Jueces Buenos y Buenos Jueces

TICA DE LAS PROFESIONES JURDICAS

ISSN: 1133-0937 DERECHOS Y LIBERTADESNmero 19, poca II, junio 2008, pp. 17-35

LOS JUECES BUENOS Y LOS BUENOS JUECES. ALGUNAS SENCILLAS REFLEXIONES Y DUDAS SOBRE LA TICA JUDICIAL

GOOD JUDGES AND GOOD-HEARTED JUDGES. SOME SIMPLE REFLECTIONS AND DOUBTS ON JUDICIAL ETHICS

EUSEBIO FERNNDEZ GARCAUniversidad Carlos III de Madrid

Fecha de recepcin: 15-7-2007Fecha de aceptacin: 25-9-2007

Resumen: Este artculo analiza las relaciones entre la tica y el papel de los jueces desdediversas perspectivas. Una primera aproximacin tiene que ver con la concien-cia moral del juez a la hora de aplicar una norma injusta. Una segunda aproxi-macin esta relacionada con el valor central de la independencia judicial. Unatercera aproximacin se vincula con la idea de virtudes judiciales que van msall de la mera aplicacin de las normas. Por ltimo, una cuarta aproximacinplantea las diferencias entre un buen juez y un juez bueno, lo que est detrsde la cuestin de si las malas personas pueden ser buenos jueces.

Abstract: This article analyzes the relations between ethics and the role of judges fromdifferent points of view. The former approach deals with the moral conscienceof a judge in the application of an unfair rule. The second approach is related tothe central value of judicial independence. The third approach is connectedwith the idea of judicial virtues that go beyond of the mere application of therules. Finally, the fourth approach poses the differences between a good judgeand a good-hearted judge, what raise the question if bad persons can be goodjudges.

Palabras Clave: tica judicial, deontologa, virtudKeywords: judicial ethics, deontology, virtue

18 Eusebio Fernndez Garca

DERECHOS Y LIBERTADES ISSN: 1133-0937Nmero 19, poca II, junio 2008, pp. 17-35

INTRODUCCIN

Tengo para m que, a la hora de abordar la cuestin de la tica de losjueces, por lo menos aparecen cuatro tipos de cuestiones de alcance, impor-tancia, significado e influencia social distintas.

En primer lugar, la que viene dada por la posible confrontacin entre elcontenido de la ley (es decir, la forma que ha determinado el legislador deregular un hecho social o de solucionar un conflicto) y la conciencia del juez(puesta en cuestin a la hora de aplicarla). Esta situacin no es nada rara enlos sistemas polticos totalitarios y dictatoriales, pero tambin puede darseen una democracia.

En segundo lugar, entra en juego la cuestin de cul sera el rasgo ticoque mejor definira al juez decente y la manera de mantener una situacininstitucional que no les pida comportamientos heroicos. Creo que la res-puesta viene dada por conceder la mayor importancia posible (y exigrseloas a las autoridades y a los jueces) a la independencia judicial.

En tercer lugar habr que preguntarse si los jueces precisan de ciertosrasgos del carcter y virtudes que les posibilitaran no slo cumplir la ley ylas obligaciones profesionales sino tambin adornar y mejorar su trabajo.

Finalmente, cabe plantearse el interrogante de si para ser un buen juezes necesario ser tambin una persona buena y en qu momento debera em-pezar a preocuparnos la conducta tica de un juez en su vida privada, comoun factor que pueda influir negativamente en el desempeo de sus funcio-nes profesionales.

Previamente a comenzar a especular sobre estos asuntos (sin olvidarnosde la tozuda realidad), un primer dato que no puede pasarse por alto es elaportado por los cambios importantes que, desde la transicin espaola ha-cia la democracia hasta la actualidad, ha experimentado todo lo concernien-te a la institucin de la justicia, ya sea el sexo y orgenes sociales de losmiembros del poder judicial o su formacin, carrera e independencia. Tam-bin ha habido transformaciones de inters en la opinin que sobre la im-particin de la justicia tienen los profesionales del derecho y los ciudadanosen general. Y un hecho asombroso y que debe ser motivo de cierta preocu-pacin es que, segn las encuestas hechas por el Consejo General del PoderJudicial a lo largo de su existencia, se desprende que la justicia funciona me-jor en la realidad que en las opiniones de los que no la han utilizado y quelos usuarios de ella tienen una idea ms favorable que la que expresa la po-

Los jueces buenos y los buenos jueces 19


blacin en general1. Califico este dato de asombroso y preocupante porque,de ser ciertas estas referencias, habra que hacer un esfuerzo institucional ypor parte de los medios de comunicacin para dar mejor y ms objetiva in-formacin sobre el funcionamiento de los Tribunales de Justicia en Espaa.

Segn Jos Juan Toharia, de los Barmetros de Opinin, realizados porel Consejo General del Poder Judicial durante los ltimos dos decenios, sepuede extraer el siguiente resumen: La percepcin que los espaoles tienende su sistema de Justicia y la forma en que evalan su funcionamiento escompleja y pluridimensional y equivale a un matizado retrato en blanco,gris y negro. Su diagnstico de conjunto combina intensas zonas de sombracon extensas zonas de luz y en conjunto no difiere sustancialmente, salvo encuestiones de grado o matiz, del balance de situacin que realizan analistasexpertos o los propios profesionales jurdicos. Es decir, contrariamente a laimprecisin que una lectura apresurada de datos con frecuencia demasiadosimples ha podido propiciar, en realidad la imagen que la Justicia tiene ennuestra sociedad ni es tan negativa ni es slo negativa. Y, adems, parece irexperimentando lentas pero claras mejoras en aquellas de sus facetas queson percibidas o valoradas de modo ms crtico por la ciudadana2.

Conviene advertir de que mientras la opinin pblica general de los ciu-dadanos no pone en duda la legitimidad social del sistema judicial (aunquela evaluacin del nivel de confianza que inspiran los Tribunales de Justicia ala poblacin espaola es medio-bajo), s percibe lentitud en su funciona-miento y falta de accesibilidad3 (que se traduce en la impresin extendida deque la justicia funciona mal4). A pesar del inters de estas referencias, que-dmonos sobre todo con el dato, sin duda positivo de que la valoracin queexpresan los que han hecho uso de la justicia es ms favorable que la realiza-da por la poblacin general5.

Sin embargo, algunos de los ltimos acontecimientos, directamente oindirectamente conectados con la judicatura, que han tenido lugar en Espa-a, han tendido hacia una mayor impopularidad de los Tribunales de Justi-cia, debido a un efecto conseguido (habra que pensar en que no querido; en

1 J. J. TOHARIA CORTS y J. J. GARCA DE LA CRUZ HERRERO, La justicia ante el es-pejo: 25 aos de estudios de opinin del CGPJ, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2005.

2 op. cit., p. XV.3 Ibd., pp. 14 y ss.4 Ibd., p. 27.5 Ibd., pp. 128 y ss.



caso contrario, estaramos ante una fractura muy grave de la democracia yel Estado de Derecho) por los propios partidos polticos: la excesiva politiza-cin de los asuntos judiciales6, acompaada de una no menor judicializacinde la vida pblica7.

1. JUEZ, LEY Y CONCIENCIA

El reto ms grande que la tica le lanza a un juez es en aquellos casos enlos que ste debe (jurdicamente hablando) aplicar una norma jurdica quele produce profundos e intensos problemas de conciencia.

Gustav Radbruch (el Radbruch posterior al desastre de los aos treintay cuarenta del siglo XX) nos aleccion para estar en guardia ante normas ju-rdicas injustas, nada extraas en los regmenes totalitarios y dictatoriales.As, seal con total claridad que: Si las leyes deniegan la voluntad de jus-ticia de modo consciente (por ejemplo, si los derechos humanos son arbitra-riamente atribuidos como denegados), entonces estas leyes carecen de vali-dez, entonces el pueblo no les debe obediencia alguna, entonces debentambin los juristas encontrar el valor suficiente para negarles carcter jur-dico8. La razn que nos llevara a la conclusin de que nos encontramos an-te una situacin de negacin de validez jurdica es que, Existen principiosjurdicos que son ms fuertes que toda disposicin jurdica, de tal modo queuna ley que los contradiga, carece totalmente de validez9.

De darse as las cosas, hay que hacer constar que el jurista en general yel juez en particular ya no se encuentran indefensos ante normas jurdicasinjustas y arbitrarias, puesto que a la falta de obligacin moral de utilizarlasy aplicarlas se ha aadido la inexistencia de obligacin jurdica, ya que nosencontraramos ante normas no jurdicas.

6 Desde hace ya varios aos, antes de la presente situacin, Alejandro Nieto viene ad-virtiendo acerca de los males que acechan a la Administracin de Justicia. As puede verse ensu libro El desgobierno judicial, Editorial Trotta, Madrid 2004. En el primer captulo se habla deuna justicia tarda, atascada, cara, desigual, imprevisible, mal trabada, desgarrada e ineficaz.

7 Ver J. J. TOHARIA CORTS, Opinin pblica y justicia. La imagen de la justicia en la socie-dad espaola, Consejo General del Poder Judicial, Madrid 2001, pp. 27 y ss.

8 G. RADBRUCH, Primera toma de posicin luego del desastre de 1945, en El hombreen el Derecho, Editorial Depalma, Buenos Aires 1980, traduccin de Anbal del Campo, p. 122.

9 G. RADBRUCH, Primera toma de posicin luego del desastre de 1945, en op. cit.,p. 123.



Ante la complejidad de sustentar principios jurdicos con tamaa con-tundencia y consecuencia, me estoy refiriendo a la mencin a ellos en el citaanterior de G. Radbruch, probablemente s podramos optar por algunos de-rechos fundamentales, de casi carcter absoluto, universalizables y no re-nunciables, sin cuya proteccin o con cuya violacin se nos permitira hablarde falta de obligatoriedad y, por tanto, un juez no debera tener excesivasdudas al respecto. Ello tambin posibilitara, por recordar el ttulo de otrofamoso trabajo de G. Radbruch, sostener la existencia de un derecho supra-legal, vinculante para el juez, y de una arbitrariedad legal, en la que podraincurrir el mismo. No hace mucho tiempo estos asuntos han vuelto a salir ala luz en relacin con los homicidios cometidos por los centinelas del Murode Berln10.

Sin duda, opino, hemos de alegrarnos de que se aireen stos y otros ca-sos similares. No obstante, conviene no olvidar que la oposicin entre el va-lor seguridad jurdica y las exigencias ms bsicas, y otras menos bsicas, dela justicia nos van a seguir rondando y preocupando. En caso de tener queoptar por una u otras nos lanzamos a una decisin dramtica complicada,ya que, de la misma manera que se aligera la toma de decisin ante un orde-namiento jurdico o una norma disponible en un sistema poltico tirnicodictatorial o totalitario, resulta difcil tomar postura definitiva en relacincon una norma jurdica injusta o inmoral pero elaborada dentro de un rgi-men democrtico o siguiendo correctamente los requisitos de un Estado deDerecho.

De ah que G. Radbruch se viera obligado a moderar la decisin a tomaren los casos de conflicto entre la justicia y la seguridad jurdica y tendiera adefender una cierta complementariedad. La distincin de situaciones quemenciona en el siguiente texto ira en ese sentido: El conflicto entre la justi-cia y la seguridad jurdica seala debera, pues, ser resuelto de tal maneraque el derecho positivo asegurado por la ley y el poder tiene preeminenciaan en su contenido, sea injusto o inconveniente, a no ser que la contradic-cin entre la ley positiva y la justicia alcance tal medida que la ley como de-recho arbitrario deba ceder ante la justicia. Es imposible trazar una agudalnea de separacin entre los casos de arbitrariedad legal y las leyes que a

10 Ver R. ALEXY, Derecho injusto, retroactividad y principio de legalidad penal. Ladoctrina del Tribunal Constitucional Federal alemn sobre los homicidios cometidos porlos centinelas del muro de Berln, en Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho, nm. 23, 2000,pp. 197 y ss., traduccin de A. Daniel Oliva-La Lana.



pesar de tener un contenido injusto, no obstante conservan su validez. Otralnea de separacin es posible trazar agudamente: en los casos donde ni si-quiera es perseguida la justicia y donde es negada conscientemente la igual-dad que constituye el ncleo esencial de la justicia en el establecimiento delderecho positivo. En ese caso la ley no es solamente derecho injusto, sinoque ms bien carece de naturaleza jurdica11.

Resumiendo, el tema de la conciencia moral del juez est llamado a se-guir siendo el ncleo de cualquier discusin sobre la tica de los jueces. Ytambin a aparecer de sbito cuando iniciamos los primeros pasos a la horade intentar analizarla y evaluarla. Un juez bueno y un buen juez nunca pa-sarn de largo ante las reclamaciones de su conciencia moral hasta el puntode que, apropindome del ttulo de un trabajo de Javier Muguerza, el tribu-nal de la conciencia se convierta en la conciencia de todo tribunal decente.Lo que significa no rechazar como gran incordio las tensiones o conflictosentre la conciencia moral y la norma jurdica, sino verlos como estmulos pa-ra la mejora de la tica y el derecho.

Que los jueces tengan problemas de conciencia al aplicar las normas ju-rdicas debe resultarnos algo familiar y provechoso. Que los casos denomi-nados trgicos, es decir, aquellos donde se da la mxima tensin entre ley yconciencia o seguridad jurdica y justicia, aparezcan y reaparezcan, puedeser el signo de vitalidad del funcionamiento adecuado del derecho en unasociedad. Si ante un caso trgico o dramtico el juez decide no abandonar elcaso sino intentar llegar a la mejor solucin jurdica posible, es convenienteque recuerde la opinin de Javier Muguerza al respecto: La conciencia mo-ral del juez no es algo que ste pueda colgar en el perchero, como hace conel abrigo, al vestirse la toga y pasar a la sala donde aplica la ley12.

2. (BREVEMENTE) EN TORNO A LA INDEPENDENCIA DE LOS JUECES

Si entendemos la virtud como esa accin continuada que crea un hbitoque, a su vez, modela el carcter de una persona con arreglo a un fin y da-

11 G. RADBRUCH, Arbitrariedad legal y derecho supralegal en El hombre en el derecho,p. 135. Ver tambin los trabajos de H. WELZEL, Derecho natural y positivismo jurdico yLey y conciencia, recogidos en el libro Estudios de Filosofa del Derecho y Derecho Penal, J. C-sar FAIRA (editor), Buenos Aires, 2004, pp. 177 y ss. y 217 y ss., respectivamente.

12 J. MUGUERZA, El tribunal de la conciencia y la conciencia del tribunal. (Una re-flexin tico-jurdica sobre la ley y la conciencia), Doxa, nm. 15-16, vol. II, 1994, p. 558.



mos por supuesto que el fin del Derecho es la realizacin de la justicia, he-mos de aceptar que uno de los medios tendientes a tan noble fin es la inde-pendencia judicial. El fin de los jueces es la aplicacin de la legalidad(imperio de la ley) segn un proyecto o idea de justicia y para ello la virtudque ms cooperara para lograrlo es la independencia (que evitara la parcia-lidad y la discriminacin). Por tanto la independencia es la virtud judicialpor excelencia, a la vez que es el elemento necesario para que funcione bienuno de los requisitos o caractersticas del Estado de Derecho (la separacinde poderes).

Como ha sealado Liborio Hierro: Esta exclusiva vinculacin a la Leyes, al mismo tiempo, descriptiva y normativa: define el rol judicial y justificasu poder. Y es la exclusiva vinculacin a la Ley la que exige, desde Montes-quieu, la independencia como condicin necesaria de la funcin judiciallaindependencia judicial se justifica en la vinculacin nica del juez a la Ley;es decir, la independencia judicial es, en realidad, una dependencia: la ex-clusiva dependencia de la LeyEs independencia frente a cualquier podero instancia social que pueda, de cualquier modo, alterar su exclusiva depen-dencia de la Ley y su imparcialidad respecto a las partes en conflicto13.

En este sentido hay otra idea de su trabajo que me parece interesante,aunque defraude el optimismo de los creyentes y defensores de la creacinjudicial del Derecho14. Es cuando escribe: El activismo judicial sea que serevista acadmicamente como creacin judicial del Derecho, uso alterna-tivo del Derecho, anlisis econmico del Derecho, o vinculacin directade la Constitucin es antidemocrtico15.

13 L. HIERRO, Estado de Derecho. Problemas actuales, Editorial Fontamara, Mxico 1998,pp. 50 y 52. Hay un punto en este trabajo de Liborio Hierro que me parece bastante matiza-ble, aunque aqu no voy a tratarlo; es cuando seala que La independencia judicial no es ga-ranta de la democracia, sino que la democracia es garanta de la independencia judicial. Verconclusiones 1 y 8. No s si la historia y funcionamiento de la democracia avalan esta idea, ladel Estado de Derecho s.

14 Sobre este tema tan importante pueden consultarse los libros de L. PRIETO SAN-CHS, Independencia jurdica y creacin judicial del Derecho, Editorial Temis, Bogot 2005 y de A.NIETO, El arbitrio judicial, Editorial Ariel, Barcelona 2000 y el artculo de F. J. ANSUTEGUIROIG, Creacin judicial del Derecho: crtica de un paradigma, en El Derecho en Red. Estu-dios en Homenaje al prof. Mario G. Losano, Editorial Dykinson, Madrid, 2006, pp. 519 y ss.

15 L. HIERRO, op. cit., p. 56. Se est refiriendo, al tiempo, a que: La independencia judi-cial no garantiza la democracia pero instrumenta la exigencia democrtica del sometimientode todos los poderes a la Ley.



Como conclusin, la independencia judicial viene a significar que eljuez, a la hora de aplicar la ley, solamente debe estar pendiente y debe per-manecer totalmente dependiente de la legalidad vigente. Nada tiene de par-ticular que el poder poltico se sienta controlado por el Poder Judicial. Creoque todos salimos ganando al funcionar esa pieza importante del Estado deDerecho. Lo que resulta patolgico es que los jueces se sientan amenazadosu obstaculizados en su labor por el poder poltico. De ser cierto el gravediagnstico de Alejandro Nieto existiran motivos para preocuparse profun-damente. En sus palabras: sigue en pie la cuestin fundamental, que es laindependencia judicial, en cuyo mbito la situacin empeora cada da, pues-to que se practica un juego poltico en el que los partidos intervienen, ya sindisimulo, en la vida del Poder Judicial y ponen a los jueces al servicio de susintereses. La Justicia no es sino la continuacin de la lucha poltica en otrombito y con otros medios16.

3. VIRTUDES JUDICIALES Y CDIGO DEONTOLGICO DE LOS JUECES

Manuel Atienza ha analizado en algunos de sus trabajos de los ltimosaos cuestiones que afectan a la tica judicial17. Y lo ha hecho a travs de dosvas: la de la existencia y necesidad de una serie de virtudes propias de lasfunciones que han de cumplir los jueces en un Estado de Derecho y la de laoportunidad de elaborar un cdigo deontolgico sobre la conducta profesio-nal de los jueces. Tanto en uno como en otro caso, y siempre y cuando cont-ramos con un fundamento y estatus slido de unas y otro, nos encontrara-mos ante la obligacin de incluir sus exigencias en el proceso de seleccin yformacin de los jueces. Como fcilmente puede advertirse, la cuestin

16 A. NIETO, El desgobierno Judicial, op. cit., p. 210. Sigue siendo muy aconsejable lalectura del libro de D. SIMON, La independencia del juez, Editorial Ariel, Barcelona 1985, tra-duccin de Carlos Ximnez-Carrillo. Acerca del papel de la Administracin de Justicia en unsistema democrtico pueden consultarse los libros: Los jueces en una sociedad democrtica,coordinador J. IGARTUA SALAVERRA, Instituto Vasco de Administracin Pblica, Oate1987; C. GARCA PASCUAL, Legitimidad democrtica y poder judicial, Ediciones Alfons elMagnnimo, Valencia 1997 y L. LPEZ GUERRA, El Poder Judicial en el Estado Constitucional,Palestra Editores, Lima 2001. Tambin los artculos de Eugenio Bulygin, Ernesto GarznValds y Michel Troper recogidos en el nm. 18 de la revista Isonoma, ITAM, Mxico, abril2003, pp. 7 y ss.

17 M. ATIENZA, Cuestiones judiciales, Editorial Fontamara, Mxico 2001.



plantea problemas de legitimidad o justificacin, de cualificacin tcnica oprofesional y de responsabilidad de las instituciones en una tarea, la selec-cin y formacin de los jueces, tan imprescindible para el buen funciona-miento del Estado de Derecho18.

La idea de virtudes va necesariamente unida a la de prctica o prcticas,y no cualquier tipo de prctica sino a la buena prctica. Es de aplicacin, portanto, al ser humano en general, al ciudadano en particular y al que ejerceuna determinada profesin. En el caso de la tica judicial se tratara de defi-nir las exigencias de la actuacin de un buen juez. A su vez, las discusionessobre lo que es un buen juez no son independientes de concepciones de filo-sofa jurdica desde planteamientos formalistas, no formalistas, realistas oalternativos, pues cada una de ellas se caracteriza por identificarse con undeterminado modelo de juez. Y como no poda ser de otra manera, cada unade ellas tiene una teora sobre la creacin del derecho y sobre el papel de lainterpretacin y de la argumentacin judicial19.

Las virtudes judiciales, en todo caso, e intentando soslayar las cuestio-nes mencionadas en las lneas anteriores, tienen que ver con la prcticaconstante y uniforme en la aplicacin del derecho. Son algo parecido a losrasgos que mejor describiran el carcter del juez. Y anan tanto elementosdescriptivos como prescriptivos; prcticas, actitudes, disposiciones y exi-gencias, normas y valores.

El concepto de virtud utilizado por A. MacIntyre en su conocido libroTras la virtud es til a la hora de hablar de virtudes judiciales (esa es la opi-nin, que comparto, de Manuel Atienza). Segn el autor citado: una virtudes una cualidad humana adquirida, cuya posesin y ejercicio tiende a hacer-nos capaces de lograr aquellos bienes que son internos a las prcticas y cuyacarencia nos impide efectivamente el lograr cualquiera de tales bienes20.

Un dato que complica las cosas, pero que es inevitable para el tratamien-to de este tema, es el referente a la necesidad de tener en cuenta, a la hora dehablar de virtudes judiciales, no solamente aquellas cualidades que hacenque un juez sea tcnicamente competente, sino tambin aquellos rasgos del

18 Ver el libro de J. L. AULET, Jueces, Poltica y Justicia en Inglaterra y Espaa, Cedecs Edi-torial, Barcelona 1998.

19 Ver al respecto M. ATIENZA, El Derecho como argumentacin, Editorial Ariel, Barcelo-na 2006 y R. de ASS, El Juez y la motivacin en el Derecho, Editorial Dykinson, Madrid, 2005.

20 A. MACINTYRE, Tras la virtud, Editorial Crtica, Barcelona 1987, p. 237, traduccin deAmelia Valcrcel.



carcter que tienen que ver con la vocacin del juez. Y aqu es donde se em-pequeece la diferencia entre un buen juez y un juez bueno. Y ello significaque hay dos tipos de virtudes judiciales, aquellas cuyo ejercicio coincide conel cumplimiento de normas jurdicas de tipo profesional, o ms concretamen-te constitucional y procesal, y aquellas que van ms all de la tica interna alas normas jurdicas. Tanto en uno como en otro caso, las virtudes judiciales,como un captulo inevitable de la tica judicial, viene a reforzar la correctaaplicacin del derecho y a sustituir sus posibles insuficiencias y lagunas.

El conjunto de las virtudes judiciales tiene un contenido variado y hete-rogneo. Incluye virtudes morales que estn magistralmente estudiadas enlas ticas de Aristteles, como la prudencia o la inteligencia prctica, o latemplanza (tambin indicada por Aristteles en su Retrica). Sin duda, harecibido y sufrido la influencia histrica de los cambios en los objetivos, fi-nes, funciones y contenidos de los ordenamientos jurdicos. Y hoy incluiranciertas cualidades que deberan tener los jueces a la hora de decidir y justifi-car sus decisiones, como, en palabras de Neil MacCormick (Legal Reasoningand Legal Theory, O.U.P. 1978) el suficiente y slido conocimiento del dere-cho vigente, la capacidad argumentativa, el buen y prudente juicio, la pers-picacia y altura de miras, o la humanidad, la valenta, la compasin y, siem-pre, el sentido de la justicia.

Como puede percibirse, todo un conjunto de prcticas y de rasgos de ca-rcter que a las dificultades de formar a los jueces en ellas, suman las de eva-luarlas en un proceso de seleccin y de promocin en la carrera judicial.Aunque no por dificultosa sea imprescindible e inevitable. Y, como no podaser de otra manera, a Manuel Atienza no se le escapa la importancia de estostemas. Coincido con l en que los mecanismo disciplinarios no son los ade-cuados para controlar la existencia o la inexistencia del ejercicio de las virtu-des judiciales, ni para evaluarla en el desempeo de la profesin (en cuantoa las obligaciones jurdicas s). Aqu creo que debemos tener en cuenta laprctica de la tica de las profesiones en otros mbitos (periodistas, mdicos,profesores) sin olvidarnos de las peculiaridades y relevancia social de lasfunciones que llevan a cabo los jueces21. Ello nos llevara a plantearnos ahora

21 Como ha sealado P. ANDRS IBEZ: La previsin de una figura asimilable a laactual del juez, esto es de un sujeto institucional habilitado para mediar los conflictos desdeuna posicin de autoridad, es un universal localizable de una u otra forma en cualquier gru-po social mnimamente organizado, en Para una tica positiva del juez, Claves de raznprctica, nm. 152, mayo 2005, p. 26.



la oportunidad de la elaboracin de un cdigo deontolgico sobre la con-ducta profesional de los jueces. La principal norma moral y jurdica que tie-ne el juez es la de seguir y aplicar el derecho vigente (para que quede claro:cuando hablo de norma moral me estoy refiriendo al derecho de un Estadode Derecho, de tradicin liberal-democrtica, como derecho y Estado sufi-cientemente justo). De esta norma moral y jurdica se derivan tres principiosrectores (normalmente desarrollados a travs de normas jurdicas de carc-ter constitucional y procesal) que sern la independencia, la imparcialidad yla motivacin.

Aqu ya tenemos un cuerpo bsico e imprescindible de normas de ticajudicial (que lo son al mismo tiempo de normas jurdicas). Sin embargo, s,como seala Manuel Atienza, La tica judicial no se agota en el plano de lasnormas. El concepto de buen juez no se deja definir exclusivamente entrminos normativosser un buen juez significa algo ms que cumplir unasnormas22, entonces precisamos de unos contenidos que tienen que ver conla posesin de ciertos rasgos de carcter que antes hemos denominado vir-tudes judiciales. Es decir, parte de las virtudes judiciales, por decirlo de al-guna manera, van ms all de lo exigido por las normas jurdicas, pero sonesenciales y necesarias para que los objetivos de la funcin judicial se cum-plan adecuadamente y de manera satisfactoria.

Creo que en el futuro los filsofos del Derecho deberamos dedicar mstiempo de nuestras investigaciones y reflexiones a estas cuestiones, y sobretodo a fundamentar y dar solidez terica a la elaboracin de un cdigodeontolgico como pieza importante de la tica judicial.

Parecidas preocupaciones expone tambin Perfecto Andrs Ibez. En-tre otras la de recordarnos que la figura del juez como sujeto institucionalhabilitado para mediar los conflictos desde una posicin de autoridad haido acompaada en nuestra cultura jurdica, y sobre todo a partir de los or-genes del Estado de Derecho y de las reflexiones de autores como Montes-quieu, a la preocupacin social por limitar su poder. Preocupacin que nopuede surgir de otro lado que de la existencia de esa vlvula de escape que,a pesar del sometimiento a las normas jurdicas vigentes, constituye la discre-cionalidad judicial. Y basta que consideremos este hecho como inevitable paraque debamos insistir en la necesidad de apoyar la justificacin y vigencia deciertas normas de tica judicial.

22 M. ATIENZA, op. cit., p. 153.



Entre los dos modelos a que se refiere Perfecto Andrs Ibez en su tra-bajo Para una tica positiva del juez, y que son el del modelo de juez co-mo instrumento del poder o como rgano del derecho y de los derechos delos ciudadanos23, cabe mucho campo para la tica judicial. Comenzandopor la imparcialidad (exigencia derivada y refuerzo de la independencia) ysiguiendo por ese catlogo de la tica bsica del juez (tica positiva del juezlo llama l) dentro del modelo del Estado constitucional de Derecho, queestara constituido por las siguientes prescripciones: la orientacin de la ju-risdiccin a la realizacin de los valores constitucionales (libertad, justicia,igualdad) y a la exigencia de los derechos fundamentales y libertades p-blicas, el desarrollo de la imparcialidad del juicio, honestidad intelectual yautocrtica, la necesidad de exponer las diferencias entre las opciones tcni-cas o neutras y sus propias opciones morales, el celo en defender su inde-pendencia frente a los centros de poder, la autolimitacin y la justificacinen el uso de la discrecionalidad, una actitud metdica de duda solamentesuperada cuando existan pruebas convincentes (presuncin de inocenciaen el mbito penal), respeto escrupuloso a los derechos procesales de losjusticiables, la especial consideracin al material probatorio, escuchar a laspartes como mtodo inexcusable para convalidar razonablemente sus con-vicciones, reconocimiento imparcial y mximo del derecho de defensa,cumplir la exigencia de motivar racionalmente sus decisiones, limitar almximo el uso de la prisin provisional, el uso prudente de la publicidadpensando en la interferencia de los medios de comunicacin en el proceso,la obligacin de guardar reserva y mantener el secreto de las deliberacio-nes, mxima correccin en las relaciones con los justiciables, los testigos ylos abogados, atencin equitativa a las particularidades de las situacionespersonales.

Como puede fcilmente verse se trata de un conjunto de exigenciasticas que generalmente ya se han convertido en obligaciones jurdicas pe-ro que para su satisfactorio desenvolvimiento precisan de un plus de ca-rcter o talante tico. En opinin de Perfecto Andrs Ibez existira unaltima exigencia tica del juez constitucional que siendo consciente de supoder personal se autocontrola para un mejor cumplimiento de sus funcio-nes de decisin. Y siendo su opinin la de un juez de intensa, rigurosa y

23 P. ANDRS IBEZ, op. cit., pp. 28 y ss. Sobre la cultura poltica y jurdica de laConstitucin y los derechos ver el libro de G. PECES-BARBA, La Constitucin y los derechos,Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2006.



dilatada carrera, ello le aade un inters especial. Reza as: me parece quede la actitud tica del juez tendra que formar parte un punto de mala con-ciencia. Se trata de una garanta de naturaleza cultural no reclamada porninguna ley escrita pero con un fundamento de principio que est fuera deduda24.

4. ES PREFERIBLE UN JUEZ BUENO A UN BUEN JUEZ?

De manera probablemente simplificada, y a los efectos de servir comohiptesis previa, voy a distinguir entre un juez bueno y un buen juez. En elprimer caso se tratara de un ejemplo particular de la situacin general quepretendemos describir cuando definimos a alguien como una buena perso-na. Las virtudes que rodean y se adhieren a lo que entendemos con la cuali-dad de bondad y con el adjetivo bueno. Con seguridad incluye tanto lasbuenas intenciones como la continuidad en la conducta. Adems, es bueno ose comporta de manera bondadosa quien procura y hace el bien. Por tanto,un juez bueno es un caso especial de un ciudadano bueno. Alguien que en elmbito privado y pblico de su existencia se comporta bondadosamente.Con el aadido inevitable y necesario, y no poco relevante, de que, dado queel citado ciudadano ejerce como juez, su actuacin y sus decisiones jurisdic-cionales, adems de ser legalmente correctas, pueden ir acompaadas deciertas caractersticas morales que no siendo incompatibles con la legalidad,requisito este imprescindible, convierten a esas decisiones en decisiones msjustas, en el sentido de que van ms all de la simple legalidad.

As, un juez puede tener a la hora de aplicar el derecho vigente en unasociedad, una actitud solidaria, magnnima, generosa o compasiva, muchoms exigente, desde el punto de vista moral, que la fra, pero segura e im-prescindible, adaptacin de la norma jurdica a los casos particulares. De es-ta manera, la bondad del juez significara moralmente algo parecido a po-

24 Ibd., p. 33. Entre la bibliografa espaola dedicada a la tica judicial pueden consul-tarse tica de las profesiones jurdicas de M. GRANDE YNEZ, con la colaboracin de J. AL-MOGUERA y J. JIMNEZ, Ed. Descle de Brower, Madrid 2005; tica de las profesiones jurdi-cas, J. L. FERNNDEZ FERNNDEZ y A. HORTAL ALONSO (compiladores), UniversidadPontificia Comillas, Madrid 2001 y A. APARISI, tica y deontologa para juristas, Eunsa, Pam-plona, 2006, y el artculo de J. M. TOMS Y TO en el colectivo, dirigido por A. CORTINA yJ. CONILL, 10 palabras clave en tica de las profesiones, Editorial Verbo Divino, Estella 2000,pp. 175 y ss.



nerse en el lugar del otro, que aqu significara ponerse en el lugar deaquella o aquellas personas que se van a ver afectadas por sus decisiones25.

Por el contrario, un buen juez es una cualidad que se refiere al buen ejer-cicio profesional y tcnico de la funcin de juzgar. Y, desde este punto devista, un buen juez es el juez que conoce bien el derecho, se dedica suficien-temente al estudio de los casos que le llegan y decide sobre ellos correcta-mente desde el punto de vista legal. A estas caractersticas podramos aa-dir las de que el buen juez debe actuar con prudencia y responsablemente,es decir, valorando las consecuencias personales y sociales de sus decisioneso tambin, segn reza el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, interpretandolas normas jurdicas teniendo en cuenta las circunstancias.

En estos ltimos casos, conviene advertir de que, aunque probablemen-te nos encontremos con los rasgos de un buen juez, ya empezamos a conta-minarnos con algunas de las exigencias del juez bueno. Y aqu las fronterasson mucho ms permeables de lo que generalmente se supone.

Pues bien, creo que no es muy difcil comprobar cuando nos encontra-mos ante el buen juez o un juez bueno y diferenciar suficientemente entrelas cualidades morales y las cualidades tcnicas de un juez. Tampoco debe-ramos extraarnos de encontrarnos con un juez riguroso e implacable, perodeficiente moralmente en su conducta como ciudadano. O un juez moral-mente bueno, pero con una formacin, preparacin, intuicin y actuacin le-gal deficiente. Dejo al lector la posibilidad de elegir entre un juez bueno o unbuen juez, en la situacin, nada simptica, de que hubiese que tomar en se-rio esa eleccin. En todo caso, es indudable que la posibilidad de contar conun buen juez, que adems sea una buena persona, es superior a cualquierotra posibilidad. En definitiva, en todas las ocasiones, a lo largo de nuestravida, en las que sta se puede ver interferida por las decisiones de un juez esrazonable pensar que esperamos de l una actuacin legalmente correcta an-tes que un ejemplo moral a aconsejar o seguir.

Las capacidades y competencias del juez que necesitamos y deseamostienen mucho ms que ver con el buen juez que con el juez bueno. Sin em-bargo, conviene resaltar que, como en todos los casos en los que estn invo-

25 Ver sobre este punto el libro de P. RICOEUR, Amor y justicia, Caparrs editores, Ma-drid 1993, pp. 34 y ss., traduccin de T.D. Moratalla. Al respecto Manuel ATIENZA ha sea-lado que en la aplicacin del Derecho no slo se tiene necesidad de la razn, sino tambin delos sentimientos, de las pasiones, en Qu puede hacer la teora por la prctica judicial?,recogido en su libro Cuestiones judiciales, Editorial Fontamara, Mxico 2001, p. 21.



lucradas las relaciones entre la tica y el derecho, la independencia total delbuen juez del juez bueno es ms un caso ideal, de laboratorio, que la expre-sin de lo cotidiano. Y aqu es donde surgen las preguntas acerca de la in-fluencia buena o mala que puede tener la conducta moral o inmoral del juezen sus actuaciones profesionales. O acerca de la misma influencia de la vidaprivada, en las actuaciones pblicas. Aunque por convicciones, opiniones yformacin uno est preparado para defender la separacin entre el mbitoprivado y el mbito pblico de la moralidad (y de la inmoralidad), lo mismoque la distincin entre la tica y el derecho, tambin albergamos la creenciade que nuestra conducta real no responde a postulados tan esquizofrnicos.Hay mucho ms continuidad entre lo bueno y lo justo y entre la tica y el de-recho (lo justo y lo legal) que la que nos permite tericamente, con frecuen-cia, una defensa coherente del pluralismo y la tolerancia desde la perspecti-va de algunas teoras contemporneas de la justicia26.

Algunas de las anteriores cuestiones mencionadas han sido analizadas,entre nosotros, por Jorge Malem. As, en un artculo publicado hace unosaos en la revista Doxa, con el significativo ttulo Pueden las malas perso-nas ser buenos jueces?, parte del reconocimiento del hecho de que a losjueces siempre se les ha supuesto dotados de una personalidad moral espe-cial y se les ha exigido ciertos comportamientos morales en su vida privadaque no coinciden con iguales requisitos o exigencias propias de otras prcti-cas jurdicas o en otras profesiones, incluso de las llamadas humanistas27. Apartir de ah presenta dos modelos de jueces, distinguibles por la obligacinde fundar o no fundar sus decisiones en derecho, con el fin de analizar el pa-pel que juega la moral privada del juez y su comportamiento social en cadauno de ellos, para, ms tarde, responder a la pregunta de si una mala per-sona moralmente hablando puede ser un buen juez tcnicamente ha-blando.

26 Ver mi trabajo Pluralismo y lmites de la tolerancia, en R. R. ARAMAYO y T. AU-SN (eds.), Valores e historia en la Europa del siglo XX, Plaza y Valds, Mxico 2006, pp. 283 y ss.Reproducido bajo el ttulo Laicismo, liberalismo poltico y neutralidad. (A propsito de J.Rawls), en El Derecho en Red. Estudios en Homenaje al profesor Mario G. Losano, Editorial Dy-kinson, Madrid 2006, p. 699 y ss. Tambin es recomendable la lectura del trabajo de J. L. CO-LOMER, Autonoma y gobierno. Sobre la posibilidad de un perfeccionismo liberal, publi-cado en el nmero 24 de la revista Doxa, 2001, pp. 251 y ss.

27 J. F. MALEM SEA, Pueden las malas personas ser buenos jueces?, Doxa, nm. 24,2001, p. 380.



Limitndose a esta ltima cuestin se tratara de ver la posible conexino no entre la moralidad privada del juez y su funcin y actuacin pblica,que debe estar regida por la independencia, la imparcialidad y la competen-cia, exigencias que, adems de consistir en caractersticas de alcance moral,son requisitos legales inevitables e imprescindibles.

Los que consideran que s existe, y debe existir, conexin entre morali-dad privada y la vida profesional del juez aducen no solamente hechos quejuegan a favor de la tesis de que un juez mala persona, desde el punto devista moral, deriva en un mal juez, sino tambin exigencias que tienen quever con el buen funcionamiento y estabilidad del sistema jurdico y polticoy con la generacin de una actitud de confianza en ese sistema por parte deljusticiable y, en general, de la opinin pblica. La derivacin de todo esto esque existen comportamientos impropios del juez (Jorge Malem pone algu-nos ejemplos) que deben ser evitados claramente por l, lo que significa nosolamente que los jueces han de cumplir con sus deberes jurdicos, sino tam-bin evitar aquellas situaciones que pueden afectar negativamente a la jri-cidad de sus actuaciones y, lo que es an ms importante y problemtico, ala apariencia de jricidad. La conclusin es bastante clara: a los jueces se lesexigir una actitud y un comportamiento que va ms all del mero cumpli-miento del derecho28.

Creo que esa conclusin, que afecta fundamentalmente a la tica de losjueces, es muy razonable y que, con los matices oportunos, podra generar yreforzar la necesaria lealtad y confianza que jueces y ciudadanos deben te-ner en el Estado social y democrtico de Derecho para que ste funcione sa-tisfactoriamente. Me parece que convengo con Jorge Malem en su defensa,aunque como l considero necesario aadir algunos matices no exentos deinters. As, una vez aceptada que una mala persona jams podra ser unbuen juez, habra que aceptar tambin que el concepto de mala persona,que es parasitario de un conjunto de normas, puede ser interpretado comodependiente de la moral social o de la moral crtica. Jorge F. Malem excluyela posibilidad de contar con la moral social vigente o positiva porque, segnl, sta puede incluir prejuicios que colisionen con los valores y principiosconstitucionales. Habra que calibrar, por tanto, su alternativa, la moral crti-ca: Queda seala como alternativa para definir mala persona los crite-

28 J. F. MALEM SEA, Pueden las malas personas ser buenos jueces?, en op. cit.,p. 136.



rios definidos por la moral crtica; estos criterios, valores y postulados bsi-cos suelen estar ya recogidos en el ordenamiento constitucional queorganiza el Estado social y democrtico de Derecho29.

Pues bien, creo que aparecen aqu nuevas cuestiones a tratar que sonmencionadas pero que exigen un anlisis mucho ms completo que el queen este trabajo se hace. En primer lugar, porque la exclusin de la moral so-cial vigente es un tanto precipitada. Por ejemplo, habr que sealar que pue-de existir, ms o menos, coincidencia entre la moral social positiva o vigentey los valores y principios del ordenamiento constitucional de un Estado so-cial y democrtico de Derecho. Pero tambin habr que delimitar el alcance,y por tanto definir, qu se entiende por moral crtica. Identificar a sta conlos criterios, valores, y postulados bsicos del ordenamiento constitucio-nal del Estado social y democrtico de Derecho es poco concreto y demasia-do vago. Adems tiene, o puede tener, cierto tufillo a la postura que tradi-cionalmente se define como positivismo ideolgico. Y tambin habra quebuscar argumentos para contestar a quien mantenga que la moral crtica, apesar de su calificativo, tambin puede contener simples prejuicios aunquede distinta orientacin ideolgica.

Sin olvidar la plausibilidad de estas objeciones, y esforzndose en darlesuna respuesta adecuada, no existiran razones de peso para dejar de admitirel contenido de las tres ltimas lneas del trabajo: Una mala persona defini-da en trminos de un rechazo a este sistema de valores polticos no podraser en ese sentido un buen tcnico como juez. Y una ltima advertencia: ha-br que cuidar que prcticas de poltica judicial, influidas por criterios demoralismo legal, paternalismo moral y jurdico o perfeccionismo moral, noafectaran demasiado a los derechos que contiene y alberga el pluralismoconstitucional, cuyo reconocimiento tambin afecta a los jueces como ciuda-danos, aunque se trate de ciudadanos especiales en su funcin pblica dejuzgar y hacer ejecutar lo juzgado.

La existencia de esa ciudadana especial, atribuible a los jueces noslleva a otra cuestin de tica judicial, la de la relevancia profesional de la vi-da privada de los jueces, que tambin es analizado por Jorge F. Malem enotro trabajo titulado La vida privada de los jueces30. Inicia aqu su trata-

29 op. cit., p. 402.30 Trabajo incluido en el libro La funcin judicial. tica y democracia, J. MALEM, J. OROZ-

CO y R. VZQUEZ (compiladores), Editorial Gedisa, Barcelona 2003.



miento exponiendo el hecho de que es habitual observar que los ciudada-nos demandan para s un mbito de privacidad que no estn dispuestos apermitir que disfruten cierto tipo de personas, especialmente si son determi-nados funcionarios pblicos31.

El problema no se refiere al derecho de los ciudadanos a informarse so-bre la vida privada de los funcionarios pblicos, ni al derecho a la privaci-dad y la intimidad por parte de stos. Est bastante claro, al respecto, quelos primeros no tienen ese derecho y los segundos s. No, se trata, en cam-bio, de dilucidar qu parte de la vida privada de un juez adquiere significa-cin cuando tiene que decidir. Ello significa que cualquier indagacin so-bre la vida privada, y sobre las normas morales que son su sustento, de losjueces y de los magistrados, estara admitida y tendra trascendencia nica-mente si el marco constitucional en el que desarrollan la potestad de juzgarpermite que dichos aspectos ejerzan influencia de un modo negativo en susdecisiones32.

Tras referirse a casos en los que el comportamiento privado de los jue-ces ha podido ser relevante para sus decisiones, o se ha interpretado as, einsistir en la idea de que la nocin de comportamiento impropio o incorrec-to es vaga y ambigua, Jorge F. Malen parece inclinarse por la opinin deque la vida privada de los jueces importa, por supuesto en aquellos casos enlos que datos de ella pueden influir negativamente en decisiones que tomancon arreglo y en funcin de su profesin de jueces. No creo que esta conclu-sin sea difcil de ser asumida, siempre y cuando se establezca muy clara-mente, y con prudencia, la conexin entre esos dos fenmenos.

Lo curioso de toda la argumentacin utilizada es que aqu Jorge F. Ma-lem echa mano de razonamientos que parecen ms extrados del funciona-miento social de la moral positiva o vigente que de la moral crtica. As es,cuando seala que: En cualquier caso, los funcionarios pblicos en generaly los jueces en particular necesitan mostrar que sus vidas privadas son sli-das como una forma de apoyar su integridad pblicadebido a que la vidaprivada refuerza la imagen pblica, la vida privada importa. Si esto es as,entonces el escrutinio sobre algunos aspectos de la vida privada de los jue-ces y de los funcionarios est justificado. Y as es tambin al indicar: Existeadems una razn adicional para ser un poco ms exigente respecto de los

31 J. F. MALEM SEA, La vida privada de los jueces, op. cit., p. 136.32 op.cit., p. 167.



comportamientos de la vida privada de jueces y magistrados. Y es que lassentencias no nicamente tienen un valor jurdico, sino que cumplen unafuncin simblica: la de afirmar, promocionar y reforzar los valores que elderecho defiende33.

EUSEBIO FERNNDEZ GARCAInstituto Derechos Humanos Bartolom de las Casas

Universidad Carlos III de Madridc/Madrid,126

Getafe 28903 Madride-mail: [email protected]

33 Ibd., pp. 175 y 176.

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