Junio, 2012 - asociacioncavelier.comasociacioncavelier.com/aym_images/files/CUANTIFICACIÓN DEL...

María Cristina Isaza Posse Junio, 2012

Aspectos preliminares: Cuantificar o valorar un perjuicio traducirlo a términos económicos.

Alcance Obligación de indemnizar Pasos 1. Determinar cuáles fueron los daños efectivamente producidos; y 2. Determinar su valor económico en $. Sólo daños cuantificables son indemnizables Perjuicio debe ser cierto y

determinable. El resarcimiento restablecer situación al estado anterior al daño. Nunca fuente de enriquecimiento.

Para que un daño sea indemnizable y cuantificable consecuencias o

repercusiones en esfera económica o esfera espiritual y social. La medida de la reparación justa debe establecerse en cada caso particular. Existen normas abiertas o principios generales aplicables a todos los casos.

Importancia del Tema

Aspectos Generales: Adecuada cuantificación

Determinar la efectividad de la institución de la responsabilidad y de la obligación de

reparar el daño causado. Permite restablecer el equilibrio entre el causante del daño y la víctima. La reparación no

constituye un asunto circunscrito a la relación entre el causante del daño y la víctima. Creación de rubros indemnizatorios va más allá del expediente judicial, “será luego

repetido por otros fallos y, mañana, algún “jurista” dirá que se halla consolidada una tendencia y, de ahí en más, es posible que sin solución de continuidad se repita en múltiples pronunciamientos, con la misma convicción y énfasis de quien repite la verdad revelada por un ser superior.”

El tema de la reparación es considerado hoy como asunto que trasciende dentro de la organización social adquiriendo un significado cada vez más global, como consecuencia del impacto económico que producen las decisiones judiciales de condena.

Aspectos Particulares:

Para el causante del daño resulta indispensable conocer cómo debe hacerse la valoración del daño, para establecer de manera anticipada la razonabilidad y el alcance de la petición de la víctima, frente a su potencial obligación de reparar.

Si no se tienen unos conocimientos mínimos acerca del sistema para cuantificar el daño, resulta difícil la tarea probatoria de ambas partes.

Quien reclama debe contar con todas las pruebas que determinen los elementos de cálculo de la indemnización.

El causante del daño debe estar en capacidad de saber si el valor que se le reclama corresponde realmente al valor de la indemnización a su cargo.

No indemnizable

Pretensión improcedente – sin prueba

Valor probado del daño - obligación

Tendencia Actual:

Ideología de la reparación. Ej: agravación extrema de la falta de información suficiente al paciente por parte del médico, que puede hacer nacer per se una obligación indemnizatoria, Cuantificación irrazonable de los casos de pérdida del chance de curación como caso de negligencia grave que fue causa adecuada de todo el daño. Puede cuantificarse una pérdida de chance de curación al 100% del daño, como si fuera un caso de homicidio culposo.

En Colombia el derecho a la reparación integral se encuentra reconocido por normas de

carácter constitucional. Sentencia Corte Constitucional. Artículo 97 del Código Penal. Sentencia Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Septiembre 18 de 2009. Expediente N°0001-

3103-005-2005-00406-01. Magistrado ponente: William Namén Vargas. Concepto y alcance de la obligación de indemnizar. Reparación integral.

“La mayoría de las constituciones estatales reconocen como parte del derecho a la reparación de

las víctimas el pago de daños compensatorios y el pago de daños punitivos. que pueden superar en mucho los perjuicios materiales y morales efectivamente causados.”

España y Francia, se ha adoptado un Sistema de Baremos, o tablas que establecen límites máximos a las indemnizaciones derivadas de daños a la vida y la integridad de las personas.

Cada día son menos el número de casos en que es posible y recomendable esperar a que sea el

juez quien determine el valor del perjuicio sufrido. Las modernas tendencias se dirigen a lograr arreglos directos entre las partes, buscando sustraer estas reclamaciones de la esfera judicial, descongestionando los estrados judiciales y a su vez garantizando que las víctimas obtengan pronta y justa indemnización.

$

Artículo 3° Ley 1480 de 2011. ESTATUTO DEL CONSUMIDOR.

Derechos y deberes de los consumidores y usuarios

1. Derechos

1.5. Derecho a la reclamación: Reclamar directamente ante el productor, proveedor o prestador y obtener reparación integral, oportuna y adecuada de todos los daños sufridos, así como tener acceso a las autoridades judiciales o administrativas para el mismo propósito, en los términos de la presente ley. Las reclamaciones podrán efectuarse personalmente o mediante representante o apoderado.

VÍCTIMA y/o sus

Causahabientes

RESPONSABLE

Acción Responsabilidad

Acción Responsabilidad

DAÑO

Reparación integral

Indemnización plena

TODOS los perjuicios sufridos

por la víctima

(acreditados)

Derecho

víctima

Obligación

Causante del daño

Corte Constitucional Sentencia C-916. Octubre 29 de 2002. Magistrado Ponente: Dr.

Manuel José Cepeda Espinosa. Inexequibilidad artículo 97 del Código Penal

Sentencia Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Septiembre 18 de 2009.

Expediente N°0001-3103-005-2005-00406-01. Magistrado ponente: William Namén

Vargas. Daño moral. Reparación integral.

Sentencia Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Abril 13 de 2011.

Radicación N° 34145. Magistrado ponente: Sigifredo Espinosa Pérez.. 1.000 SMMLV

Sentencia Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Noviembre 17 de 2011.

Expediente N°11001-3103-018-1999-00533-01. Magistrado ponente: William Namén

Vargas. Reparación de todo el daño, pero solamente el daño.

Normatividad Artículo 250 numeral 1 C.P.: se limita a reconocer que las víctimas y perjudicados tienen derecho a la reparación, mediante “la

indemnización de los prejuicios ocasionados por el delito” “Por lo anterior, el legislador, al definir el alcance de la “reparación integral” puede determinar cuáles daños deben ser tenidos en

cuenta.” Artículo 16 de la Ley 446 de 1998: “Art. 16. Valoración de daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de la justicia, la valoración de daños

irrogados a las personas y a las cosas, atenderá a los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.”

El artículo 2341 del Código Civil (RCE) Artículo 1613 del Código Civil, (RC Contractual) Daño emergente y lucro cesante

Artículo 1614 C.C. “Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de

haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplídola imperfectamente, o retardado su cumplimiento.”

La Ley 95 de 1936 (Código Penal) establecía:

“Art. 93. – El respectivo agente del ministerio público deberá cooperar con los interesados en todas las diligencias tendientes a

fijar y obtener la indemnización a que diere lugar la infracción, o intervenir por sí solo en el caso de que éstos se abstengan de hacerlo.”

“Art. 94. – Si el delito no hubiere causado daño que pueda evaluarse pecuniariamente, podrá el juez no obstante imponer la

obligación de pagar una suma hasta de mil pesos a favor del tesoro nacional.”

“Art. 95. – Cuando no fuere fácil o posible avaluar pecuniariamente el daño moral ocasionado por el delito, podrá fijar el juez prudencialmente la indemnización que corresponda al ofendido, hasta la suma de dos mil pesos.”

La ley determina de manera exclusiva el alcance de la obligación de indemnizar a cargo del responsable.

Los principios del CC y CP resultan aplicables a los casos en que una persona causa un daño y está llamada a responder de acuerdo con la ley.

Métodos de cuantificación no están establecidos de manera expresa en la ley, Criterios matemáticos adoptados por las cortes en las sentencias de condena .

En Colombia, sentencias del Consejo de Estado. Ocasionalmente CSJ.

Marco conceptual del sistema de valoración:

LA INDEMNIZACIÓN:

Suma de dinero mediante la cual se compensa el daño sufrido por una persona en su esfera patrimonial y extrapatrimonial.

Requisito sine qua non: EL DAÑO O PERJUICIO. El perjuicio debe reunir los siguientes requisitos:

Cierto Directo

Al respecto ha dicho el Consejo de Estado: “El perjuicio indemnizable, entonces, puede ser

actual o futuro, pero, de ningún modo, eventual o hipotético. Para que el perjuicio se considere existente, debe aparecer como la prolongación cierta y directa del estado de las cosas producido por el daño, por la actividad dañina realizada por la autoridad pública.” (Sentencia Corte Suprema de Justicia. Febrero 7 de 2007. Expediente: 23162-31-03-001-1999-00097-01. Ponente: Cesar Julio Valencia Copete)

La Corte Suprema de Justicia colombiana se ha pronunciado de manera reiterada en el

mismo sentido sobre el tema.

Indemnización

Daño

Prueba del perjuicio: La indemnización del daño patrimonial debe calcularse en cada

caso de manera individual y particular. Los datos de alimentación determinan la valoración final.

El perjuicio o daño sufrido debe encontrarse debidamente acreditado en dos aspectos: Su existencia material Su equivalente monetario

Para probar estos dos aspectos debe acudirse a la presencia

física de elementos disuasorios objetivos que garanticen el derecho de contradicción de la parte obligada a indemnizar.

Debe acudirse a métodos seguros de convicción para establecer el valor de los perjuicios.

INDEMNIZACIÓN

ELEMENTOS QUE LA CONFORMAN

Daño Patrimonial Daño Extrapatrimonial

Daño Emergente

Lucro Cesante

Pasado Futuro

Daño Moral

Daño a la Salud

(C. de E. Sept. 14 de 2011)

(Daño a la Vida de Relación -

Perjuicio Fisiológico)

Pasado Futuro

OTROS

El derecho a la reparación de la víctima nace el día de la producción del daño. Desde esa fecha, el derecho existe pero no se encuentra aún fijada su cuantía. El crédito debe todavía tornarse líquido, es decir, valuado y expresado en moneda.

Para que la reparación sea integral debe hacerse la valoración en la fecha en que se efectuará el pago. Ese valor calculado en el momento de la reparación determinará el monto de la indemnización “en su valor presente”. Este es un elemento importante que se debe tener en cuenta para valorar de manera adecuada.

DAÑO

Liquidación Pago

Fin período indemnizable

Daño emergente y lucro cesante futuro

Daño emergente y lucro cesante consolidado

$ $

$

Valor presente

DAÑO PATRIMONIAL

DAÑO EMERGENTE EGRESOS

($ que efectivamente sale del patrimonio)

Liquidación

LUCRO CESANTE

INGRESOS ($ no percibido en el

Patrimonio)

Liquidación

Pasado ya causado

Futuro se causará

Pasado o Consolidado

Futuro

PERJUICIO O DAÑO PATRIMONIAL

1. Daño Emergente: “Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse

cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento;…” (Código Civil Art.1614)

La Corte Suprema de Justicia ha dicho: “El daño emergente involucra la pérdida misma de

elementos patrimoniales, los desembolsos que hayan sido menester o que en el futuro sean necesarios y el advenimiento de pasivo, causados por los hechos de los cuales trata de deducirse la responsabilidad;…”

Por su parte el Consejo de Estado se ha pronunciado sobre el alcance de este concepto,

así: “El daño emergente supone, por tanto, una pérdida sufrida, con la consiguiente necesidad –para el afectado– de efectuar un desembolso si lo que quiere es recuperar aquello que ha perdido. El daño emergente conlleva que algún bien económico salió o saldrá del patrimonio de la víctima. Cosa distinta es que el daño emergente pueda ser tanto pasado como futuro, dependiendo del momento en que se haga su valoración.”

Se define como aquello que salió o saldrá del patrimonio de la víctima, “lo que se perdió o indefectiblemente se perderá”.

1.1. Daño Emergente Consolidado o Pasado:

La afectación patrimonial consolidada o pasada pudo consistir en una erogación única o en varias erogaciones periódicas. Más que una indemnización es un reintegro de gastos efectuados.

Para probarlo, en todos los casos se requieren las facturas o

comprobantes de egreso correspondientes, es decir se requiere la prueba de su efectiva realización. Su reconocimiento no puede basarse en simples conjeturas.

En Colombia, al igual que en España, Argentina y otros países, la

jurisprudencia ha dicho que la reparación del daño comprende todo el menoscabo económico sufrido por el reclamante. Este consiste en la diferencia que existe entre la actual situación del patrimonio que recibió el agravio y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso, bien por disminución efectiva del activo, …, pero siempre incluyendo todas las consecuencias del hecho lesivo.

En caso de sumas únicas: Se toma el valor de la fecha en que se produjo la erogación y lo actualiza a la fecha de

valoración aplicando el IPC (mensual). A la suma así actualizada se aplica un interés puro del 6% por el período correspondiente.

Ra = Rh x IPC final (fecha liquidación)

IPC inicial (fecha erogación)

S = Ra (1 + i)n

Donde: Rh = Renta histórica Ra = Renta Actualizada n = Periodo indemnizable en meses i = 0,004867 (mensual) IPC = Índice de precios al consumidor IPC certificado por el DANE: Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia 1995-11208

de 1° de septiembre de 2009. Expediente 13001-3103-005-1995-11208-01. Magistrada ponente: Ruth Marina Díaz Rueda.

Daño emergente consolidado

Ejemplo:

Suma única:

Se pagaron $5’.000.000 correspondiente a los gastos del sepelio que tuvo lugar en abril de 2010. Si la liquidación se hace dos años (24 meses) más tarde, en abril de 2012, tendremos:

Ra = 5.000.000 x 110,92 (IPC abril 2012)

104,29 (IPC abril 2010)

5.000.000 x 1,063 = $5.315.000

S = 5.315.000 x (1,004867)24

5.315.000 x 1,123 = $5’.968.745


En caso de sumas periódicas:

El valor de cada mensualidad se actualiza aplicando el IPC (mensual) hasta la fecha de cálculo. Al monto actualizado se le aplica el interés puro del 6% en el respectivo período.

Ra = Rh IPC final (liquidación)

IPC inicial (daño o inicio erogaciones)

S = Ra (1 + i)n - 1

i Donde: Rh = Renta histórica Ra = Renta Actualizada n = Periodo indemnizable en meses i = 0,004867 (mensual) IPC = Índice de precios al consumidor


Ejemplo:

Suma periódica:

Se gastaron $100.000 mensuales hasta el momento de la liquidación, dos años más tarde (24 meses).

Ra = 100.000 x 110,92 (IPC abril 2012)

104,29 (IPC abril 2010)

100.000 x 1,063 = 106.300

S = 106.300 x (1+ 0,004867)24 - 1

0,004867

106.300 x 25,3926 = $2’.699.233


1.2. Daño Emergente Futuro: Es la suma o sumas que efectivamente saldrán del

patrimonio del reclamante en una fecha futura, posterior al momento de liquidación y pago. Se trata de gastos directamente relacionados con el daño causado. Debe existir una relación de causalidad directa con el daño, acreditada mediante el dictamen médico o técnico correspondiente.

En estos casos, la víctima o reclamante recibe la

indemnización en una suma única anticipada, que se supone producirá un rendimiento hasta el momento en que se dé la erogación correspondiente.

Suma Única:

Si la erogación futura consistiere en una suma única, se calcula el valor de la indemnización tomando el costo acreditado a la fecha de liquidación y descontando el 6% anual durante el tiempo que transcurrirá hasta el momento en que se efectúe el gasto.

S = R x __1__ (1+i)n

Donde: R = Suma única n = Periodo indemnizable en meses i = 0,004867 (mensual)

Daño emergente futuro

Ejemplo:

Suma única:

Se realizará una intervención quirúrgica dentro de un año (12 meses) cuyo valor hoy es de $7’.000.000

S = 7.000.000 x ___1______

(1,004867)12

7.000.000 x 0,9433 = $6’.603.100


Sumas Periódicas:

Si la erogación futura se refiere a sumas periódicas se toma la erogación mensual, descontando una tasa de interés puro del 6%, de acuerdo con el número de mesadas a indemnizar.

S = R (1 + i)n - 1 i (1 + i)n

Donde: R = Renta n = Periodo indemnizable en meses i = 0,004867 (mensual)


Ejemplo :

Suma periódica:

La víctima requerirá una enfermera durante un periodo de recuperación de un año (12 meses) a razón de $800.000 mensuales.

S = 800.000 x (1,004867)12 – 1_____

0,004867 (1,004867)12

800.000 x 11,6288 = $9’.303.040


2. LUCRO CESANTE Aquel valor que no ingresó, o no ingresará al patrimonio de la víctima.

“Lo que no se ganó o indefectiblemente no se ganará”. Conforme a lo dispuesto por el Artículo 1614 C.C. “Entiéndese por…

lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplídola imperfectamente, o retardado su cumplimiento.”

El Consejo de Estado: “Este último (el lucro cesante) corresponde,

entonces, a la ganancia frustrada, a todo bien económico que, si los acontecimientos hubieran seguido su curso normal, habría ingresado ya o lo haría en el futuro, al patrimonio de la víctima.”

Sentencia. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Diciembre 4 de

2006. Consejero ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez.

Es el reflejo futuro de un acto ilícito sobre el patrimonio de la víctima exige mayor cuidado en su caracterización y cuantificación Está constituido por ganancias concretas que el damnificado se vio

privado de recibir. NO incluye utilidades eventuales que aquél podría haber

ganado con posterioridad al daño, en caso de no haberse producido.

El lucro cesante NO SE PRESUME quien reclama debe probar fehacientemente su existencia .

C.S.J.: “Este rubro indemnizatorio no puede concebirse como un ítem

hipotético o eventual, pues por su naturaleza es un daño cierto que sólo puede ser reconocido cuando su existencia y cuantía se acredita mediante prueba directa, extremo que se logra demostrando la imposibilidad de realizar una determinada actividad rentada o la disminución transitoria de la misma.”

Determinación del Lucro Cesante: Cuantificación principio de razonabilidad, es aquello que

razonablemente se dejó de recibir. NO caben pretensiones desmedidas producto de la fantasía y de especulaciones

remotas de ganancias imaginarias. (Ej: La Lechera con su cántaro). Ofrece dificultades para su determinación y límites por las vaguedades e

incertidumbres propias de los conceptos imaginarios. Para tratar de resolverlas, el derecho científico sostiene que debe de existir una probabilidad cierta, objetiva, resultante del decurso normal de las cosas y de las circunstancias del caso concreto. Criterio restrictivo de la estimación del lucro cesante, ha de probarse que se dejaron de obtener las ventajas.

La estimación del lucro cesante es una operación intelectual en la que se hacen juicios de valor y exige la reconstrucción hipotética de lo que podría haber ocurrido. Existe diferencia entre aquellos supuestos en que la fuente de ganancia y la ganancia existían con anterioridad al daño y la que no. (p. ej., muerte impide al botones llegar a la presidencia de una empresa).

Para resolver este problema, el único criterio utilizable es el del juicio de probabilidad o verosimilitud atendiendo un curso normal de las cosas .

FACTORES QUE INTERVIENEN EN LA DETERMINACIÓN DEL LUCRO CESANTE:

Periodo indemnizable: (n)

Para establecer el periodo indemnizable deben tomarse en consideración varios aspectos: Duración de la incapacidad Edad de la víctima y de los reclamantes Sexo o género de la víctima y de los reclamantes Condición de la víctima y de los reclamantes (válidos o inválidos) Período de dependencia económica

Cónyuge o compañero(a) Hijos Padre o madre Hermanos Otros

Periodo Indemnizable (n):

Duración de la Incapacidad Muerte

Vida Probable Tablas Superintendencia

Financiera

Cónyuge o Compañero/a

Vida probable

Hijos Válidos Periodo dependencia

18 – 23 – 25 años

Padres Vida probable

Víctima

Hijos Inválidos Vida Probable

Se toma en todos los casos la suma que sea menor entre la vida probable o el periodo de dependencia del reclamante y la vida

probable de la víctima

Otros Periodo de dependencia

acreditado


Duración de la Incapacidad Incapacidad permanente


Financiera

Víctima

Tablas de Inválidos para Daño Emergente

Tablas de Válidos para Lucro Cesante


Duración de la incapacidad Incapacidad Temporal

TÉRMINO DE DURACIÓN DE LA INCAPACIDAD Dictamen médico

Periodo indemnizable (n):

Edad de la víctima y de los reclamantes:

Según edad víctima o edad reclamante periodo indemnizable varía, pues la expectativa de vida es

Duración del periodo indemnizable en incapacidad definitiva es inversamente proporcional a la edad de la víctima.

edad expectativa de vida y periodo indemnizable, y viceversa. Cédula de ciudadanía y/o el registro civil de nacimiento correspondiente. Tablas de mortalidad Superintendencia Financiera de Colombia.

Tabla de mortalidad de válidos que toma la experiencia del Instituto de Seguros Sociales (Resolución No. 1555 de julio 30 de 2010 de la Superintendencia Financiera).

Tabla de mortalidad de inválidos, basada en la experiencia de Chile (Circular Externa No. 007 de 1996 de la Superintendencia Financiera).

Se toma en todos los casos la suma que sea menor entre la vida probable o el periodo de dependencia del reclamante y la vida probable de la víctima.

Género o sexo de la víctima y de los reclamantes:

Expectativa de vida es diferente según se trate de hombres o mujeres.

Las tablas de mortalidad tienen columnas de valores distintas para mujeres y para hombres.

La expectativa de vida de las mujeres es más larga.

Condición de la víctima y de los reclamantes:

Personas válidas o inválidas. Tablas de mortalidad.

Expectativa de vida difiere si la persona es inválida, o si no está afectada por incapacidad o invalidez (persona válida). Expectativa de vida de la persona inválida es menor. Prueba de la incapacidad (defecto: tablas de válidos).

Período de dependencia económica:

Factor determinante para establecer la duración del periodo indemnizable.

Prueba de la dependencia económica: Sentencia Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Noviembre 17 de 2011. Expediente N°11001-3103-018-1999-00533-01. Magistrado ponente: William Namén Vargas. No reconoce indemnización por daño patrimonial a los padres y hermanos por no estar acreditada la dependencia económica, existiendo un hijo.

La indemnización no puede constituir fuente de enriquecimiento para el reclamante.

Cónyuge o compañero(a)

Hijos

Padre o madre

Hermanos

Otros


Periodo de dependencia económica:


Bancaria

Cónyuge o Compañero/a

Vida probable

Hijos Válidos Periodo dependencia

18 – 23 – 25 años

Padres Vida probable

25 años del hijo

Víctima

Hijos Inválidos Vida Probable

Se toma en todos los casos la suma que sea menor entre la vida probable o el periodo de dependencia del reclamante y la vida

probable de la víctima

Otros Periodo de dependencia

acreditado

Ingresos de la Víctima:

Si la víctima fuere un asalariado vinculado mediante contrato de trabajo, se toma el ingreso básico (su salario) y se adiciona un porcentaje adicional correspondiente al factor prestacional.

En el evento de que la víctima fallezca, a la suma resultante se le descuenta el porcentaje correspondiente a sus gastos personales . Estos porcentajes son definidos por el juez.

INGRESOS DE LA VÍCTIMA BASE PARA LIQUIDACIÓN

Si se encuentra acreditado el

ingreso se toma la

cuantía probada.

Si no se puede acreditar el ingreso

de la víctima se toma el salario

mínimo.

Igual, si acreditado es inferior al mínimo

Si el damnificado

es trabajador formal se aumenta el 25% correspondiente a

prestaciones sociales.

Sentencia CSJ Enero 20 de 2009. Exp.00215-01. MP: Pedro O. Munar Cadena

75% restante

DISTRIBUCIÓN DEL INGRESO Cónyuge - Hijos

25% Subsistencia

Propia

Se divide el 50% entre los demás reclamantes

de manera proporcional (excepcional)

El juez asigna al cónyuge el 50% del 75%

DISTRIBUCIÓN DEL INGRESO Soltero – padres dependientes

50%

Subsistencia Propia

Padres Partes iguales

50%

Salario integral no hay lugar a incluir el factor prestacional.

Víctima no asalariado ingresos sin incluir el factor prestacional. (C deE. Sentencia Oct.4/07)

Ingresos son variables promedio de los últimos 12 meses o del tiempo en el cual recibió ingresos si fuere menor.

Ingreso es inferior al salario mínimo salario mínimo. al actualizar el ingreso a valor

presente, éste es inferior al salario mínimo Incluir todos los ingresos probados derivados de su actividad personal, que reciba regularmente, y

que no tengan carácter laboral.

Asalariados, no se incluyen ingresos dentro de la base para calcular el factor prestacional porque provienen de fuentes distintas al contrato de trabajo y no hay lugar al reconocimiento de prestaciones laborales por estos valores.

Victima Sobreviviente Se calcula la indemnización sólo para la víctima, según el porcentaje de pérdida de capacidad laboral

aplicada al ingreso.

Si la víctima es un asalariado, aplica el factor prestacional pero sin descontar el porcentaje correspondiente a los gastos personales.

Se aplica la tabla de mortalidad para inválidos para calcular el daño emergente futuro y la de personas

válidas para calcular el lucro cesante futuro.

2.1. Lucro Cesante Consolidado:

Cantidad de dinero dejada de recibir desde el momento en que se produjo el daño hasta el momento en que se efectúa la liquidación.

Se materializa en sumas únicas o periódicas.

Estas sumas deben actualizarse aplicando el Índice de Precios al Consumidor (IPC) mensual hasta la fecha de cálculo y, a este monto actualizado se le aplica el interés puro del 6% durante el respectivo período.

Lucro Cesante Consolidado:

Sumas únicas: Se toma el valor de la fecha en que se hubiera recibido la cantidad

correspondiente y se actualiza a la fecha de valoración aplicando el IPC (mensual). A la suma así actualizada se aplica un interés puro del 6% por el período correspondiente.

Ra = Rh x IPC final (fecha liquidación)

IPC inicial (fecha ingreso)

S = Ra (1 + i)n

Donde:

Rh = Renta histórica Ra = Renta Actualizada n = Periodo indemnizable en meses i = 0,004867 (mensual) IPC = Índice de precios al consumidor

Ejemplo: Suma única:

Se hubieren recibido 8’.000.000 en abril de 2010 por concepto de

un contrato celebrado por la víctima que no pudo ser cumplido como consecuencia del daño sufrido. Si la liquidación se hace dos años más tarde, en abril de 2012, tendremos: Ra = 8.000.000 x 110,92 (IPC abril 2012) 104,29 (IPC abril 2010)

8.000.000 x 1,063 = 8’.504.000

S = 8’.504.000 x (1,004867)24

8’.504.000 x 1,123 = $9’.549.992


Sumas periódicas:

El valor de la mensualidad se actualiza aplicando el IPC (mensual) hasta la fecha de cálculo y al monto actualizado se le aplica el interés puro del 6% en el respectivo período.

Ra = Rh IPC final (fecha liquidación)

IPC inicial (fecha daño)

S = Ra (1 + i)n - 1 i Donde:

Rh = Renta histórica Ra = Renta Actualizada n = Periodo indemnizable en meses i = 0,004867 (mensual) IPC = Índice de precios al consumidor


Ejemplo Suma periódica: Al reclamante le hubiere correspondido parte del ingreso de la víctima

que en el ejemplo hubieren sido $100.000 cada mes desde el momento en que se produjo el daño (abril 2010) hasta el momento de la liquidación (abril 2012), (24 meses).

Ra = 100.000 x 110,92 (IPC abril 2012) 104,29 (IPC abril 2010)

100.000 x 1,063 = 106.300 S = 106.300 x (1+ 0,004867)24 - 1 0,004867 106.300 x 25,3926 = $2’.699.233


2.2. Lucro Cesante Futuro: Corresponde a la cantidad de dinero que se dejará

de percibir desde el momento en que se efectúa la liquidación hasta el final del periodo indemnizable.

Toma el valor de las sumas mensuales y las trae a valor presente a la fecha de valoración aplicando una tasa de interés puro del 6% de acuerdo con el número de mesadas a indemnizar.

Suma Única:

Si el ingreso futuro consiste en una suma única, se calcula el valor de la indemnización tomando el valor del ingreso futuro acreditado a la fecha de liquidación y descontando el 6% anual durante el tiempo que transcurrirá hasta el momento en que se efectúe el gasto.

S = R x 1__

(1+i)n

Donde: R = Renta

n = Periodo indemnizable en meses

i = 0,004867 (mensual)

Lucro Cesante Futuro

Ejemplo:

Suma única:

Se hubiere recibido una suma única un año después de la liquidación, cuyo valor era de $10’.000.000

S = 10’.000.000 x 1____

(1,004867)12

10’.000.000 x 0,9433 = $9’.433.000


Sumas Periódicas:

Si el ingreso que se dejará de percibir se refiere a sumas periódicas se toma la erogación mensual y la trae a valor presente a la fecha de valoración, descontando una tasa de interés puro del 6%, de acuerdo con el número de meses que conforman el periodo indemnizable.

S = Ra (1 + i)n - 1

i (1 + i)n


Ejemplo :

Suma periódica:

El reclamante dejará de percibir $500.000 mensuales, porción del ingreso de la víctima que le corresponde, una vez efectuada la distribución respectiva, y calculado el periodo indemnizable (n = 20 meses).

S = 500.000 x (1,004867)20 – 1_____

0,004867 (1,004867)20

500.000 x 19,0133 = $9’.506.650°°


Pérdida de la Oportunidad o Pérdida de Chance: Dentro del concepto de lucro cesante se ha enmarcado el tema de la

“Pérdida de la Oportunidad” o “Pérdida del Chance”. Acerca de la diferencia entre el lucro cesante y la pérdida de la

oportunidad, explica la doctrina: “la diferencia fundamental entre la pérdida del chance, el lucro cesante y el daño emergente finca en una cuestión de grados de certidumbre.” Debe observarse un especial cuidado para no confundir el daño futuro con el daño eventual.

Para calcular la pérdida de la oportunidad o de chance debe acudirse a

ficciones que no se encuentran basadas en pruebas realmente existentes.

Sentencia Corte Suprema de Justicia. Septiembre 9 de 2010. Exp:17012-3103-001-2005-00103-01. M.P.: William Namén Vargas.

Principales casos de pérdida de la oportunidad o pérdida del chance:

Pérdida de la oportunidad de desarrollo profesional

Oportunidad de ayuda futura

Oportunidad o chance matrimonial

Pérdida de la oportunidad de curación

Pérdida de la oportunidad de ganar un proceso judicial por

negligencia del abogado Pérdida de oportunidad por muerte de un menor

Cuantificación de la oportunidad perdida: IMPORTANTE: lo indemnizable es la oportunidad o chance

considerado en sí mismo, no la totalidad de la ganancia que se hubiere obtenido si los hechos hubieren ocurrido de la manera esperada.

La cuantificación se hace utilizando “método prospectivo”, planteando escenarios hipotéticos de cómo podría haberse desenvuelto la situación de la víctima de no haber ocurrido el daño.

Una vez determinados los escenarios posibles, de acuerdo con las circunstancias y condiciones particulares en cada caso, el juez determinará cuál de ellos era más probable que se produjera y procederá a evaluar cada uno de acuerdo con la posibilidad de ocurrencia.

Una vez establecida cual era la oportunidad con mayor probabilidad se procede a hacer una estimación económica de la misma.

Cuantificación de la pérdida de oportunidad por muerte de un menor: Factores:

Edad de la víctima: (no nacido o recién nacido, joven de 17 años terminando sus estudios

de bachillerato). Regla general: cuanto menor sea edad del menor, menor será la oportunidad de ayuda futura.

La condición de los progenitores reclamantes

La situación física, económica y social del menor víctima: soltero o casado (menores

púberes), estado de salud y de formación.

Existencia o no de otros hijos, además del fallecido

Gastos que deberían afrontar los padres antes de que el menor llegue a su mayoría de edad

y los gastos que debería atender el menor antes de auxiliar a sus padres.

Posibilidades de la víctima en su trabajo.

Consejo de Estado en Colombia: aprobación conciliación, crimen lesa humanidad

II. PERJUICIO EXTRAPATRIMONIAL

Esfera no patrimonial fuero interno de las personas, sentimientos y emociones.

Criterios judiciales aplicados en cada caso particular, juez define valor.

Tendencia jurisprudencial modalidades:

Daño moral. Daño a la vida de relación Otros daños extrapatrimoniales: daño estético, el daño

psíquico y la pérdida de la oportunidad marital.

EL DAÑO MORAL: Dos posiciones daño a las cosas daño a personas en su integridad física.

Pérdida o daño de cosas: En Colombia no se condenaba al pago de perjuicios morales por la

pérdida de cosas materiales. El Consejo de Estado en sentencia de diciembre 5 de 2006, en la que se

resolvió el caso de la retención indebida de un vehículo por parte de las autoridades, no obstante no se condenó por este concepto, se pronunció admitiendo la posibilidad de que se indemnice el daño moral por la pérdida de cosas

Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia Diciembre 5 de 2006. Expediente: 16.347. Consejero ponente: Ruth Stella Correa Palacio.

Daño moral

Daño a las personas:

En cuanto se refiere al perjuicio extrapatrimonial, ha dicho la Corte Suprema de Justicia (Sentencia mayo 11 de 1976):

"Por el aspecto de los perjuicios morales es obvio que la muerte o la

invalidez accidentales de una persona puede herir los sentimientos de afección de muchas otras y causarles sufrimientos más o menos intensos y profundos. En principio, todos estos ofendidos estarían legitimados por el daño que cada uno de ellos recibe para demandar la reparación correspondiente, pero... la doctrina y la jurisprudencia han considerado necesario reservar ese derecho a aquellas personas que por sus estrechas vinculaciones de familia con la víctima del accidente, se hallan en situación que por lo regular permite presumir con la certeza que requiere todo daño resarcible, la intensa aflicción que les causa la pérdida del cónyuge o de un pariente próximo. Obvio es, que derivándose fundamentalmente este derecho de las relaciones de familia, el demandante del resarcimiento de daños morales sólo ha de legitimarse en causa mediante la demostración de tales relaciones con las respectivas partidas del estado civil".

Los perjuicios morales PUEDEN PRESUMIRSE o inferirse para: Los padres y abuelos Los hijos Los cónyuges entre sí Los colaterales hasta segundo grado (hermanos)

Otros: quienes demuestren que el hecho perjudicial les ha

afectado en su esfera moral, sin que se requiera un vínculo de parentesco con la víctima. En estos casos se requiere acreditar o probar los perjuicios, no se presumen.

El valor del perjuicio moral tiene un límite diferente en

materia civil, penal, y en materia contencioso administrativa.

Sentencia Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso administrativo. Sección Tercera. Octubre 15 de 2008. Expediente 17486. Magistrada ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Establece que no se requiere prueba del daño moral de las víctimas indirectas en los casos de Indemnización de lesiones leves. Cambio de tesis jurisprudencial.

Sentencia Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso administrativo. Sección Tercera. Junio 10 de 2009. Expediente 19046. Consejero ponente: Enrique Gil Botero. Presunción de que la lesión física o psíquica de un familiar, independientemente de su gravedad, causa aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales. Se debe tener en cuenta la gravedad o levedad de las lesiones para establecer la graduación del monto del perjuicio que se debe indemnizar.

Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto mayo 27 de 2009. Expediente 35359. MP: Enrique Gil Botero. Es válido probar el perjuicio moral mediante dictámen pericial.

Sentencia Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Septiembre 18 de 2009. Expediente N°0001-3103-005-2005-00406-01. Magistrado ponente: William Namén Vargas. Daño Moral, concepto y alcance de la obligación de indemnizar. Reparación integral.

En materia civil:

Mayo 5 de 1999: Señalar en diez millones de pesos ($10.000.000.oo) la cantidad máxima que se ofrecía como justa para paliar en alguna forma el dolor sufrido.

Septiembre 7 de 2001: CSJ condenó al pago de quince millones de

pesos ($15.’000.000) por perjuicios morales. Sentencia Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Septiembre 7 de 2001. Expediente 6171. Magistrado ponente: Silvio Fernando Trejos Bueno.

Junio 30 de 2005: reconoce a una hija una indemnización por concepto de perjuicio moral sufrido con ocasión de la muerte de la madre, de $20’.000.000. Sentencia Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Junio 30 de 2005. Expediente: 68001-3103-005-1998-00650.01. Magistrado ponente: Jaime Alberto Arrubla Paucar.

Enero 20 de 2009: se reconoce indemnización por perjuicio moral

de $40’.000.000. Sentencia Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Enero 20 de 2009. Expediente: 170013103005-1993-00215-01. Magistrado ponente: Pedro Octavio Munar Cadena.

Noviembre 17 de 2011: se reconoce indemnización por perjuicio moral de $53’.000.000. Sentencia Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Noviembre 17 de 2011. Expediente: 11001-3103-018-1999-00533-01. Magistrado ponente: William Namén Vargas.

En materia contencioso administrativa:

Desde 1978 y hasta 1991 C de E. adoptó el mismo criterio consagrado en el artículo 106 del Código Penal vigente en esa época, de acuerdo con el cual, si el perjuicio moral no era susceptible de evaluación económica, el juez podía fijar la indemnización que correspondiese, hasta el equivalente en moneda nacional, de mil gramos oro.

En sentencia de septiembre 6 de 2001 afirma la independencia del juez contencioso

administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral..

“Establecido, por lo demás, el carácter inadecuado del recurso al precio del oro, la Sala

fijará el quantum de las respectivas condenas, en moneda legal colombiana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Considerando que el salario mínimo mensual en Colombia se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el valor del perjuicio moral, en los casos en que éste cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales. … cantidad que servirá de directriz a los jueces y tribunales de la misma jurisdicción.

Salario mínimo mensual 2012 = $566.700. Valor máximo probable de la

indemnización de perjuicios morales por reclamante, sería de $56’.670.000.

En materia penal:

Conforme a lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia que resolvió la exequibilidad del artículo 97 del Nuevo Código Penal, Ley 599 de 2000, el tope de 1.000 SMMLV establecido por la norma, se aplica únicamente en cuanto se refiere al perjuicio extrapatrimonial.

Valor máximo probable de la indemnización de perjuicios

morales (todos reclamantes) sería de $566’.700.000.

Sentencia Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Abril 13 de 2011. Radicación 34145. Magistrado ponente: Dr. Sigifredo Espinosa Pérez.

DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN:

Consiste en la pérdida de la oportunidad para gozar de la vida, en verse privado de vivir en las mismas condiciones que sus congéneres, consiste en la pérdida de la posibilidad de realizar actividades vitales, que aunque no producen rendimiento patrimonial, hacen agradable la existencia.

En los casos en que cobra su mayor intensidad, C .deE. fija

en la suma equivalente a cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales, enmarcándolo dentro del concepto de Daño a la Salud. (Septiembre 14 de 2011)

Salario mínimo mensual 2012 = $566.700. Valor máximo probable de la indemnización de perjuicios por daño a la Salud, sería de $226’.680.000. (C.deE.)

CSJ Mayo 13 de 2008 y enero 20 de 2009. $90’.000.000.

Daño a la vida de Relación:

Sentencia Corte Suprema de Justicia

Sala Civil

Mayo 13 de 2008

MP: Cesar Julio Valencia Copete

Sentencia Corte Suprema de Justicia

Sala Civil

Enero 20 de 2009

MP: Pedro Octavio Munar Cadena

Puede ser sufrido por la víctima directa del daño o por otras personas cercanas a ella, por razones de parentesco o amistad, entre otras.

Así, en muchos casos, parecerá indudable la afectación que – además del perjuicio patrimonial y moral – puedan sufrir la esposa y los hijos de una persona, en su vida de relación, cuando ésta muere.

Así sucederá, por ejemplo, cuando aquéllos pierden la oportunidad de continuar gozando de la protección, el apoyo o las enseñanzas ofrecidas por su padre y compañero, o cuando su cercanía a éste les facilitaba, dadas sus especiales condiciones profesionales o de otra índole, el acceso a ciertos círculos sociales y el establecimiento de determinadas relaciones provechosas, que, en su ausencia, resultan imposibles.

La indemnización correspondiente a cualquier clase de perjuicios extrapatrimoniales se ajusta aplicando el porcentaje de incapacidad sufrido por la víctima.

Cuando la víctima ha tenido alguna culpa en la producción del daño, el porcentaje correspondiente se aplica a la indemnización del perjuicio extrapatrimonial.

Sentencia Corte Suprema de Justicia. Enero 20 de 2009. Expediente No.170013103005 1993 00215 01. Magistrado ponente: Pedro Octavio Munar Cadena.

EL PERJUCIO ESTÉTICO: Se trata de especies de daño patrimonial o extrapatrimonial pero no de conceptos

indemnizables independientes. “Nada obsta a que se indemnice la lesión estética sufrida por una persona a consecuencia

de un daño antijurídico. Pero esa lesión estética, para tornarse indemnizable en el campo patrimonial, deberá haber repercutido en la obtención de ganancias por el damnificado –al impedirle o dificultarle realizar tareas que antes de la lesión realizaba–.

Si ello no ocurre, en la mayoría de los casos la lesión estética produce en los lesionados un menoscabo espiritual que puede ser resarcido como afección extrapatrimonial.

Como bien se ha dicho, “el daño estético se debe tratar, no como un rubro independiente,

sino como un tema para analizar especialmente y luego imputarlo a daño patrimonial o extrapatrimonial o a ambos a la vez.”

Lesión estética es resarcible cuando configura un daño patrimonial, al repercutir

negativamente sobre la esfera productiva del individuo (ej: modelo que sufre un corte que le deja una cicatriz no solucionable quirúrgicamente en un lugar visible de su cuerpo);cuando incide negativamente sobre la psiquis del individuo, afectando su seguridad en sí mismo, sus tendencias gregarias, al volverlo introvertido o poco dado, etc.

Pero si no se configura ninguno de estos supuestos no existe daño resarcible a causa de

una lesión estética.

EL DAÑO PSÍQUICO:

“El daño psicológico consiste en una perturbación permanente del equilibrio espiritual preexistente, de carácter patológica, causada por un hecho ilícito, que genera en el sujeto que lo padece la posibilidad de reclamar el resarcimiento o la indemnización de tal concepto contra quien ha ocasionado el daño y debe responder por ello. El daño psicológico no es una afección emotiva espiritual, el padecer de los sentimientos, pues ello encuadra dentro del concepto de daño moral. Aquél se configura mediante la alteración de la personalidad, es decir, una perturbación profunda del equilibrio regulado por el razonamiento, que guarda un adecuado nexo causal con el hecho dañoso.”

El daño psíquico no es una categoría autónoma de daño, distinta del

patrimonial y del extrapatrimonial. Es indemnizable bajo cualquiera de esos conceptos o en ambos a la vez, en la medida en que se acredite adecuadamente el impacto real sufrido por la víctima en una u otra esfera.

No cabe la compensación del daño y adicionalmente, pagarse el tratamiento cuando éste (psicoterapia) tiene posibilidades de generar la recuperación del paciente, pues se estaría compensando dos veces el mismo daño.

Es necesario acreditar el porcentaje de incapacidad que el daño psíquico

produce en la víctima, así como, la duración de dicha incapacidad.

INFORMACIÓN NECESARIA PARA VALORAR EL DAÑO:

Información Víctima:

Nombre Documento de identificación Fecha nacimiento Sexo

Masculino Femenino

Ingresos Salario Otros ingresos

Condición: válido o inválido Consecuencia:

muerto o incapacidad total permanente Incapacidad temporal

duración incapacidad

% incapacidad

Información evento: Fecha ocurrencia

Información reclamantes: Nombre Documento de identificación Fecha nacimiento Sexo:

Masculino Femenino

Condición: válido o inválido Parentesco o relación con la víctima

Cónyuge o compañero permanente Hijo / Hija Padre / Madre Hermano / Hermana Otro

Recibos, facturas o comprobantes de gastos:

Pasados

Sumas fijas

Sumas periódicas

Futuros

Sumas fijas

Sumas periódicas

TABLAS UTILIZADAS: TABLAS DE MORTALIDAD: Se utilizan dos tablas de mortalidad adoptadas por la Superintendencia

Financiera de Colombia:

La tabla de mortalidad para personas válidas (Resolución No. 1555 de julio 30 de 2010 de la Superintendencia Financiera).

La tabla de mortalidad para personas inválidas, basada en la experiencia de Chile (Circular Externa No. 007 de 1996 de la Superintendencia Financiera).

INDICES DE PRECIOS AL CONSUMIDOR

Son datos suministrados mensualmente al público por el

Departamento Nacional de Estadística DANE.

SALARIOS MÍNIMOS: Deben consultarse las sumas fijadas cada año mediante decreto por el

Gobierno Nacional en Colombia.

MUCHAS GRACIAS

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