-recta y personalmente al funcionario, que permite a laAdministración pública ejercer la acción de regreso, yotra, la irregularidad anónima, impersonal, difícil-mente localizable en funcionario concreto y predica-ble genéricamente del servicio o la irregularidad im-putable, pero leve y justificable (faute incluse o faltadel servicio), que debe ser asumida en todo caso porla Administración.

La Administración puede pues ejercer la acción deregreso contra el funcionario causante de los dañoscuando éstos han sido causados por dolo, culpa o ne-gligencia grave. En otro caso, debe asumir el coste dela reparación.

Por dolo debe entenderse intención, voluntad dehacer, “propósito consciente, intencionado” de causarun daño o eludir el cumplimiento de un deber (Sen-tencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1934).Por culpa o negligencia grave, falta del más mínimocuidado, omisión del deber de cuidado a todos exigi-bles, ausencia de la prudencia más general.

La limitación legal del presupuesto habilitante paraque la Administración pueda ejercer la acción de re-greso a los casos de dolo o culpa o negligencia grave,comporta que los daños originados por culpa leve olevísima del funcionario y los producidos por simple

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riesgo tengan que ser costeados por la Administra-ción. Por culpa leve debe entenderse la omisión de ladiligencia norma y por culpa levísima, la que sólo ob-servan las personas más cuidadosas. Por riesgo, la si-tuación de peligro que puede concretarse en un dañocuando dicho peligro no se ha creado de manera in-fundada.

En síntesis, los daños causados por un funcionarioa un tercero y abonados por la Administración, sólo lepueden ser reclamados por ésta cuando se han provo-cado intencionadamente o faltando a las más mínimasreglas de cuidado, que denotan una ausencia completao casi completa de atención. En tal sentido, es deseñalar que esta responsabilidad se rige por la reglageneral, la del artículo 1902 del Código Civil, si bieninterpretada de manera más restrictiva (MORELLOCAÑA, Curso de derecho administrativo, tomo II, Pam-plona, 1999, pág. 426). Es decir, sólo en casos muyconcretos y escasos, puede ejercer la acción de regresola Administración.

La acción de regreso debe limitarse, por lo demás,al reintegro de los daños causados por dolo o culpagrave, de tal suerte que aquéllos coetáneos que pudie-ren haberse producido por culpa leve o levísima noson reintegrables.

El ejercicio de la acción de regreso se dilucida envía administrativa y no en vía jurisdiccional civil. LaAdministración debe acordar la iniciación de un pro-cedimiento administrativo contra el funcionario a finde ejercer la acción de regreso, sin necesidad de acudirante los tribunales ordinarios para resarcirse de lo abo-nado. No existe un procedimiento específico en el ám-bito de la Administración Civil para exigir el resarci-

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miento —frente a lo que ocurren en el ámbito de laAdministración militar o Guardia Civil—, pero el se-guido es análogo en cuanto a su tramitación. Una veziniciado el procedimiento, debe notificarle la cantidadque se le reclama y los hechos de que trae causa tal re-clamación para que el encartado pueda formular ale-gaciones y proponer las pruebas que considere de suinterés. Practicadas éstas, le concede audiencia e, in-mediatamente después, se formula la correspondientepropuesta de resolución. La resolución se dicta por elMinistro, en el caso de funcionarios de la Administra-ción General del Estado, o por el presidente o directordel organismo, si se trata de una entidad pública. Si seacordara la obligación del funcionario de resarcir a laAdministración, éste debe abonar la cantidad debidaen el plazo señalado en la resolución o, en su defecto,con arreglo a los términos establecidos en el Regla-mento General de Recaudación. Si no lo hace efectivodentro del término pertinente, la Administración pue-de acordar directamente el embargo de sus bienes.

III. Responsabilidad administrativa y actuacióndelictiva del funcionario o autoridad

El régimen de resarcimiento expuesto aparece pre-sidido por la idea de la unificación de la responsabili-dad administrativa y la responsabilidad del funciona-rio, de tal suerte que, frente al lesionado, ésta quedaembebida en aquélla. El lesionado no puede dirigirsecontra el funcionario. Ahora bien, queda al margen enla citada unificación la responsabilidad civil derivadade delito, que puede ser declarada con carácter subsi-

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diario, respecto de la Administración, de acuerdo conlo dispuesto en el artículo 121 del Código Penal (portodos, CANSINO RUBIO, Responsabilidad civil de la Ad-ministración y delito, Madrid, 1998).

En efecto, para resarcirse de los daños que hubieresufrido a consecuencia del actuar ilícito, el perjudicadopor un delito cometido por un funcionario públicopuede optar entre dirigirse contra el propio funciona-rio, ejerciendo la acción penal y civil derivada del deli-to o falta, o bien dirigirse directamente contra la Ad-ministración. En otros términos, la afirmación antesexpuesta de que el lesionado no tiene posibilidad deaccionar contra el funcionario público causante de losdaños tiene un límite: el que la actuación del funcio-nario responsable sea constitutiva de delito o falta.

Es posible —y aún frecuente— que los lesionadospor una actuación administrativa se dirijan directa-mente contra el funcionario en vía penal, al considerarque su actuación constituye un delito o falta. Al ejer-cer la acción penal, instan también la declaración deresponsabilidad civil del acusado y, subsidiariamente,de la Administración. Prácticas de este tipo son fre-cuentes. Unas veces porque la actuación del funcio-nario actuante reviste prima facie caracteres de ilícitopenal y otras muchas ocasiones, bien por cuanto losprofesionales del foro desconocen las normas adminis-trativas de la responsabilidad patrimonial, bien porcuanto existe la difundida idea —aunque no por ellocierta— de que la jurisdicción penal es más rápida yexpeditiva para obtener una indemnización. En la ma-yoría de los casos, al ejercer acciones penales contralos funcionarios, no se busca tanto la sanción criminalcuanto obtener un resarcimiento de los daños. Se trata

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de un ejercicio desviado de la acción penal, que se ale-ja de los límites que le son propios, pero al que lapráctica jurídica, la distorsión de las instituciones y elno siempre adecuado funcionamiento de los tribuna-les de justicia que la admiten han dado carta de natu-raleza.

El ejercicio de acciones penales —y al tiempo civi-les— contra los funcionarios por hechos cometidos ensus cargos está siempre a disposición de quienes seconsideran perjudicados. En estos casos, los lesiona-dos presentan denuncias o interponen querellas contralos funcionarios y, al tiempo, solicitan cantidadeseconómicas, en concepto de responsabilidad, a fin deindemnizarse de los daños que dicen haber sufrido.

Varias son las cuestiones de interés que, al socairedel tema expuesto, deben ser analizadas, a saber: la desi son admisibles dichas reclamaciones de responsabili-dad frente al funcionario por daños que se consideranconsecuencia de ilícitos penales; la atinente al procedi-miento para exigir dicha responsabilidad; la atinente ala naturaleza de la responsabilidad de la Administra-ción en estos casos; la de si puede Administración asu-mir directamente lo que es responsabilidad subsidiariay, finalmente, la de si puede tramitarse un expedienteadministrativo de resarcimiento de los daños reclama-dos en vía penal al funcionario cuando todavía no seha ultimado el proceso penal contra éste.

La primera de las cuestiones suscitadas, la de si sonadmisibles dichas reclamaciones de responsabilidadfrente al funcionario por daños que se consideran con-secuencia de ilícitos penales imputables a ellos ha deresponderse afirmativamente. La doctrina, la doctrinaadministrativa (Memoria del Consejo de Estado de 1999,

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pág. 154) y la jurisprudencia han señalado que la ju-risdicción penal es preferente a cualquier otra, de talsuerte que, pudiendo ejercerse, por imperativo del ar-tículo 120 del Código Penal, la acción civil junto conla penal, es claro que instada ésta lo puede ser en todasu amplitud, incluso, la civil tendente al resarcimientode los daños.

En tal sentido, se ha puesto de manifiesto que laLey 4/1999, de 13 de enero, de reforma de la Ley30/1992, de 26 de noviembre, no ha alterado el régi-men tradicional en esta materia. Es más, un análisis dela legislación dictada en la última década pone de ma-nifiesto la voluntad del Legislador de conservar tal po-sibilidad.

Así, en el proyecto de Código Penal de 1992, seestableció un sistema de responsabilidad patrimonialdirecta del Estado para el caso de delitos cometidospor los funcionarios. Dicho sistema, decía el proyecto,“habrá de exigirse directamente de la Administraciónresponsable por el procedimiento establecido en su le-gislación propia”. Se proponía así llevar a la vía admi-nistrativa y contencioso-administrativa la responsabili-dad civil del Estado por delitos o faltas de los funcio-narios. Se trataba de un proyecto que intentabasintonizar al máximo con la regulación contenida en laLey 30/1992, de 26 de noviembre. Frente a tal inten-to, se alzaron voces que se opusieron a la escisión en-tre el pronunciamiento penal y el estrictamente repa-rador y que rompía con el sistema tradicional, subra-yando que la resolución conjunta e íntegra de laspretensiones civil y penal representa un alivio para lavíctima. Si la unificación de régimen contenida en laLey 30/1992, de 26 de noviembre, y antes expuesta,

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alcanzara a la responsabilidad civil derivada de delito,se decía, el perjudicado quedaría obligado a empren-der un “peregrinaje” jurisdiccional cifrando sus espe-ranzas resarcitorias en el agotamiento de las vías admi-nistrativas y contencioso-administrativas, a parte delejercicio de la acción penal; la Administración, seañadía, quedaría en situación de privilegio frente aotras personas y entidades que ostentasen la condiciónde responsables subsidiarios. Consecuencia de ello fueque el proyecto de Código Penal de 1994 volviera alsistema de responsabilidad subsidiaria de la Adminis-tración, “sin perjuicio de la responsabilidad patrimo-nial derivada del funcionamiento normal o anormalde los servicios públicos”, sistema que se mantendríaen la versión finalmente aprobada del Código Penal.También en la legislación posterior se refleja la renun-cia del legislador a la unificación de la responsabilidadcivil derivada del delito. Son significativos, en estesentido, los términos de la exposición de motivos dela Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la juris-dicción contencioso-administrativa. Tras aludir, en re-lación con la responsabilidad patrimonial de la Admi-nistración, a los “principios de su peculiar régimenjurídico” y a la unidad de procedimiento administrati-vo para su exigencia, se añade que “parece muy conve-niente unificar la doctrina para conocer de este tipo deasuntos en la Jurisdicción contencioso-administrativa,salvo, como es lógico, en aquellos casos en que la res-ponsabilidad derive de la comisión de una infracciónpenal”. Esa misma línea es, en fin, la seguida por laLey 4/1999, de 13 de enero, que remite la exigenciade responsabilidad derivada del delito a lo previsto enla “legislación correspondiente”. Por todo ello, la

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práctica judicial, el Consejo de Estado y la doctrinavienen afirmando la posibilidad de que el lesionadopuede ejercer acciones penales y, conjuntamente, civi-les resarcitorias contra quienes son, a su parecer, res-ponsables de conductas criminales.

La segunda cuestión que debe analizarse es la delprocedimiento a seguir para ejercer contra el funcio-nario la acción civil derivada de delito. “Toda personacriminalmente responsable de un delito o falta lo estambién civilmente si del hecho se derivaren daños operjuicios”, reza el artículo 116 del Código Penal.Este precepto atribuye al perjudicado por un delito,además de la acción penal, otra, de carácter civil, ten-dente a obtener la reparación del daño sufrido.

Las acciones penal y civil derivada de delito pue-den ejercerse conjuntamente, esto es, al tiempo, de talsuerte que el Tribunal penal decide sobre la responsa-bilidad penal y, caso de apreciarla, fija el importe de laresponsabilidad civil. Pero también, conforme a la Leyde Enjuiciamiento Criminal (artículo 111), el perjudi-cado por un delito puede reservarse expresamente elejercicio de la acción civil a fin de ejercerla separada-mente ante los tribunales ordinarios, después de ter-minado el juicio criminal.

El régimen indicado no sufre modificación algunapor el hecho de que el acusado sea funcionario públi-co por actuaciones cometidas con ocasión del ejerciciode su función y los daños reclamados consecuencia desu hacer. El lesionado puede ejercer contra el funcio-nario conjuntamente las acciones penal y civil deriva-da de delito. Puede, también, reservarse expresamenteel ejercicio de la acción civil y, una vez terminado elproceso penal y declarada la responsabilidad criminal

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del funcionario, accionar contra él civilmente ante lostribunales ordinarios. Se trata del único caso en que sepuede demandar a un funcionario por daños causadoscon ocasión de su actuación y en el que no hay que di-rigirse, imperativamente, contra la Administración—que es la regla general como se ha expuesto antes—.

En estos casos, la querella se encamina contra elfuncionario y contra la Administración que, como severá, es responsable subsidiaria de los daños causa-dos por aquél conforme al artículo 121 del CódigoPenal. Interesa destacar, por último, que la responsa-bilidad civil del funcionario por los daños causadoscon ocasión de la comisión de un delito se rige porlas previsiones del Código Civil y no por la Ley30/1992, de 26 de noviembre, de tal suerte que lospresupuestos, requisitos, condiciones y alcance debendeterminarse con arreglo a las reglas de la culpa ex-tracontractual civil.

Otra cuestión a abordar es la atinente a la naturale-za de la responsabilidad de la Administración en loscasos en que se ejercen acciones penales y civiles con-tra los funcionarios, por actuaciones realizadas en elejercicio de su cargo. El artículo 121 del Código Penalpreviene, en este sentido, que:

“El Estado, la Comunidad Autónoma, la provincia, laisla, el municipio y demás entes públicos, según los casos,responden subsidiariamente de los daños causados por lospenalmente responsables de los delitos dolosos o culposos,cuando éstos fueren autoridad, agentes y contratistas dela misma o funcionarios públicos en el ejercicio de sus car-gos o funciones siempre que la lesión sea consecuencia delfuncionamiento de los servicios públicos que les estuvierenconfiados, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonialderivada del funcionamiento normal o anormal de di-

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chos servicios exigible conforme a las normas de procedi-miento administrativo, y sin que, en ningún caso, puedadarse una duplicidad de indemnizaciones”.

Con base en transcrito precepto, en los procesospenales iniciados contra funcionarios por hechos co-metidos en el ejercicio de sus cargos, las Administra-ciones públicas intervienen en las actuaciones comoresponsables civiles subsidiarios, con lo que ello com-porta. Es decir, sólo abonan las indemnizaciones en elcaso de que el patrimonio del condenado resulte insu-ficiente, de tal suerte que la situación del funcionarioresulta desalentadora. Sin embargo, es preciso haceralguna matización.

Antes de la entrada en vigor del vigente CódigoPenal, aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23de noviembre, la norma aplicada para establecer laresponsabilidad civil subsidiaria de la Administraciónderivada de los delitos y las faltas cometidos por losfuncionarios públicos era el artículo 22 del CódigoPenal de 1973. El párrafo primero del citado artículoextendía la responsabilidad civil subsidiaria a las“personas, entidades, organismos y empresas dedica-das a cualquier género de industria, por los delitos ofaltas en que hubiesen incurrido sus empleados o de-pendientes en el desempeño de sus obligaciones oservicio”.

Aunque el artículo no fuera muy preciso en rela-ción con la responsabilidad civil de las Administracio-nes Públicas, la jurisprudencia había subsanado esafalta de precisión mediante una interpretación que,progresivamente, fue tiñendo la responsabilidad subsi-diaria del artículo 22 de cierto “objetivismo”, sin lle-gar a considerarla enteramente objetiva, de tal suerte

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que, sin necesidad de agotar el patrimonio del conde-nado, la Administración asumía el pago de las indem-nizaciones fijadas. Esta interpretación, vinculada a lanoción de insolvencia funcional —es insolvente quienno puede pagar una indemnización habida cuenta suimporte aunque disponga de algunos bienes—, tuvocomo una de sus finalidades dar seguridad a los perju-dicados por la infracción penal. Así, en un principio,se acudió a los conceptos de culpa in eligendo o culpa invigilando; después se fueron matizando y se situó elfundamento más sólido de la responsabilidad en elriesgo —según el aforismo cuius commoda, eius incom-moda—.

Durante algún tiempo, antes de la promulgaciónde la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y tras la en-trada en vigor de ésta, se llegó a cuestionar la vigenciadel artículo 22 del Código Penal, siendo confirmadatal vigencia por la Sala Segunda del Tribunal Supre-mo, que lo continuó aplicando “por estimar que laLey 30/1992 no empece la declaración de responsabi-lidad civil subsidiaria derivada de un hecho delictivoen el procedimiento penal” (Sentencia del Tribunal Su-premo, de 30 de enero de 1996) —una interpretación ex-tensiva era aquí posible, al tratarse de una norma civilpese a su ubicación en el Código Penal—.

Tras la promulgación del vigente Código Penal, lasituación no ha cambiado, aunque tal afirmación no esdel todo pacífica. En efecto, de la lectura del artículo121 del Código Penal actual, antes transcrito, y de suconfrontación con el artículo 22 del antiguo CódigoPenal de 1973, se observa que el texto vigente hace re-ferencia a los delitos dolosos o culposos, con lo quequedaría excluida la responsabilidad civil subsidiaria

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de la Administración cuando de faltas se trate. Laomisión de toda referencia a las faltas se ha interpreta-do como un intento del legislador de evitar que sefuerce la responsabilidad penal para calificar un hechocomo falta con la única finalidad de que sea declaradala responsabilidad civil subsidiaria de la Administra-ción, como se ha hecho en algún caso muy conocido(caso Colza), puesto que ello debería lograrse median-te mecanismos ágiles de indemnización estatal de losdaños por funcionamiento de los servicios públicosque hagan innecesario acudir a la vía penal.

No obstante, la jurisprudencia no se ha atenido altenor literal del precepto, llevando a cabo una inter-pretación del mismo orientada a admitir la responsa-bilidad civil subsidiaria de las Administraciones públi-cas aun cuando el funcionario no hubiera cometidosino una falta: línea jurisprudencial iniciada por laSentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de1997 y seguida más tarde por otras (Sentencias de 26de septiembre y 24 de octubre de 1997).

Así pues, conforme al artículo 121 del Código Pe-nal, se mantiene el carácter subsidiario de la responsa-bilidad de la Administración pública, pero sin perjui-cio de la derivada del funcionamiento normal o anor-mal de los servicios públicos, exigible conforme a lasnormas del procedimiento administrativo, con lo quedeja al perjudicado, como se ha señalado, la opción deexigir la responsabilidad de la Administración en elproceso penal —responsabilidad subsidiaria— o en víaadministrativa —responsabilidad directa—.

Por otra parte, se exige en el repetido artículo 121,para que proceda declarar la responsabilidad subsidia-ria que en él se contempla, que los daños causados

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por personal al servicio de la Administración lo sean“en el ejercicio de sus cargos o funciones” y que la le-sión “sea consecuencia directa del funcionamiento delos servicios públicos que les estuvieren confiados”,expresión ésta de mayor amplitud que la utilizada porel proyecto de Código Penal de 1994 y que exigía queresultara probada la relación directa y exclusiva entrela conducta del responsable penal y el servicio públicode que se trate.

Tema que también debe examinarse es el atinente asi puede tramitarse un expediente administrativo deresarcimiento de los daños reclamados en vía penal alfuncionario cuando todavía no se ha ultimado el pro-ceso penal contra éste. A la vista de cuanto ha queda-do señalado, quien ha resultado perjudicado por undelito tiene, en principio, dos posibilidades. Puedeoptar, en primer lugar, por dirigirse directamente a laAdministración, solicitando que ésta declare la exis-tencia de una responsabilidad directa, derivada delfuncionamiento de los servicios públicos con arreglo alo establecido en el artículo 139 de la Ley 30/1992,de 26 de noviembre. Y puede, en segundo término,exigir la responsabilidad directa del responsable crimi-nal y la declaración de responsabilidad subsidiaria dela Administración, por considerar que se da el supues-to contemplado en el artículo 121 del Código Penal.

De acuerdo con el artículo 111 de la Ley de Enjui-ciamiento Criminal, las acciones que nacen de delito ofalta pueden ejercitarse conjunta o separadamente;pero, mientras estuviera pendiente la acción penal, nose ejercitará acción civil con separación hasta queaquélla haya sido resuelta en sentencia firme. Por suparte, el artículo 114 de la misma Ley dispone que,

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promovido juicio criminal en averiguación de delito ofalta, no puede seguirse pleito sobre el mismo hecho,suspendiéndose, si lo hubiere, en el estado en que sehallare, hasta que recaiga sentencia firme en causa cri-minal.

Así las cosas, lo que se suscita es si, iniciado unproceso penal contra un funcionario, se puede trami-tar un procedimiento administrativo tendente a decla-rar la responsabilidad patrimonial de la Administra-ción pública o si, por el contrario, éste debe quedarsuspendido hasta la terminación del proceso penal. Lacuestión no es trivial puesto que quienes ejercen ac-ciones penales y civiles contra los funcionarios lo quebuscan es resarcirse económicamente, sin importarlestanto el cauce utilizado como el objetivo perseguido.Si ven satisfechas sus aspiraciones económicas, seapartan del proceso penal iniciado.

Los preceptos citados de la Ley de EnjuiciamientoCriminal no impiden el ejercicio de la acción de res-ponsabilidad administrativa, aunque el proceso penalesté pendiente, y ello por cuanto la acción administra-tiva no nace del delito o falta —pues es independientede su existencia—, lo que explica que pueda ser decla-rada la responsabilidad administrativa aunque no sehaya producido —o, en su caso, declarado— una in-fracción criminal.

Esta compatibilidad de ejercicio de acciones quedóconfirmada por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,al disponer, en su artículo 146.2, que la exigencia deresponsabilidad penal del personal al servicio de lasAdministraciones públicas no suspende los procedi-mientos de reconocimiento de responsabilidad patri-monial que se instruyan, “ni interrumpirá el plazo de

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prescripción para iniciarlos” —decía en su redaccióninicial—, salvo que la determinación de los hechos enel orden jurisdiccional penal sea necesaria para la fija-ción de la responsabilidad patrimonial. De esta mane-ra, negando la interrupción del plazo para su comien-zo, se confirmaba que el artículo 111 de la Ley de En-juiciamiento Criminal no debía ser obstáculo para elejercicio de la acción administrativa cuando aún nohubiera terminado la tramitación del proceso penal.

En esta línea, con ocasión de las múltiples reclama-ciones presentadas ante el Ministerio de Medio Am-biente con ocasión de los daños producidos al estallarel depósito de aguas de Melilla, el Consejo de Estadodeclaró que la tramitación de procedimientos admi-nistrativos dirigidos a declarar, en su caso, la responsa-bilidad patrimonial de la Administración pública noestaba impedida por la existencia de unas diligenciaspenales pendientes y abiertas (por todos, Dictamen4357/1998, de 26 de noviembre de 1998). Así, se sostu-vo que lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Cri-minal “impide el ejercicio de la acción civil nacida dedelito o falta, pero no la que trae causa de la legisla-ción administrativa propia y específica reguladora dela responsabilidad administración, pues no es éste untipo de responsabilidad vinculada a la idea de dolo,culpa o negligencia, sino puramente objetiva”.

Es más, habida cuenta la supresión en 1999 del in-ciso “ni interrumpirá el plazo de prescripción para ini-ciarlos” contenido en el artículo 146.2 de la Ley30/1992 en su redacción originaria, el perjudicado,que puede ejercer la acción penal —junto con la civilderivada de delito—, la acción administrativa o am-bas, debe tener en cuenta, que siendo independiente la

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segunda de la primera, no se produce la interrupcióndel plazo de prescripción de la administrativa.

Esta conclusión puede tener efectos especialmentefavorables para los funcionarios que son objeto de ac-ciones penales, no porque sean verdaderamente res-ponsables de delito o falta alguna, sino porque se ejer-cen contra ellos acciones tendentes a obtener algúntipo de indemnización. Y es que, aun cuando esténabiertas las diligencias penales, si los lesionados obtie-nen el resarcimiento por vía del artículo 139 de la Ley30/1992, de 26 de noviembre, el abandono de la víapenal se presenta como hipótesis más que probable.

Además, debe resaltarse que la vía del artículo 139de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, puede ini-ciarse sin necesidad de que el lesionado presente recla-mación alguna —de ordinario, habrá iniciado el pro-ceso penal—; esto es, puede incoarse de oficio, puestoque el artículo 4º del reglamento de los procedimien-tos en materia de responsabilidad patrimonial de lasAdministraciones públicas lo permite.

Expuesto lo que antecede y recogidas las líneasfundamentales de la responsabilidad civil derivada dedelito que, con carácter subsidiario, puede declararserespecto de la Administración en la vía penal, convie-ne llamar la atención sobre las diferencias existentesentre dicha responsabilidad civil derivada del delito ysubsidiaria de la Administración, de una parte, y laresponsabilidad directa derivada del funcionamientode los servicios públicos, de otra. Y ello por cuanto nohay identidad entre la cobertura prestada por una yotra, si bien hay una zona de intersección en la que seencuentran casos en los que se pueden generar res-ponsabilidades al amparo de una y otra.

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Las indicadas responsabilidades, la civil derivadade delito que, con carácter subsidiario, puede declarar-se respecto de la Administración en la vía penal y laresponsabilidad directa derivada del funcionamientode los servicios públicos, tienen dos regulaciones dis-tintas: una, la primera, está recogida en el artículo 121del Código Penal; otra, la segunda, en los artículos139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviem-bre. Ello da lugar a diferencias en cuanto a la declara-ción y extensión de la responsabilidad de la Adminis-tración.

La primera diferencia es clara: una, la responsabili-dad declarada en vía penal con base en el artículo 121,es subsidiaria; la declarada en vía administrativa, tienecarácter directo. La primera exige un pronunciamien-to jurisdiccional penal; la segunda, administrativo.Ello tiene sus consecuencias. Si un perjudicado quiereque se declare la responsabilidad civil derivada de deli-to de un funcionario tiene que dirigirse contra él, soli-citando, al tiempo, la condena subsidiaria de la Admi-nistración, de acuerdo con lo previsto en la legislacióncorrespondiente. Si quiere que se declare la responsa-bilidad directa de la Administración pública, ha deinstarlo ante ésta con base en el artículo 139 de la Ley30/1992, de 26 de noviembre. Lo que no puede hacerla Administración, como ha señalado el Consejo deEstado (dictamen 3644/1997), para evitar la tramita-ción de procesos penales contra los funcionarios o, in-cluso, su iniciación, es declarar, sin más, su responsa-bilidad subsidiaria; esto es, asumir la responsabilidadcivil subsidiaria sin que haya sido declarada la respon-sabilidad principal ex delicto en el correspondiente pro-ceso penal.

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La otra diferencia que debe resaltarse es la atinentea la prescripción de la acción. Si el lesionado por unaactuación administrativa opta por ejercer directamentela acción frente a la Administración pública con baseen el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de no-viembre, el plazo que tiene es de un año, conforme alartículo 142 del mismo cuerpo legal. Ahora bien, si elperjudicado opta por ejercer la acción penal contra elfuncionario e instar la declaración de responsabilidadcivil subsidiaria de la Administración, el plazo que tie-ne puede ser notablemente superior. Y es que, “mien-tras está viva la acción penal está también viva la ac-ción civil, con la finalidad reparadora de los daños yperjuicios ocasionados por el delito” (Sentencia de 21de julio de 1985). Por tanto, los plazos de prescripciónpara instar el resarcimiento por parte del funcionarioy, subsidiariamente, de la Administración vendrán de-terminados por la índole de los delitos en que se ba-sen, pudiendo ir desde los seis meses para las faltas alos veinte años para los delitos más graves (CódigoPenal, artículo 131). Y, por último, en el caso de queel lesionado se reserve el derecho de accionar civil-mente no en el proceso penal, el plazo sería de quinceaños (Sentencia de 7 de diciembre de 1989).

En conclusión, en la actualidad, a la vista de la le-gislación aplicable, la única posibilidad de que se con-dene a un funcionario a indemnizar a un perjudicado,como consecuencia de una actuación de la que tam-bién pudiera ser hecha responsable la Administración,es que se siga contra él un proceso penal, si bien eneste caso será también condenada, subsidiariamente,la Administración. De todas formas, es sabido que laAdministración no es exigente en la aplicación de esa

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subsidiariedad, de modo que suele abonar la indemni-zación fijada en la sentencia sin llevar a cabo la excu-sión del patrimonio del funcionario que sería teórica-mente aplicable.

En todo caso, los efectos gravosos de dicha even-tual declaración de responsabilidad civil derivada dedelito a cargo de un funcionario por hechos cometi-dos en el ejercicio de su cargo pueden obviarse me-diante la celebración de contratos de seguro que la cu-bran, celebrados entre la Administración y las corres-pondientes entidades aseguradoras, en los que latomadora será la Administración y los asegurados, losfuncionarios. La celebración de los referidos contratoses perfectamente admisible en nuestro ordenamientojurídico. Y es que, tras la Ley 4/1990, de 29 de junio,de Presupuestos Generales del Estado para 1990 (dis-posición adicional tercera) y la Ley 31/1990, de 27 dediciembre, también de Presupuestos Generales del Es-tado para 1991, está permitido a las Administracionespúblicas el concertar pólizas de seguros para cubrir lasresponsabilidades de sus funcionarios.

La primera de las normas citadas disponía que “sepodrán concertar seguros que cubran la responsabilidad ci-vil profesional del personal técnico al servicio de la Admi-nistración del Estado, de sus Organismos autónomos, de lasEntidades gestoras y de los Servicios comunes de la Seguri-dad Social, que desarrolle trabajos facultativos en proyectosy obras del Estado, en los que concurran circunstanciasconcretas que hagan necesaria dicha cobertura. La deter-minación de las funciones y contingencias concretas que seconsideran incluidas en el ámbito del párrafo anterior co-rresponderá al titular del Departamento, Organismo, En-tidad o Servicio correspondiente”; es decir, quedaba cir-

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cunscrita a la cobertura de la responsabilidad de inge-nieros de proyectos. La segunda disposición, la adicio-nal sexta de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, pre-vé que “se podrán concertar seguros que cubran la respon-sabilidad civil profesional del personal al servicio de laAdministración del Estado, de sus Organismos autónomos,de las Entidades gestoras y de los Servicios comunes de laSeguridad Social, en los que concurran circunstancias con-cretas que hagan necesaria dicha cobertura. La determi-nación de las funciones y contingencias concretas que seconsideran incluidas en el ámbito del párrafo anterior co-rresponderá al titular del Departamento, Organismo, En-tidad o Servicio correspondiente”; es decir, es más ampliapor cuanto permite incluir la responsabilidad profesio-nal del personal al servicio de la Administración públi-ca y sus entes instrumentales.

No obstante la existencia de un eventual segurode responsabilidad civil, quedarán excluidos de su co-bertura los daños causados dolosamente por el fun-cionario.

(2002)

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CAPÍTULO III

DESISTIMIENTO EN LAEXPROPIACIÓN FORZOSA YVÍA DE RECLAMACIÓN

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I. Las consideraciones que siguen son el frutode la reflexión sobre diversos casos concretos, en losque los hechos son coincidentes: una Administra-ción acuerda la expropiación de unos terrenos porser precisos para la construcción de una obra públi-ca; ocupados aquéllos, pero sin haberse pagado eljustiprecio por seguirse el procedimiento expropia-torio de urgencia, la Administración desiste de lle-var a cabo la expropiación por resultar algunos te-rrenos innecesarios a resultas de la modificación delproyecto inicial; los propietarios de los terrenos ex-propiados y ulteriormente excluidos del procedi-miento reclaman de la Administración el pago delos daños y perjuicios sufridos a consecuencia de laactuación pública. Los daños se concretan en el abo-no de los intereses legales correspondientes al tiem-po en que la finca estuvo ocupada, sin abono deljustiprecio, y además en el pago de los resultantesde la pérdida de cultivo y los gastos de desplaza-

miento que hubieron de hacerse con motivo de lostrámites de la expropiación.

II. El punto de partida de la cuestión que se anali-za es el de que el desistimiento de una expropiación yainiciada, pero no consumada, incluso en el supuestode la vigente Ley de Expropiación Forzosa es un actoperfectamente válido y eficaz, siempre que no adolez-ca de defectos sustanciales de forma y esté basado enmotivos justificados de interés público.

En efecto, la potestad discrecional de la Adminis-tración no está sujeta a ningún límite temporal en loque a su ejercicio se refiere. La Administración puedeactuar o dejar de hacerlo en cualquier momento y encualquier estado de los procedimientos que se hallenen curso, en aras de los intereses públicos cuya defensatiene a su cargo. Tiene, no obstante, dos limitacionesprevias: una, de forma (competencia y procedimien-to) y otra, de fondo (motivación adecuada). A ellasdebe añadirse la consecuencia obligada de hacer frentea la indemnización de los perjuicios que la decisiónocasione a los particulares que resulten lesionados porella en los términos definidos por el artículo 106.2 dela Constitución y preceptos legales concordantes.

La Administración puede, por tanto, hacer o des-hacer cuanto estime oportuno en cualquier momentoy dentro de los límites materiales de la potestad dis-crecional que la Ley le reconoce, siempre que guardeunas normas mínimas de procedimiento, lo justifiqueadecuadamente en la defensa de los intereses públicosque tiene a su cargo, y asuma la responsabilidad porlos daños y perjuicios que ocasione a los particularessingularmente afectados por la decisión.

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El sólo hecho de iniciarse un procedimiento expro-piatorio, aunque no llegue a rematarse por desisti-miento de la Administración, ocasiona un perjuicioefectivo a los eventuales expropiados en la medida enque les priva de toda expectativa de utilización econó-mica de los bienes objeto de expropiación, tanto si setrata de su explotación directa, como si se trata de sudisponibilidad a efectos de transmisión o de garantíacrediticia.

La indemnización de este perjuicio mediante elpago del justiprecio y la subsiguiente ocupación de losbienes expropiados, cuando la expropiación se desa-rrolla normalmente y llega a su fin, ha de entendersesubsumida en el propio pago del justiprecio, según seviene manteniendo de forma reiterada y constante porel Consejo de Estado y el Tribunal Supremo.

Ahora bien, sucede, con más frecuencia de la desea-ble, que la Administración desiste de la expropiación,en el legítimo uso de sus facultades discrecionales, antesde que ésta haya quedado consumada mediante el pagoy la ocupación. En tales casos, es evidente que la in-demnización a los eventuales expropiados no puedesubsumirse en el pago del justiprecio, puesto que, porhipótesis, no se produce el pago de ningún justiprecio,ya que el expediente expropiatorio queda cancelado de-finitivamente al desaparecer la causa que lo justificaba.Resulta obligado, pues, en estos casos, aplicar la doctri-na general establecida en el artículo 106.2 de la Consti-tución, artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico (hoyartículo 139 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídicode las Administraciones Públicas y Procedimiento Ad-ministrativo Común) y artículo 121 de la propia Leyde Expropiación Forzosa. Y así se ha venido haciendo

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en numerosísimos dictámenes del Alto Cuerpo Consul-tivo, entre otros, en los nos. 39.090 de 28 de marzo de1974 y 47.650 de 16 de mayo de 1985.

III. La cuestión, sin embargo, se complica cuan-do el desistimiento administrativo recae sobre un ex-pediente iniciado por el trámite de urgencia. Porqueen tal supuesto, si ha tenido lugar la efectiva ocupa-ción del objeto de la expropiación, puede muy bienentenderse que la transferencia forzosa de la titulari-dad dominical ha quedado ya consumada por el sólohecho de la ocupación. Y puede también estimarseque el pago del justiprecio (y su propia determina-ción, en su caso) es tan sólo una secuela obligacionalpendiente de cumplimiento por parte de la Adminis-tración expropiante. No se trataría, por tanto de lacancelación de un expediente en curso, sino de la re-nuncia a los efectos de una expropiación consumada.

Esta tesis, que reconduce la cuestión planteada alos términos del puro y simple derecho de reversiónque la Ley atribuye al expropiado, ha sido acogida enalgún reciente dictamen del Consejo de Estado (nº.49.684 de 23 de diciembre de 1986).

Esta doctrina afirma en síntesis:

1. La privación del bien o derecho expropiado seproduce tan pronto como la Administración loocupa efectivamente. Por consiguiente, a partirdel momento de la ocupación efectiva, el ex-propiado ha quedado privado de su titularidad,con plenos efectos jurídico-reales. Esta afirma-ción se apoya en diversas Sentencias del Tribu-nal Supremo.

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2. Es discutible la posibilidad (legal) de que laAdministración desista de la expropiación, des-pués de ocupados los bienes por el trámite deurgencia, liberándose con ello de la obligaciónde pagar el justiprecio.

IV. Hay, sin embargo, diversos argumentos muypoderosos que conducen a una conclusión diametral-mente contraria a la que acaba de exponerse. En con-creto, son cuatro, a saber: el de autoridad; el constitu-cional; el hipotecario; y, por último, el exegético. Pro-cede analizarlos a continuación.

1. El argumento de autoridad: doctrina y jurispru-dencia.

La doctrina, desde que apareció en nuestro Dere-cho la ocupación urgente (Ley de 5 de octubre de1939), hace casi medio siglo, y 40 años antes de laConstitución, viene sosteniendo la tesis que se defien-de con escasas y muy recientes excepciones.

ROCA SASTRE, en un estudio apresurado para laadaptación de su Tratado a un determinado programade oposiciones (Apéndice, Barcelona, Bosch, 1957,págs. 92 y ss.) afirma que la expropiación forzosa tieneacceso al Registro de la Propiedad mediante la presen-tación del “acta de pago de la indemnización” y el “actade ocupación”, añadiendo que “en cuanto a la expropia-ción de urgencia... no existe propiamente ninguna va-riante”. “Conforme se ve, es una expropiación rápida yprovisional sujeta a revisión en el justiprecio definitivo”.

GARCÍA DE ENTERRIA, en la monografía más im-portante que se ha publicado sobre este tema en los

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últimos 40 años y que conserva plena actualidad (Losprincipios de la nueva Ley de Expropiación Forzosa, Insti-tuto de Estudios Políticos, Madrid, 1956), afirma, en-tre otras cosas, las siguientes:

– “La potestad de expropiar es construida legal-mente como un poder circunscrito a límitesconcretos —que se funcionalizan específicamen-te como presupuestos de validez— de modoque sólo dentro de los mismos el ataque al pa-trimonio privado puede calificarse de poderjurídico” (pág. 97).

– “Al margen de estos límites no existe expropia-ción, sino ‘vía de hecho’, no un poder jurídico,sino un despojo ilegal” (misma pág. 97).

– “... la garantía patrimonial se presenta todavíaen el efecto jurídico sustancial derivado de aquélejercicio, que es la indemnización del expropia-do” (pág. 98).

– “El principio de la indemnización como ele-mento esencial de la expropiación forzosaestá establecido en nuestro derecho” (págs.111-112).

– “Una vieja tradición doctrinal ha venido califi-cando a la indemnización como un ‘efecto’ delejercicio de la potestad expropiatoria”. “Todo el‘quid’ de la expropiación consistiría en autorizarlegítimamente la producción del daño...; la re-paración ... sería una consecuencia del Derechocomún” (págs. 112-113).

– “Si identificamos en la segunda de las mismas(ocupación) la ‘traditio’ ... resultará entoncesque el verdadero título (en sentido genuino) de

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la atribución patrimonial, o del desapodera-miento del expropiado... es precisamente elpago” (pág. 114).

– “La observación es incuestionable en el derechopositivo y conduce a calificar la indemnizaciónno como un efecto derivado, sino justamentecomo todo lo contrario, como un presupuestode legitimidad para el ejercicio de la potestadexpropiatoria”.

– “La indemnización debe ser concebida comouna ‘carga’ ... en el sentido rigurosamente técni-co de necesidad de adoptar un cierto comporta-miento para obtener un resultado ventajoso”(págs. 114-115).

– “¿En qué momento se entiende consumado elefecto expropiatorio, especialmente la transmi-sión de propiedad ...? A mi juicio, aún en estahipótesis extrema, el pago de indemnización...sigue siendo presupuesto para la consumacióndel efecto expropiatorio. La Ley no ha deroga-do para este caso la regla común que sitúa en elacta del pago el título formal de transmisión”(pág. 117).

– “La explicación del fenómeno de la ocupaciónurgente sólo puede venir por... su calificacióncomo requisición de uso, y que es, en efecto,objeto de una indemnización sustantiva” (pág.118). En el mismo sentido se han pronunciadola mayoría de los comentaristas.

RODRÍGUEZ MORO (“La expropiación Forzosa”,Abella, Madrid, 1962), apoyándose ampliamente enel citado estudio de GARCÍA DE ENTERRIA, dice: “Que

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la requisa de uso continúa en este caso límite se mani-fiesta en la circunstancia de que la ocupación sigue de-vengando la indemnización independiente por esteconcepto, según el artículo 52, y en la imposibilidadde que la Administración disponga de un título de do-minio que, por el contrario (artículo 53), sigue perte-neciendo al propietario...”. “Finalmente debe obser-varse que la situación que se considera es siempretransitoria y que cuando sea francamente irregular sedispondrá de otras medidas de reacción contra la mis-ma (responsabilidad civil de la Administración o delos funcionarios, típicamente)”. “El artículo 60 delReglamento... ha vuelto a la solución doctrinal dicien-do que en los supuestos del artículo 52 se suspenderála inscripción hasta que, fijado definitivamente el jus-tiprecio, se haya verificado el pago o su consignación”(págs. 454-455).

Asimismo, CARRETERO PÉREZ (“Comentarios a laLey de Expropiación Forzosa”, Santillana, Madrid,1966), abundando en la misma dirección doctrinal,afirma lo siguiente (pág. 173): “En el interregno entreel depósito previo y el pago definitivo no hay unatransferencia de la propiedad, sino una posesión admi-nistrativa, sometida a una condición resolutoria; la delpago total”. “El anticipo que se obliga a depositar a laAdministración expropiante tiene el carácter de unacautela”. “La prueba es que la transmisión de la pro-piedad es posterior al pago del justiprecio, ya que elacta de depósito previo a la ocupación no es el títuloinscribible; hasta el pago total no se consuma la ex-propiación y la inscripción de la transferencia se sus-pende hasta que, fijado el justiprecio, se haya verifica-do el pago o su consignación”.

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MORENO GIL (“Expropiación Forzosa”, Civitas, Ma-drid, 1986) recoge una Sentencia de 29 de junio de1979 en la que se afirma que los intereses de demora(en los casos de ocupación urgente del artículo 52),“constituyen una indemnización compensatoria de laprivación, al propietario, de la posesión de la finca”;otra de 30 de marzo de 1978 en la que se refiere auna “desafección de expropiación que, al haberse pro-ducido antes de la culminación del expediente, fuemás bien una ocupación temporal urgente... causán-dole los perjuicios derivados de la falta de posesión asu propietario, durante el tiempo que estuvo privadode ella”; otras, algo más antiguas (de 27 de abril de1964 y 6 de noviembre de 1959), en las que se expli-ca que “el derecho de reversión no es continuación deun expediente de expropiación ya terminado, sino underecho otorgado en ciertos casos a los dueños de fin-cas expropiadas”, que se califica como derecho de “re-adquisición”; la Sentencia de 21 de diciembre de1979 afirma que “aunque el derecho de reversión ten-ga sus orígenes en el derecho dominical del expropia-do, surge ‘ex novo’, pues no nace con el acuerdo deexpropiación ni con la consumación de ésta, sino conla efectiva desafectación de los bienes expropiados”; yotras muchas que vienen a corroborar esta mismaidea de que la reversión “no es continuación de un ex-pediente expropiatorio anterior” (sentencia de 4 deabril de 1978), sino “un derecho autónomo” (senten-cia de 20 de febrero de 1979). Hay también una sen-tencia de 10 de diciembre de 1979 de gran interés,porque en ella se afirma que “es notorio que todaafectación expropiatoria lleva consigo un perjuicio encuanto implica una disminución de las actividades

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agrícolas, mercantiles e industriales en el Sector afec-tado, por la imposibilidad de efectuar transacciones,de obtener licencias para obras nuevas, etc. ... por esohay daño indemnizable en los supuestos de afecciónexpropiatoria, seguida de una posterior desafección”.Otra Sentencia de 12 de marzo de 1979 dice que “lainiciación de un expediente de expropiación, sin queésta fuera llevada a cabo después por la Administra-ción, causa un perjuicio indemnizable... distinto delos regulados en los Arts. 56 y 57 y exigible al ampa-ro del Artículo 121”.

“En resumen, se puede afirmar que existe una ju-risprudencia (producida durante las décadas 60 y 70,anteriores a la Constitución) que autoriza y confirmala tesis sustentada; que no hay transmisión de propie-dad hasta que se produzca el pago; que la reversiónes un derecho autónomo que sólo tiene lugar despuésde consumada la expropiación; y que en los casos deexpropiación interrumpida después de la ocupaciónurgente hay lugar a la responsabilidad de la Adminis-tración”.

PERA VERDAGUER (“Expropiación Forzosa”, Bosch,Barcelona, 1987) recoge una Sentencia de 21 de oc-tubre de 1981, según la cual “al acta previa a la ocu-pación no priva de sus derechos a los propietarios yposeedores”; y otras varias en las que se define, congran precisión, la diferencia conceptual que existe en-tre “los perjuicios por la rápida ocupación” y los inte-reses por demora en la tramitación o en el pago(Sents. de 21 de diciembre de 1965, 6 de julio de1950 y 13 de febrero de 1960). Nos recuerda este co-mentarista (pág. 415) que, en el procedimiento deurgencia, la presentación del acta previa de ocupación

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y resguardo de depósito provisional provocará unaanotación de suspensión (artículo 60.3 REF y 32, 3ªR.H.), quedando prevista la conversión de la anota-ción preventiva en inscripción siempre que antes desu caducidad (cuatro años, prorrogables por otroscuatro) se presente el documento que acredite el pagodel justiprecio.

Este mismo comentarista (págs. 436 y 437) diceque “la Ley no trata especialmente de la posibilidadde desistimiento de la expropiación por parte de laAdministración, bien que se venga admitiendo tal po-sibilidad, lo que puede plantear una serie de cuestio-nes, que son abordadas en un interesante trabajo que,motivado por la sentencia de 18 de octubre de 1986,ha realizado CARRETERO PÉREZ, en el que se analizala doctrina de dicha Sentencia que establece que cabeel desistimiento... sin que quepa entender que la ini-ciación del expediente expropiatorio atribuya a los ti-tulares afectados derecho subjetivo alguno vulneradocon el desistimiento... debiendo indemnizarse en sucaso los daños y perjuicios causados”. A lo que se aña-de todo un rimero de Sentencias que confirman estatesis, las más recientes de 26 de enero y 14 de junio de1983, 6 de febrero de 1985, 28 de septiembre de1985, 5 de mayo de 1986 y 18 de octubre de 1986(ya citada). Hay, pues, una línea constante, en la doc-trina y en la jurisprudencia de los últimos 50 años,que avala y corrobora la doctrina que se mantiene.

Sin embargo también es obligado reconocer queha habido voces discrepantes. Entre ellas, el Consejode Estado, en un viejo dictamen de 9 de julio de1959; y en otro, más reciente, de 23 de diciembre de1986 (nº. 49.684).

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El propio GARCÍA DE ENTERRIA, en el Curso quedicta en colaboración con el profesor FERNÁNDEZRODRÍGUEZ (Civitas, Madrid, 1986, 2ª edición,Tomo II, págs. 260 y ss.) parece vacilar de sus convic-ciones sobre este punto, llegando a admitir que “haybase para sostener que la transferencia de propiedad ...se consuma en el momento de la ocupación urgente”,basándose en que así lo ha sostenido el C. de E. (dic-tamen de 9 de julio de 1959) y en dos singulares tra-bajos de GARCÍA-TREVIJANO y PARADA VÁZQUEZ (pu-blicados en 1979 y 1969, respectivamente). No obs-tante lo cual dedica, a continuación, más de seispáginas a criticar “la desnaturalización del sistema” ysu “necesaria corrección”, llegando a la conclusión deque “resulta imprescindible, y resulta hacedero sin ne-cesidad de cambio legal alguno, que los gravosos per-juicios que se causan con las expropiaciones urgentessean indemnizados en su totalidad”.

Por su parte, hay Sentencias del Tribunal Supremoen las que se afirma, categóricamente, que la ocupa-ción urgente determina por sí sola el traspaso de titu-laridad dominical a favor del beneficiario de la expro-piación (Sents. de 30 de marzo de 1978, 26 de eneroy 14 de junio de 1983, 10 de marzo de 1986 y 1 dejunio de 1987).

2. Los argumentos constitucional, hipotecario y exe-gético.

Junto al argumento de autoridad, y dada su limita-ción, pues la verdad está en las propias cosas y no enla afirmación de los muchos, hay otros tres que debenser mencionados.

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En primer lugar, el argumento constitucional:según el artículo 33.3 de la Constitución vigente “na-die podrá ser privado de sus bienes y derechos sinopor causa justificada de utilidad pública o interés so-cial, mediante la correspondiente indemnización”. Sino “media” la correspondiente indemnización, nadiepuede ser privado de sus bienes y derechos. De dondese deduce que una expropiación no puede entendersenunca consumada hasta que se haya hecho efectivo elpago del justiprecio, sea antes o después de la ocupa-ción efectiva de los bienes expropiados.

En segundo lugar, está el argumento hipotecario.Conforme a lo dispuesto en el artículo 60.3 del Regla-mento de Expropiación Forzosa y en el 32.3 del Re-glamento Hipotecario, la ocupación urgente no da lu-gar a una inscripción de dominio, sino tan sólo a unaanotación preventiva; que se convierte en inscripcióntan pronto como queda acreditada la efectividad delpago, pero que pierde toda su virtualidad si el pagono se produce dentro del plazo de caducidad marcadopor la Ley. Si se entendiese que la transmisión forzosade la titularidad dominical había quedado consumada,con plenos efectos jurídico-reales, desde el momentomismo de la ocupación del bien expropiado, careceríade toda lógica que se dilatase su inscripción registral,a través del mecanismo, puramente cautelar, de la ano-tación preventiva, hasta el momento del pago.

Concurre, por último, un tercer argumento sim-plemente exegético. El artículo 54 de la Ley de Expro-piación Forzosa reconoce a los expropiados el llamado“derecho de reversión” en tres supuestos; inejecuciónde la obra o servicio que motivó la expropiación; exis-tencia de partes sobrantes; y desaparición ulterior de

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la afectación a las obras o servicios que motivaron laexpropiación. Se advierte fácilmente que, en todos es-tos casos, se dá por supuesta la total consumación dela expropiación. Es decir, el pago del justiprecio, laocupación de los bienes expropiados (anterior o pos-terior al pago, según se trate de expropiación urgenteu ordinaria) y, finalmente, la afectación de los mismosa la obra o servicio que motivó la expropiación. El de-recho a la reversión de los bienes o derechos expropia-dos se define en la Ley como un derecho a “recobrarla totalidad o la parte sobrante de lo expropiado, abo-nando a la Administración su justo precio”. El térmi-no “recobrar” que utiliza la Ley es muy expresivo,porque nos indica que el derecho del expropiado estábasado en la recuperación de algo que ya tenía perdi-do, pero que puede “readquirir”, mediante la devolu-ción del justo precio (que se supone que percibió ensu momento).

La reversión carece de sentido, en los términos enque la Ley la define, si previamente no ha quedadocompleta la expropiación, en todo su proceso (ocupa-ción, pago, afectación). Porque no cabe que nadie “re-cupere” lo que nunca ha dejado de ser “suyo”. No sepuede devolver lo que nunca se ha recibido (el justi-precio), ni se puede recobrar una titularidad domini-cal que en ningún momento se ha perdido, sin perjui-cio de las cuestiones posesorias o indemnizatorias quepuedan plantearse.

Estos tres argumentos (el constitucional, el hipo-tecario y el exegético) llevan a la conclusión de que laexpropiación no puede entenderse “consumada” has-ta que hayan tenido lugar ambos requisitos: el pago yla ocupación. Porque, si ambos no concurren, no

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puede operarse la transferencia forzosa de los bieneso derechos expropiados, con plenitud de efectos jurí-dico-reales, por el imperativo constitucional de que“nadie podrá ser privado de sus bienes y derechossino...mediante la correspondiente indemnización”.En el procedimiento ordinario no se plantea proble-ma porque pago y ocupación son prácticamente si-multáneos (artículo 53 L.E.F.). En el procedimientode urgencia se anticipa la ocupación, pero ello no sig-nifica que se trate de una “confiscación” o de una “re-quisa”, sino tan sólo de una anticipación de los efec-tos del pago que, previsiblemente, se ha de produciren un momento posterior inmediato, con efectos re-troactivos. De tal manera que si el pago no llega aproducirse la ocupación pierde toda su eficacia, encuanto título real, y se convierte en un puro hechoposesorio.

Como consecuencia inmediata de las consideracio-nes que preceden, se puede afirmar que, en los casosde urgente ocupación, aunque haya tenido lugar laefectiva ocupación de los bienes o derechos expropia-dos, hasta que no se hace efectivo el pago del justoprecio, no puede hablarse de transferencia forzosa dela titularidad dominical, no de expropiación plena-mente consumada.

Lo que no quiere decir, por supuesto, que la Ad-ministración quede exonerada de su deber de resarci-miento por los perjuicios que hayan podido ocasionarsus sucesivas decisiones discrecionales y perfectamentelegítimas de, primero, expropiar, y, después, desistir dela expropiación.

En conclusión, se pueden dejar establecidas las si-guientes afirmaciones:

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1. La Administración puede desistir, en cualquiermomento, de una expropiación en curso,siempre que guarde las formas y asuma lasconsecuencias indemnizatorias que de ello sederiven.

2. La transferencia forzosa de los bienes o dere-chos expropiados no pueden entenderse “con-sumada” hasta que se haya producido el pagodel justo precio, aunque haya tenido lugar suocupación anticipada, por haberse seguido elprocedimiento de urgencia.

3. Si el desistimiento de la Administración se pro-duce después de “consumada” la expropiación(ocupación y pago), solamente cabe ofrecer alos interesados su derecho de “reversión”.

4. Si se produce antes del pago del justiprecio, nopuede haber lugar a la reversión puesto que nose ha consumado la transmisión de la titulari-dad dominical; ni tampoco cabe reconducir laindemnización al procedimiento expropiatorio,que ha quedado sin objeto.

5. Por consiguiente, el único cauce procesal ade-cuado para dirimir estas cuestiones es el queseñalan los arts. 106.2 de la Constitución, 40de la Ley de Régimen jurídico y demás precep-tos concordantes.

6. Consecuencia obligada de todo lo anterior esque, a la hora de valorar los perjuicios concre-tos que deben indemnizarse, no hay que teneren cuenta las reglas específicas de la reversión ode la ocupación urgente (arts. 52 y 54 L.E.F.);sino las más generales de la responsabilidad ad-ministrativa (artículo 40 L.R.J. y 121 L.E.F.)

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que obligan a que el particular lesionado en susbienes o derechos, sea resarcido por todos losdaños y perjuicios que justifique habérsele pro-ducido, sin ningún límite ni cortapisa legal.

V. Afirmada la tesis que se sustenta y justificada surazón de ser, conviene ahondar en algunos extremosde la misma.

A tal fin, se considera necesario aclarar el punto departida del que se arranca.

En primer lugar, hay que admitir que el argumen-to de autoridad (doctrina, jurisprudencia) es siemprerelativo, frente a los términos claros e inequívocos deun texto legal, máxime si se trata de la propia Consti-tución, norma suprema, cuando acoge y eleva al máxi-mo rango normativo un principio general que yavenía siendo admitido y defendido por una tradiciónsecular.

En efecto, el artículo 33.3 de la Constitución, eneste punto, no hace otra cosa que mantener y confir-mar el mismo principio que se viene afirmando ennuestro derecho constitucional, ininterrumpidamente,desde la Constitución de Cádiz (1812) hasta el Fuerode los Españoles (1945), permaneciendo constante enlas Constituciones de 1837, 1845, 1869, 1876 y 1931,a lo largo de toda una serie de Gobiernos Provisiona-les, Dictaduras, Monarquías y Repúblicas. Decía laConstitución de 1812, en el artículo 172: “No puedeel Rey tomar la propiedad de ningún particular ni Cor-poración, ni turbarle en su posesión, uso y aprovecha-miento de ella y si en algún momento fuese necesariopara un objeto de conocida utilidad pública común to-mar la propiedad de un particular, no lo podrá hacer

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sin que al mismo tiempo sea indemnizado y se le de elbuen cambio a bien vista de hombres buenos”. Las su-cesivas Constituciones del siglo XIX sustituyen la ex-presión “sin que al mismo tiempo sea indemnizado”por la fórmula clásica de “previa siempre la indemniza-ción correspondiente”. La de 1931, en su artículo 44dice: “mediante adecuada indemnización”; y el Fuerode los Españoles, en su artículo 32, vuelve a hablar de“previa la correspondiente indemnización”.

Es bien sabido que esta misma expresión “previa lacorrespondiente indemnización” figuraba en el Ante-proyecto Constitucional de 1978 y que, a consecuen-cia de la deliberación parlamentaria, fue sustituida porla actualmente vigente: “mediante la correspondienteindemnización y de conformidad con lo dispuesto porlas Leyes”.

No se trata ahora de discutir si la indemnizaciónexpropiatoria debe ser previa, simultánea o posterioral hecho material de la privación posesoria sino, sim-plemente, de destacar que el texto constitucional vi-gente, apoyándose en la tradición secular, sigue man-teniendo el principio de que el pago de una indemni-zación (sea “adecuada” o sea “correspondiente” yaunque no sea “previa”) constituye un requisito subs-tancial del acto expropiatorio, sin cuya concurrencia,anterior o inmediata a la privación posesoria, decaetoda su validez y legitimidad. Quedan a salvo, con lasustitución de “previa” por “mediante”, las requisas yocupaciones urgentes, pero permanece incólume elprincipio de que nadie puede ser privado de su pro-piedad si no concurren ambos requisitos: utilidad pú-blica o interés social, y pago de la correspondiente in-demnización.

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Este último no es, como ha querido ver en ciertosector de la doctrina antigua, una consecuencia jurídi-co-privada del acto de autoridad que decide legítima-mente el despojo; sino que es, y los textos constitucio-nales lo atestiguan, una condición “sino qua non”para que pueda operarse válidamente la mutación for-zosa de la titularidad dominical de los bienes o dere-chos expropiados o requisados; de tal manera que, sino concurre, desaparece el título justificativo que legi-timaba la actuación, quedando reducida la apropia-ción a una pura y simple vía de hecho.

El pago del justiprecio es “algo más” que un puro“crédito de resarcimiento”. Es un presupuesto esencialde validez del negocio jurídico-expropiatorio, que sino se satisface regularmente provoca la nulidad radicaldel negocio mismo. Desde la perspectiva de las ga-rantías constitucionales es grave el intento de reducirconceptualmente el pago de la indemnización a unpuro débito de resarcimiento, cuanto la Constitucióny las Leyes no dejan lugar a dudas acerca de su carác-ter de requisito sustantivo y constitutivo de la expro-piación misma. Las cinco sentencias, en las que pre-tende ampararse la posición contraria se refieren acuestiones distintas y las expresiones rotundas que secontienen en sus considerandos son, con toda clari-dad, “obiter dicta” que en nada pueden comprometerla doctrina sustentada. Para comprobarlo, basta conexaminar una a una, las Sentencias citadas, haciendoespecial hincapié en los supuestos de hecho que lasmotivan:

– La Sentencia de 30 de marzo de 1978, no sólono contradice, sino que confirma la tesis, en

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cuanto afirma que “la desafectación del terrenotuvo lugar antes de consumarse la efectiva ex-propiación, y sí, tan sólo la ocupación urgentede la finca”. Como se ve, distingue netamente la“ocupación urgente” de la “consumación” de la“efectiva expropiación”.

– Las dos Sentencias de 1983, de 26 de enero y14 de junio, se refieren ambas a una cuestión derescate de concesiones sobre aguas del río Ter(Embalse de Sau), que tiene muy poco que vercon lo que estamos discutiendo; sobre todo porque se impone un problema concesional queimpide generalizar las conclusiones de dichasSentencias para aplicarlas a otros supuestos ex-propiatorios distintos.

– La Sentencia de 10 de marzo de 1986, en suFundamento Jurídico 3º dice lo siguiente:“Indiscutido el hecho de que la finca no llegóa ser ocupada por la entidad beneficiaria...”.Es claro, pues, que contempla un supuestodistinto.

– La Sentencia de 1 de junio de 1987, finalmente,se refiere a una Orden Ministerial que disponíaque la empresa beneficiaria de la expropiaciónabonase, además de la cantidad ya depositadacomo justiprecio, otra cantidad adicional, enconcepto de intereses legales, cuya cuantía es,precisamente, el objeto de polémica.

Ninguna de estas cinco sentencias sienta doctrinaacerca del tema por referirse todas ellas a cuestionesdistintas, aunque haya de reconocer que en alguna deellas se deslizan expresiones contrarias. Aunque sin

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mayor transcendencia porque se trata simplemente de“obiter dicta”.

Por otra parte, el argumento hipotecario es detodo punto incontestable. Que la inscripción de do-minio a favor del beneficiario de la expropiación nopuede autorizarse hasta que se acredite el pago, per-mitiéndose tan sólo la extensión de una anotación pre-ventiva, no puede tener otra explicación que la recogi-da: el beneficiario no adquiere la titularidad domini-cal, de forma plena y definitiva, hasta el momento delpago. Hasta entonces, sólo dispone de una “possesioad adquirendum” que puede consolidarse o decaer,según que el pago tenga lugar o no, dentro del plazolegal de vigencia de la anotación. Solo un “lapsus men-tis” puede justificar las expresiones que se contienenen la sentencia de 1 de junio de 1987 y parecen indu-cir a una interpretación distinta (Considerando prime-ro de la sentencia apelada).

VI. Antes de concluir, parece obligado llamar laatención acerca de otros aspectos doctrinales de singu-lar importancia que aparecen implicados en la tesisque se sustenta. En primer término, el de la naturalezajurídica de los acuerdos expropiatorios. Es muy fre-cuente en la doctrina que, para referirse a la expropia-ción, se utilicen expresiones tales como “compraventaforzosa”, “transmisión forzosa” y otras similares.

Estas expresiones, aunque el uso generalizado lassuele reducir a sus justos términos, son en sí mismascontradictorias, equívocas y paradójicas; y han condu-cido, en algunos casos, a incurrir en graves erroresconceptuales como, por ejemplo, pretender aplicar a laexpropiación la doctrina del título y el modo, que

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según el artículo 609 del Código Civil solamente esaplicable “por consecuencia de ciertos contratos me-diante la tradición”, siendo así que la expropiación nies un contrato, ni es tan siquiera una transmisión deri-vativa del dominio.

MARTIN WOLFF (en el Tratado de ENNECCE-RUS, edición española de Bosch, Barcelona, 1951,Tomo III, vol. 1º, pág. 365) afirma categóricamenteque “la expropiación no es un negocio jurídico, ni portanto compraventa forzosa”, sino más bien “un actode derecho público que tiene como consecuencia dederecho privado el traspaso de la propiedad”. A lo queañade que el beneficiario no es un “sucesor jurídicodel expropiado” ya que su derecho no se apoya en elderecho del titular anterior.

Entre otros, CASTAN reconoce que “si bien es ver-dad que en su concepto clásico la expropiación fueconsiderada como una venta forzosa, la doctrina mo-derna —según expone VALVERDE— rechaza esta opi-nión, por entender que no existe en aquélla el con-sentimiento del propietario, al no ser voluntaria laenajenación”. “El verdadero sentido de la expropia-ción forzosa, según la orientación moderna, no esotro que el de un acto de derecho público, derivadode la autoridad del estado, como representante de losintereses colectivos” (Reus, Madrid, 1950, 7ª edic.Tomo II, pág. 269). En el mismo sentido ROCA SAS-TRE (Derecho hipotecario, Bosch, Barcelona, 1954,Tomo III, pág. 231): “La expropiación forzosa, en ri-gor, no implica una compraventa forzosa pues noconstituye un negocio jurídico de transmisión de pro-piedad, aunque en el fondo provoque un traspaso dedominio. En ella no se produce una verdadera ‘suce-

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sión’, sino más bien una adquisición ‘originaria’ ”. Yen apoyo de estas mismas ideas recoge la cita de dosResoluciones de la D.G.R.N. de 25 de octubre de1952 y 25 de febrero de 1953.

Con el fin de no prolongar más esta exposición,baste con retener las dos ideas básicas que deben te-nerse siempre presentes, en todo nuestro razonamien-to: 1ª) que la expropiación no es un contrato, ni unnegocio jurídico de derecho privado, sino un acto deautoridad de derecho público y que, por lo tanto, serige por sus propias normas, sin que puedan serle deaplicación directa las que rigen para los contratos si-nalagmáticos; y 2ª) que su consecuencia jurídico-pri-vada no es una “transmisión”, sino una auténtica“fractura” de la titularidad dominical, es decir, unaadquisición “originaria”, de efectos muy similares alos que dan lugar la ocupación, la usucapión o la ad-quisición “a non domino” del artículo 34 de la LeyHipotecaria.

VII. Para terminar, deben aludirse a las conse-cuencias a que puede conducir, en la práctica, la doc-trina que se sustenta.

La doctrina adversa a la sustentada pretende ampa-rarse en una mejor defensa de los intereses del expro-piado. Un somero repaso de los casos concretos quepuedan plantearse será suficiente para tranquilizar estainquietud en defensa del administrado.

Si la finca no ha llegado a ser ocupada efectiva-mente, aunque se hubiere levantado el acta de ocu-pación, no parece que pueda suscitarse ningunaduda acerca de que sigue siendo de propiedad y po-sesión del expropiado. Por tanto, el desistimiento y

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cancelación del expediente expropiatorio, sólo pue-den dar lugar a un resarcimiento de los perjuicioscausados.

Si la ocupación urgente se ha producido efectiva-mente, con desalojo del propietario expropiado, seplantea la cuestión de si éste, antes de percibir el pago,puede rehusar la devolución de los bienes expropiadosy limitarse a exigir el cumplido pago que se le debe.No parece que en este caso deba prevalecer, sobre ladefensa genérica del derecho de propiedad que laConstitución garantiza, la defensa de los interesesconcretos de un determinado propietario que prefieramantener a ultranza los efectos de la privación de susbienes que se le impuso forzosamente por decisión dela Autoridad. Finalmente, hay que hacer una alusión ala doctrina de los riesgos, que ha sido expresamentemencionada.

Es bien sabido que, sobre este punto, nuestro Có-digo Civil (arts. 1.096, 1.182 y 1.452) acoge la doc-trina romana de que “periculum reivenditae statim ademptorem pertinet” (Instituta, III-2, frag. 3º). Es decir,que desde que la compraventa es perfecta, aunque lacosa todavía no haya sido entregada y siga en pose-sión del vendedor, el riesgo de perecimiento por casofortuito tiene que ser asumido por el comprador, sinque ello le libere de su obligación de pagar el precioconvenido.

Esta doctrina que está referida a la compraventa y,en general, a todas las obligaciones de dar, debe igual-mente ser aplicada en los casos de expropiación, y conmayor razón, puesto que se trata de una requisiciónforzosa que opera “ope legis” y sin consentimiento delpropietario.

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Por último, debe dejarse constancia de que la tesisque se sustenta favorece al reclamante si se atiende a ladisponibilidad de las cantidades que han de ser abona-das por la Administración. Si la reclamación se instru-menta a través del procedimiento de expropiación yéste ya está concluso a resultas de un desistimiento dela Administración, es más que probable que no existaconsignación presupuestaria para afrontar el pago dela indemnización, de tal suerte que el damnificadohabrá de esperar al ejercicio siguiente para hacer efec-tivo su crédito. Por el contrario, si la reclamación seinstrumenta a través del artículo 40 de la Ley de Régi-men Jurídico de la Administración del Estado, el dam-nificado tendrá siempre la posibilidad de cobrar deforma inmediata por cuanto los créditos presupuesta-rios previstos para afrontar el pago de las indemniza-ciones derivadas del artículo 40 de la Ley de RégimenJurídico de la Administración (hoy 139 de la Ley30/1992) tienen el carácter de “automáticamente am-pliables”.

(1990)

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CAPÍTULO IV

LOS RESARCIMIENTOS PÚBLICOS

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SUMARIO: I. La aparición de las técnicas de garantía compensa-toria: los resarcimientos; II. Responsabilidad y resar-cimiento: diferencias; III. Fundamento y naturalezade los resarcimientos; IV. Resarcimientos específicos.

I. La aparición de las técnicas de garantíacompensatoria: los resarcimientos

En el siglo XX apareció el que ORTEGA deno-minó el hombre masa y lo hizo con tal fuerza queconstituye uno de elementos definidores de la centu-ria. El hombre masa es aquél que tiende a exigir delEstado que asuma la resolución de cualquier dificul-tad, conflicto o problema que surge en la sociedad. Sialgo va mal, se busca un culpable: el Estado. El resul-tado de esta actitud ha conducido a una gran crisis delderecho entendido en su forma tradicional pues el Es-tado y el derecho han tenido que articular nuevas for-

mas y nuevas técnicas para satisfacer los anhelos de lanueva sociedad. Nuevas formas y técnicas que no hanvenido a hacer tabla rasa de los conceptos tradiciona-les sino, bien a imbricarse en los esquemas clásicos,provocando la ausencia de criterios rectores uniformespara todo el ordenamiento, bien a provocar la apari-ción de nuevas regulaciones. Con ello, el ordenamien-to ha perdido inteligibidad y eficacia, pues reposa so-bre ideas vagas, nociones ambiguas y fundamentoscontradictorios.

Uno de los sectores del ordenamiento jurídicodonde la aparición del hombre masa y sus exigenciasha tenido mayor incidencia es el de la responsabilidad.Trabajosamente y durante siglos se había ido depuran-do un específico ámbito en el que, desechada sucesiva-mente toda idea de responsabilidad colectiva, familiary personal, se afirmó la obligación de compensareconómicamente los daños causados a consecuenciadel actuar imputable a su autor. La noción de respon-sabilidad se definía por la imputabilidad, esto es, porla reprochabilidad de la conducta causante del daño, yla antijuridicidad del comportamiento realizado (siste-ma de responsabilidad por culpa). Ya en la primera cen-turia del siglo XX, la depurada construcción, alcanza-da por la incorporación de las ideas canónicas, pre-sentó notables insuficiencias, debido a la aparición delmaquinismo y la importancia que cobraron determi-nadas actividades creadoras de riesgo. El sistema deresponsabilidad por culpa pudo, no obstante, ofrecerun remedo de soluciones a los nuevos problemas quese suscitaron: la incorporación del riesgo como títulojurídico de imputación (sistema de responsabilidad porriesgo u objetiva), la inversión de la carga probatoria en

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el caso de daños y otras técnicas análogas fueron bas-tantes para cubrir en su mayor parte las dificultadesplanteadas.

El sistema de responsabilidad, tanto por culpacomo por riesgo u objetiva, se basaba en la idea tradi-cional de imputabilidad. El daño causado era atribui-ble al sujeto responsable por culpa o por riesgo. Aho-ra bien, el esquema mostró sus limitaciones para satis-facer las exigencias sociales suscitadas por el hombremasa durante la segunda mitad del siglo XX. Desdeesas cercanas fechas, el que sufre un daño se vuelve alEstado para exigir algún tipo de compensación econó-mica, aunque éste sea completamente ajeno a la activi-dad dañosa.

Las limitaciones del instituto de la responsabilidadindicadas han provocado pues la aparición de nuevasformas de resarcimiento de los daños y perjuicios. Lainsuficiencia de la doctrina tradicional de la culpa, lainjusticia material que supone que una persona se veasujeta a responsabilidad cuando no ha mediado culpapor su parte, la generalización de la idea de seguridady la difusión de las concepciones socializadoras hanmotivado que las legislaciones articulen mecanismosespecíficos de compensación de los daños: son los re-sarcimientos.

En España, el proceso indicado tiene sin embargoperfiles singulares respecto a otros ordenamientosjurídicos. Y es que, en nuestra Patria, desde 1957, secuenta con el sistema de responsabilidad público másamplio de cuantos existen. El artículo 40 de la Ley deRégimen Jurídico de la Administración del Estadoinstauró un sistema de responsabilidad pública univer-sal y objetiva. Ello motivó que, ante la insuficiencia

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del sistema tradicional de responsabilidad por culpa, elreclamante pretendiera su indemnización con base enla cláusula general consagrada en el citado artículo 40de la Ley de Régimen Jurídico de la Administracióndel Estado. Pero cuando el ámbito de dicha cláusularesultó insuficiente, toda vez que no se trataba de unseguro universal, el hombre masa no se paró en su so-licitud: exigió más. Y, en aras de la paz social, el Esta-do ha asumido la carga de resarcir daños que no le sonimputables con base en los títulos tradicionales. Hanacido así en nuestro ordenamiento la técnica de la ga-rantía compensatoria (resarcimiento).

II. Responsabilidad y resarcimiento: diferencias

La responsabilidad es la institución que articula laregla “ad alterum non laedere”; quizás, la más impor-tante de las que gobiernan la convivencia humana.La sanción jurídica de la conducta lesiva responde auna elemental exigencia ética: el autor del daño res-ponde de él; está sujeto a responsabilidad. Y, enprincipio, la responsabilidad se traduce en la obliga-ción de indemnizar.

No todos los comportamientos dañosos tienenidéntico fundamento e iguales perfiles, pero sí respon-den a un misma estructura. La doctrina los ha agrupa-do en dos grandes categorías según su fundamento:los que consisten en incumplir un pacto, por una par-te, y los que se producen en el desarrollo de cualquieractividad humana, al margen de toda relación jurídicaentre el causante del daño y la víctima, de otra parte.En el primero de casos, el deber de indemnizar deriva

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de otro deber, el de cumplir, que ha sido infringido.Así se habla de responsabilidad contractual. En el se-gundo caso, la obligación de indemnizar surge por lasola producción del hecho dañoso; porque una perso-na ha incumplido las normas generales del respeto alos demás. Es la llamada responsabilidad extracontrac-tual, aquiliana o civil.

La diversidad de fundamento de la responsabilidadcontractual y de la extracontractual no oculta emperosu idéntica estructura. En ambas, se aprecia una cone-xión directa entre la actuación del autor del hechodañoso y el daño mismo. En ambas cabe estableceruna relación de causalidad entre el comportamientodel sujeto y el resultado producido. Y, en ambas, existeobligación de reparar los daños.

Dejando de lado la responsabilidad contractual yatendiendo sólo a la extracontractual, se ha señalado ladiversidad de motivos por los cuales quien ha causadoun daño está obligado a repararlo. Ante una interro-gante de esa índole, caben dos contestaciones: el autordel daño responde, bien porque se ha producido porsu culpa, bien porque ha desarrollado una actividadcreadora de riesgo. En el primero de los casos, se ha-bla de responsabilidad subjetiva o por culpa; en el se-gundo, de responsabilidad objetiva.

La responsabilidad así concebida está construidasobre la noción de la imputabilidad y no sobre la basede la antijuridicidad. La antijuridicidad no es elemen-to esencial de la responsabilidad pese a lo que común-mente se dice. La antijuridicidad está presente en todocaso de conducta culpable; falta ocasionalmente en lossupuestos en que el acto dañoso se produce por ries-go. Y no se concurre nunca en la denominada respon-

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sabilidad compensatoria en la que el causante del dañoestá autorizado para realizar una inmisión en los dere-chos ajenos, si bien con la carga de reparar los perjui-cios que origina con su actuar (estado de necesidad yotros análogos).

La responsabilidad está construida sobre la nociónde la imputabilidad. El que causa un daño a otro estáobligado a repararlo, si la actividad causante le sea im-putable directamente por una actuación propia, en laque se aprecia una falta de cuidado o la creación de unriesgo (hecho propio), o por quedar el hecho lesivo den-tro de su ámbito de dirección y cuidado (hecho ajeno ode animales y cosas).

La idea de responsabilidad se construye técnica-mente sobre la noción de obligación y está ligada deforma íntima a la noción de indemnización. El que esresponsable está obligado a indemnizar el daño causa-do. El deber de indemnizar por ser responsable se ins-trumenta mediante el concepto de obligación. Y esque, dentro de las distintas figuras de deber, la obliga-ción hace referencia a la situación en que se encuentraun sujeto en el seno de una relación jurídica que se veen la necesidad de observar una conducta para satisfa-cer un interés ajeno, precisamente el del titular del de-recho subjetivo; en este caso, el del lesionado. La res-ponsabilidad obliga, por otra parte, a reparar o in-demnizar íntegramente el daño. La indemnizacióndebe ser omnicomprensiva de todos los perjuicioscausados.

El resarcimiento es una técnica distinta; es una téc-nica de garantía compensatoria. En virtud de ella,cuando está previsto específicamente por el ordena-miento en una norma de rango legal, el Estado o un

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tercero asume la obligación de compensar el dañoproducido por un sujeto ajeno y cuya actuación enmodo alguno le es imputable. La acción causante de lalesión sufrida por el dañado no se puede atribuir aquien resarce, ni de manera directa, ni de manera indi-recta. En la responsabilidad, un sujeto puede ser res-ponsable de las acciones de otro, si éste queda com-prendido dentro de su ámbito de dirección, y, porende, puede estar obligado a indemnizar los dañoscausados (responsabilidad por hecho ajeno). Existe puesuna ligazón entre el causante del daño y el obligado aindemnizar. En el resarcimiento, por el contrario, noexiste tal conexión. Quien asume la obligación de re-sarcir lo hace pese a no tener ninguna ligazón con laactividad dañosa: no la desarrolla, no tiene obligaciónde vigilarla.

El resarcimiento se articula mediante la técnica dela garantía. Funciona sobre la base de la socializaciónde los riesgos y, por ende, de la compensación de to-das las eventuales víctimas. Se trata, en fin, de unagarantía colectiva. El resarcimiento se construye so-bre la noción de deber genérico, de vínculo, y no deobligación. Se articula de diversas formas y conformea distintos principios según la voluntad del Legisla-dor, a saber: subsidiariedad o solidaridad; igualdad odiversidad.

La vigencia del principio de subsidiariedad com-porta que la víctima sólo tiene derecho a verse resar-cido mediante el instrumento de garantía cuando elresponsable no lo hace o lo hace en cuantía insufi-ciente. Por el contrario, la vigencia del principio desolidaridad determina que la víctima se ve beneficia-da por el mecanismo de garantía en todo caso y con

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independencia de la posible indemnización que pu-diere percibir del responsable del hecho dañoso. Laaplicación del principio igualdad, por su parte, de-termina que el resarcimiento sea de aplicación a to-das las víctimas, con independencia de su situación ycircunstancias personales, frente a lo que ocurrecuando aquél se adecua de forma discriminatoria,pues, en tal caso, actúa o no según la condición de lavíctima.

Responsabilidad y resarcimiento son pues técnicasde compensación diametralmente opuestas. Por res-ponsabilidad, se indemniza, de tal modo que el cau-sante está obligado a reparar íntegramente los dañosproducidos. La regla del equivalente es consustancial ala idea de responsabilidad. Las cláusulas de limitaciónde responsabilidad son excepcionales. Por el contrario,por resarcimiento, se asiste, se compensa, se resarce,pero no siempre por el equivalente, de tal manera norige la regla de la indemnidad.

III. Fundamento y naturaleza de los resarcimientos

La doctrina y la jurisprudencia han invocado variasrazones para justificar la técnica del resarcimiento yque un sujeto ajeno al hecho causante del daño asumael deber de resarcir. La compasión, la caridad, el in-terés político o los principios de orden jurídico son al-gunas de ellas. Con base en estas razones, los resarci-mientos se califican como manifestaciones de la bene-ficencia pública; como prestaciones de asistenciasocial; o, en fin, como compensaciones de caráctersingular y naturaleza especial.

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Para algunos, la compasión justifica el resarcimien-to de determinados daños. La gravedad de los dañosirrogados, el desamparo en que quedan las víctimas ylas tragedias humanas a que dan lugar determinadoshechos dañosos no pueden dejar indiferentes al dere-cho y a la sociedad. Aunque el mundo jurídico es aje-no a los sentimientos, la situación de las víctimas estan grave que crea en la comunidad un ánimo de con-miseración o compasión que lleva a crear instrumen-tos tendentes a paliar los efectos producidos.

En el ámbito de lo jurídico, la compasión es el fun-damento último de la beneficencia. La actividad jurí-dica de beneficencia es siempre gratuita; tiene porbeneficiarios a particulares en situación de indigenciay necesidad, quienes se acogen voluntariamente a suacción y su finalidad es de remedio, no policial. Ocu-rre muchas veces que los resarcimientos se acomodana estas notas, de ahí que se afirme que no son sinouna manifestación de la actividad de beneficencia.

La idea de caridad ha sido también invocada porotros como justificación de los resarcimientos legal-mente previstos. La caridad, en cuanto título legitima-dor de una actividad jurídica, se caracteriza por basar-se en una obligación moral que tiene relevancia para elmundo del derecho. La caridad sirve de base a la no-ción de asistencia social. Al igual que la beneficencia,la caridad es gratuita, pero, frente a ella, no exige laconcurrencia de una situación objetiva de indigencia ynecesidad en los beneficiarios. Así las cosas, los resar-cimientos son expresiones de la asistencia social,según algunos.

El interés político es asimismo aducido como fun-damento para el establecimiento de los casos de resar-

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cimiento de daños. La asunción por un tercero dedaños ajenos pretende paliar el descontento social. Ala pregunta de cuáles son los motivos que llevan aconceder especial protección económica a los perjudi-cados por determinados hechos, sin hacerla tambiénextensiva a las víctimas de otros, se contesta que larespuesta está en terreno político.

Otros, en fin, han expuesto que las razones justifi-cativas de los resarcimientos hay que buscarlas en elmundo de lo jurídico. Estas giran sobre dos pivotes, asaber: la insuficiencia de los mecanismos ordinarios deindemnización y la imperiosa razón de justicia decompensar a las víctimas. Los mecanismos ordinariosde indemnización propios del derecho privado y dederecho público resultan insuficientes para indemnizara las víctimas. Esa insuficiencia no puede comportarsin embargo una situación de abandono. Y es que ra-zones de justicia obligan a ampararlas. La justicia,como fundamento último del derecho, justifica el esta-blecimiento de un mecanismo compensador; en con-creto, la denominada justicia distributiva. La médulade la justicia distributiva está en las ideas de libertad,igualdad y solidaridad que no son sólo principios ins-piradores del ordenamiento sino instrumentos que seconcretan en mecanismos de cobertura de daños. Enotros términos, en ellas se asienta el derecho de lasvíctimas a ser resarcidas por los daños sufridos.

La idea de libertad constituye el fundamento últi-mo y metajurídico, de la noción de justicia y, en loque interesa, de la responsabilidad. Por otra parte,atendiendo a criterios jurídicos, la médula de la justi-cia está en la idea de igualdad. Desde Aristóteles, sedistinguen dos clases de justicia. En cada una de ellas

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se plasma de forma diferente el postulado de igualdad:la justicia conmutativa representa la igualdad absolutaentre una prestación y una contraprestación; la justiciadistributiva, por su parte, preconiza la igualdadproporcional en el trato dado a diferentes personas.La justicia conmutativa es propia del derecho privadofrente a la distributiva que lo es del derecho público.La justicia distributiva está presidida además por laidea de solidaridad.

La igualdad es un principio informador del Estadoy de su ordenamiento jurídico; se concreta en un tra-tamiento parejo de los derechos y los deberes de laspersonas y se proyecta tanto en las relaciones privadascomo en las de índole pública.

En las relaciones de naturaleza pública, los pode-res no pueden menoscabar la igualdad en susactuaciones, bien haciendo recaer el peso de las cargassólo sobre algunos particulares, bien distribuyéndolasde forma desigual entre ellos. Los sacrificios exigidosa los ciudadanos por razón del interés general han deser repartidos de forma pareja. Si no se da ese tratoigual, nace en todo individuo un derecho tendente aexigir el mismo trato que el recibido por sus iguales;en tal sentido, la doctrina habla de la igualdad comoderecho de reacción, pues al producirse el perjuicioinjusto, nace el derecho subjetivo de recabar la repa-ración.

El carácter reactivo ha permitido afirmar a la doc-trina que la igualdad lleva ínsita tanto la idea positivade “igual reivindicación de derechos” como la negati-va de “igual reparto de las cargas” derivados del ejerci-cio de dichos derechos. La “igual reivindicación de de-rechos” comporta que el lesionado tiene la facultad

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para exigir, ora el restablecimiento de la situación an-terior, ora una compensación económica los perjuiciossufridos, bien en especie, bien en dinero. El derecho ala compensación económica de los perjuicios no esotra cosa que una formulación del “derecho al dere-cho”. En íntima vinculación a la noción de igualdad,la compensación de perjuicios presume la igualdadjurídica de los patrimonios entre los cuales debe resta-blecerse el equilibrio.

En otros términos, la igualdad ante la ley y ante lascargas públicas tiene como consecuencia que toda víc-tima quede investida de un derecho a obtener unacompensación del perjuicio sufrido. Si no existe talcompensación, dicha igualdad se quiebra.

La solidaridad es, por otra parte, uno de los princi-pios jurídicos fundamentales contemporáneos y, comotal, en el siglo XX, ha cobrado incluso relevancia cons-titucional. “Lleva consigo, por una parte, una obliga-ción cierta, voluntaria y eficaz por parte de los indivi-duos unidos o agrupados para el objeto convenido, ypor otro, un derecho recíproco de obtener, cada unotambién de aquéllos, los beneficios o resultados prove-chosos que sean directa consecuencia del fin persegui-do al crear la solidaridad entre los mismos”. Es unvínculo de armonía entre la persona y los intereses co-lectivos. En cuanto concepto jurídico indeterminado,la solidaridad tiene una dimensión concreta: asegurarun reparto igualitario de las cargas. Se configuracomo un instrumento complementario de la nociónde igualdad que permite llegar a una solución justa enlos casos en los que ésta no alcanza. Y este es el su-puesto de los resarcimientos: llegar donde no alcanzala responsabilidad.

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IV. Resarcimientos específicos

El ordenamiento jurídico patrio ofrece diversos ca-sos de resarcimientos específicos; a saber:

1. El resarcimiento de los daños padecidos por las víc-timas del terrorismo.

a) Regulación.El terrorismo y sus graves consecuencias ha lle-vado al Estado a articular un mecanismo de re-sarcimiento de los daños sufridos por las vícti-mas. Se trata de una garantía que no intentacubrir todas las lesiones padecidas por las vícti-mas sino sólo las más graves.La acción protectora se ha desarrollado por elEstado y por las Comunidades Autónomas. Laintervención de éstas, incluso aunque no ten-gan competencia en materia de derecho civilconforme a la Constitución, ha sido posible porcuanto los resarcimientos no entran en la no-ción de “legislación civil” a que se refiere el ar-tículo 149.1.8 del Código Político sino que seincardinan en la noción más genérica de “asis-tencia social”.La Ley 32/1999, de 8 de octubre, modificadapor Ley 2/2003, de 12 de marzo, de solidari-dad con las víctimas del terrorismo, constituyela cabeza del grupo normativo estatal aplicabley el Reglamento dictado en su ejecución, apro-bado por Real Decreto 1912/1999, de 17 dediciembre y el Real Decreto 288/2003, de 7 demarzo, las normas básicas del referido grupo.

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Las normas dictadas por las ComunidadesAutónomas en la materia establecen regulacio-nes de contenido análogo a la regulación estatal(Madrid, Ley 12/1996, de 19 de diciembre; Va-lencia, Ley 1/2004, de 24 de mayo, etc.), biencompletando sus previsiones, bien mejorandolas ayudas previstas en ella.Por virtud de la regulación vigente, el Estadoasume resarce los daños causados por las orga-nizaciones terroristas y bandas armadas. Tal re-sarcimiento no comporta la asunción por el Es-tado de responsabilidad subsidiaria alguna porlos delitos cometidos.

b) Sujetos responsables de las acciones que dan lugaral nacimiento del derecho a percibir los resarci-mientos.En relación con el sujeto causante del daño,debe señalarse que la legislación aplicable noexige que sea terrorista, pues tal calificativo sepredica del acto. Requiere que el causante estéintegrado en banda o grupo armado o queactúe con la finalidad de alterar gravemente lapaz y seguridad ciudadana. En otros términos,no se utiliza el calificativo “terrorista” para defi-nir a los grupos, las bandas o sus miembros.No hay por tanto reducción de la acciónprotectora del Estado a las acciones de las ban-das y grupos de tal carácter. El mecanismo pro-tector que se examina es de aplicación a losfenómenos de criminalidad colectiva, a las ban-das armadas, de los que el terrorismo es expre-sión arquetípica. En otros términos, las medi-

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das protectoras resultan en consecuencia aplica-bles a las modalidades delictivas que son expre-sión de la criminalidad organizada y, respectode la cual, el terrorismo es su expresión proto-típica.Por otra parte, tampoco es dable identificarbanda armada y grupo armado. Frente a unaextendida opinión penalista que afirma queexiste tal identidad, pues lo importante es el“carácter institucional del grupo terrorista”, enel ámbito administrativo, se establece una dis-tinción entre ambas figuras. El grupo exige unaorganización y tiene carácter estable; la banda,por el contrario, en sí misma considerada, noprecisa de una estructura organizada, sino quees expresión de una simple manifestación gre-garia de sus miembros, caracterizada por lafungibilidad de sus integrantes. La noción debanda es pues más amplia que la de grupo, sibien exige un concierto de voluntades homogé-neas para perpetrar actos delictivos, la efectivaagrupación para tales conductas y el carácterpersistente o continuado de las mismas. No re-quiere que esté materializada en una forma jurí-dica específicamente asociativa ni que tenga es-tablecida la jerarquización de sus miembros.Una banda es un esquema primario y como talestá más definida por el gregarismo de suscomponentes que por la expresión interna desus estructuras y más también por la simplevinculación de aquéllos que por el definidoproyecto de sus concurrentes propósitos. Ahorabien, la simple participación desigual y ocasio-

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nal de varios sujetos en la realización de un cri-men no los transforma sin más en una bandaarmada.Esta interpretación amplia del concepto debanda o grupo armado no puede comportarque las secuelas lesivas de todo fenómeno co-lectivo de criminalidad deban ser asumidas porel Estado. Es preciso distinguir entre supuestosde ejercicio colectivo de criminalidad y supues-tos de criminalidad colectiva, poniendo de ma-nifiesto que, en los primeros, la acción delictivagira en torno a la relación delincuente-acto; sinembargo, en los segundos, que son precisamen-te los contemplados por la legislación tuitivaanalizada, la relación básica se da entre la banday la acción, de tal suerte que lo gregario despla-za a lo individual.Por otra parte, hay que resaltar que la legisla-ción protectora que se analiza ha amparado elpago de resarcimiento en el caso de accionesdelictivas cometidas por autores desconocidos.Por lo general, producido un hecho delictivo seinician actuaciones policiales y, en ocasiones,diligencias judiciales que son archivadas casi in-mediatamente, al no dar resultado positivo al-guno las averiguaciones para determinar quié-nes fueron los autores. Consta, sin embargo, demanera indubitada que el delito fue cometidopor dos o más individuos que actuaron de for-ma coordinada. La víctima o, en su caso, losperjudicados por la acción delictiva no puedenhacer nada o casi nada en las labores deinvestigación. Esta corresponde legalmente a

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los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Esta-do, no pudiendo realizar averiguaciones sobrelos delitos cometidos, no ya los particulares,sino tampoco quienes ejercen privadamentefunciones públicas en el ámbito de la seguridado se dedican a las tareas de investigación, puesla legislación específica tanto de unos como deotros lo prohíbe. Cuando las actuacionesinvestigadoras de los órganos administrativosno han dado fruto alguno y se decide concluir-las sin haber podido llegar a determinar los au-tores del hecho delictivo y su posible conexióncon bandas armadas, no sería justo imputar eseresultado —a título de falta de prueba de dere-cho— a quien no tuvo parte en la produccióndel actuar criminal y se mantuvo al margen deaquellas investigaciones. En tales casos, las víc-timas reciben los resarcimientos legalmenteprevistos. Ello no comporta la declaración de laresponsabilidad patrimonial de la Administra-ción Pública, pues el resultado lesivo sufridopor la parte peticionaria no es consecuencia delfuncionamiento normal o anormal del serviciode seguridad, sino fruto de la actuación degrupúsculos que se sitúan al margen de la lega-lidad. En fin, no existe responsabilidad algunade la Administración pero sí es obligada unalógica atribución a ella de las consecuencias desu actividad y la concesión a la parte más débildel beneficio de la duda, eligiendo, entre lasconjeturas que legítimamente pueden formu-larse en el estado en que desembocan lasaveriguaciones, la que más armoniza con la fi-

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nalidad tuitiva de esta legislación especial ypermite hacer llegar su protección a las peticio-nes de amparo que se hacen llegar ante la Ad-ministración.

c) Personas beneficiarias de los resarcimientos.Son beneficiarios de los resarcimientos las vícti-mas de actos de terrorismo o de hechos perpe-trados por persona o personas integradas enbandas o grupos armados o que actuaran con lafinalidad de alterar gravemente la paz y seguri-dad ciudadana en el caso de que lesiones perso-nales. En caso de fallecimiento, las personasque hubiesen sido designadas derechohabientesen la correspondiente sentencia o sus herede-ros; y, caso de no haberse dictado, el cónyugeno separado legalmente o la persona que hubie-ra venido conviviendo con la víctima de formapermanente al menos los dos años anteriores,salvo que tuviera descendencia común en cuyocaso basta la mera convivencia, y los herederosen línea recta descendente o ascendente hasta elsegundo grado de parentesco. Y, por último, sise trata de daños materiales, tienen derecho apercibir la correspondiente compensación elpropietario, el arrendatario y los titulares de de-rechos reales.En el caso de daños personales, dos son los re-quisitos para quedar comprendidos en el ámbi-to personal de aplicación de los beneficios pre-vistos en ella: a) ser persona no responsable delos delitos que causan el daño en todo caso; yb) ser, bien el propio lesionado, bien familiar; o

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haber sufragado determinados gastos médicospor tratamiento o estar en un determinado gra-do de parentesco respecto a la víctima, en elcaso de los daños personales, o tener determi-nados derechos sobre los bienes dañados, en elcaso de los materiales.Debe indicarse que si el interesado no reclamael resarcimiento, no pueden hacerlo sus acree-dores en el ejercicio de la acción subrogatoriaprevista en el artículo 1.111 del Código Civil,según se ha mantenido, aunque es una cuestióndudosa.El derecho de resarcimiento por razón del terro-rismo y las indemnizaciones a que da derecho noforman parte de la herencia en el caso de que sehaya producido el óbito de la víctima. En estecaso, el resarcimiento debe equipararse a la in-demnización por razón de muerte y, por consi-guiente, considerarse que se trata de un haberque nace a resultas de la muerte en el patrimoniode quienes están legalmente determinados, conindependencia de su condición de herederos. Porel contrario, el resarcimiento que corresponde aquienes han sufrido lesiones personales o dañosmateriales y, con posterioridad e independenciadel atentado, fallecen, pertenece a la herencia,pues es un derecho que no nace directamente enlas personas llamadas a su obtención por el óbitodel causante, sino que se origina en el patrimo-nio de éste y que se transmite con arreglo a lasnormas sucesorias generales.El reconocimiento de los resarcimientos corres-ponde al Ministerio del Interior.

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2. Las ayudas y asistencia a las víctimas de los delitosviolentos y contra la libertad sexual.

La Ley 35/1995, de 11 de junio, de Ayudas y asis-tencia a las víctimas de los delitos violentos y contra lalibertad sexual prevé otros resarcimientos en favor delas víctimas de los delitos dolosos y violentos que ha-yan sido cometidos en España y cuyo resultado es lamuerte, las lesiones corporales graves o daños gravesen la salud física o mental. La Ley se dictó en desarro-llo del Convenio número 116 del Consejo de Europa,hecho en Estrasburgo el 24 de noviembre de 1983,sobre indemnización a las víctimas de infraccionesviolentas.

Las ayudas sólo resultan procedentes cuando losdaños son consecuencia de delitos dolosos y violentoso contra la libertad sexual cometidos en España. Que-dan pues excluidos los delitos culposos y las faltas, jus-tificándose la decisión en el hecho de que, de otromodo, el sistema articulado sería inviable económica-mente.

Los daños sufridos han de consistir en la muerte,lesiones corporales graves o daños graves en la saludfísica o mental, determinándose su gravedad confor-me a la legislación de la seguridad social.

Los beneficiarios de las ayudas pueden ser tantolas víctimas directas de los delitos y, en el caso de falle-cimiento de la víctima, su cónyuge no separado legal-mente o la persona que hubiera venido conviviendocon el fallecido con análoga relación de afectividad ala de cónyuge; los hijos del fallecido si dependíaneconómicamente de él, con independencia de su filia-ción, edad o condición de póstumos; los hijos que, no

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siéndolo del fallecido, lo fueran de la persona que hu-biera venido conviviendo con el fallecido con análogarelación de afectividad a la de cónyuge y, en su caso,sus padres.

El montante de las ayudas se fija por la Ley me-diante un sistema de módulos, salvo para el caso delos gastos funerarios ocasionados por el fallecimientode un menor. Los módulos vienen determinados porlas lesiones producidas o las secuelas apreciadas en lasvíctimas.

El reconocimiento de las ayudas corresponde alMinisterio de Economía y Hacienda. En el caso de re-soluciones negativas, se pueden impugnar ante la Co-misión Nacional de Ayuda y Asistencia a las víctimasde los delitos violentos y contra la libertad sexual, ór-gano colegiado de composición variada.

3. Los resarcimientos en materia de transportes inter-nacionales.

La Ley de 26 de diciembre de 1984 regula otrotipo de resarcimiento. En concreto, son resarcibles losdaños y perjuicios sufridos por medios de transportesextranjeros de mercancías o colectivo de viajeros, sucarga y ocupantes, que se hallen en territorio español,realizando viajes de transporte internacional.

Quedan comprendidos en el ámbito de protecciónde la Ley los daños y perjuicios derivados directamen-te de acciones violentas, indiscriminadas o selectivas,realizadas por personas identificadas o no y en rela-ción a un conflicto existente.

Los resarcimientos pagados por el Estado tienen laconsideración de abonos provisionales, subrogándose

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aquél en todos los derechos y acciones que le corres-pondan al asegurado que haya sido indemnizado fren-te al asegurador de los bienes si las pólizas correspon-dientes cubrieran estos riesgos.

Los daños a personas son indemnizados en lacuantía prevista en la legislación laboral de la Seguri-dad Social española, salvo que otra cosa se establezcapor tratado o, en su defecto, en aplicación del princi-pio de reciprocidad. Y los daños materiales se indem-nizan según el resultado de las diligencias que se prac-ticaren en el expediente administrativo tramitado alefecto.

El reconocimiento de estos resarcimientos corres-ponde al Ministerio del Interior.

4. Otros resarcimientos

Además de los enumerados, la legislación nacionalofrece otros casos de resarcimientos tales como previs-tos en favor de los depositantes en bancos o de los in-versores en sociedades de inversión mobiliaria en ca-sos de crisis o insolvencia (Real Decreto Ley 12/1995,de 28 de diciembre y Ley 24/1988, de 28 de julio, delMercado de Valores); en favor de las víctimas de los in-cendios forestales cuando hubieren fallecido colabo-rando en tareas de extinción; en favor de las personasafectadas por el virus del sida (Decreto Ley 9/1993, de26 de mayo); en favor de personas con hemofilia uotras coagulopatías que hayan desarrollado la hepatitisC como consecuencia del tratamiento con concentra-dos de factores de coagulación en el sistema sanitariopúblico (Ley 14/2002, de 5 de junio); en favor de losparticipantes en operaciones internacionales de paz o

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seguridad (Decreto Ley 8/2004, de 5 de noviembre); porla caída de cuerpos celestes; o por la acción de anima-les cinegéticos, pues, en el caso de Extramadura, “sonindemnizados por la Administración Regional, previainstrucción del oportuno expediente y las valoracionesa que hubiere lugar: ‘a) los daños ocasionados por es-pecies cinegéticas de los terrenos sometidos a régimencinegético especial, que no sean objeto de concesiónadministrativa para su aprovechamiento privado o de-portivo’” (artículo 74.1.a) de la Ley 8/1990, 21 demayo, de Caza de Extremadura).

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CAPÍTULO V

EL DEBER PÚBLICO DE RESARCIRLOS DAÑOS SUFRIDOS POR LOSFUNCIONARIOS EN SUS VEHÍCULOSPARTICULARES CON OCASIÓN DEUNA COMISIÓN DE SERVICIO

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En repetidas ocasiones, los funcionarios presentanreclamaciones de indemnizaciones de daños y perjui-cios sufridos en sus vehículos particulares con ocasióno por consecuencia del desempeño de su trabajo y deasuntos oficiales. De ordinario, dichas reclamacionesse basan genéricamente en el artículo 40 de la Ley deRégimen Jurídico de la Administración del Estado(ahora, artículo 139 de la Ley 30/92) o en el artículo121 de la Ley de Expropiación Forzosa o incluso, deforma única, en el artículo 106 de la Constitución.

Ahora bien, a la vista de como está construido elinstituto de la responsabilidad patrimonial de las Ad-ministraciones Públicas tanto en el artículo 106 de laNorma Fundamental como en el artículo 40 de la Leyde Régimen Jurídico de la Administración del Estado(ahora, el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 denoviembre, de Régimen Jurídico de las Administra-ciones Públicas y Procedimiento AdministrativoComún), cuando el reclamante ostenta la condición

de funcionario, el tenor literal de los mencionadospreceptos impide que los daños sufridos por el propiovehículo, en los casos en que es utilizado para el de-sempeño de tal función, sean resarcidos por esta vía,pues el reclamante carece de legitimación, por no tra-tarse de un particular. Las indemnizaciones derivadasde las relaciones jurídicas específicas —como la defuncionario— se definen y sustancian dentro de lamisma relación especial y conforme al régimen propiode su contenido.

No obstante lo expuesto, no debe estimarse que lasituación de los funcionarios que sufren daños en susbienes y derechos con ocasión del servicio que pres-tan queda desprotegida. Antes al contrario, el artículo23.4 de la Ley 30/84, de 2 de agosto, de MedidasUrgentes para la Reforma de la Función Pública (“losfuncionarios percibirán las indemnizaciones corres-pondientes por razón del servicio”), al igual que yaantes lo hacía el artículo 101.2 de la Ley de Funcio-narios Civiles del Estado para éstos, establece el prin-cipio general con arreglo al cual no puede derivarsedel desempeño de las funciones propias del puesto detrabajo ningún perjuicio económico patrimonial parael funcionario. El primero de los preceptos indicadostienen carácter básico y por tanto su contenido es deaplicación a los funcionarios de las Entidades Loca-les. Así pues, el funcionario público no debe soportara su costa un daño generado en el seno de la relaciónfuncionarial y que no tenga su causa material en cul-pa atribuida al propio funcionario (Dictámenes delConsejo de Estado números 51.051 y 53.971). Por todoello, la pretensión de indemnización tiene amparo enestos casos en el seno específico del régimen de utili-

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zación de vehículos particulares en comisiones de ser-vicio.

Ahora bien, no todos los daños sufridos en losvehículos particulares de los funcionarios con ocasiónde un servicio son resarcibles por la Administración.Así se ha señalado que

“... cuando el funcionario, por propia decisión, in-cluso autorizada por la Administración, realiza eldesplazamiento según el régimen reglamentaria-mente establecido para los supuestos de utilizacióndel vehículo particular durante una comisión deservicio, no ha lugar a la compensación por dañocuando se produce un accidente, perjuicio o gastoextraordinario. Y ello porque la contraprestacióneconómica por el uso del vehículo particular se es-tablece en la reglamentación aplicable a este tipo decomisiones, incluyéndose ya en la cantidad estable-cida por kilómetro todo coste para la Administra-ción, de tal modo que, al aceptarse este régimen, laresponsabilidad que deriva para el poseedor delvehículo por los daños que se causen mientras esutilizado no se trasladan a la Administración. Elriesgo se asume por el poseedor del vehículo, en loque no se deriven hacia una entidad aseguradora.La Administración no se erige en responsable porlos daños que el vehículo cause mientras es utiliza-do o por los daños padecidos por el poseedor delvehículo. La utilización del vehículo particularcomporta un riesgo cuyo tratamiento no se alterapor la circunstancia de que el desplazamiento se co-necte a una comisión de servicio. El medio detransporte —remunerado adecuadamente— sopor-ta sus propios costes, de los que el riesgo es uno deellos, satisfaciéndose por la Administración la canti-dad reglamentariamente prevista y a la que, me-diante su voluntad, el funcionario, se ha adherido

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voluntariamente” (Dictamen del Consejo de Estadonúmero 742/91).

A la vista de lo expuesto en el transcrito dictameny en otros análogos, existe una doctrina del AltoCuerpo Consultivo que puede sintetizarse en las si-guientes afirmaciones:

a) La prestación contemplada en el artículo 23.4de la Ley 30/84, de 2 de agosto, debe calificar-se de compensatoria.

b) El precepto indicado tiene un desarrollo re-glamentario en el Real Decreto 236/88 —an-tes en el Decreto 176/75— que regula entreotras indemnizaciones, la llamada especial,definida como “compensación que se otorgaal funcionario por daño, perjuicio o gastosextraordinarios que impliquen determinadascomisiones”.

c) El sistema vigente establece que los funciona-rios públicos no deben soportar, a su costa, undaño generado en el seno de la relación funcio-narial y que no tenga su causa material en culpaatribuida al propio funcionario.

d) La indemnización por utilización de vehículopropio en una comisión de servicio no es de lascomprendidas en el régimen de la llamada in-demnización especial.

e) El régimen de la indemnización por utilizaciónde vehículos particulares en comisión de servi-cio, a la vista de la regulación existente, deter-mina que la contraprestación económica se fijaen función de las características del vehículo ydel kilometraje recorrido, comprendiéndose en

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la cantidad establecida el costa para la Adminis-tración, de modo similar a todo desplazamien-to en medio de transporte ajeno a la Adminis-tración.

f) La responsabilidad derivada para el poseedordel vehículo, por los daños que él mismo causeo los propios y también los irrogados a un ter-cero, no se traslada a la Administración.

g) El medio de transporte —remunerado adecua-damente— soporta sus propios costes, de losque el riesgo es uno de ellos.

h) La Administración debe satisfacer la cantidadprevista reglamentariamente, y a la que el fun-cionario de forma libre, se ha adherido.

i) El deber de la Administración Pública de resar-cir los daños sufridos por los funcionarios pú-blicos en sus vehículos particulares cuando losutilizan para el cumplimiento de una comisiónde servicio es predicable de todas las Adminis-traciones Públicas.

El criterio expuesto es de aplicación aunque el cau-sante del daño sea insolvente, como señaló el Consejode Estado en dictamen número 53.971, al afirmar

“...la Administración Pública no asume la responsa-bilidad de terceros insolventes o de las insuficientescoberturas mediante el seguro, o de las dificultadesde la localización del infractor de cualquiera otra,en el cuadro de la responsabilidad por colisión devehículos...”

1. Sin embargo, no resulta de aplicación la doctri-na recogida:

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A) Cuando el funcionario utiliza su vehículo parti-cular, en el ejercicio de sus funciones, pero paraimpedir un delito o evitar la producción de undaño. Así, el Consejo de Estado estimó queprocedía indemnizar al funcionario de prisionesque, cuando llegaba al Centro Penitenciario ensu vehículo particular, se percató que un inter-no se evadía y salió en su persecución utilizan-do su vehículo particular. En dicha persecución,su vehículo resultó dañado al lanzar el evadidoel coche que acababa de robar contra el au-tomóvil del funcionario. En efecto,

“...Aunque el funcionario reclamante no se en-contraba de servicio en el momento de los he-chos que originan la reclamación y, por tanto, suconducta no puede considerarse de un modo ri-guroso y estricto como de cumplimiento y ejecu-ción material de acto de servicio, sin embargo síse hallaba en el ejercicio de funciones públicaspuesto que, como agente de la policía judicial(artículo 283.7 Ley de Enjuiciamiento Criminal)tenía obligación de detener al ‘que se fugare delestablecimiento penal en el que se halle extin-guiendo condena’ (artículo 492, en relación conel artículo 490.3 Ley de Enjuiciamiento Crimi-nal)” (Dictamen del Consejo de Estado número55.630).

B) O cuando el funcionario utiliza su vehículoparticular, con expresa autorización, paraatender una orden urgente ante la cual nicabe recabar el empleo de un automóvil ofi-cial ni emplear un medio público de transpor-te (Dictamen del Consejo de Estado número55.102).

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C) O cuando el daño excede de la relación específi-ca en la que debe sustanciarse y es apreciableuna relación de causalidad entre el funciona-miento del servicio público y la lesión produci-da. Así, resulta indemnizable el daño sufridopor un funcionario de prisiones que, en su cali-dad de inspector de servicios, se desplazó en suvehículo particular a un establecimiento para elejercicio de una comisión oficial, aparcando elautomóvil en el interior del recinto penitencia-rio. Mientras desempeñaba su cometido, elvehículo sufrió daños producidos con un obje-to punzante (Dictamen del Consejo de Estado nú-mero 54.613).

D) O cuando es la Administración quien ordena alfuncionario, por razones de servicio y a fin degarantizar su discreción, la utilización del vehí-culo particular (Dictamen del Consejo de Estadonúmero 50.753).

E) O, por último, cuando la utilización del vehícu-lo particular viene impuesta por las circunstan-cias objetivas concurrentes, como es la ausenciade medios públicos de transporte directos entrela localidad de residencia del funcionario y lapoblación a prestar la comisión de servicio, porla celebración de una huelga de los trabajadoresdel sector de transportes en el área colindante allugar de cumplimiento de la comisión y la con-signación en el pasaporte correspondiente deque la autorización para el uso del vehículopropio no se hacía a instancia del interesadosino por disposición del Mando (Dictamen delConsejo de Estado número 408/91).

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2. El Consejo de Estado ha declarado tambiénreiteradamente que, en el caso de funcionarios opersonas unidas a la Administración por una espe-cial relación de sujeción, no puede prosperar una re-clamación de responsabilidad, cuando resulta que elinteresado ha sido ya indemnizado por tal conceptoy título de acuerdo con el régimen especial previstopara los funcionarios o para aquella concreta rela-ción jurídica.

Respecto a los daños sufridos por los funcionariosen sus vehículos particulares, con ocasión de acciden-tes habidos en comisión de servicio, y a salvo determi-nados supuestos excepcionales, se ha señalado que laAdministración no debe indemnizarlos, por cuantoésta abona la cantidad prevista reglamentariamentecomo indemnización por todos los conceptos por eluso del automóvil. Se trata de un régimen singular decompensación, cuya aceptación es voluntaria para elfuncionario, en el que la contraprestación económicase fija en función de las características del vehículo ydel kilometraje recorrido. Mediante el pago por partede la Administración de dicha contraprestación econó-mica, el funcionario, que usa su medio de transporte,asume sus propios costes y riesgos, de tal suerte que laresponsabilidad derivada para el poseedor del vehículopor los daños causados a terceros o por los sufridospor él no se trasladan a la Administración (Dictamen742/91).

En otros términos, los daños sufridos en su vehí-culo particular por un funcionario en comisión de ser-vicio deben estimarse resarcidos con la cantidad perci-bida como indemnización por tal uso. No es por tan-to admisible solicitar ninguna otra cantidad por

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“daños habidos en el servicio” ante el Servicio admi-nistrativo comitente del servicio.

Ahora bien, la percepción de la contraprestacióneconómica por el uso del automóvil particular en unacto de servicio sitúa al funcionario en la posición de“particular” frente a cualquiera, distinto del Serviciocomitente, responsable de los daños que ha sufrido ensu vehículo. Puede ejercer acciones de resarcimiento,bien frente a cualquier tercero causante de los daños,bien frente a su propia entidad aseguradora, caso detener concertado el correspondiente seguro, bien fren-te a la entidad aseguradora del tercero causante, en elejercicio de la acción directa que la legislación específi-ca le reconoce. Es claro que, caso de haberse produci-do un siniestro, el Servicio comitente no se subrogaen la posición del funcionario a los efectos del ejerci-cio de la acción de resarcimiento frente a terceros porhaber abonado el importe de la comisión de serviciocomo compensación a tanto alzado por todos losdaños padecidos.

Por ello, conforme a este esquema, cabe que elfuncionario, que ha percibido la indemnización poruso de su vehículo particular, ejerza la acción que lereconoce el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 denoviembre, frente a la Administración, si dicha accióntiene un fundamento distinto del de acto de servicio.Así lo ha reconocido este Cuerpo Consultivo (Dicta-men 2257/98, de 1 de octubre de 1998), al afirmar, que,si bien la sola circunstancia de que un accidente seproduzca en acto de servicio no es suficiente para con-siderar concurrentes los presupuestos de la responsa-bilidad, cabe que proceda el resarcimiento si puedeencontrarse otro título en que fundar la imputación

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de los daños a la Administración. Ello significa que elsolicitante no puede instar de la Administración delEstado —Ramo de Defensa— el abono de ningunacantidad en resarcimiento de los daños sufridos en suautomóvil, por cuanto éstos quedaron comprendidosen la contraprestación económica que recibió en sudía por tal concepto. Ahora bien, el peticionario pue-de instar el abono de dichos daños ante la Administra-ción Pública viaria, si considera que se produjeron aresultas de un funcionamiento anormal del servicio decarreteras, por cuanto el título jurídico de imputaciónes distinto. Y es que la causa de pedir y el título invo-cado para solicitar no encuentra su fundamento en lanoción de “acto de servicio” sino en el “funcionamien-to del servicio de carreteras” (Dictamen 1899/1999).

(1999)

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CAPÍTULO VI

LA INDEMNIZACIÓN PÚBLICA DELOS DAÑOS SUFRIDOS POR LOSUSUARIOS DE LAS CARRETERAS

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I. Una de las características de las sociedades in-dustrializadas occidentales de hoy es la motorización.La manifestación social más amplia de este fenómenoes el uso cotidiano y general del automóvil por partede la población. Dicho uso tiene como consecuenciaineluctable la producción de siniestros, por utilizar laterminología aseguradora, con variados daños de ín-dole personal y material. Unas veces, los accidentes sedeben al actuar inadecuado, intencionado o negligen-te, de los conductores o lesionados; otras veces, amúltiples causas ajenas a los dañados, a saber: a la pre-sencia de animales en las calzadas de las vías públicas,a desprendimiento de rocas, árboles u otros materialessobre las calzadas, a defectos de señalización o cons-trucción de las carreteras...; en fin, a causas imputa-bles, por lo general, a las vías.

Al producirse daños en estos últimos casos, de or-dinario, los lesionados instan y obtienen indemniza-ciones de las entidades aseguradoras. Pero es frecuente

también que los damnificados, cuando, bien los con-tratos de seguro no existen, bien los daños no estánincluidos en su ámbito de cobertura, bien las entida-des aseguradoras quieren resarcirse de las cantidadespagadas por tales siniestros busquen algún pagano yse dirijan a él en solicitud de indemnización. ¿A quiénreclamar? ¿Con qué fundamento? Estas son las cues-tiones que se suscitan entonces.

La idea de reclamar está siempre presente en cual-quier lesionado. Y, es que, como se ha señalado, hoydía, ante la producción de cualquier daño, el hombreexcluye siempre la noción de azar o casualidad, defuerza mayor o de acontecimiento inevitable. Consi-dera que siempre hay un responsable de todo quedebe asumir la reparación del daño. Ello, unido a queel hombre, también hoy, ante cualquier dificultad yano mira ni a Dios ni a la sociedad, sino al Estado1, tie-ne una consecuencia inexorable, a saber: las reclama-ciones se dirigen contra la Administración.

Surge entonces la primera cuestión jurídicamenterelevante: ¿con qué fundamento? Sabido es que el ar-tículo 106 de la vigente Constitución de 27 de di-ciembre de 1978 establece que

“1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizadospor las Administraciones Públicas correspondientes, detoda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y dere-chos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la le-sión sea consecuencia del funcionamiento normal o anor-mal de los servicios públicos.

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1 “Hubo un tiempo en que el hombre miraba a Dios para or-denar el mundo; después, al mercado y, ahora mismo, al Gobierno”(KING, Overload: the problem of governing in the 1970s, s.l., 1975,pág. 288).

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo,evaluable económicamente e individualizado en relacióna una persona o a un grupo de personas.”

Por su parte, el artículo 141.1 de la Ley 30/1992,de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Ad-ministraciones Públicas y del Procedimiento Adminis-trativo Común, preceptúa que

“Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al par-ticular provenientes de daños que éste no tengan el deberjurídico de soportar de acuerdo con la Ley”.

El primero de los preceptos, trasunto del entoncesvigente artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico dela Administración del Estado y hoy del artículo 139de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de RégimenJurídico de las Administraciones Públicas y del Proce-dimiento Administrativo Común, permite fundar lasreclamaciones ante la Administración por daños sufri-dos en las carreteras y debidos a las causas antes ex-puestas, al consagrar la responsabilidad objetiva de lasAdministraciones Públicas. En la noción de “serviciopúblico” quedan comprendidas no sólo estrictamenteaquellas actividades administrativas incardinables ental concepto, sino cualquiera que sea atribuible a laAdministración Pública, no obstante el título jurídicopolítico o la técnica que le sirva de sustento.

Las carreteras quedan pues comprendidas en elconcepto servicio público, hablándose en tal sentidode “servicio público viario”. A la Administración lecorresponde no sólo su construcción, sino también suseñalización, conservación y mantenimiento. Respectoa estas últimas labores, la actuación de la Administra-ción es obligatoria. Así lo ha manifestado reiterada-

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mente el Consejo de Estado en numerosísimos dictá-menes:

“La Administración tiene el deber ineludible de mante-ner las carreteras abiertas a la circulación pública encondiciones tales, que la seguridad de quienes las utilicenesté normalmente garantizada” (Dictamen del Consejode Estado número 1837/1995).

También lo ha expresado la jurisprudencia.

II. ¿Contra qué Administración reclamar? Sabidoes que el concepto de Administración Pública incluyemultitud de entidades de distinta naturaleza y ámbito.Es preciso determinar aquélla contra la que dirigir laacción. En la mayoría de las ocasiones, la solución esclara: contra la Administración titular de la vía públicaen la que se sufrió el accidente; esto es, contra la Ad-ministración General del Estado, la de la ComunidadAutónoma correspondiente, la de la provincia o la delmunicipio correspondiente. Ahora bien, la cuestiónno es siempre fácil.

Es frecuente que, en ocasiones, la titularidad de lasvías públicas corresponda a una Administración Públi-ca distinta de la encargada de su conservación o custo-dia. En estos casos, las reclamaciones deben dirigirsebien contra la Administración titular del serviciocuando el accidente se produjo a consecuencia de laslabores de conservación o señalización, bien contra laAdministración titular de la vía si se trata de daños di-rectamente derivados de la construcción o configura-ción de la vía pública2.

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2 Es el caso de que se plantea con los accidentes ocurridos en laM-30 de Madrid, cuya titularidad corresponde al Ministerio de Fo-

Problema análogo es el suscitado cuando se produ-cen daños en vías públicas cuya titularidad inmediatacorresponde a Administraciones Públicas de carácterinstitucional. Por lo general, se afirma3 que la titulari-dad de los bienes de dominio público, —y las carrete-ras lo son—, sólo puede corresponder a entidades pú-blicas territoriales. Pero, la realidad es más rica que lasconstrucciones doctrinales y, con frecuencia, aconteceque algunas entidades institucionales son titulares decarreteras. Conforme a las disposiciones legales gene-rales y los criterios de la doctrina científica se dice quedichas atribuciones son meramente instrumentales, atítulo de adscripción, pues la verdadera titularidad si-gue ostentándola la entidad territorial a la que aqué-llas se vinculan. Surge entonces el dilema: a quién re-clamar a la Administración titular inmediata, esto es,la institucional, o a la mediata, a la territorial a la quese adscribe aquélla. La respuesta de la Administraciónconsultiva ha sido la de considerar que las reclamacio-nes han de deducirse ante el titular mediato de la víapública4.

Mayor dificultad suscita la cuestión atinente a lasreclamaciones basadas en daños imputables a autopis-tas en régimen de concesión. En estos casos, la Admi-nistración conserva la titularidad de la vía y del propioservicio, si bien encomienda la gestión a un particular.

Hasta la fecha, ha sido frecuente que los lesionadosdirijan la acción indistintamente ora contra el conce-

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mento y su mantenimiento, en diversos tramos, al Ayuntamiento deMadrid.

3 GARCÍA DE ENTERRÍA, Apuntes de Derecho Administrativo Es-pecial, Facultad de Derecho, Madrid, 1975, pág. 156.

4 Dictámenes del Consejo de Estado 1716/95 y 1432/95.

sionario, ora contra la Administración concedente. Enel primer caso, la reclamación se basa en el artículo1902 del Código Civil y se dilucida ante los tribunalesordinarios; en el segundo, la petición de resarcimientose dirige contra la Administración concedente, quienresuelve, con cargo a la concesionaria, conforme a lasnormas reguladores de las responsabilidad patrimonial—el citado artículo 139 de la Ley 30/1992—, tras lainstrucción del correspondiente procedimiento, abo-cando, en consecuencia, caso de desestimación, total oparcial, de la pretensión del solicitante, ante la juris-dicción contencioso-administrativa. Ambas vías sondiferentes no sólo por la norma sustentadora de la re-clamación y la jurisdicción en su caso intervinientesino por la diferente naturaleza de la responsabilidad:de índole subjetiva en el caso del artículo 1902, de talsuerte que hay que probar la culpa o negligencia de laentidad concesionaria en la producción del accidentey, de carácter objetivo, en el supuesto del artículo 139de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de maneraque basta únicamente con acreditar el funcionamientodel servicio público, la existencia de un daño y la rela-ción de causalidad entre uno y otro para obtener elcorrespondiente resarcimiento. Tal dualidad de vías hasido, no obstante darse frecuentemente en la práctica,criticada y aun negada por el Consejo de Estado quienha considerado que el lesionado sólo tiene la adminis-trativa para obtener el correspondiente resarcimiento5.

La cuestión se ha clarificado con la promulgaciónde la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Ju-risdicción Contencioso-administrativa. En efecto, con-

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5 Memorias del Consejo de Estado correspondientes a 1986 y 1994.

forme a su artículo 2º, e), el “orden jurisdiccionalcontencioso-administrativo conocerá de las cuestionesque se susciten en relación con ‘la responsabilidad pa-trimonial de las Administraciones públicas’, cualquieraque sea la naturaleza de la actividad o el tipo de rela-ción que se derive, no pudiendo ser demandadasaquéllas por este motivo ante los ordenes jurisdiccio-nales civil o social. La traslación de este argumento ala cuestión de que se trata tiene como consecuenciaque sólo quepa formular la reclamación ante la Admi-nistración Pública y en vía administrativa, si bien, ensu caso, correrá a cargo de la concesionaria”.

Idéntica conclusión debe afirmarse para los casosde carreteras construidas y explotadas en régimen delo que se ha dado en denominar “peaje en la sombra” yque no es sino una deformación del régimen concesio-nal ordinario.

No presenta dificultades, aun cuando algunas Ad-ministraciones las quieren suscitar, la determinaciónde la Administración responsable en el caso de que eldaño se deba directamente a la vía, pero de forma me-diata sea imputable a otra Administración distinta dela titular de la calzada. Piénsese el caso, común por lodemás, de accidentes en carreteras debidos a la apari-ción súbita de socavones, motivados, a su vez, por ro-tura de conducciones o canalizaciones de agua cuya ti-tularidad corresponde a una Administración distintade la que lo es de la vía. En estos supuestos, no se estáen el caso previsto en el artículo 140 de la Ley30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídicode las Administraciones Públicas y del ProcedimientoAdministrativo Común, esto es, de solidaridad de res-ponsabilidad entre dos Administraciones Públicas. Y

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ello por cuanto la vía no corresponde nada más que auna de ellas, su titular, que es quien debe responder,sin perjuicio de ejercer la acción de regreso contra laagente mediata del daño.

III. ¿De qué daños responde la Administración?La amplia fórmula del artículo 139 de la Ley30/1992, de 26 de noviembre, hace que deban enten-derse susceptibles de reparación todos los imputablesal funcionamiento del servicio público viario, cual-quiera que sea su naturaleza.

Ahora bien, su determinación en cada caso concre-to no siempre resulta fácil. Al interpretar el conceptojurídico indeterminado utilizado por la Ley de “fun-cionamiento anormal del servicio público”, el Consejode Estado, pionero en la afirmación de este tipo deresponsabilidad pública durante la década de los se-senta, sentó el criterio de que su fijación, en cada casoconcreto, debía hacerse mediante remisión al arqueti-po (standard) de rendimiento medio del servicio deque se trataba; es decir, que, en su estimación, entra-ban factores variables en cada época según el grado dedesarrollo efectivo de los servicios públicos y de sensi-bilidad social6. En el específico ámbito de las carrete-ras, servicio público viario, el Consejo consideró queel arquetipo exigible a la Administración era el demantener abiertas las carreteras en condiciones de se-guridad, de tal suerte que los daños que se produjerana resultas de la falta de ella eran imputables a la Admi-nistración, quien debía indemnizarlos.

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6 GARCÍA DE ENTERRÍA, Derecho administrativo, II, Madrid,1991, pág. 384.

La idea rectora presente en los dictámenes delConsejo de Estado y en la jurisprudencia del TribunalSupremo que resuelven reclamaciones por daños sufri-dos por usuarios de las carreteras es la ya indicada: eldeber administrativo de mantener las carreteras abier-tas al tráfico en condiciones tales que se garantice laseguridad de los usuarios.

Ahora bien, tal idea rectora no comporta, como seha señalado por la jurisprudencia y la doctrina, quetodo accidente de circulación ocurrido en las carrete-ras deba ser indemnizado por el Estado. En tal senti-do, conviene recordar algunos criterios generales denuestro sistema de responsabilidad administrativa.

En primer término, que es eso, un sistema de res-ponsabilidad, en su modalidad de objetiva. No es unmecanismo asegurador universal que obligue al Estadoa indemnizar todo daño que se produzca. Para que sur-ja la obligación pública de resarcir es preciso estableceruna relación causal entre el actuar administrativo y eldaño padecido. En segundo lugar, que, pese a su ampli-tud, no viene a desvirtuar ni la responsabilidad de losterceros causantes de los daños ni la responsabilidadpropia del propio lesionado. Estas ideas se olvidan amenudo y se pide al Estado la reparación de daños enlos que no ha tenido participación, positiva o negativa,alguna. Ello quizás sea fruto de una perversión de losconceptos que el famoso ejecutivo Lee Iacocca expresócon brillantez: “Hemos adoptado una curiosa noción...,de que cuando algo malo nos ocurre, siempre existe al-guien a quien culpar, y alguien que puede pagar”7.

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7 Citado por DE ÁNGEL R., Responsabilidad Civil.

En segundo lugar, se ignora que el artículo 139 dela Ley 30/1992, de 26 de noviembre, al establecer unsistema de responsabilidad objetiva está pensando encasos en los que el daño se produce a resultas de unaactuación positiva de la Administración y no a causade una omisión. Cuando de estos últimos supuestosse trata, es preciso8, ponderar los distintos elementosde la relación de indemnización para determinar suprocedencia o no. A veces esa ponderación, y ante laimposibilidad de acudir a ningún elemento de culpa-bilidad, fuerza al intérprete a manipular la relación decausalidad entre el funcionamiento del servicio públi-co y el daño.

Estas o análogas ideas, mucho más matizadas entodos los casos y algunas no compartidas en los tér-minos en que aquí se expresan, han sido utilizadaspor la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por elConsejo de Estado para concluir que no procedía de-clarar la responsabilidad patrimonial de la Adminis-tración Pública.

IV. Es menester a continuación analizar los posi-bles y diversos casos generadores de responsabilidadpatrimonial de la Administración.

Numerosas reclamaciones formuladas por losusuarios pretenden el resarcimiento a cargo de la Ad-ministración Pública de daños imputables a la defi-ciente conservación y mantenimiento de las carreteras.

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8 MARTÍNEZ-CARDÓS, J. L., “La responsabilidad de la Adminis-tración Pública en la doctrina del Consejo de Estado y en la juris-prudencia” en Jornadas sobre la Ley y el Reglamento de Carreteras,Madrid, 1995, pág. 146.

Siguiendo el criterio clasificador de la Memoria delConsejo de Obras Públicas y Urbanismo, se puedenclasificar en varios grupos, a saber:

a) Daños por desprendimientos de piedras y tierras.

Los daños sufridos por los usuarios de las carrete-ras en sus vehículos por desprendimientos de piedrasy tierras son frecuentes. Los usuarios colisionan conpiedras o tierras que bien se encuentran en la calzada,bien caen sobre ella al momento de circular, siendo al-canzados por el desprendimiento o argayo.

En estos casos, es claro que la Administración Pú-blica está obligada a indemnizar los daños producidos.Y es que las condiciones de seguridad exigibles a lasvías abiertas al tráfico no concurren en estos casos,desde el momento en que existen obstáculos en la cal-zada. Esta línea argumental no se ha visto alterada enmodo alguno por el Tribunal Supremo desde su acep-tación allá por los años sesenta.

En el caso del Consejo de Estado, cabe sin embar-go apreciar una posición más dubitativa. El AltoCuerpo Consultivo sustentó inicialmente el parecer deque tales daños eran indemnizables por el Estado,pues la existencia o la caída de piedras en la calzada delas vías públicas es un riesgo de por sí ordinario, gene-rador de responsabilidad administrativa, al no apre-ciarse, por lo general, en estos casos fuerza mayor.

A partir de 1988, y durante algunos años, la men-cionada doctrina sufrió una modificación sustantiva.Para declarar la responsabilidad patrimonial de la Ad-ministración Pública, debía acreditarse que el obstá-culo, piedras o tierra, formaban parte de la propia ca-rretera, bien de la calzada, bien de sus elementos au-

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xiliares, esto es, del talud, de la zona protegida pormallas, etc.9.

Como se ha puesto de manifiesto, la modificación,cuya justificación no se atisba en los dictámenes delCuerpo Consultivo, comportó una interpretación res-trictiva de la responsabilidad patrimonial de la Admi-nistración y una variación del título de imputación deldaño: en el criterio clásico, la responsabilidad derivade la “falta de seguridad en las condiciones de la vía”,lo que se acredita con la caída y permanencia de unobstáculo en la calzada; en el criterio más moderno, laimputación a la Administración es consecuencia de“un defecto en la construcción o en el cuidado de loselementos de la carretera”, lo que se evidencia tam-bién con la misma caída de las piedras o tierras.

Hay que señalar sin embargo que, hacia 1990, elConsejo de Estado volvió a mantener su primer pare-cer afirmando que

“En efecto, la caída de una piedra sobre la calzada cons-tituye un riesgo que es de por sí ordinario. La previsibili-dad del evento excluye pues la calificación de fuerza ma-yor, por otra parte, reservada por la doctrina y la juris-prudencia para los acontecimientos realmente insólitos yextraños al campo normal de las actuaciones típicas decada actividad o servicio. Por consiguiente, el Consejo deEstado estima que, en el caso presente, procede declararla responsabilidad patrimonial de la Administración Pú-blica.”10

La amplitud del criterio expresado no debe llevar apensar que la Administración está obligada a indemni-

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9 Dictámenes números 809/93 y 1115/93, entre otros.10 Dictámen núm. 433/95.

zar todo tipo de daños producidos en estos casos. Nolo tiene que hacer cuando la lesión se debe a la actua-ción, bien dolosa, bien imprudente, de un tercero, ode animales o, en fin, en el caso de fuerza mayor. Porésta ha de entenderse el acontecimiento imprevisibleo, aun cuando fuere previsible, irresistible.

En relación a estos casos, debe plantearse la cues-tión de si la Administración queda exonerada de in-demnizar los daños producidos por desprendimientosfortuitos de piedras producidos en carreteras quecuentan con señales de peligro que advierten de sueventual producción. En efecto, en numerosas carrete-ras, por lo general de montaña, la Administración ad-vierte de la eventual existencia de desprendimientossobre las calzadas de las carreteras. Ello no exonera alas Administraciones Públicas de indemnizar los dañosproducidos en los bienes y derechos de los usuarios delas vías públicas. ¿Qué valor tienen entonces las seña-les que advierten del peligro de caída? La obligaciónpública de indemnizar los daños en estos casos no pri-va de eficacia completa a la señalización. Su existenciapermite exigir una mayor diligencia por parte del con-ductor a la hora de determinar la indemnización,apreciando una concurrencia de responsabilidades en-tre la Administración y éste.

b) Daños por la existencia de gravilla en la calzada ypor deformaciones del firme.

Un segundo grupo de reclamaciones, tambiénusuales, son las deducidas por la existencia de gravillaen la calzada, a resultas de la ejecución de diversos tra-bajos de conservación de las carreteras, y por defor-maciones del firme.

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En tales casos, la existencia de gravilla sobre la cal-zada es indemnizable por cuanto constituye tambiénun riesgo ordinario11. Ahora bien, sólo procede decla-rar la responsabilidad en el caso de que dicha gravillaesté sobre la calzada durante un largo período y tengaentidad.

Es también indemnizable el daño producido a re-sultas de una deformación del firme de la calzada,como en el caso de los denominados blandones o ro-deras12. Mas, no toda deformidad comporta el naci-miento de la obligación pública de indemnizar. Espreciso que sea importante o relevante y que el dañoproducido se deba precisamente a dicha defor-midad13.

c) Daños por defectos en la señalización.

Los defectos en la señalización son también moti-vo de reclamación por los particulares.

La jurisprudencia y el Consejo de Estado se hanmostrado rigurosos a la hora de reconocer indemniza-ciones por esta causa. No proceden en los casos deque la señalización sea la correcta y, además, visible alarga distancia. En tal sentido14, se afirmó que, cuan-do la señalización es suficiente, está colocada adecua-damente, es la reglamentaria y es visible antes dellugar donde se produjo el accidente, no procede de-clarar la responsabilidad patrimonial de la Administra-ción Pública.

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11 Dictamen número 1460/93.12 Dictamen número 1243/93.13 Dictamen número 102/93.14 Dictamen del Consejo de Estado número 2221/95.

Tampoco procede la indemnización en el caso deseñales orientativas de velocidad, cuya infracción, talvez, pudiera ser causante del accidente, pues no obli-gan al conductor15.

d) Daños por la existencia de objetos y animales en lacalzada.

La generosidad a la hora de reconocer indemniza-ciones por daños causados a resultas de desprendi-mientos de piedras y tierras tiene su contrapunto en laproducción de perjuicios al chocar con animales en lascalzadas. La jurisprudencia y el Consejo de Estado, talvez con una visión estrecha, vienen negando las in-demnizaciones solicitadas. El argumento es siempre elmismo. La Administración no garantiza la indemni-dad e impermeabilidad de las calzadas; incluso, enaquellas vías que la ley dice que están cerradas; estoes, las autopistas y las autovías.

“la existencia de vallado no comporte necesariamenteuna relación de causalidad entre los servicios públicos ylos daños producidos al colisionar con animales sueltos enlas autovías, pues éstos pueden acceder a la calzada através de los enlaces, mediante otros vehículos en circula-ción, o traspasando el vallado por el acto de un tercero opor sus propias cualidades naturales. Además, debe seña-larse que la existencia de vallado no está incluida dentrode las características definitorias de la autovía por cuan-to, conforme a la legislación de carreteras, dichas vías sóloprevén una limitación de accesos a las propiedades colin-dantes, frente a lo que sucede con las autopistas en lasque se establece ‘el no tener acceso desde la propiedades co-

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15 Dictamen número 610/93.

lindantes’. Por todo ello, se estima que procede desestimarla reclamación deducida”16.

Esta doctrina tiene como consecuencia que tampo-co sean indemnizables los daños producidos a resultasde la existencia de objetos caídos en la calzada cuandono ha mediado un lapso de tiempo prolongado entre lacaída y el accidente. En tal sentido, se ha afirmado que

“La Administración tiene el deber ineludible de mante-ner las carreteras abiertas a la circulación pública encondiciones tales, que la seguridad de quienes las utilicenesté normalmente garantizada. Excede sin embargo eselímite un caso como el sometido a consulta, en el que elaccidente se produjo por la existencia de un objeto metá-lico en la calzada, que debió caerse de un vehículo desco-nocido que circuló antes que la reclamante. Por ello, elresultado dañoso no puede imputarse al funcionamientodel servicio público.Tampoco puede hacerse dicha imputación, a título de‘culpa in vigilando’, por cuanto, según el informe de laDemarcación de Carreteras del Estado en Cataluña, laconcesionaria retiró inmediatamente el objeto metálico,sin que transcurriera un lapso de tiempo excesivo desdesu caída hasta la intervención de sus dependientes. ElConsejo de Estado, como bien recuerda el de Obras Pú-blicas y Urbanismo, ha declarado que el deber de vigilan-cia no puede exceder de lo que sea razonablemente exigi-ble, entre lo que no se encuentra una vigilancia tan in-tensa que, sin mediar lapso de tiempo no instantáneo einmediato, cuide de que el tráfico de la calzada quede li-bre y expedito”17.

El planteamiento expuesto debe ser sin embargoobjeto de diversas matizaciones. No parece correcto

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16 Dictamen número 322/93.17 Dictamen número 2226/95.

dar un tratamiento único a los daños de este tipo pro-ducidos en cualquier clase de vía pública. En tal senti-do, debe atenderse especialmente a la clase de carrete-ra de que se trata.

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 2º de laLey 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras, éstas seclasifican en autopistas, autovías, vías rápidas y carre-teras convencionales. Todas ellas pueden ser, bien ex-plotadas directamente por las Administraciones públi-cas, bien otorgadas en régimen de concesión.

Son autopistas “las carreteras que están especial-mente proyectadas, construidas y señalizadas como ta-les para la exclusiva circulación de automóviles y reú-nan las siguientes características: a) No tener acceso alas mismas las propiedades colindantes; b) No cruzara nivel ninguna otra senda, vía, línea de ferrocarril otranvía ni ser cruzada a nivel por senda, vía de comu-nicación o servidumbre de paso alguna; y c) Constarde distintas calzadas para cada sentido de circulación,separadas entre sí, salvo en puntos singulares o concarácter temporal, por una franja de terreno no desti-nada a la circulación o, en casos excepcionales, porotros medios”. Además, conforme a sus normas técni-cas reguladores, las autopistas deben estar valladas.

Por su parte, son autovías “las carreteras que, noreuniendo todos los requisitos de las autopistas, tie-nen calzadas separadas para cada sentido de la circula-ción y limitación de accesos a las propiedades colin-dantes”. Esta última circunstancia comporta que, deordinario, también las autovías estén valladas, pero notienen ineluctablemente por qué estarlo.

Son vías rápidas “las carreteras de una sola calzaday con limitación total de accesos a las propiedades co-

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lindante”. Las normas técnicas no imponen su cerra-miento.

Por último, son “carreteras convencionales las queno reúnen las características propias de las autopistas,autovías y vías rápidas”.

La doctrina jurisprudencial y del Consejo de Estadoantes transcrita, negatoria de la responsabilidad adminis-trativa en el caso de animales y objetos en las calzadas,sólo es válida para los casos de carreteras, vías rápidas yautovías18. La ausencia de cerramiento es una de las no-tas definidoras de todas ellas, sin perjuicio de su existen-cia en algún caso. Distinto caso es el de las autopistas,tanto libres, como en régimen de concesión, puesto quedeben estar valladas. El cerramiento está directamenteencaminado a garantizar a los usuarios unas específicascondiciones de seguridad, entre las que cabe entender laausencia de animales en sus calzadas, de tal suerte que, sise producen daños por tal causa, la Administración —o,en su caso, el concesionario— deben indemnizarlos.

Un caso singular en que la Administración indem-niza daños debidos a la presencia de animales en lascalzadas de las carreteras es el de los producidos envías que atraviesan espacios naturales protegidos. Sonfrecuentes las solicitudes de indemnización en los quelos particulares reclaman el resarcimiento de daños su-fridos en su vehículos a consecuencia de colisionescon animales sueltos en calzadas de carreteras que dis-curren por espacios naturales protegidos. En estos ca-

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18 Lo dicho es conforme a la legislación estatal. Según la regu-lación de algunas Comunidades Autónomas, dichos daños serían in-demnizables en virtud de títulos especiales. Es el caso de Extrema-dura, conforme a su Ley de Caza.

sos, y siempre que no concurran alguna causa que in-terrumpa el nexo de causalidad, la Administración in-demniza los daños producidos. Pero, el título de im-putación no es el funcionamiento del servicio públicoviario, sino el específico de los artículos 33.3 de la vi-gente Ley de Caza, de 4 de abril de 1970, y 1905 delCódigo Civil, que, tratándose de AdministracionesPúblicas, abocan al artículo 139 de la Ley 30/1992,de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicasy del Procedimiento Administrativo Común.

“No hay duda, en el caso examinado, de que la lesión seha producido a consecuencia de la utilización del recla-mante de un servicio público. La Administración tiene eldeber de mantener las carreteras abiertas a la circula-ción pública en condiciones tales, que la seguridad dequienes las utilicen esté normalmente garantizada. Ex-cede sin embargo ese límite un caso como el sometido aconsulta. Este Consejo ha señalado ya en anteriores oca-siones que la presencia de animales vivos en las calzadasde las carreteras convencionales no genera el nacimientode la obligación de responder para la Administración,puesto que, conforme a su propia configuración legal, ca-recen de todo tipo de vallado y limitación de accesos.Ahora bien, en el caso presente, aun cuando no puede es-tablecerse una relación de causalidad entre el servicio pú-blico viario y el daño producido, procede que la Adminis-tración Pública indemnice al reclamante, en cuanto ti-tular del aprovechamiento cinegético, los daños causadospor la pieza de caza procedente de terrenos acotados, conbase en el artículo 33 de la Ley 1/1970, de 4 de abril, deCaza y el artículo 1906 del Código Civil, puesto que haquedado acreditado que el animal con el que colisionó elpeticionario procedía de la Reserva Nacional”19.

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19 Dictamen número 1668/98.

e) Daños directamente producidos a resultas de laconstrucción, consistentes en la aparición de grietas o en lanecesidad de modificar algunos elementos estructurales dela vivienda. En estos casos, los daños son indemniza-bles. Así se ha dicho que

“En efecto, han quedados acreditadas en el expediente, apartir del informe emitido por la Demarcación de Carre-teras del Estado en Castilla y León, la efectividad y reali-dad de los daños producidos en las viviendas de los recla-mantes a resultas de los trabajos de ensanche y mejora delfirme de la carretera nacional 525. Existe relación decausalidad entre la configuración de la obra pública y laslesiones producidas y los daños son imputables a la Admi-nistración y pues ni existe actuación inadecuada de losperjudicados ni concurre circunstancia que sea suscepti-ble de ser calificada como fuerza mayor a los efectos deinterrumpir el nexo causal entre el servicio público y eldaño. Por consiguiente, el Consejo de Estado estima que,en el caso presente, procede declarar la responsabilidadpatrimonial de la Administración Pública”20.

Por el contrario, no son resarcibles los daños con-sistentes en molestias derivadas de la ejecución de tra-bajos, pues ello constituye una carga general que eladministrado está obligado a soportar21.

Sin embargo, cuando tales molestias adquierenperfiles especialmente gravosos, sí son indemnizables:

“Respecto a los primeros daños invocados, el Consejo deEstado considera que, como bien expresa el Consejo deObras Públicas y Urbanismo, algunos de ellos deben serindemnizados pues exceden de lo que constituye una car-ga general que deba ser soportada. Las molestias produci-

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20 Dictamen número 2521/94.21 Dictamen número 2062/95.

das durante la ejecución de los trabajos adquirieron talonerosidad, según se deduce del informe del IngenieroInspector de las obras, que excedieron del contenido nor-mal de dichas cargas, hasta tal punto que constituyeronlesiones jurídicamente efectivas, individualizadas yeconómicamente determinadas. Llegaron hasta tal puntoque produjeron daños personales en los reclamantes y sushijos. Estos son indemnizables”22.

La generalización de la conciencia ecológica y, enconcreto, del mantenimiento del paisaje ha sido tam-bién considerada por el Consejo. En concreto, el AltoCuerpo Consultivo señaló

“No lo son la pérdida del paisaje, pues el administrado notiene derecho a una especial configuración de los elemen-tos urbanos y naturales que configuran el paisaje comoya ha puesto de manifiesto una significativa jurispru-dencia extranjera (Tribunal Supremo de Dinamarca,Sentencia de 17 de febrero de 1989). Por ello, en el casopresente, ha de concluirse que los eventuales perjuiciosestéticos aducidos, además de ser fruto de apreciación sub-jetiva, constituirían, en su caso, una carga general deri-bada de la satisfacción de los intereses de los adminis-trados por parte de la Administración mediante laconstrucción de la correspondiente obra y, en consecuen-cia, no indemnizable”23.

f) Daños consistentes en la pérdida de clientela o ne-gocio de los negocios colindantes con la vía pública.

Tales no son indemnizables, salvo en caso de priva-ción total de accesos24, pues los daños producidos porla mera frustración de expectativas que deriva de una

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22 Dictamen número 1601/95.23 Dictamen número 1601/95.24 Dictamen número 90/94.

alteración de la configuración de la vía pública no sonindemnizables pues la Administración puede variar,cuando lo exija el interés general, las características deuna obra pública.

La situación de contigüidad de un inmueble a uncamino público no constituye un derecho, sino sim-plemente un interés y la alteración de las condicionesde acceso a una finca a consecuencia de la ejecución deuna obra pública, en tanto no signifique la absolutaprivación de acceso al inmueble, constituye una cargageneral que no confiere a los interesados derecho deindemnización alguno. En concreto, el Consejoafirmó:

“En el caso sometido a consulta, como señalan los infor-mes obrantes en el expediente, el reclamante no se ha vis-to privado del acceso a su propiedad, sino que, a resultasdel desdoblamiento de la carretera Nacional I y su con-versión en autovía, se han reordenado los accesos, sustitu-yendo los directos a las propiedades colindantes por otrosde carácter indirecto, a través de una vía de servicio, locual lleva un aumento de la distancia que han de reco-rrer los usuarios de la vía principal entre ésta y cada unode los predios limítrofes. No teniendo el reclamante underecho a la contigüidad y al acceso directo desde la víapública a inmueble, no cabe apreciar la existencia deuna lesión indemnizable en el caso sometido a consulta.El concepto jurídico de lesión comporta que una activi-dad produce un efecto antijurídico. La actividad en sípuede ser jurídica, y por tanto estar legitimada, pero pro-ducir un efecto antijurídico en el patrimonio de un suje-to. Entonces hay lesión indemnizable. Pero si el efecto es elmenoscabo de un interés nacido de unas expectativas cre-adas o amparadas por una obra pública o por un serviciopúblico, es evidente que no hay imposición de un sacrificiojurídicamente indemnizable.

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Por tanto la eventual pérdida de negocio invocada por laparte reclamante no constituye lesión en sentido técnico,esto es, privación de derechos patrimoniales evaluables,por cuanto la situación de un inmuebles respecto a la víapública no es constitutiva de ningún derecho subjetivo ointerés legítimo, sino simplemente un interés. Aunque laexpresión ‘bienes y derechos’ de la Ley de ExpropiaciónForzosa y la Ley de Régimen Jurídico de la Administra-ción del Estado se estime comprensiva de los intereses legí-timos a que se refiere el artículo 1 de la primera de las ci-tadas leyes, no existe en el presente caso lesión indemniza-ble pues la legitimidad de los intereses invocados esreferible a explotación comercial de una determinada si-tuación, pero no ampara el del particular en que esamisma situación se mantenga cuando la Administraciónla modifica por razones de interés general.

No existiendo lesión en sentido técnico jurídico enel caso consultado, resulta improcedente declarar laresponsabilidad patrimonial de la Administración Pú-blica.” (Dictamen núm. 824/94).

(1996)

163

CAPÍTULO VII

PRISIÓN PREVENTIVA YOBLIGACIÓN ESTATAL DEINDEMNIZAR

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1. El artículo 294.1 de la Ley Orgánica del PoderJudicial establece:

“Tendrán derecho a indemnización quienes, después dehaber sufrido prisión preventiva, sean absueltos por ine-xistencia del hecho imputado o por esta misma causahaya sido dictado auto de sobreseimiento libre, siempreque se hayan irrogado perjuicios”.

El precepto transcrito regula un supuesto de in-demnización de daños producidos a consecuenciadel funcionamiento normal de la Administración deJusticia.

La prisión preventiva de un ciudadano cuya ino-cencia se acredita posteriormente es un episodioordinario del funcionamiento de la Administración deJusticia. Está legalmente previsto, por cuanto la Leyde Enjuiciamiento Criminal permite decretar el proce-samiento y la prisión preventiva de un sujeto cuandoexisten indicios racionales de criminalidad por su au-

toría o participación en unos hechos que revisten ca-racteres de delito. No es posible calificar de error judi-cial o supuesto de funcionamiento anormal de la Ad-ministración de Justicia la prisión preventiva del incul-pado o procesado ulteriormente declarado inocente.No hay funcionamiento anormal de la Administraciónde Justicia cuando el Juez, en cumplimiento de lodispuesto en la Ley o en el ejercicio de las facultadesque ésta le confiere, decreta la prisión preventiva puesla existencia de una apariencia delictiva es razón bas-tante para que el titular del órgano jurisdiccional pue-da, o deba en otros casos, adoptar una medida caute-lar de privación de libertad. No puede calificarse defuncionamiento anormal de la Administración de Jus-ticia la adopción de una medida cautelar pues el titulardel órgano judicial que la decreta actúa con diligenciay eficacia para asegurar el cumplimiento de la ley. Nohay, en fin, error judicial cuando el tribunal dicta sen-tencia absolutoria para un inocente o resolución judi-cial acordando el libre sobreseimiento del procesado.

El supuesto contemplado por el artículo 294.1 dela Ley Orgánica del Poder Judicial es un caso defuncionamiento normal de la Administración de Justi-cia pues no concurren en él las notas definitorias nidel funcionamiento anormal de la Administración deJusticia ni del error judicial, toda vez que la actuaciónjurisdiccional se ajusta a las normas que la regulan yno existe una divergencia entre la realidad formal y eljuicio determinante de la decisión judicial que acuerdala prisión. Sólo cuando la medida cautelar de prisiónpreventiva hubiese sido adoptada por el Juez dolosa-mente o con negligencia grave y se hubiere declaradoesta circunstancia en una sentencia penal condenatoria

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de su autor, habrá que estimar que la indemnizaciónprevista en el artículo 294.1 de la Ley Orgánica delPoder Judicial trae su causa de un error judicial.

2. Si el artículo 294.1 de la Ley Orgánica del Po-der Judicial prevé una indemnización a cargo del Esta-do para un caso de funcionamiento anormal de laAdministración de Justicia, hay que plantearse enton-ces en qué precepto de la Norma Fundamental en-cuentra su fundamento. No cabe hallarlo en el artículo121 de la Constitución pues este precepto sólo prevéla indemnización de los daños causados a los particu-lares por error judicial o consecuencia del funcio-namiento anormal de la Administración de Justicia,sin referirse a los causados por el funcionamiento nor-mal. Los supuestos de indemnización de daños causa-dos por el funcionamiento normal de la Administra-ción de Justicia legalmente previstos por el ordena-miento no pueden ampararse por lo tanto en el citadoprecepto constitucional pues este sólo puede servir defundamento a las normas que establecen la indemniza-ción de los perjuicios producidos por error judicial yfuncionamiento anormal de la Administración de Jus-ticia. Tampoco es posible encontrar el fundamento delartículo 294.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,en el artículo 106 de la Constitución pues éste precep-to sólo justifica las previsiones legales que obligan alEstado a indemnizar los daños causados con ocasión opor consecuencia del funcionamiento de los serviciospúblicos, subjetivamente definidos por su incardi-nación en la Administración Pública. Toda vez que laAdministración de Justicia no es Administración Pú-blica en los términos del artículo 1.2 de la Ley de Ju-

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risdicción Contencioso Administrativa de 27 de di-ciembre de 1956, no es posible fundar el artículo294.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuyocontenido está referido a un caso de actividad jurisdic-cional, en el artículo 106 de la Norma Fundamental.El único precepto constitucional en el que cabe basarel artículo 294.1 de la Ley Orgánica del Poder Judiciales el artículo 9.3 de la Constitución que dispone:

“La Constitución garantiza... la responsabilidad de... lospoderes públicos”

3. La función que cumple en el ordenamiento elartículo 294.1 de la Ley Orgánica del Poder Judiciales semejante a la desempeñada en el ámbito del errorjudicial por el artículo 960 de la Ley de Enjuiciamien-to Criminal. Ambos preceptos tratan de reparar losdaños causados por ciertas resoluciones judicialescuando se demuestra que los hechos en que se basa-ron no tuvieron lugar o no eran exactos.

¿Qué supuestos quedan comprendidos en el ámbi-to del artículo 294.1 de la Ley Orgánica del PoderJudicial?

La respuesta a la interrogante planteada aboca auna cuestión hermenéutica; en concreto, a la determi-nación del ámbito y extensión de la expresión legal“inexistencia del hecho imputado”. Las interpretacio-nes posibles son varias.

La más restrictiva es la de estimar que “inexistenciadel hecho imputado” significa “inexistencia física omaterial del hecho que dio lugar a la incoación delprocedimiento judicial”, esto es, no haber tenido lugarfísicamente. Esta interpretación resulta demasiado ri-gurosa por cuanto comportaría que la obligación esta-

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tal de indemnizar a quienes hubieren sufrido prisiónpreventiva sólo procede cuando el procesado fuere ab-suelto por sentencia que expresamente declara que loshechos no ocurrieron o que no existen indicios racio-nales de haberse perpetrado el hecho que motivó laformación de la causa (Ley de Enjuiciamiento Crimi-nal, artículo 637.1º). Esta interpretación resulta sinembargo excesivamente estricta por cuanto amplia enmuy poco —el supuesto de sobreseimiento libre— elámbito del artículo 960 de la Ley de EnjuiciamientoCriminal. Frente al criterio hermenéutico expuesto,hay otra interpretación defendible: la que entiendeque la expresión “inexistencia del hecho imputado”hace mención a inexistencia jurídica y no meramentefísica. Para ello es preciso relacionar los dos términosbásicos de la citada expresión, a saber: “inexistencia” e“imputado”. Si se hace así y se tiene presente la cons-trucción “escalonada” del delito (acción típica, antiju-rídica, imputable, culpable y punible), puede determi-narse con claridad el ámbito del precepto de la LeyOrgánica del Poder Judicial. Objetivamente, en la ex-presión legal quedarían comprendidos todos lossupuestos de inexistencia física y jurídica de los hechosimputados: cuando no existieron ni tuvieron lugar;cuando aún habiendo ocurrido no son susceptibles deser calificados como acciones en sentido jurídico penal(acciones realizadas por un sujeto en estado hipnótico,letárgico o movido por una fuerza irresistible); comoacciones típicas; o, por último, como acciones anti-jurídicas, por concurrir alguna causa de justificación(artículo 637, 1º y 2º de la Ley de EnjuiciamientoCriminal). Subjetivamente, en el inciso legal estaríancomprendidos aquellos supuestos en los que el proce-

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sado no fuere imputable, culpable o responsable de loshechos imputados; en otros términos, cuando el acu-sado o procesado sea inocente y se evidencie dichacircunstancia. La expresión legal empleada por el ar-tículo 294.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicialestá prevista para el mismo supuesto que el descritoen el artículo 954.4 de la Ley de Enjuiciamiento Cri-minal. En consecuencia, quedan comprendidos en elámbito del artículo de la Ley Judicial todos los su-puestos en los que la culpabilidad falta, bien porque elsujeto no es imputable, bien porque no hay dolo niculpa, bien porque al autor no le era exigible otra con-ducta distinta. Para lo expuesto respecto al ámbitosubjetivo del precepto de la Ley Orgánica, no tieneconsecuencias que, desde el punto de vista jurídico pe-nal, subsista la antijuridicidad del hecho y, porconsiguiente, la responsabilidad civil, por cuanto el ar-tículo 294.1 está referido a los hechos penalmente re-levantes y en su interpretación ha de ponerse especialénfasis en el adjetivo imputado. No son sin embargoacreedoras de la indemnización aquéllas personas quefueren absueltas por no haber quedado suficientemen-te probado, a juicio del Tribunal penal, que cometie-ron el hecho de que se les acusó, por gozar de inmu-nidad de ejecución de ejecución del fallo o por razónde la concurrencia de una excusa absolutoria.

4. El artículo 294.1 de la Ley Orgánica del PoderJudicial establece que “tendrán derecho a indemnizaciónquienes ... sean absueltos ... o por esta misma causa hayasido dictado auto de sobreseimiento libre”. A la vista deltenor del precepto, es claro que la ley supedita laindemnización a que se declare la inexistencia del he-

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cho imputado en una sentencia absolutoria o en autode sobreseimiento libre. Sin embargo, advierte la doc-trina que desde muy temprana fecha la práctica de losTribunales redujo la aplicación del sobreseimiento delnúmero 3 del artículo 637 de la Ley de Enjuiciamien-to Criminal (que procede “cuando aparezcan exentosde responsabilidad criminal los procesados como au-tores, cómplices o encubridores”) a los casos de con-currencia de una causa de exención de responsabilidadcriminal. Para dar una solución en los supuestos enque se acredita la inocencia del procesado en fase su-marial, la Fiscalía del Tribunal Supremo, en respuestaa la consulta 113, señaló el 15 de septiembre de 1899que “si los indicios de criminalidad contra determina-da persona fueron el motivo que dio lugar a suprocesamiento, desvirtuados posteriormente aquéllos,el Juez o Tribunal en su caso, no sólo puede sino quedebe alzar el procesamiento que fue su consecuencia...”. Este alzamiento de oficio del procesamiento noestá previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminalpero su existencia es consecuencia de la necesidad desuperar la estricta interpretación del número 3 del ar-tículo 637. No obstante su inexistencia legal, es obvioque sus efectos son idénticos a los del auto desobreseimiento libre pues la diferencia de nombre nopuede ser obstáculo para la aplicación del artículo294.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

(1987)

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CAPÍTULO VIII

FUERZA MAYOR Y CONTRATO DEGESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS

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1. La ejecución de los contratos administrativos esa riesgo y ventura del contratista. Tal principio tieneuna excepción en el caso del contrato de obras, pues elcontratista tiene derecho a ser indemnizado por losdaños producidos por causa de fuerza mayor. Así estabaestablecido en el artículo 46 de la Ley de Contratos delEstado de 8 de abril de 1965 y lo previene actualmenteel artículo 144 del texto refundido de la Ley de Contra-tos de las Administraciones Públicas, aprobado por elReal Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.

La indicada excepción no está prevista para el con-trato de gestión de los servicios públicos. Cabe, en-tonces, plantear la cuestión de si la excepción mencio-nada resulta de aplicación a este tipo de contratos.

2. El Tribunal Supremo ha abordado la cuestión,en relación con las autopistas de peaje, en dos senten-cias, a saber: una, de 6 de junio de 1997, y otra, de 9de diciembre de 1998.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de di-ciembre de 1998 (ponente: Fernando Ledesma Bar-tret), en su fundamento jurídico sexto, dice:

“A falta de norma específicamente aplicable al casocontrovertido, que determine quién ha de soportar losdaños producidos en la autopista por fuerza mayor so-brevenida durante la explotación del servicio público ob-jeto de concesión, hemos de acudir, ex art. 2 de la Ley8/1972, de 10 de mayo, sobre Autopistas de Peaje, a lalegislación de Contratos del Estado. Más concretamente(según hemos dicho en la reciente Sentencia de estamisma Sala y Sección de 6 de junio de 1997, dictadaen el recurso de apelación 882/1993, recaída en un su-puesto que coincide sustancialmente con el que es objetode este recurso) a los arts. 67 de la Ley de Contratos delEstado y 208 de su Reglamento, que establecen que elcontrato de gestión de servicios públicos se regulará porlo establecido en el Título I de aquella Ley para el con-trato de obras, en todo lo que no se oponga a las disposi-ciones propias del contrato de gestión y exceptuando lospreceptos que sean privativos de la naturaleza de aquél.Resulta, pues, que el art. 46 de la Ley de Contratos delEstado es aplicable al caso enjuiciado y, por tanto, debeentenderse que los daños experimentados por el concesio-nario no son de su cuenta sino que tiene derecho a in-demnización”.

Tal doctrina sustentada por el Tribunal Supremono puede ser compartida, tanto si se atiende a la Leyde Contratos del Estado de 1965 como si se contem-pla conforme a la Ley de Contratos de las Administra-ciones Públicas, actualmente vigente, pues, además deintegrar incorrectamente el grupo normativo aplica-ble, desconoce la naturaleza del contrato de gestión deservicios públicos y, en especial, de la concesión admi-nistrativa.

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3. Dos son básicamente los argumentos que cabeoponer a la doctrina sentada por la Sala Tercera delTribunal Supremo: uno, menor, de carácter formal, y,otro, sustantivo.

La doctrina jurisprudencial no puede sustentarsecon arreglo a Ley de Contratos de las Administracio-nes Públicas, puesto que, en esta norma, no existe unaremisión a la regulación del contrato de obras para elde gestión de los servicios públicos. En efecto, el ar-tículo 67 de la Ley de Contratos del Estado ha desa-parecido del nuevo texto legal, sin encontrar sucesorde análogo contenido. Por contra, el artículo 98 de laLey de Contratos de las Administraciones Públicaspreviene expresamente que la ejecución del contratoadministrativo se hará a riesgo y ventura del contratis-ta, con la sola excepción del contrato de obras (artícu-lo 144) o de un servicio público que conlleve la ejecu-ción de obras mientras no se produzca su recepción asu terminación25.

El argumento sustantivo es, sin embargo, el deter-minante. Y, dado que la sentencia del Tribunal Supre-mo ha planteado la cuestión al hilo de unas reclama-ciones formuladas por las sociedades concesionariasde dos autopistas de peaje, conviene analizar dichoargumento atendiendo precisamente a la regulaciónde éstas.

4. Todas concesiones de carreteras y autopistasotorgadas por la Administración al amparo de distin-tas normas (el Real Decreto Ley de 28 de junio de

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25 En el mismo sentido, JORDANO FRAGA, La reparación de losdaños catastróficos, Madrid, 2000, pág. 71.

1928, la Ley de 26 de febrero de 1953, la Ley55/1960, de 22 de diciembre y normas especiales y laLey 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conser-vación y explotación de autopistas en régimen de con-cesión26) han sido calificadas como concesiones de na-turaleza mixta, de obra y servicio público27.

El carácter de concesión de obra pública se acentúaen la primera fase de su existencia; especialmente, enla de construcción de la infraestructura viaria. Su ín-dole de servicio público, se hace patente con ocasiónde su funcionamiento y explotación.

Como concesión mixta, de obra y servicio público,su régimen jurídico está presidido por el principio deriesgo y ventura.

5. En su fase inicial, en la que prevalecen los ele-mentos configuradores de una concesión de obra pú-blica, el principio de riesgo y ventura comporta que elconcesionario debe construir la infraestructura viaria,sin que a la Administración “le importe para nada eldesarrollo de su ejecución y las incidencias que pudie-ren surgir”, por utilizar las palabras del artículo 26 dela Real Orden de 14 de abril de 1836. Así lo estableceel artículo 26.3º de la Ley 10/1972, de 10 de mayo, aldecir

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26 Para un examen de los distintos otorgamientos de concesio-nes de carreteras y autopistas, GARCÍA ORTEGA, Las concesiones admi-nistrativas de carreteras en el ordenamiento jurídico español, s.l., 1979.

27 GÓMEZ-FERRER MORANT, “En torno a la Ley de Autopistasde Peaje”, en Revista de Administración Pública, núm. 68, mayo-agosto, 1972, págs. 325 y ss. y MONEDERO GIL, “La carreteracomo servicio público: su financiación y fiscalidad” en Actas de laXI Semana de la Carretera, Benálmadena, 12-19 junio de 1978.

“El régimen jurídico de la concesión durante la fase deconstrucción de la autopista será el siguiente:.../...3º. Las obras se efectuarán a su riesgo, incumbiéndolehacer frente a cuantos desembolsos fueren precisos hastasu total terminación, ya procedan de caso fortuito o decualquier otra causa, excepto fuerza mayor. La Adminis-tración no será responsable de las consecuencias derivadasde los contratos que celebre el concesionario con los cons-tructores o suministradores”.

Lo mismo previene el pliego de cláusulas generalespara la construcción, conservación y explotación deautopistas en régimen de concesión, aprobado porDecreto 215/1973, de 25 de enero.

La única excepción a la vigencia del principio deriesgo y ventura es la fuerza mayor28. Introducidaesta excepción en el artículo 86 del pliego de cláusu-las de 1886, de aplicación a las obras públicas29,como justa compensación a las dificultades de loscontratistas y concesionarios para encontrar entidadesaseguradoras que quisieran asumir los grandes ries-gos derivados de la eventual pérdida o destrucción delas obras públicas, y ratificada su existencia en el ar-tículo 42 del pliego de 1903 y en el artículo 46 de laLey de Contratos del Estado, es acogida también enel pliego de 1973, que regula de manera pormenori-zada las indemnizaciones a que tiene derecho el con-cesionario caso de destrucción de la obra por causa

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28 GARCÍA DE ENTERRIA, “Riesgo y ventura y fuerza mayor enel contrato administrativo”, en Revista de Administración Pública,número 2, mayo-agosto, 1950, págs. 99 y ss.

29 ARIÑO ORTIZ, Teoría del equivalente económico en los contratosadministrativos, Madrid, 1968, págs. 66 y ss.

de fuerza mayor durante la fase de construcción(cláusula 112.a).

En otros términos, el concesionario está obligadoa construir la obra pública, asumiendo los eventualesriesgos derivados de su ejecución y pérdida, salvo enel caso de fuerza mayor, teniendo reconocido única-mente el derecho a que, una vez construida, se pon-ga en servicio a fin de resarcirse de su coste con elcobro de los correspondientes peajes (Ley 8/1972,artículo 26.5º).

6. En la fase de explotación, prevalecen en la con-cesión de autopistas los elementos de la concesión deservicio público. La Administración, permaneciendotitular del servicio, encomienda la explotación al con-cesionario que corre con los riesgos económicos de laempresa.

El régimen jurídico aplicable a la explotación delas autopistas en régimen de concesión que contienelas reglas antes indicadas está constituido por la Ley10/1972, de 10 de mayo y el pliego de cláusulas gene-rales, aprobado por Decreto 215/1973, de 25 de ene-ro y, como norma supletoria, la legislación de contra-tos del Estado (artículo 2º de la Ley 10/1972), en lotocante al contrato de gestión de los servicios públi-cos. Las normas indicadas constituyen el grupo nor-mativo aplicable que se autointegra conforme a suspropios principios rectores, de tal suerte que no es ne-cesario acudir a las reglas informadoras de otros con-tratos, como el de obras, para colmar eventuales lagu-nas o para interpretar sus previsiones.

Las reglas básicas del régimen jurídico de explota-ción de las concesiones de autopistas integrado por di-

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cho grupo normativo son la del mantenimiento delequilibrio económico-financiero; la de continuidad enla prestación del servicio; la de prestación del servicioa su riesgo y ventura (artículo 66, 1º de la Ley de 8 deabril de 1965); la del mantenimiento del orden en elservicio; la de no discriminación de trato y la de in-demnización de los daños causados a tercero30.

En especial, de las indicadas reglas deben desta-carse dos, a saber: la genérica del mantenimiento delequilibrio económico-financiero y la específica deexplotación del servicio a riesgo y ventura del con-tratista.

La regla de que la explotación del servicio a riesgoy ventura del contratista comporta que éste se benefi-cia de las ventajas y rendimientos de la actividad quedesarrolla y se perjudica con las pérdidas que pudieranderivarse de su quehacer empresarial en la gestión dela actividad pública o de interés público que tiene en-comendada. La Administración permanece pues ajenaa la suerte o desventura del concesionario. Esta reglano tiene excepción concreta alguna en el caso de lasconcesiones de autopistas en régimen de concesión.Así cabe deducirlo de un examen de las normas queintegran el grupo normativo aplicable.

Ni la Ley 8/1972, de 10 de mayo, ni el pliego decláusulas generales de 1973, ni la regulación de con-trato de gestión de servicios públicos contenida en laLey de 8 de abril de 1965 y en el Reglamento Generalde Contratación de 25 de noviembre de 1975, esta-blecen excepción alguna a la referida regla. No hay

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30 VILLAR EZCURRA, Derecho administrativo especial, Madrid,1999, págs. 210 y ss.

ninguna disposición que prevea que el concesionariotiene derecho a ser indemnizado por los daños sufri-dos en la obra pública una vez que está en explotaciónpor hechos propios, ajenos o por fuerza mayor. Esmás, la cláusula 112, a) del pliego de 1973, previeneespecíficamente que “la destrucción de la autopista, seatotal o parcial, no dará derecho de indemnización alguna(al concesionario), salvo que los daños provinieran de unaorden emanada de la Administración”, sin distinguir lacausa de dicha destrucción. El silencio normativo enrelación a fuerza mayor no significa que exista lagunaalguna. Antes al contrario, el argumento ex silentio olege non distinguente es aquí una manifestación clarade se ha querido excluir tal posibilidad. Y es que, deuna parte, en el ámbito de las relaciones especiales desujeción, la atribución de derechos y facultades ha deser expresa y concreta (in regalia regni, expressa iura,que decía la Glosa Lombarda, II, 34, 8), de tal suerteque, faltando dicha atribución, no es posible recocerlederecho al concesionario. Además, la regla de que elcontratista de obras tiene derecho a que se le indemni-cen los daños sufridos a consecuencia de la fuerza ma-yor constituye una excepción al régimen general y,como tal, debe ser objeto de interpretación estricta, detal suerte que no es susceptible ni de aplicación analó-gica, ni de interpretación extensiva. Y, de otro lado, elreconomiento de tal derecho en favor del concesiona-rio de los servicios públicos, llevaría a una conclusióncontraria a la propia naturaleza de la institución con-cesional; se trataría de una conclusión de las llamadasapagógicas, en la que la regla básica de la concesión—la del riesgo y ventura del concesionario— se veríadesvirtuada, desnaturalizando no ya uno de los aspec-

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tos del negocio jurídico sino la institución misma, conmenoscabo de la voluntad legal.

Todo ello fuerza a considerar, frente a lo sustenta-do por el Tribunal Supremo en su sentencia de 8 dediciembre de 1998, que el artículo 46 de la Ley deContratos del Estado, de 8 de abril de 1965 y el ar-tículo 144 de la Ley de Contratos de las Administra-ciones Públicas, no resultan de aplicación a las conce-siones de autopistas, puesto que ni existe vacío algu-no que colmar en materia de indemnización de dañoscausados por la fuerza mayor, ni resulta acorde con laestructura de la concesión su reconocimiento y apli-cación.

7. El criterio expuesto en relación a las concesio-nes de autopistas es extrapolable a todas las demásmodalidades concesionales y a todos los demás modosde gestión de los servicios públicos.

8. Lo expuesto no significa que la regla de riesgoy ventura del concesionario no tenga sus naturales lí-mites. Pero éstos vienen determinados por la vigenciadel principio de equilibrio económico-financiero. Laconcesión, habida cuenta su proyección contractual,está sujeta al criterio general de la obligatoriedad. Y laobligatoriedad de las prestaciones debidas por las par-tes cede en el caso de que su cumplimiento resulte ex-cesivamente oneroso, hasta tal punto de alterar lospresupuestos del negocio (la propia base del negocio)o sus condiciones (clausula rebus sic stantibus). Debetratarse de una onerosidad tal que, además de obede-cer a una causa imprevisible o de ordinario injustifica-ble, rompa el efectivo equilibrio de las prestaciones y

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trastoque completamente la relación contractual (bou-leversement, decía el Consejo de Estado frances en suarrêt de 27 de junio de 1919). La gravosa onerosidadpuede tener un origen vario, bien en decisiones de lapropia Administración (factum principis), bien en cir-cunstancias ajenas a ésta, bien en la fuerza mayor. ElConsejo de Estado patrio no ha sido ajeno en nuestrapatria a la construcción de la doctrina del restableci-miento del equilibrio económico en las concesionescuando se produce una quiebra total y absoluta del si-nalagma establecido entre la Administración y el con-cesionario. Desde el Real Decreto Sentencia de 20 dejunio de 1840, recaído en el asunto de Portazgo deSoncillo, hasta el dictamen de 14 de mayo de 1987(expediente número 50.226), el Consejo de Estado haseñalado que la alteración de las circunstancias exis-tentes en el momento de la conclusión de los contra-tos de tracto sucesivo puede dar lugar a una revisiónde su contenido, pero ello sólo es posible cuando elriesgo concretado no es normal, sino patológico ydesmesurado. En consecuencia, resulta impertinente laindemnización de daños debidos a fuerza mayor cuan-do el servicio público se está ya prestando, por impor-tantes que sean, si no alteran sustancialmente la basedel negocio concesional.

(2000)

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CAPÍTULO IX

RESPONSABILIDAD CIVILSUBSIDIARIA DEL ESTADO YJURISDICCIÓN MILITAR

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SUMARIO: I. Introducción: evolución de la responsabilidad delEstado.— II. El procedimiento de declaración subsi-diaria del Estado en el Código de Justicia Militar de1945.— III. Requisitos para la declaración de la res-ponsabilidad subsidiaria del Estado en el régimenjurídico vigente.— IV. El procedimiento para hacerefectiva la responsabilidad subsidiaria del Estado.

I. Introducción: evolución de la responsabilidaddel Estado

El artículo 382 de la Ley Procesal Militar reza:

“Cuando se declare la responsabilidad civil del Estado deacuerdo con el artículo 48 del Código Penal Militar, laresolución recaída se comunicará al Ministerio de Defen-sa para su ejecución”

Es pues un precepto consecuencia del artículo 48del Código Penal Militar que dispone

“El Estado es responsable civil subsidiario por los delitos quehubiesen cometido los militares con ocasión de ejecutar unacto de servicio, apreciado como tal en la sentencia”.

A su vez, este precepto es el resultado de una largaevolución legislativa en materia de responsabilidad delEstado. No procede analizar aquí minuciosamente di-cha evolución, pero resulta conveniente hacer una su-cinta y apretada síntesis de la misma.

Como se ha señalado31, hasta la Sentencia del Tri-bunal Supremo de 18 de marzo de 1936 se negaba laposibilidad de declarar la responsabilidad civil subsi-diaria del Estado en el caso de delitos cometidos porlos funcionarios, según la opinión doctrinal32 y juris-prudencial33. Una interpretación estricta del artículo1903 del Código Civil, que ceñía la posible respon-sabilidad del Estado a que éste actuara mediante agen-te especial, esto es, mediante agente nombrado especí-ficamente para una actuación y no mediante cualquierfuncionario ordinariamente nombrado, hacía inviableque la Administración respondiera de los daños causa-dos por sus empleados.

En el derecho militar, el Código Penal del Ejércitode 188434 establecía que la determinación y exigencia

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31 J. ROJAS CARO, La responsabilidad Civil del Estado prevista en elartículo 106 (sic, debe ser 206) del Código de Justicia Militar en RevistaEspañola de Derecho Militar, número 42, Madrid, 1983, pág. 73.

32 Vid. DE DIEGO, Derecho Civil, vol. II, Madrid, 1934, pág.243.

33 En tal sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de juniode 1886, de 7 de enero de 1988 y de 4 de abril 1919.

34 En el mismo sentido, los Códigos de Justicia Militar de 1890(artículo 220) y Penal de la Marina Mercante (artículo 330).

El Código de Justicia Militar de 1890 introdujo además un pre-cepto, sin correlato en el Penal del Ejército, el 219 del siguiente te-

de la responsabilidad civil derivada de delitos previs-tos en dicho Cuerpo legal y enjuiciados por el fueromarcial correspondía a la jurisdicción ordinaria, en elcaso de personas no aforadas (artículo 18), y a lasAutoridades Militares, en el supuesto de personas noaforadas.

La remisión a la Jurisdicción Ordinaria y el estrictocriterio sentado por la jurisprudencia y la doctrinacomportaba que no se afirmara la responsabilidadsubsidiaria del Estado en el caso de delitos militares ocomunes enjuiciados por la jurisdicción militar y co-metidos por funcionarios.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mar-zo de 1936 declaró la responsabilidad subsidiaria delEstado en el caso de un delito cometido por un fun-cionario público en el ejercicio de sus funciones y quehabía sido declarado insolvente. En dicho pronuncia-miento, se hizo uso del artículo 22 del Código Penalde 1932, correlato del actual y con el mismo texto, yde una interpretación amplia de los artículos 1902 y1903 del Código Civil.

A partir de la promulgación de la Ley de RégimenLocal de 1935, y teniendo como hitos la Ley de Basesde Régimen Local de 31 de julio de 1945 y el TextoRefundido de la Ley de Régimen Local de 24 de ju-nio de 1955, la responsabilidad del Estado fue progre-sivamente afirmándose hasta llegarse a la promul-gación de las Leyes de Expropiación Forzosa, de 16de diciembre de 1954, y de Régimen Jurídico de la

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nor: “Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta,lo es también civilmente, con sujeción a los preceptos del CódigoPenal Común”.

Administración del Estado, de 26 de julio de 1957.Sabido es que el artículo 40 de este último texto legaldisponía:

“Los particulares tendrán derecho a ser indemniza-dos por la Administración Pública de toda lesiónque sufran en cualquiera de sus bienes y derechos,salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que lalesión sea consecuencia del funcionamiento normalo anormal de los servicios públicos o de la adopciónde medidas no fiscalizables en vía contencioso-ad-ministrativa”.

Desde 1954-1956, el ordenamiento presentabacomo vigentes formalmente diversos preceptos atinen-tes a la responsabilidad estatal. De una parte, el trans-crito artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de laAdministración del Estado y el 121 de la Ley de Ex-propiación Forzosa, prácticamente idéntico a aquél; deotro lado, el artículo 22 del Código Penal que preveíaque “toda persona responsable criminalmente de undelito o falta, lo es también civilmente” y su correlativo202 del Código de Justicia Militar, a más del 206 delmismo Cuerpo legal que disponía que “cuando la res-ponsabilidad civil declarada no pudiera hacerse efectivapor insolvencia del culpable o culpables, pertenecientesa cualquiera de los Ejércitos, y el delito o falta de quese deriva aquélla lo hubieren cometido en ocasión deejecutar un acto de servicio reglamentariamente orde-nado, el Tribunal o Autoridad Judicial que conocieradel procedimiento podrá acordar dentro del mismo, silo estima justo, que se exija la responsabilidad subsidia-ria del Ejército respectivo en todo o parte de la civilimpuesta, mediante la tramitación que establece el ar-tículo 1.062. Si recayere acuerdo de indemnización o

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pago se hará efectivo por el Ministerio militar respecti-vo con cargo a su presupuesto”.

La diversidad de preceptos y de sus contenidossuscitó la cuestión de la pervivencia de los artículos 22del Código Penal y 202 y 206 del Código de JusticiaMilitar de 1945 tras la promulgación de las Leyes de1954 y 1957. Dos fueron las soluciones sostenidaspor la doctrina, a saber:

a) Una, defendida ocasionalmente por el Consejode Estado en Dictamen de 11 de abril de 196235

y por un sector de la doctrina36, estimaba que losartículos 22 del Código Penal y 206 del Códigode Justicia Militar de 1945 habían quedado dero-gados o vacíos de contenido tras la promulgaciónde las Leyes de Régimen Jurídico de la Adminis-tración del Estado y de Expropiación Forzosa.En consecuencia, la Administración Pública res-pondía directamente de los daños causados porsus agentes tanto cuando el comportamiento deéstos era delictivo y así se declarara en la corres-pondiente sentencia, como cuando no lo era.

b) Otra, afirmada de forma reiterada por el Con-sejo de Estado37 y por la mayor parte de los

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35 “El Consejo de Estado debe llamar la atención sobre la sustancialmodificación llevada a cabo por las normas vigentes, y es que la Adminis-tración responde civilmente de manera directa y no subsidiaria, como es-taba previsto en la mecánica del artículo 22 del Código Penal Ordinario,en relación con los artículos 206 y 1062 del Código de Justicia Militar,que deben estimarse derogados en este punto”.

36 E. GARCÍA DE ENTERRÍA y T. R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ,Curso de derecho administrativo, t. II, Madrid, 1979, pág. 344.

37 Vid, entre otros los siguientes dictámenes: 31.317, 35412,38.172.

autores38, entendía que subsistían dos regíme-nes jurídicos distintos. En el orden administra-tivo, la responsabilidad de la AdministraciónPública era directa de acuerdo con los artículos121 y 40 de las Leyes de Expropiación Forzosay Régimen Jurídico de la Administración delEstado, respectivamente; en el orden penal, yrespecto a la responsabilidad derivada de un de-lito o falta cometida por sus agentes, no era di-recta, sino subsidiaria, de acuerdo con los artí-culos 22 del Código Penal y 206 del Códigocastrense39.

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38 Personalmente defendí este criterio en “La responsabilidad dela Administración Militar en la doctrina legal del Consejo de Estado”en Revista Española de Derecho Militar, número 42.

39 Debe señalarse en todo caso que, no obstante mantenerse ladualidad de régimen, existía en la doctrina, en la jurisprudencia, enla doctrina legal del Consejo de Estado y en la práctica administrati-va una tendencia favorable a declarar en casi todas las ocasiones laresponsabilidad de la Administración en los supuestos de existenciade delitos o faltas cometidas por funcionarios o empleados públi-cos. Esta tendencia se manifestó en una interpretación amplia delartículo 206 del Código de Justicia Militar, de tal suerte que se es-timó que procedía la declaración de responsabilidad subsidiaria delEstado en todos los casos con excepción de aquéllos en que la sen-tencia los excluía expresamente y en la aprobación de otras normasque vinieron, de facto y con dudoso respeto al principio de legali-dad, a vaciar de contenido el artículo 206 del Código castrense; enconcreto y en tal sentido, pueden citarse el Decreto de 17 de noviem-bre de 1964 y la Orden del Ministerio de Defensa de 15 de enero de1979. Vid. V. ROMERO GONZÁLEZ CALATAYUD, Ley Penal y Procesaldel Automóvil y su adaptación a la Jurisdicción Militar, en Revista Es-pañola de Derecho Militar, núm. 165, pág. 72 y J. ROJAS CARO, Laresponsabilidad civil del Estado..., op. cit., en Revista Española de De-recho Militar, núm. 42, pág. 75.

II. El procedimiento de declaración de responsabilidadsubsidiaria del Estado en el Código de JusticiaMilitar de 1945

Como se ha expresado, el artículo 206 del Códigode Justicia Militar preveía la posibilidad de declarar laresponsabilidad subsidiaria del Estado en el caso dedelitos cometidos por militares, declarados insolven-tes, con ocasión de ejecutar un acto de servicio regla-mentariamente ordenado.

Los requisitos que se exigían para hacer efectiva laresponsabilidad de la Administración Pública eranpues los siguientes:

a) Declaración de responsabilidad civil del que loera penalmente, contenida en la sentencia o en elDecreto auditoriado de aprobación de la misma.

b) Comisión del delito o la falta con ocasión deejecutar un acto reglamentariamente ordenado;es decir, se precisaba que se tratara de un actode servicio y, además, que existiere una ordenpara ejecutarlo.

c) Acuerdo del Tribunal o Autoridad Judicial deexigir la responsabilidad subsidiaria del Ejérci-to, “si lo estimaba justo”.La jurisprudencia del Consejo Supremo de Jus-ticia Militar exigía inicialmente para considerarpertinente la declaración de responsabilidadsubsidiaria la “indigencia, desamparo y penurianotoria del perjudicado”; ulteriormente, flexibi-lizó su interpretación.No suscitaba problema alguno los casos en losque existía un pronunciamiento expreso, posi-

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tivo o negativo, en la sentencia. Lo planteaban,sin embargo, los supuestos en los que el proce-so penal se ultimaba bien mediante sentenciaabsolutoria, bien mediante sentencia condena-toria en la que no se contenía pronunciamien-to expreso sobre la cuestión. ¿Debía la Admi-nistración responder en estos últimos casos ci-tados?En los casos de sentencia absolutoria, se estimóque el Estado no quedaba exonerado de asumirlas responsabilidades civiles. El lesionado o suscausahabientes debían ejercer la acción civilderivada del delito bajo una forma de instru-mentación administrativa. En tal sentido sepronunció el Consejo de Estado, al señalar que:

“en el actual sistema de responsabilidad de laAdministración, existe una cobertura total porlas lesiones o daños producidos a través defuncionarios o empleados. Tales hechos produc-tores pueden ser delictivos (ya se trata de delitosdolosos o culposos) y en este caso la instrumen-tación de dicha responsabilidad puede realizarsede la siguiente forma: 1º) Se puede ejercitar laacción civil derivada del delito, conjuntamente enel proceso penal...; 2º) Puede el lesionado o suscausahabientes reservarse la acción de daños yperjuicios para ejercitarla, una vez finalizado elproceso penal. El artículo 111 de la Ley de En-juiciamiento Criminal prevé este supuesto y exi-ge que haya recaído sentencia firme en la causacriminal. Se trata en este caso de ejercitar la ac-ción civil derivada de un delito, pero bajo unaforma de instrumentación administrativa. Estesegundo supuesto es, precisamente, el que plan-tea el expediente remitido a este Alto Cuerpo

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Consultivo, con la particularidad de que la enti-dad interesada, que ejercitó la acción civil con-juntamente con la penal, se ha visto forzada autilizar la vía administrativa, por inhibición ex-presa de la sentencia penal...” (Dictamen de 11 deabril de 1962).

En los casos de falta de pronunciamiento expre-so sobre la procedencia o no de la responsa-bilidad subsidiaria del Estado contenido en lasentencia, se concluyó que también laAdministración debía responder. Dicha conclu-sión se alcanzó a la vista del tenor del artículo206 del Código de Justicia Militar, que noinstauraba una responsabilidad subsidiaria ge-neral y preceptiva, sino que hacía posible sudeclaración cuando mediaban razones de justi-cia que se producían por el manifiesto desam-paro en que quedaban los perjudicados si elcondenado, al ser insolvente, no podía repararel daño.En efecto, se entendió que el Tribunal o la Au-toridad Judicial debía pronunciarse expresa-mente sobre si procedía o no la declaración deresponsabilidad subsidiaria; esto es, que el ar-tículo 206 del Código Marcial no era una nor-ma que permitiera potestativamente al Tribu-nal hacer o no un pronunciamiento al respec-to; que su sentido era permitir a la AutoridadJudicial declarar en ciertas ocasiones la res-ponsabilidad subsidiaria del Estado, lo cual enprincipio debía ocurrir siempre; que, cuandose entendiera que esas razones no concurrían,no bastaba con omitir toda referencia a la

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cuestión, sino que era preciso que expresa-mente se dijera el motivo para que el Estadono respondiera. Si no se hacía, esto es, si seomitía todo pronunciamiento en la sentenciapenal, el lesionado podía solicitar la indemni-zación al amparo del artículo 40 de la Ley deRégimen Jurídico de la Administración delEstado si concurrían los requisitos exigidospor éste para hacerlo (Dictamen de 27 de mayode 1981).

d) Incoación de una pieza separada para hacerlaefectiva.Dicha pieza separada se iniciaba con la declara-ción de insolvencia del condenado medianteAuto de la Autoridad Judicial o Tribunal quehubiere dictado la sentencia. Ulteriormente, elMinisterio de Defensa incoaba el correspon-diente expediente administrativo de resarci-miento. A los efectos de su tramitación, no sereputaba expediente de responsabilidad patri-monial de la Administración del Estado.

III. Requisitos para la declaración de laresponsabilidad subsidiaria del Estado enel régimen jurídico vigente

En el sistema legal actualmente vigente, el artícu-lo 48 del Código Penal Militar establece que “el Es-tado es responsable civil subsidiario por los delitosque hubiesen cometido los militares con ocasión deejecutar un acto de servicio, apreciado como tal en lasentencia”.

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Como ha señalado HIGUERA GUIMERA40, el funda-mento de la responsabilidad civil subsidiaria está en elprincipio de que quien obtiene beneficios del servicio,debe asumir los daños, ya sea con base en la modernaconcepción de la creación del riesgo, de acuerdo conlos postulados sociales de nuestra época, ya con baseen la aplicación de los principios de culpa in vigilandoo in eligendo.

Dicha responsabilidad civil subsidiaria es de natu-raleza objetiva41.

Para que resulte de aplicación el artículo 48 delCódigo Penal Militar es preciso:

a) Que se haya cometido un delito de los tipifica-dos en el Código Penal Militar42.

b) Que el delito sea cometido por un militar43.c) Que el delito se hubiere cometido con ocasión

de ejecutar un acto de servicio44,45,46,47.

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40 J. F. HIGUERA GUIMERA, Curso de derecho penal militar, vol.I., parte general, Barcelona, 1990, pág. 560.

41 Vid. en tal sentido Dictámenes del Consejo de Estado números198/93 y 201/93 y Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembrede 1971 y 3 de marzo de 1972.

42 Si se trata de un delito o falta común, la Jurisdicción Ordina-ria podrá declarar la responsabilidad civil subsidiaria del Estado conbase en el artículo 22 del Código Penal Común y, si se trata de unafalta disciplinaria, la vía pertinente para solicitar y hacer efectivo elresarcimiento de los daños causados es el artículo 40 de la Ley deRégimen Jurídico de la Administración del Estado (hoy artículo139 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre).

43 El concepto de militar es el contenido en el artículo 8 delCódigo Penal Militar. Quedan pues excluidos los civiles que come-tieren alguno de los delitos militares impropios definidos en el mis-mo. En el mismo sentido, J. F. HIGUERA GUIMERA, Curso de derechopenal militar español, op. cit., pág. 561.

44 El artículo 15 del Código Penal Militar define el acto de ser-vicio como “todos los que tengan relación con las funciones que corres-

d) Que, por último, el acto de servicio sea aprecia-do en la propia sentencia, que ha de ser firme48.

e) Que la responsabilidad subsidiaria del Estado49

sea declarada expresamente.

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pondan a cada militar en el cumplimiento de sus específicos cometidos yque legalmente les corresponde”.

El concepto de acto de servicio comprende el más singular de“servicio de armas”.

45 No desnaturaliza el carácter de acto de servicio el hecho deque el procesado tergiverse lo reglamentariamente ordenado (Autodel Consejo Supremo de Justicia Militar de 3 de octubre de 1956).

46 J. ROJAS CARO, La responsabilidad civil del Estado prevista ...,op. cit., en Revista Española de Derecho Militar, núm. 42, Madrid,1983, pág. 89 observa que el concepto de acto de servicio es másrestringido que la fórmula del artículo 22 del Código Penal que serefiere al “desempeño de sus obligaciones”.

47 Respecto a los miembros de la Guardia Civil, sólo resultaprocedente declarar la responsabilidad civil subsidiaria del Estadocuando el delito o falta cometidos lo hayan sido cometidos en el de-sempeño de sus específicas funciones, pero no cuando están francosde servicios y fuera del ejercicio de sus funciones. Las previsiones le-gales y reglamentarias de que los miembros de la Guardia Civil seconsideran en “servicio permanente” deben entenderse en el sentidode que tienen obligación de intervenir en todos los hechos y cir-cunstancias que lo reclamen, aunque sea fuera de sus demarcacionesterritoriales y tiempos de servicio.

48 En tal sentido, J. F. HIGUERA GUIMERA, Curso de derecho pe-nal militar, vol. I, Barcelona, 1990, pág. 562.

49 En el caso de que la sentencia no se pronuncie expresamentela cuestión, el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Ad-ministración del Estado (hoy 139 de la Ley 30/92, de 26 de no-viembre) resultará de aplicación si concurren los requisitos estable-cidos en el mismo para declarar la responsabilidad de aquélla.

También es de aplicación el mencionado precepto si la cuantíade la indemnización fijada en la sentencia por el Tribunal es inferiora la que realmente corresponda o si la resolución no contiene pro-nunciamiento condenatorio alguno por absolución o extinción de laresponsabilidad penal del procesado (En tal sentido, J. F. HIGUERAGUIMERA, Curso de derecho penal militar español, vol. I, Barcelona,1990, pág. 562).

No ha dejado de suscitar dudas, por último, la uti-lidad del artículo 48 del Código Penal Militar50. Inclu-so, el Ministerio de Defensa, llevado de un encomia-ble ánimo a fin de proteger a sus agentes, ha pretendi-do vaciar de contenido el referido artículo y afirmar laresponsabilidad directa de la Administración Públicaen el caso de condenas dictadas contra militares en lasque se impone a éstos el pago de importantes sumasde dinero en concepto de responsabilidad civil deriva-da de faltas simples51.

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50 En efecto, si el artículo 106.2 del vigente Código Político yel artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administracióndel Estado (hoy artículo 139 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre)consagran una responsabilidad objetiva de la Administración Públi-ca y si las Fuerzas Armadas se insertan en la Administración Públi-ca, no se alcanza a comprender por qué se establece un régimen es-pecial de responsabilidad subsidiaria para daños que consecuenciade la comisión de un delito militar, esto es, de una actuación quequeda integrada dentro del giro o tráfico administrativo. En tal sen-tido, J. F. HIGUERA GUIMERA, Curso de derecho penal militar español,op. cit., pág. 564; J. L. CARRO FERNÁNDEZ VALMAYOR, Sobre laresponsabilidad administrativa y la coacción directa, en Estudis i reçer-ques. Policia i Constituciò. Ayuntamiento de Barcelona, Barcelona,1987, pág. 138.

51 El Ministerio de Defensa elaboró un proyecto de Orden Mi-nisterial que pretendía establecer que la Administración asumieradirectamente el pago de las indemnizaciones impuestas a los milita-res en una sentencia penal por hechos calificados como falta. Some-tida a dictamen del Consejo de Estado, éste se pronunció en contrade su aprobación. Entre otras cosas, el dictamen decía:

“Por lo que al proyecto de Orden Ministerial en su es-pecífica concepción y articulación afecta, el Consejo de Es-tado estima procedentes las siguientes observaciones:

a) En la parte expositiva de la Orden proyectada se in-dica que, con frecuencia y en el ámbito de las Fuerzas Ar-madas, algunos de sus miembros, por hechos cometidos enacto de servicio o en acto de servicio de armas (artículos 15y 16 del Código Penal Militar), son declarados por los Tri-

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bunales de Justicia ‘responsables de faltas de simple impru-dencia que generan, no obstante, cuantiosas responsabi-lidades civiles’. Entre los requisitos necesarios para quepueda acordarse el abono por el Ministerio de Defensa delas indemnizaciones derivadas de dichas responsabilidades,figura en el párrafo c) de la norma segunda ‘que el daño nose hubiere causado por dolo o grave negligencia del militarcondenado’.

Es claro el desajuste entre la confesada voluntad deceñir la Orden a los casos de imprudencia simple (afir-mación de la que arranca el informe de la Asesoría Jurídica)y la prescripción normativa excluyente de los casos de doloo negligencia grave. De esta suerte, en la graduación de laintencionalidad a efectos de la responsabilidad penal, hayescalones (imprudencia con infracción de reglamentos oculpa leve) que parecen no haber sido considerados y que,en puridad, siendo distintos de aquel (simple imprudencia)en el que se había localizado el problema y la buscada solu-ción, quedan equiparados a él, al no aparecer incluidos enla determinación negativa del requisito enunciado en lanorma segunda de la Orden proyectada.

En cualquier caso, la discordancia —explicable en el in-forme de la Asesoría Jurídica por la trasposición final quehace de su argumentación para engarzarla con los artículos42 y 43 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administra-ción del Estado— denuncia la falta de sedimentación delproyecto de Orden Ministerial que, como antes se ha ad-vertido, viene a dar formulación dispositiva a los términosfinales de un informe, sin verdadera y adicional tramitaciónen la que se produjera la natural depuración conceptual yterminológica. Quizá sea perceptible la sintonía entre uninforme y una disposición normativa en él inspirada o de élextraída; pero son claras las distintas exigencias técnicas aque uno y otra han de responder, como diversos son el sen-tido y alcance expositivo de un informe y el contenido ma-terialmente prescriptivo de una disposición.

b) También entre los requisitos de la norma segunda fi-gura, en el párrafo e), ‘que exista relación de causa-efectoentre el hecho causante y el daño producido’. Es evidente lainanidad normativa de una exigencia que, por principio ysegún sus términos tautológicos, nunca puede faltar: entrela causa (‘el hecho causante’) y el efecto (‘el daño produci-do’) no cabe la inexistencia de relación de causa-efecto.

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Parece que se ha querido hacer explícita la necesidad deque exista nexo de causalidad entre el funcionamiento delservicio (que, según el párrafo b) estaría en el origen delhecho causante del daño) y el efecto lesivo. Pero el requisi-to del párrafo e), forzado quizá por un mal concebido enla-ce con los requisitos de los párrafos a) y b), expresa —y entérminos dispositivos— una obviedad que no es sino reve-lación de lo que ya antes se ha dicho en cuanto a las insufi-ciencias del muy precario procedimiento al que ha sido so-metida la elaboración del proyecto consultado.

c) No deja de producir inicial sorpresa, a la vista del ar-tículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administracióndel Estado, que el párrafo b) de la norma segunda se refiera al‘funcionamiento anormal del servicio’, cual si la responsa-bilidad objetiva de la Administración se limitara a aquel tipode funcionamiento y excluyera el normal, en el que, con ma-yor fundamento, habría de desplegar su plena virtualidad.

El Consejo de Estado entiende, sin embargo, que eneste punto la Orden es coherente con su propia concep-ción. Si el supuesto de la norma implica que existan‘responsabilidades civiles a que sean condenados miembrosde las Fuerzas Armadas, por razón de daños a las personaso a las cosas irrogados con motivo u ocasión de un acto deservicio reglamentariamente ordenado’ (norma primera), elfuncionamiento del servicio, en el que se inserta la conduc-ta merecedora de reproche penal, no ha de ser consideradonormal. No parece pretender, pues, la Orden Ministerialverificar amputaciones en el ámbito de cobertura de la res-ponsabilidad patrimonial objetiva de la Administración.

Ello no obstante, el párrafo en cuestión de la Ordenproyectada no es especialmente feliz en su expresión. La su-presión del adjetivo ‘anormal’ (más que la adición del califi-cativo ‘normal’) podría ser técnicamente adecuada para ve-dar desviaciones interpretativas, sin perturbar la lógica de lanorma proyectada (o, por mejor decir, de la solución que sepretende para el problema detectado).

d) El defecto técnicamente más grave y jurídicamentemás relevante que evidencia la Orden proyectada radica enno haber discernido las insoslayables diferencias entre elplanteamiento que permite la existencia de una previa deci-sión judicial y el planteamiento admisible a falta de tal deci-sión. Una ponderada valoración de tales diferencias hubieraobligado a una reflexión, primero, y a una instrumentación

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de la Orden, después, de forma que las posibilidades inhe-rentes a uno y otro supuesto no fueran rebasadas y sus sin-gularidades quedaran atendidas. No acontece así ni en elexpediente remitido ni en el proyecto consultado. Todo loconcerniente al ‘afianzamiento de las responsabilidades civi-les’ queda en una remisión a las condiciones previstas en laOrden para el supuesto de existencia de condena.

Es manifiesta la inconsistencia de un tratamiento delafianzamiento cual si de un mero apéndice sin entidad pro-pia se tratara. En virtud de la remisión que la norma quintade la Orden proyectada hace, a efectos del afianzamiento sesustanciaría un expediente administrativo en el que, entreotras cosas, habría de acreditarse que no existió dolo o cul-pa grave en una conducta respecto de la cual se hallan encurso las actuaciones judiciales, pero sin haber recaído pro-nunciamiento jurisdiccional. La percepción del problema—y quizá de sus delicados perfiles— parece hallar reflejo,en la Orden proyectada, al prevenir que la resolución admi-nistrativa que se dicte, acordando o no el afianzamiento delas responsabilidades civiles, no prejuzga la resolución defi-nitiva del expediente. Esta elemental cautela no da, desdeluego, respuesta proporcionada y eficaz a las cuestiones quela iniciativa tomada deja abiertas.

En efecto, el Ministerio de Defensa, con toda laprovisionalidad que se quiera, no dejaría de dictar una reso-lución sobre elementos esenciales para enjuiciar hechos yresponsabilidades penales; tan esenciales que afectan a laculpabilidad —y al grado de ella— del miembro de lasFuerzas Armadas implicado en los hechos objeto de investi-gación judicial. Formalmente es clara la separación entre elorden administrativo y jurisdiccional, pero materialmenteno se aseguraría la ausencia de interferencias si se procedie-ra de acuerdo con la Orden proyectada.

No es una hipótesis de mera fantasía que la resoluciónadministrativa denegara el afianzamiento, por estimar—provisionalmente— dolosa o gravemente negligente laconducta del miembro de las Fuerzas Armadas, y éste fueraluego absuelto o condenado por imprudencia simple o cul-pa leve. A la inversa, podría concederse el afianzamiento alapreciar —también con provisionalidad— la ausencia dedolo o negligencia grave y, sin embargo, recaer después unacondena judicial por actuación dolosa o gravemente negli-gente. La norma proyectada habría así desplegado sus efec-

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tos en sentido cabalmente contrario a aquel en el que sebusca su fundamento y legitimación.

No es, por otra parte, aventurado prevenir que lainterposición de una resolución administrativa —aun provi-sional— denegando, por ejemplo, el afianzamiento pudieratener algún peso en la formación de la convicción del juz-gador o interferir (incluso sin conciencia de ello) declara-ciones testificales o dictámenes periciales, respecto de losque aquella resolución emergería como una especie de ‘pre-juicio’ (juicio previo) con eventual y no querida eficacia ul-terior condicionante sobre el ‘juicio’.

e) Es claro que, en el caso de condena previa y al asu-mirse como dato el pronunciamiento jurisdiccional ya re-caído, no se plantean los problemas en la forma que acabande ser señalados para el supuesto de afianzamiento. Pero,con independencia de los matices —a que es ajeno elproyecto— que pudieran resultar de los términos en que sehubiera declarado la responsabilidad civil de la Administra-ción o en que se rechazara (o faltara) cualquier declaraciónsobre ella, y con independencia de la diversidad de situacio-nes según fuera la propia Administración o un tercero elbeneficiario de la declaración de responsabilidad civil delcondenado, es lo cierto que la resolución del Ministro deDefensa a que se refiere la cuarta de las normas del proyec-to, en cuanto legitimaría el pago directo al tercero lesiona-do, habría de ser, propiamente y en su caso, una declara-ción de responsabilidad patrimonial del Estado; su funda-mento legitimador solo podría hallarse, conforme razona laAsesoría Jurídica, en una racionalizada fijación de los efec-tos materiales propios de los artículos 40 y siguientes de laLey de Régimen Jurídico de la Administración del Estado.Y, en estas circunstancias, el expediente tendría que ser elque con carácter general está previsto para dictar tal tipo deresolución, sin que por Orden Ministerial pueda contrade-cirse lo establecido por Decreto (el Reglamento de Expro-piación Forzosa) ni por disposición administrativa, cual-quiera que sea su rango, pueda dejarse sin efecto la exigen-cia del dictamen del Consejo de Estado (artículo 22.13 dela Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril).

5. Desde otro punto de vista, entiende el Consejo deEstado que la preocupación manifestada en el seno del Mi-nisterio de Defensa, en relación con el problema cuya solu-ción se trata de abordar, no existe sólo en el ámbito que cu-

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bre la competencia gestora de dicho Ministerio. Baste consi-derar que, en la disposición adicional tercera de la vigenteLey 4/1990, de 29 de junio, de Presupuestos Generales delEstado para 1990, se establece la posibilidad de ‘concertarseguros que cubran la responsabilidad civil profesional delpersonal técnico al servicio de la Administración del Estado,de sus Organismos autónomos, de las Entidades gestoras yde los Servicios Comunes de la Seguridad Social, que desa-rrolle trabajos facultativos en proyectos y obras del Estado,en los que concurran circunstancias que hagan necesaria di-cha cobertura’. Y cabe recordar la información bien recienteacerca de la iniciativa conducente a liberar de o a cubrir laresponsabilidad civil que pudiera recaer sobre determinadopersonal docente por razón de hechos lesivos cometidos pormenores sujetos a su vigilancia o disciplina académica.

No se trata de equiparar problemas y menos situa-ciones. Se trata de señalar que es preciso conocer la hondu-ra, el alcance y las variables de la cuestión, a fin de reco-mendar un tratamiento, no necesariamente unitario, pero síhomogeneizador y, al menos, superador de la dispersiónerrática de iniciativas surgidas desde diversos sectores de laAdministración.

6. Una apretada síntesis de todo lo indicado podríaexponerse así:

a) No procede la aprobación del proyecto de OrdenMinisterial consultado, por la fuerza convergente de las dis-tintas razones que a lo largo de este dictamen han sido ex-presadas. No quiere ello decir que, a partir de una razona-ble interpretación y aplicación de las previsiones normati-vas contenidas en los artículos 40 y siguientes de la Ley deRégimen Jurídico de la Administración del Estado, no pue-dan alcanzarse, bajo el principio de la ‘solución justa delcaso concreto’, algunos de los objetivos pretendidos. Perola sutileza y el ingenio hallan en el campo jurídico posibili-dades cualitativamente distintas según se trate de abordarunos hechos en su singularidad o se esté en trance de cate-gorizar, para articular supuestos y prescripciones e insertaruna nueva norma en el ordenamiento.

b) Si se estimara imprescindible y siempre dentro delmarco de aquellas previsiones legales —y de las demás quefueren pertinentes— sería aceptable impartir instruccionesilustrativas y armonizadoras respecto del modo de procedercuando el problema se plantee.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo52 vienemanteniendo una interpretación extensiva de la

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c) En cualquier caso y con carácter previo a una iniciati-va normativa, sería preciso lograr una plena coherencia entrela posición procesal de la Administración y la que pretendeadoptar una vez que el litigio se ha resuelto. Es inconsecuen-te (y priva de solidez a la postura del Ministerio de Defensa)que la Administración sostenga pretensiones procesales y,una vez satisfechas por el órgano juzgador, se plantee el pro-blema de cómo proceder para que las cosas discurran ‘comosi’ aquellas pretensiones hubieran sido rechazadas.

d) Una cierta extensión —presumiblemente creciente—de la preocupación que subyace en este expediente y la realexistencia de distintas e inconexas iniciativas hacen aconse-jable una consideración de conjunto por parte del Gobier-no, a efectos de orientar la línea de actuación de los diver-sos Ramos de la Administración y ejercitar en su caso lainiciativa legislativa ordenadora.

e) Las categorías jurídicas en juego tienen, por otraparte, sus propias exigencias y su lógica interna; sin dudasería deseable que sus efectos últimos expresaran una ar-monía en la que se realizaran con plenitud los fines queidentifican las instituciones y cualifican las categorías. Pero,si como dice la Asesoría Jurídica, los Jueces y Tribunalesvienen aplicando las normas penales —y no las administra-tivas— en materia de responsabilidad del Estado por actospunibles de los servidores públicos, es excesivo confiar enque otra articulación, ajena a la que hoy se da según la ju-risprudencia y la práctica administrativa, puede ser alcanza-da por la mera interposición de una Orden Ministerial. Unplanteamiento serio y hondo de la cuestión y una certezaen la eficacia de la solución pretendida, con todas sus mati-ces y aspectos, requieren el ejercicio de la iniciativa legislati-va y el pronunciamiento del legislador. A falta de ello, sóloqueda el margen, no ilimitado, de posibilidades —no decerteza— en el que puede operar el jurista a partir de lasnormas vigentes, de las instituciones jurídicas actuales y delas categorías doctrinales y juriprudenciales existentes”.(Dictamen número 55.290)

52 Vid. Sentencias de 18 de enero de 1984, 30 de abril de 1985 y28 de mayo de 1985.

responsabilidad civil subsidiaria del Estado prevista enel artículo 22 del Código Penal, con abandono de losprincipios de culpa “in eligendo” o “in vigilando”,hasta llegar a una situación de responsabilidad casi ob-jetiva. Para ello, se invoca la doctrina de la creacióndel riesgo y la de que “quien tiene los beneficios deciertas actividades, debe pechar con los daños y perjui-cios de las mismas”.

IV. El procedimiento para hacer efectiva laresponsabilidad subsidiaria del Estado

El artículo 382 de la Ley Procesal Militar se ciñe aprever que la resolución dictada declarando laresponsabilidad subsidiaria del Estado se comunicaráal Ministerio de Defensa para su ejecución. ¿Cuándoprocede hacerlo?; ¿Cuál es procedimiento que debeobservarse para hacerla efectiva?; ¿Qué trámites ha deobservarse? Esas son las cuestiones a analizar.

¿Cuándo procede comunicar al Ministerio de De-fensa la resolución dictada declarando la responsabili-dad subsidiaria del Estado? Un análisis del texto legal,que no prevé excepción alguna, obliga a estimar quedebe hacerse en todo caso. Tal obligación encuentra sufundamento además en el artículo 270 de la LeyOrgánica del Poder Judicial que establece que “las dili-gencias de ordenación, providencias, autos y senten-cias se notificarán a todos los que sean parte en pleitoo la causa, y también a quienes se refieran o puedanparar perjuicios...”. La comunicación por parte del ór-gano sentenciador se hará por conducto del ServicioJurídico del Estado. Pese al tenor del precepto, la

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comunicación no comporta que deba necesariamentellevarse a efecto la ejecución de la responsabilidad civilsubsidiaria declarada53.

Procede hacer efectiva la responsabilidad del Esta-do cuando el condenado haya sido declarado insolven-te. No procede pues llevarla a efecto en el caso de queel condenado sea solvente y pueda afrontar el pago delas indemnizaciones debidas con sus bienes propios; oen el supuesto de que tenga suscrito un contrato deseguro de responsabilidad civil o, por último, en elcaso de que sea beneficiario de un contrato de dichaíndole que resulte suficiente54.

No procede llevar a efecto el pronunciamiento judi-cial declarando la responsabilidad civil subsidiaria delcondenado en el caso de que éste sea solvente. Por sol-vencia ha de entenderse posibilidad real de afrontar elpago de las indemnizaciones debidas a las víctimas. Esdecir, se trata de un concepto funcional, de tal suerteque es insolvente quien, no obstante percibir un sueldoo tener unas rentas, no puede satisfacer de forma ordi-naria y en un plazo razonable las cantidades adeuda-

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53 El mismo interés que la Fiscalía General del Estado ha pues-to de manifiesto en el sentido de que se notifiquen a las víctimas operjudicados por un delito las sentencias que les reconocen indem-nizaciones (Circular de la Fiscalía General del Estado de 8 de noviem-bre de 1991), debe hacerse extensivo a quienes pueden verse grava-dos por sus resoluciones.

54 En tal sentido la disposición adicional tercera de la Ley4/990, de 29 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para1990, establece la posibilidad de “concertar seguros que cubran la res-ponsabilidad civil profesional del personal técnico al servicio de la Admi-nistración Pública, de sus Organismos autónomos, de las Entidades gesto-ras y de los Servicios Comunes de la Seguridad Social, que desarrolle tra-bajos facultativos en proyectos y obras del Estado, en los que concurrancircunstancias que hagan necesaria dicha cobertura”.

das. Por consiguiente, resulta perturbador la falta dedeclaración de insolvencia en el caso de funcionariosque perciben ingresos pero son a todas luces insufi-cientes para pagar las compensaciones establecidas55.

En el caso de existencia de un contrato de segurode responsabilidad civil suscrito por la Administra-ción como tomadora y cuyos beneficiarios sean susagentes, funcionarios o empleados, la comunicaciónal Ministerio de Defensa por parte del Tribunal de lasentencia en la que se declara dicha responsabilidadsubsidiaria es bastante para que aquél se dirija a la en-tidad aseguradora a fin de que haga efectiva la canti-dad determinada en el pronunciamiento juris-diccional, sin necesidad de tramitar expediente admi-nistrativo alguno56,57.

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55 Son absurdas las situaciones que se producen en ocasionesen las que funcionarios militares, perceptores de unas ínfimas rentasy salarios, son declarados solventes a los efectos del pago de as-tronómicas cifras fijadas en concepto de responsabilidad civil porlos tribunales civiles y militares. En tales casos, a los militares se lescondena a vivir en la miseria durante decenas de años y hasta su fa-llecimiento y las víctimas o sus beneficiarios, por su parte, no vensatisfecho su interés de reparación del daño sufrido. En estos casos,la razón debe prevalecer y debe declararse la insolvencia de loscondenados a fin de que el Estado abone la cantidad fijada en con-cepto de indemnización tanto en beneficio de las víctimas, quepodrán cobrar en breve tiempo y de una vez, sin esperar decenios,como del obligado a pagar, quien no se verá abocado a una existen-cia paupérrima.

56 Esta es la solución observada por el Ministerio de Obras Pú-blicas y Transportes. Como es sabido, a resultas del procedimientopenal incoado con ocasión del derrumbamiento de la presa de Tousy de la exigencia de determinadas garantías a los técnicos facultati-vos redactores y supervisores del proyecto, este Departamento mi-nisterial se vio obligado a suscribir un seguro de responsabilidad ci-vil que cubriera las que pudieran exigirse a sus técnicos con motivode la ejecución de otras obras. A tal fin, la disposición adicional ter-

El perjudicado y sus herederos tienen acción directacontra la entidad aseguradora para obtener el resarci-miento, con base en el artículo 76 de la Ley del Con-trato de Seguro de 8 de octubre de 1980. Habidacuenta que, pese a la existencia de dicha acción direc-ta, el contrato de seguro no pierde su naturaleza pri-vada, los límites de la obligación del asegurador alcan-zan al tercero que la ejerce.

¿Puede la Administración incumplir la sentencia enla que se acuerda la responsabilidad subsidiaria del Es-tado?58.

La Administración goza del privilegio excepciona-lísimo de poder acordar la inejecución de las sentencias

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cer de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 1990 habi-litó al Ministro para suscribir un contrato de seguro.

En los casos en que se ha declarado la responsabilidad subsidia-ria del Estado con ocasión de algún procedimiento penal contrafuncionarios dependientes del Ministerio de Obras públicas y Trans-portes, la notificación de la sentencia al Departamento bien por elórgano judicial correspondiente bien por el Servicio Jurídico del Es-tado ha sido título bastante para poner en marcha el mecanismoasegurador de resarcimiento.

57 En el caso de que el órgano judicial o el Servicio Jurídico nocomuniquen al Ministerio de Defensa la declaración de responsabi-lidad subsidiaria del Estado, su puesta en conocimiento por partedel condenado es también bastante para que la Administración re-clame el pago de las cantidades debidas a la entidad aseguradora.

58 Sobre la cuestión, en general, vid. M. BASSOLS COMA, La eje-cución de sentencias condenatorias de la Administración Pública en ju-risdicciones distintas a la contencioso-administrativa, en Libro Home-naje al Profesor José Luis Villar Palasí, Madrid, 1989, págs. 109 yss.; E. GUTIERREZ DE CABIEDES, Inejecución por la Administración decondenas pecuniarias acordadas en sentencia firme judicial, en LibroHomenaje a Jaime Guasp, Granada, 1984, págs. 311 y ss. y E.GARCÍA DE ENTERRÍA, Sobre el principio de inembargabilidad, sus dero-gaciones y sus límite constitucionales y sobre la ejecución de sentenciascondenatorias de la Administración, en Revista Española de DerechoAdministrativo, número 52, págs. 485 y ss.

dictadas por el orden contencioso-administrativo59 yotras de otros órdenes60. Entre los supuestos previstosen el artículo 105 de la Ley de Jurisdicción Contencio-so-Administrativo que habilitan para la inejecución delas sentencias está el que su cumplimiento comporteun “grave detrimento para la Hacienda Pública”.¿Cabe aducir dicho supuesto como causa de inejecu-ción de las sentencias en el supuesto que se analiza?

El derecho a la tutela judicial efectiva comprendeno sólo la facultad del interesado a acceder a lostribunales y a obtener una resolución de fondo sinotambién el derecho a que el fallo se cumpla61. La fa-cultad de inejecutar las sentencias es, como se ha seña-lado, excepcional; en todo caso, debe estar consagradaen un texto con rango legal.

En el caso considerado no existe precepto legal al-guno que contemple la posibilidad de inejecutar lasentencia condenatoria y es claro que el artículo 105,referido a las sentencias contencioso-administrativas,resulta inaplicable. Por ello, ha de estimarse que la Ad-ministración debe cumplir lo ordenado en la senten-cia, sin que pueda dejar de hacerlo invocando el ar-tículo 105 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

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59 Así lo previene el artículo 105.2 de la Ley de JurisdicciónContencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, cuya vi-gencia ha sido sostenida por el Consejo de Estado (Vid. Dictamennúmero 45.678) y por un sector de la doctrina (Vid. L. M. DOMÍN-GUEZ RODRIGO, La ejecución de las sentencias Administrativas, enRevista Española de Derecho Administrativo, núm. 69).

60 Vid. la Ley de Fincas manifiestamente mejorables de 16 denoviembre de 1979.

61 Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional en Sentenciasnúmeros 26/83, de 13 de abril y 9/81, de 31 de marzo.

Tampoco resulta de aplicación el artículo 18 de laLey Orgánica del Poder Judicial que permite a laAdministración expropiar los derechos reconocidos encualquier sentencia. La expropiación comporta ineluc-tablemente una subrogación real de un derecho poruna indemnización. Dicha subrogación resulta imper-tinente cuando lo que se pretende sustituir es una in-demnización por otra.

Procede hacer efectivo el pronunciamiento judi-cial en el caso de que, ora el condenado resulteinsolvente y así esté declarado por el órgano judi-cial, ora no exista mecanismo asegurador que cu-bra el pago de las indemnizaciones. Debe analizar-se entonces el procedimiento que ha de seguirsepara ello.

Dos son las respuestas que pueden darse a la cues-tión, a saber: estimar que sólo es preciso tramitar unexpediente administrativo cuyo objeto sea la aproba-ción del correspondiente gasto y la ordenación de supago; o considerar que es pertinente la instrucción deun expediente en el que se aprecien, además de lascuestiones financieras, la procedencia o improcedenciade la indemnización a abonar.

En el caso de que se opte por la segunda de las op-ciones citadas, la cuestión aboca a determinar si dichoprocedimiento es, bien el general previsto en la Ley deRégimen Jurídico de las Administraciones Públicas,bien el especial tendente a determinar la responsabili-dad de la Administración del Estado.

La Administración Pública debe instruir un proce-dimiento administrativo cuyos trámites serán los esta-blecidos para los procedimientos de determinación dela responsabilidad patrimonial.

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En consecuencia, el procedimiento a seguir no esuno de los previstos estrictamente para la gestiónfinanciera de la Administración Pública. El expedientea instruir no tiene como objeto único la adopción delas resoluciones de orden de gasto y de pago precisaspara hacer efectivas las indemnizaciones debidas.

La ejecución de una sentencia declarativa de laresponsabilidad subsidiaria de la Administración exigela incoación de un expediente administrativo en el queha de calificarse externa o formalmente la resoluciónjudicial y ha de comprobarse la concurrencia de deter-minados presupuestos, requisitos y condiciones. En elprocedimiento, ni se enjuicia la corrección o incorrec-ción del pronunciamiento jurisdiccional ni se valora sufondo. Se verifica la formalidad externa de la resolu-ción; se comprueba que se ha hecho el requerimientode pago al condenado; que éste ha sido declaradoinsolvente y que la resolución judicial ha sido comuni-cada a la Administración en debida manera.

El objeto del procedimiento es calificar la ejecuto-ria desde la perspectiva del procedimiento admi-nistrativo en análoga manera a la que hacen los Regis-tradores de la Propiedad o Mercantiles con las senten-cias que han de inscribir. Dicha calificación exige lainstrucción de un expediente administrativo.

El procedimiento, como se ha indicado, ha de se-guir los trámites previstos para los procedimientos dedeterminación de la responsabilidad patrimonial de laAdministración Pública62, que adquieren perfiles pro-

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62 Así se ha venido haciendo tradicionalmente. Vid. en tal sen-tido y sobre la procedencia de la vía, la Memoria del Consejo de Esta-do correspondiente al año 1992, Madrid, 1993, pág. 143.

pios y específicos cuando son aplicados al caso que seanaliza.

Los perfiles propios y específicos son consecuenciade que en dicho procedimiento no es posible entrar enel análisis y examen de los requisitos exigidos por elartículo 139 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre,para declarar la responsabilidad patrimonial de laAdministración. La decisión judicial, firme y ejecuta-ble, debe ser atendida por la Administración Públicasin considerar si concurren dichos requisitos. Lasentencia ha declarado, aunque con carácter subsidia-rio, la responsabilidad del Estado y ello constituye undato objetivo e incuestionable para la AdministraciónPública.

En consecuencia, la resolución que ultime elprocedimiento y los informes y propuestas que en elmismo se evacuen han de omitir todo pronuncia-miento sobre la procedencia de declarar la responsa-bilidad patrimonial de la Administración Pública, por-que esa responsabilidad ya ha sido declarada por el ór-gano judicial63.

La consecuencia práctica y más importante que sededuce de que el procedimiento a seguir sea el dedeterminación y exigencia de la responsabilidad patri-monial de la Administración Pública es el de la efecti-vidad. En efecto, determinado el importe en la senten-cia y acordada su ejecución mediante el correspon-diente procedimiento administrativo, el hecho de quese haya seguido el contemplado para la fijación de lasindemnizaciones en concepto de responsabilidad pa-

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63 En tal sentido, Memoria del Consejo de Estado correspondienteal año 1992, op. cit., pág. 147.

trimonial comporta que las mismas puedan hacerseefectivas con cargo a las partidas presupuestarias pre-vistas para afrontar el abono de las cantidades que tra-en causa del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 denoviembre. Y ello no es cuestión baladí, por cuantodichas partidas presupuestarias son créditos automáti-camente ampliables; la Administración no podrá puesjustificar la inejecución de la sentencia amparándoseen la falta de consignación presupuestaria.

El procedimiento se iniciará bien de oficio, bien ainstancia de parte.

No suscita duda alguna la posibilidad de iniciar elprocedimiento de oficio, a la vista del tenor del artícu-lo 142.1 de la Ley de Régimen Jurídico de lasAdministraciones Públicas y Procedimiento Adminis-trativo Común y de lo previsto en el artículo 4.1 delReglamento de los procedimientos de las Administra-ciones Públicas en materia de responsabilidad patri-monial, aprobado por Real Decreto 429/93, de 26 demarzo.

Existían dichas dudas con anterioridad a la entradaen vigor de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,pues la de Régimen Jurídico de la Administración delEstado no preveía específicamente tal posibilidad.

El Consejo de Estado había afirmado que era posi-ble iniciar los procedimientos de oficio y que era posi-ble instruir los expedientes aunque los particulares le-sionados, no obstante haber sido requeridos parapersonarse, no lo hicieron en término pero sí ulterior-mente64. Esa posibilidad de iniciar de oficio los proce-

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64 Vid. Dictamen del Consejo de Estado número 1103/92, de 17 deseptiembre.

dimientos era especialmente pertinente en los casos derequerimiento de pago de indemnizaciones en con-cepto de responsabilidad civil del Estado.

La iniciación de oficio se acordará por el órganocompetente a la vista del requerimiento de pago he-cho por el Juez o Tribunal penal a la Administracióndeclarada responsable civil subsidiaria, bien por pro-pia iniciativa, bien como consecuencia de orden supe-rior, petición razonada de otros órganos o pordenuncia65.

La iniciación del procedimiento deberá notifi-carse al interesado, esto es, al que ha de percibir laindemnización y se comunicará al órgano judicialsentenciador.

La comunicación viene justificada e impuesta porla intervención de la Administración. A los juzgados ytribunales corresponde la función de ejecutar lo juzga-do, conforme al artículo 117 de la Constitución. Aladoptar el Ministerio de Defensa las medidas precisaspara hacer efectiva la responsabilidad, no está asu-miendo la función de “ejecutar lo juzgado”, que co-rresponde al poder judicial, sino que actúa como uninstrumento de éste, razón por la cual es preciso co-municar el inicio del procedimiento.

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65 Así lo dispone el artículo 5.3 del Reglamento de los procedi-mientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabi-lidad patrimonial que reza: “El acuerdo de iniciación del procedimientose notificará a los particulares presuntamente lesionados, concediéndolesun plazo de siete días para que aportes cuantas alegaciones, documentos oinformación estimen conveniente a su derecho y propongan cuantas prue-bas sean pertinentes para el reconocimiento del mismo.

El procedimiento incoado se instruirá aunque los particulares pre-suntamente lesionados no se personen en el plazo establecido”

¿Existe obligación por parte de la Administraciónde iniciar de oficio el procedimiento cuando es reque-rido de pago? A la vista del tenor del artículo 142.1de la Ley 30/92, de 26 de noviembre y del artículo5.2 del Reglamento de los procedimientos de las Ad-ministraciones Públicas en materia de responsabilidadpatrimonial, aprobado por Real Decreto 429/93, de26 de marzo, que disponen que “los procedimientos...se iniciarán”, debe concluirse que la iniciación de ofi-cio no es una facultad de la Administración sino queconstituye una auténtica obligación66.

Cuando se trata de hacer efectiva la responsabili-dad civil subsidiaria del Estado, la obligación de inco-ar el procedimiento administrativo se ve, además,reforzada por el hecho de tratarse de ejecutar una sen-tencia cuyo cumplimiento es ineluctable para la Admi-nistración.

El procedimiento también se podrá iniciar a ins-tancia de parte, en concreto, de los interesados. Estosson los particulares con derecho a percibir la indemni-zación.

¿Puede iniciarse el procedimiento a instancia de loscondenados al pago y declarados insolventes? Entien-do que no pues no ostentan la condición de intere-sados en el procedimiento. La solicitud de los conde-nados al pago, hecha a la Administración, para que lo

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66 Dicha obligación ha pretendido ser devaluada por el artículo5.1 del Reglamento de los procedimientos de las AdministracionesPúblicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado porReal Decreto 429/93, de 26 de marzo, que reza: “Cuando el órganocompetente para iniciar el procedimiento de responsabilidad entienda quese han producido lesiones en los bienes y derechos de los particulares... ini-ciará el procedimiento...”

inicie ha de estimarse como denuncia y, por tanto, noes obligatoriamente atendible.

El contenido del expediente instruido para hacerefectiva la responsabilidad subsidiaria del Estado vienedeterminado por su objeto y, como se ha expuesto, enel mismo deben practicarse todas las actuaciones ten-dentes a comprobar la concurrencia de las circunstan-cias antes expresadas (regularidad externa o formal dela resolución judicial; requerimiento de pago al conde-nado; declaración de insolvencia de éste y comunica-ción correcta); en especial67, debe figurar el requeri-miento de pago hecho por el juez o tribunal penal a laAdministración declarada responsable civil subsidiaria,comprobándose que la liquidación ha devenido fir-me68, y debe concederse audiencia al interesado antesde formular la propuesta de resolución69, sobre todopara que muestre su conformidad con la liquidaciónde intereses.

A la vista de lo expuesto y, en especial, de que elprocedimiento apto para hacer efectiva la responsa-bilidad subsidiaria del Estado es el procedimiento es-tablecido en el ordenamiento para determinar y exi-gir la responsabilidad de la Administración Pública,cabe plantearse si puede seguirse el procedimientoabreviado previsto en el Reglamento de las Adminis-traciones Públicas en materia de responsabilidad pa-trimonial.

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67 Vid. Memoria del Consejo de Estado correspondiente al año1992, op. cit., pág. 147.

68 Dictamen del Consejo de Estado número 1103/92, de 17 de sep-tiembre.

69 Vid. Dictamen del Consejo de Estado número 902./92, de 16 dejunio.

El procedimiento abreviado70 no es distinto del ge-neral, sino sólo una modalidad de tramitación. Resul-ta de aplicación cuando la relación de causalidad, eldaño y su importe son inequívocas71. Su uso por laAdministración es facultativa sin que el administradotenga derecho alguno a que se siga dicho procedi-miento.

El procedimiento abreviado podrá seguirse unavez iniciado el general y antes del trámite de audien-cia.

El artículo 143 de la Ley 30/92, de 26 de noviem-bre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Pú-blicas y Procedimiento Administrativo Común y el ar-tículo 14 y siguientes del Reglamento de los procedi-mientos de las Administraciones Públicas en materiade responsabilidad patrimonial, aprobado por RealDecreto 429/93, de 26 de marzo, prevén y disciplinanun procedimiento abreviado que resulta de aplicación“cuando sean inequívocos la relación de causalidad en-tre el funcionamiento del servicio público y la lesión,así como la valoración del daño y el cálculo de lacuantía de la indemnización”.

Se ha señalado que el procedimiento ha seguir tie-ne perfiles propios en cuanto ni a la Administración nial beneficiario les es posible entrar a considerar si con-curren los requisitos exigidos por el artículo 139 de laLey 30/92, de 26 de noviembre, para declarar su

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70 Vid., en general, E. GARCÍA TREVIJANO, Notas sobre el proce-dimiento en materia de responsabilidad patrimonial de las Administra-ciones Públicas, en Revista Española de Derecho Administrativo,núm. 81, Madrid, 1994, págs. 31 y ss.

71 Ello comporta que no son posibles resoluciones finales de-sestimatorias en el procedimiento abreviado.

responsabilidad patrimonial; tampoco les es dable va-lorar de forma independiente el importe y la cuantíade la indemnización. Por consiguiente, ha de conside-rarse que el procedimiento abreviado es válido parahacer efectiva la responsabilidad subsidiaria del Esta-do. La pertinencia del procedimiento abreviado vienedeterminada por la concurrencia inequívoca de los re-quisitos establecidos en la ley para declarar la respon-sabilidad patrimonial. En el caso que se considera, di-cho carácter inequívoco es absoluto pues la sentenciapenal que la aprecia es un dato objetivo y absolutoque no cabe discutir.

No obstante, debe señalarse que dicho proce-dimiento no podrá seguirse cuando bien el interesado,esto es, el lesionado que se va a beneficiar de laindemnización establecida en la sentencia penal, bienalguno de los órganos intervinientes en el procedi-miento no se muestre conforme con la liquidación deintereses practicada.

La eventual discrepancia respecto al importe de laindemnización no motivaría la continuación por elprocedimiento general, pues dicha discrepancia resultaintrascendente, dado el carácter de cosa juzgada quetiene el pronunciamiento jurisdiccional.

Debe analizarse también la cuestión de si declaradala responsabilidad subsidiaria del Estado, puede ellesionado, vinculado con la Administración Publicapor una relación especial, utilizar los mecanismos es-peciales de resarcimiento.

El lesionado y beneficiario de la indemnizaciónacordada en la correspondiente sentencia penal puedeser también funcionario; en concreto, funcionario mi-litar. En estos casos, el beneficiario puede hacer valer

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ante la Administración Pública, y mediante el procedi-miento específico ad hoc que esté previsto, su derechoa resarcimiento si el daño que sufrió con ocasión de laejecución del delito o falta cometido lo fue durante elservicio o en atención a su condición de funcionariopúblico72. Así lo ha entendido el Consejo de Estadoen diversas ocasiones73.

Cabe interrogarse si procede hacer efectiva la res-ponsabilidad civil subsidiaria del Estado cuando el le-sionado ya ha visto satisfecho su interés por otra vía.

Es frecuente que el juez o tribunal que ha dictadouna sentencia decretando la responsabilidad subsi-diaria del Estado solicite su ejecución cuando el lesio-nado, funcionario militar, ya ha obtenido el resarci-miento por otra vía específica que tiene a su disposi-ción. Por lo general, se trata de supuestos en los queun miembro del Instituto de la Guardia Civil cometeun delito causando daños a otro miembro del mismoCuerpo, fijándose el importe de la cantidad aindemnizar en la sentencia. El lesionado procede en-tonces a solicitar el abono de los daños al amparo desus mecanismos propios de resarcimiento74, abonandola Administración su importe por esta vía, de tal suer-te que, cuando el requerimiento de pago hecho por elTribunal se produce, el abono ya se ha hecho.

En tales casos, la Administración no puede sin másproceder a la inejecución de la sentencia. Tampocopuede dar cumplimiento a lo acordado, pues ello daría

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72 En concreto, al amparo del Reglamento de 6 de septiembre de1882 del Ministerio de la Guerra, el Decreto de 15 de octubre de 1970 ylos Reales Decretos de 22 de febrero de 1979 y 22 de febrero de 1980.

73 Vid. Dictamen del Consejo de Estado número 44.25774 En concreto, el Real Decreto de 22 de febrero de 1980.

lugar a un enriquecimiento injusto del lesionado. Porello, debe notificarlo al Tribunal, exponiendo que elinterés del lesionado ha quedado satisfecho a fin deque por el juzgador se acuerde lo pertinente.

En el supuesto de que el requerimiento de pago seprodujere cuando el procedimiento incoado al amparode la legislación específica no estuviere ultimado,habrá de suspenderse su tramitación y archivarse, ini-ciándose el que proceda para dar cumplimiento a lasentencia, pues éste ha de estimarse preferente75.

La efectividad de la responsabilidad subsidiaria delEstado mediante el procedimiento previsto en elReglamento de las Administraciones Públicas para ladeterminación de la responsabilidad patrimonial nocomporta que el abono de las indemnizaciones por talconcepto impida la percepción de las pensiones extra-ordinarias que pudieran corresponder al lesionado o asus causahabientes.

Existen casos en los que, con independencia de lodispuesto en la sentencia, el Ministro de Defensa dictaresolución declarando que el fallecimiento de la vícti-ma del delito o falta se produjo en acto de servicio, alos efectos de la legislación reguladora de las Clasespasivas. Ello tiene como consecuencia que los causa-habientes tienen derecho a percibir una pensión.

El reconocimiento y la percepción de una pensión,en cuanto supone que el Estado de modo directo e in-mediato asume los resultados lesivos de una actuación

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75 Todo ello claro está sin perjuicio de conservar o reconducirlos actos del procedimiento suspendido que fueren válidos al nuevoincoado en aras del principio de economía de procedimiento y con-servación de los actos administrativos.

imputable a él, motiva que resulte inaplicable el ar-tículo 139 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, deRégimen Jurídico de las Administraciones Públicas alos efectos de obtener una indemnización por los mis-mos hechos. Así lo ha declarado de forma reiterada elConsejo de Estado76. En otros términos, no es compa-tible la indemnización derivada de la aplicación del ar-

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76 “...según ha declarado este Consejo de Estado en otras ocasiones,la responsabilidad patrimonial del Estado prevista en el citado preceptolegal (el artículo 40) tiene aplicación cuando se trata de indemnizar undaño que por la misma causa o título, no haya sido objeto de reparaciónpor otros cauces o medios específicos. El artículo 40 de la Ley de RégimenJurídico de la Administración del Estado tiene, en efecto, carácter uni-versal pero no cabe aplicarlo más que en aquellos supuestos en que no exis-ta otro título jurídico que permita el resarcimiento del daño causado.

En el presente supuesto, está específicamente prevista en la legislaciónmilitar la indemnización correspondiente en los casos de ‘fallecimiento enacto de servicio de las clases de tropa’.

La Ley de 26 de diciembre de 1957, que deja subsistente y a la queremite expresamente la Ley número 8/77, de 4 de enero, extendió a lasclases de tropa las pensiones extraordinarias en favor de familiares por fa-llecimiento en acto de servicio, previstas en la fecha de promulgación de lacitada Ley de 1957, en el Estatuto de Clases Pasivas y hoy en el texto re-fundido de 13 de abril de 1972 de la Ley de Derechos Pasivos del Perso-nal Militar y asimilado.

Como consecuencia de la aplicación de dicha ley, los familiares de losfallecidos en acto de servicio tienen derecho a una pensión vitalicia por la‘totalidad de la base reguladora’; cuantía después elevada al ‘200 por100 de la base reguladora’ por Ley de 4 de enero de 1977.

* * *De todo lo expuesto se deduce que en el presente caso, el daño ha sido

objeto de la oportuna indemnización a través del sistema que el ordena-miento establece expresamente cuando se produce en el supuesto normati-vo en acto de servicio de las Clases de Tropa. Por tanto, entiende este Con-sejo, de acuerdo con el informe de la Asesoría Jurídica General del Minis-terio, que en el presente caso no procede estimar la petición deindemnización de daños y perjuicios, al amparo del artículo 40 de la Leyde Régimen Jurídico de la Administración”. (Dictamen expdte. número45.978).

tículo 139 de la Ley 30/92 con la pensión extraordi-naria que pudiere corresponder al lesionado o suscausahabientes.

Este criterio no es sin embargo aplicable a las in-demnizaciones que traen causa de las sentencias pena-les, aunque para hacerlas efectivas, la Administracióninvoque el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 denoviembre, y observe el procedimiento previsto en elReglamento de los procedimientos de las Administra-ciones Públicas en materia de responsabilidad patri-monial, aprobado por Real Decreto 429/93, de 26 demarzo. La aplicación del referido precepto y de los ci-tados procedimientos no comporta la transformaciónde la naturaleza de la indemnización y, en consecuen-cia, su abono es compatible con el reconocimiento dela correspondiente pensión.

(1994)

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JOSÉ LEANDRO MARTÍNEZ-CARDÓS RUIZ · Maquetación: Rebeca Irazábal Impreso en GRÁFICAS JUMA...

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