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JUNTA DE EXTREMADURA

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RESOLUCIÓN DE LA COMISIÓN JURÍDICA DE EXTREMADURA

RESOLUCIÓN Nº 43/2019, de 6 de junio.

Recurso especial en materia de contratación registrado con el nº RC 080/2019, interpuesto por D. José María, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DE GESTIÓN DE INFRAESTRUCTURA VERDE (ASEJA) y

el recurso registrado con nº RC 103/2019, presentado por D. Albert, en su calidad de administrador único de la sociedad BROCOLI S.L., frente a los pliegos que han de regir en el procedimiento de contratación del servicio de “Limpieza, conservación

y mantenimiento de los espacios libres existentes en el tramo de la margen izquierda de la canalización del arroyo Rivillas comprendido entre la pasarela (junto

a Plaza de Toros) y su desembocadura y la margen izquierda del río Guadiana tramo comprendido entre la desembocadura del Rivillas y el Puente Real y la margen derecho del río Guadiana tramo comprendido entre los Puentes de la

Autonomía y Real”. Expte. núm.: 52/19P, tramitado por el Ayuntamiento de Badajoz.

Ha sido ponente la D.ª Mª. Concepción Montero Gómez resultando los

siguientes,

I. ANTECEDENTES DE HECHO.

1.- Con fecha 23 de abril de 2019 se presenta en el registro electrónico del

Ministerio de Hacienda y Función Pública el recurso especial en materia de contratación interpuesto por ASEJA, siendo recibido en la misma fecha en la Comisión Jurídica de Extremadura, dando traslado del mismo el órgano de

contratación sin acompañar el expediente. En el recurso solicita la adopción de medida cautelar de suspensión.

2.- El 25 de abril siguiente se envía al órgano de contratación requerimiento del expediente administrativo, del informe correspondiente y demás circunstancias establecidas tanto en el artículo 56.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de

Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), como en el art. 72.2

del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Abogacía General de la Junta de Extremadura y de la Comisión Jurídica de Extremadura, aprobado por

Decreto 99/2009, de 8 de mayo, tras la modificación operada por Decreto 3/2016. La documentación se recibe el día 30 de abril de 2019.

3.- El día 8 de mayo de 2019 se acuerda por la Presidencia la admisión

provisional del recurso, requiriendo a ASEJA sus estatutos, a fin de determinar de

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manera adecuada su legitimación, documentación que es recibida en la Comisión Jurídica de Extremadura el día siguiente.

4.- Con fecha 14 de mayo de 2019 se procede a la admisión del recurso, dando traslado al resto de interesados en el procedimiento a fin de que puedan

efectuar las alegaciones que tengan por convenientes. No constan alegaciones.

5.- Mediante Acuerdo MC14/2019, de 16 de mayo, se adopta la medida cautelar de suspensión solicitada por la asociación recurrente.

6.- Por otro lado, con fecha 7 de mayo de 2019 se registra electrónicamente en la sede del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales el recurso especial en materia de contratación presentado por la representación de BROCOLI,

S.L., remitido a este órgano el día 8 de mayo de 2019. Solicita la adopción de medida cautelar de suspensión.

7.- Con fecha 13 de mayo siguiente se comunica al órgano de contratación la interposición del nuevo recurso y se le vuelve a solicitar la documentación y el informe correspondiente, que es recibida en la Comisión Jurídica de Extremadura el

día siguiente.

8.- El día 14 de mayo de 2019 se acuerda por la Presidencia la admisión provisional del recurso, requiriendo a BROCOLI, S.L. que acredite la representación

con la que dice actuar el compareciente, que es recibida el 17 de mayo.

9.- Con fecha 20 de mayo de 2019 se procede a la admisión del recurso,

dando traslado al resto de interesados en el procedimiento a fin de que puedan efectuar las alegaciones que tengan por convenientes. No constan alegaciones.

10.- El 28 de mayo siguiente se decide por Resolución de la Presidencia la

acumulación de los dos recursos al apreciarse identidad sustancial en cuanto al objeto, al interponerse dichos recursos frente al mismo acto, por similares motivos y dentro del mismo procedimiento de contratación. Esta decisión es comunicada a

las entidades afectadas y al órgano de contratación.

11.- Del expediente remitido resultan de interés para esta resolución los

documentos y actuaciones que a continuación se detallan: -. Decreto de la Alcaldía de 8 de abril de 2019 de aprobación del expediente

de contratación, así como del pliego de cláusulas administrativas particulares

(PCAP) y del pliego de prescripciones técnicas (PPT). .- PCAP y anexos al mismo. .- PPT.

.- Publicación del anuncio de licitación en la Plataforma de Contratación del el Sector Público el día 12 de abril de 2019. Con la misma fecha y por el mismo medio

se publica el documento de pliegos.

12- No habiéndose considerado necesaria la práctica de diligencias probatorias se concluyó la fase de instrucción del procedimiento con la

documentación obrante en el expediente, elevándose propuesta de resolución que, incorporada en el orden del día de la sesión plenaria de 6 de junio de 2019 fue aprobada por unanimidad de los presentes.

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II. FUNDAMENTOS DE DERECHO.

Primero.- La Comisión Jurídica de Extremadura, actuando como órgano administrativo de resolución de recursos contractuales, es la competente para

conocer los recursos especiales en materia de contratación en el ámbito de las Corporaciones locales de la Comunidad Autónoma de Extremadura, de conformidad con lo establecido en el apartado 6 a) de la disposición adicional primera de la Ley

19/2015, de 23 de diciembre, por la que se deroga la Ley 16/2001, de 14 de diciembre, reguladora del Consejo Consultivo de Extremadura, y, en desarrollo de

la misma, por el artículo 52.2 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Abogacía General de la Junta de Extremadura y de la Comisión Jurídica de Extremadura aprobado por Decreto 99/2009, tras la nueva redacción dada por

Decreto 3/2016, de 12 de enero, de modificación del anterior y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 46.4 de la LCSP.

Segundo.- Con carácter previo al estudio de las cuestiones de fondo,

procede analizar las distintas causas que podrían dar lugar a la inadmisión de los

recursos.

El contrato al que se refiere el PCAP recurrido es un contrato de servicios con

un valor estimado de 1 853 272,16 €, susceptible por tanto de recurso especial en materia de contratación, de acuerdo con el artículo 44.1.a) de la LCSP.

Por lo que se refiere al acto recurrido, ya hemos señalado que se trata de los

pliegos, acto igualmente susceptible de recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.2.a) de la LCSP.

Ambos recursos, por lo demás, se ha interpuesto dentro del plazo de 15 días

computados de conformidad con lo previsto en el artículo 50.1.b), comunicando el órgano de contratación que las recurrentes no han presentado oferta en la licitación

de referencia con carácter previo ni posterior a la interposición del recurso, con lo que no se da la situación prevenida en el citado artículo 50.1 de la LCSP.

En cuanto a la legitimación, por lo que se refiere a ASEJA, el artículo 48 de la LCSP establece que “Podrá interponer el recurso especial en materia de contratación

cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o

colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o

indirecta, por las decisiones objeto del recurso. Estarán también legitimadas para interponer

este recurso, contra los actos susceptibles de ser recurridos, (…) las organizaciones

sindicales cuando de las actuaciones o decisiones recurribles pudiera deducirse

fundadamente que estas implican que en el proceso de ejecución del contrato se incumplan

por el empresario las obligaciones sociales o laborales respecto de los trabajadores que

participen en la realización de la prestación. En todo caso se entenderá legitimada la

organización empresarial sectorial representativa de los intereses afectados”.

Por su parte, el artículo 4.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del

Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas dispone que “Las asociaciones y organizaciones representativas de intereses económicos y sociales serán

titulares de intereses legítimos colectivos en los términos que la Ley reconozca”, y el

artículo 24.1 del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual, aprobado mediante Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, establece que “(…), los recursos regulados en este Reglamento

podrán ser interpuestos por las asociaciones representativas de intereses relacionados con

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el objeto del contrato que se impugna exclusivamente cuando lo sean para la defensa de los

intereses colectivos de sus asociados”.

Dicho lo anterior, es preciso analizar la incidencia del recurso sobre los intereses colectivos defendidos por ASEJA. Como ya se ha indicado anteriormente, el recurso se interpone contra los pliegos al estimar la asociación recurrente que no

se refleja en los mismos el desglose del presupuesto base de licitación adecuado a los costes del contrato y que, por otro lado, de la información existente resulta un

desajuste entre el coste real del servicio y el coste teórico del mismo, incumpliendo las previsiones legales.

Al respecto, debemos indicar que en los estatutos de ASEJA incluye dentro de

dentro de su ámbito de actuación en su artículo 3 a) “A todas las actividades

empresariales o profesionales relacionadas con la organización, planificación, ejecución,

adecuación, corrección, desarrollo, construcción, conservación y mantenimiento de parques

y jardines y/o trabajos complementarios en espacios ajardinados, arbolados y con todo tipo

de elementos vegetales, (...),abarcando ésta actividad, a todo el territorio del Estado

Español”; por otro lado entre sus fines se encuentra, conforme al artículo 4 de sus estatutos, “La representación colectiva, participación, gestión y defensa más amplia de los

intereses económicos y profesionales de sus miembros ante los Poderes Públicos, y

cualesquiera otras entidades o personalidades, públicas o privadas, nacionales, extranjeras

o internacionales”.

Todo lo anterior permite afirmar la legitimación de ASEJA en el ejercicio de la representación y defensa de sus asociados al amparo de lo previsto en el artículo 48 de la LCSP.

Por lo que se refiere a BROCOLI, S.L. es una empresa que comprende dentro

de su objeto social las prestaciones a que se refiere el contrato y manifiesta su interés en haber participado en la licitación alegando que los pliegos, al establecer e

precio del contrato, le hacen imposible licitar, por lo que también ostentaría legitimación conforme al artículo 48 de la LCSP.

Finalmente ambas recurrentes han acreditado la representación de sus comparecientes.

Tercero.- Procediendo la admisión del recurso, corresponde examinar, en

primer lugar, los motivos de impugnación alegados por las recurrentes.

.- ASEJA basa su recurso en dos motivos de impugnación. Alega la recurrente, en primer lugar, el incumplimiento del órgano de contratación de la

obligación de “reflejar en los pliegos un desglose del presupuesto base de licitación

adecuado a los costes del contrato” por lo que tales pliegos no se ajustan a la

legalidad al vulnerar los preceptos de la LCSP, y, por ende, se producen efectos

discriminatorios favorecedores para el/los actuales contratistas y se limita la concurrencia”.

Estima así que se ha vulnerado la LCSP, en concreto el artículo 101 relativo

al cálculo del valor estimado de los contratos, artículo 100.2, relativo a la fijación

del presupuesto base de licitación y el artículo 102.3 y manifiesta:

“Poniendo en relación estas referencias y el contenido de los artículos 129 y 130

LCSP, relativos a la información que hay que facilitar respecto a la subrogación de los

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trabajadores, además de los artículos 130 y 131 del RGLCAP, se pueden deducir las

conclusiones que se relacionan a continuación.

Los componentes del presupuesto base de licitación (además del impuesto sobre el

valor añadido) son el presupuesto de ejecución material, los gastos generales de

estructura y el beneficio industrial.

El presupuesto de ejecución material se compone de costes directos e indirectos.

Son costes directos los gastos de personal correspondientes a los trabajadores

directamente encargados de la prestación y otros costes que se deriven de la

ejecución material de los servicios.

Son costes indirectos los gastos de personal correspondientes a otro personal

técnico, administrativo o el jefe del servicio, que intervienen en la prestación y otros

costes que estén relacionados con la prestación que no tengan el carácter de

directos.

Los costes directos correspondientes a gastos de personal, en contratos cuya

prestación principal sea intensiva en mano de obra y los trabajadores pudieran estar

sujetos a subrogación en virtud de un convenio colectivo sectorial, deben ser

calculados por el órgano de contratación de acuerdo a los términos económicos

establecidos en razón a las circunstancias específicas de cada trabajador en el

convenio colectivo sectorial de aplicación en el ámbito funcional de los servicios

objeto del contrato a licitar.

Para realizar el cálculo de los costes directos de gastos de personal en contratos cuya

prestación principal sea intensiva en mano de obra y los trabajadores pudieran estar

sujetos a subrogación en virtud de un convenio colectivo sectorial, el órgano de

contratación debe conocer con detalle las circunstancias específicas de esos

trabajadores de las que se deriven esos gastos.

Los pliegos de cláusulas administrativas particulares contendrán una explicación del

método de cálculo utilizado, un desglose de costes directos e indirectos, gastos

generales y beneficio industrial, y, cuando la prestación sea intensiva en mano de

obra, un desglose de los costes directos de personal.

En resumen, en los procedimientos de adjudicación de contratos cuya prestación

principal sea intensiva en mano de obra y los trabajadores pudieran estar sujetos a

subrogación en virtud de un convenio colectivo sectorial, la información que el órgano de

contratación necesita para calcular la parte del presupuesto de licitación que corresponde a

costes directos por gastos de personal es idéntica a la que debe poner a disposición de los

potenciales licitadores para que éstos puedan calcular sus ofertas, y, que es de la que

emanan los términos económicos establecidos en ese mismo convenio colectivo sectorial”.

La recurrente alude al contenido del PCAP referente a la cuestión objeto de impugnación, haciendo referencia de manera específica a los apartados 2.4, 2.5 y

2.6 y 31 del PCAP, y concluye lo siguiente:

• “El presupuesto base de licitación no indica de forma desglosada y con

desagregación de género y categoría profesional, o alguna otra, los costes salariales

estimados a partir del convenio laboral de referencia.

• Además deberían incluirse explícitamente en el desglose de los costes directos de

mano de obra las partidas como el absentismo, vacaciones, pluses fuera de

convenio, antigüedades, etc”.

Cita en apoyo de su pretensión, distintas resoluciones de otros órganos de

resolución de recursos contractuales.

Como segundo motivo de impugnación, alega ASEJA que “No obstante la falta

de determinación, precisión y debido desglose” de las previsiones del PCAP antes

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aludidas así como de la contenida en el apartado 4.3 del PCAP sobre subrogación,

resulta que “De referida información cabe deducirse (…) que existe obligación para el final

adjudicatario del contrato, de subrogarse en la posición del actual prestador del servicio. Y

ello, no ya sólo porque as así se determina en el PCAP, sino porque así se establece,

también, en lo atinente al personal jardinero, en el Artículo 43 (“Cláusula de

Subrogación)del vigente Convenio Colectivo Estatal de Jardinería 2.017-2.0120 y aplicable a

dicho personal.

Pues bien; yendo al ANEXO VII del PCAP encontramos el listado de personal

subrogable, sin firmar ni fecha e indicando que la totalidad del personal mantiene una

discapacidad (…), correspondiente a veintitrés (23) trabajadores cuyo coste/año, sin

considerar absentismo ni vacaciones, asciende a la cuantía de 599.379,18.-€ (incluso si se

detrajesen las bonificaciones por personal con discapacidad, el coste del personal

ascendería a 581.379,18.-€/año), lo que supondría un coste ascendente a 2.397.516,72.-€

para los cuatro (4) años de duración del contrato.

Si consideramos que el Presupuesto Base de Licitación (Iva excl.), asciende a 1.853.272,16

para la duración del contrato (4 años) y que como se ha expuesto, para ese mismo periodo

los costes laborales del personal a subrogar ascienden a 2.397.516,72.-€, es claro el déficit

presupuestario del contrato que ascendería a (-) 544.244,56 €.

Es decir, el coste real del personal a destinar al servicio según Convenio (correctamente

calculado), superaría el importe de licitación anual destinado a sufragar la totalidad del

servicio”.

Lo que la lleva a concluir que: “(…) Conforme a lo expuesto, cabría indicarse por

lo tanto, que dicho importe de licitación es manifiestamente insuficiente pare el efectivo

cumplimiento del contrato. Dicho desequilibrio económico entre los costes reales del servicio

y el importe de licitación, hace inviable su prestación”.

Vuelve a traer en apoyo de su pretensión distintas resoluciones de otros

órganos de resolución de recursos contractuales.

.- Por su parte, BROCOLI, S.L., en primer lugar denuncia que se han dado en

el expediente de licitación “circunstancias que han provocado una situación de

desventaja a mi representada, y que la legitiman, para proceder a la impugnación de los

pliegos.

En concreto, basamos nuestro recurso en el hecho de que ha habido unas

modificaciones en los listados de personal adscrito al servicio, que han llevado al extremo

de que el coste del mismo, supere al coste total de la licitación.

Para comprender mejor, nuestro motivo de impugnación, debemos de situarnos al

momento de la publicación de los pliegos que rigen la licitación, que se fecha el 12/04/19.

En dicha documentación, viene la correspondiente información de los trabajadores adscritos

al servicio como anexo VII a los pliegos de prescripciones técnicas. En dicho listado NO se

observa que la relación de trabajadores tengan algún tipo de discapacidad.

(…) Tal y como hemos manifestado, por parte de la contratante, se procede a realizar

una modificación en los pliegos, y en concreto, en el listado de personal adscrito al servicio,

a escasos días de finalizar el plazo para la presentación de ofertas. En concreto, se hace

pública la modificación el 17/4/19.

Así pues, por parte de la contratante, se procede a modificar los pliegos y las

condiciones del personal adscrito al servicio, en el sentido de “añadir” que los trabajadores

incluidos en dicho listado, son personal con discapacidad”.

A este respecto, la recurrente manifiesta que:

“(…) BRÓCOLI, S.L., está interesado en tomar parte como licitadora del concurso de

limpieza, conservación y mantenimiento de los espacios libres existentes en el tramo de la

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margen izquierda de la canalización del Arroyo Rivillas y la margen izquierda y derecha del

rio Guadiana (Expediente 52/19P).

Es por dicho motivo que una vez se publicaron tanto los Pliegos de Cláusulas

Administrativas Particulares como los Pliegos de Prescripciones Técnicas, que rigen la

referida licitación, estudiaron y analizaron a fondo los mismos, a fin de presentar la

correspondiente oferte económica, dentro del plazo conferido para ello. Una vez analizada

dicha documentación, descartó presentar ofertas por motivos de inviabilidad del

proyecto. Una vez tomada la decisión, de no presentar oferta decisión (en otro momento del

recurso dice “tomando la decisión de presentar finalmente oferta económica”, que entendemos que es un error), mi representada, detecta una serie de irregularidades en

los pliegos, y posteriores modificaciones de los mismos, y en concreto en los listados del

personal adscrito al servicio, los cuales han colocado a mi representada en una situación de

desventaja o de desigualdad.

Continúa señalando que:

“A mayor abundamiento, el número de empleados del listado de personal es superior

al número que se exigen en los pliegos. Solo hace falta observar los pliegos para ver que en

los mismos, se exige como medios de personal:

- 4 oficiales.

- 9 jardineros.

- 1 encargado.

- 1 técnico.

Es decir que en pliegos, se exigen 15 trabajadores, y en los listados de personal

aparecen 23 trabajadores.

Otro factor a tener en cuenta es el hecho de que el coste de personal es superior al

coste de la propia licitación. Así pues, el coste de personal asciende a 574.384,45€ cuando

el coste de la licitación anual es de 463.318,04€.

Por lo tanto, nos encontramos ante un concurso en el que el precio de licitación no

cubre, ni los costes del personal adscrito al servicio, lo que pone en duda la viabilidad y

sostenibilidad económica del contrato objeto de licitación, y la imposibilidad de licitar”.

Cuarto.- El órgano de contratación en su informe al recurso de ASEJA indica:

<<Con relación al primer motivo de la denuncia:

Tal y como se puede extraer del propio informe de la recurrente, tanto en el PCAP

como en el PPT, se han calculado de manera escrupulosa los costes del servicio a precios de

mercado, aplicando los preceptos contenidos en la LCS y el RGLCAP.

De esta forma, tanto para el cálculo del Valor estimado, presupuesto base de licitación y

consiguiente precio del contrato, se han tenido en cuenta, para los gastos de personal, los

datos extraídos del Convenio Colectivo de Jardinería de 19 de diciembre de 2017, publicado

en el BOE de 9 de febrero de 2018, y para otros gastos (material de riego, fertilizantes,

fitosanitarios, etc.) también incluidos en el contrato, los precios de mercado de dichos

productos.

A éste coste anual, le ha sido añadido el porcentaje correspondiente al beneficio

Industrial (13%), los Gastos Generales (6%) y el IVA, dando como resultado un coste anual

del contrato de 560.614,82 C.(IVA Inc.).

Como puede observarse, el recurrente se limita a manifestar que "el presupuesto

base de licitación no indica de forma desglosada y con desagregación de género y categoría

profesional" (. . .); " ... no existe un desglose conforme exige la LCSP", sin embargo NO

APORTA ningún desglose y/o presupuesto del contrato contrario al establecido por el

Órgano de Contratación, ni propuesta alternativa, ni manifiesta que el convenio de

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aplicación utilizado fuera erróneo. Por todo lo anterior, consideramos correcta la valoración

realizada.

Íntimamente relacionado con el primer motivo de la denuncia, está el segundo que,

también referido al cálculo de los costes, alega la existencia de un importante desajuste

entre el coste real del servicio y el coste teórico del mismo.

Al respecto cabe aclarar lo siguiente:

En el año 2015, el Ayuntamiento de Badajoz contrató el "Servicio de limpieza,

conservación, y mantenimiento de los espacios libres de las márgenes del río Guadiana a su

paso por la ciudad de Badajoz, márgen derecha y Margen Izquierda".

En aquella ocasión, los técnicos municipales valoraron como personal necesario para

la correcta ejecución del contrato a 19 operarios, obedeciendo a las siguientes categorías

profesionales:

1 Técnico

6 Oficiales de 1ª jardineros.

12 Oficiales de 2ª jardineros

Vigilantes necesarios para cubrir el servicio especificado en el art.16 (éste servicio ya

no se incluyó en los nuevos pliegos del 2019, por lo que no es objeto de debate).

Con estas necesidades de personal, y otras materiales, se presupuestó el servicio.

Entre otras mejoras, se proponía en aquel pliego de condiciones, una serie de puntuaciones

en función de los incrementos en el personal de plantilla adscrito al contrato, propuesto por

los licitadores.

A día de hoy, la empresa adjudicataria ha incrementado su plantilla en 4

trabajadores adicionales. Por tanto, el contrato queda configurado con un total de 23

trabajadores (…).

Visto lo anterior, y habida cuenta del fin próximo del actual contrato (2015- 2019), el

Ayuntamiento de Badajoz comenzó realizar (SIC) los actos preparatorios para una nueva

licitación.

En primer lugar, se estableció la necesidad del nuevo contrato, como requisito

indispensable para acometer cualquier gasto público, (…)..

Al respecto y en lo que se refiere al personal necesario, tal y como se establece en el

artículo 11 del PPT, el técnico del área propuso para la correcta ejecución del nuevo

contrato a las siguientes personas:

1 Técnico titulado o diplomado

4 Oficiales

9 Jardineros

Como se observa (…), hay una disminución en el personal de 5 operarios.

(…).

Esta reducción de la mano de obra, tal y como explica el propio técnico en su

informe adicional (se adjunta el documento), se motiva principalmente por las siguientes

razones:

1º - En las zonas arbustivas necesitan una gran cantidad de mano de obra en labores de

escarda que se reduce al haber cubierto toda la superficie evitando la aparición de malas

hierbas entre las mismas.

2° - En las zonas de césped y al haberse introducido por la especie Stenotaphrum

secundatum que por ser una planta estolonífera evita la aparición de malas hierbas

reduciéndose las escardas manuales y químicas.

3° - Reducción de mano de obra en labores de poda. Esta disminución es consecuencia de

que ya no es necesaria una poda de formación de los árboles que se realiza en los primeros

años después de la plantación.

4° - Riego: Ya no es necesario el riego manual de árboles, que es necesario realizar en los

primero años después de la plantación, puesto que el riego por aspersión diseñado para

regar el césped sería suficiente.

5° - No serán necesarios o quedarán muy reducidos los tratamientos contra los gusanos

grises que afectan a las praderas al ser más susceptibles de ataque las praderas jóvenes y

además no suele afectar a las praderas de gramón (Stenotaphrun secundatum).

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6° - En el nuevo Pliego se específica la maquinaria necesaria. Con esta maquinaria, con

más capacidad de trabajo, se disminuirá la mano de obra."

Considerando lo anterior, entendemos que con lo preceptuado en el informe técnico,

se razonan de manera detallada los principales motivos que han provocado una disminución

del personal necesario (menor riego manual, maquinarias más potentes, labores de

escarda, etc.).

De la cuestión planteada surge la reflexión de qué consecuencias debe tener una

alteración "a la baja" de las necesidades a cubrir en un contrato público cuando, en

aplicación del convenio colectivo correspondiente, existe la obligación de subrogación de

trabajadores previos.

Obviamente es el Ayuntamiento el que debe decidir cuál es el objeto de la prestación

que va a contratar, atendiendo a las actuales necesidades y condiciones del servicio y a la

preceptiva disponibilidad presupuestaria. Resulta evidente que cualquier poder adjudicador

puede (y debe) ajustar, ese concreto objeto, a sus necesidades actuales. ¿Debe la

Administración mantener la plantilla previa pese a la reducción de su actividad?

(…).

La información que se facilita sobre la subrogación en los pliegos no resulta

vinculante para las partes de la relación laboral, dado que la subrogación es un instituto

jurídico que opera en un ámbito ajeno a la contratación pública, siendo la normativa laboral

la que regula el régimen de subrogación empresarial y será ante esa jurisdicción donde

deban ventilarse las controversias que suscite su aplicación entre las partes (empresario

saliente, empresario entrante y trabajadores).

(…)

A tales efectos, en el PCAP se facilita toda la información relativa a la subrogación en

la cláusula 4.3 y se añade el denominado Anexo VII, en el que se incluyen todos los datos

facilitados por la entidad que viene efectuando la prestación objeto del contrato. Dicho

Anexo fue completado con información adicional facilitada por la empresa, en el que se

incluyó información relacionada con el grado de discapacidad del personal adscrito a la

ejecución del contrato y desglose de manera separada de los costes de seguridad social

correspondientes.

Por tanto, en dicho anexo se incluyen todos y cada uno de los parámetros indicados

en la norma y que posibilitan el cálculo de los costes laborales a los posibles interesados,

para así elaborar y formular su oferta.

La carga impuesta por la actual normativa contractual al poder adjudicador se limita

a la obligación de facilitar información a los licitadores sobre los términos y condiciones

de la subrogación, datos que han de ser facilitados por el actual adjudicatario en aplicación

del art.130 LCSP.

En este sentido, consideramos que el órgano de contratación ha cumplido las

exigencias legales en materia de información y publicidad exigidas en el citado artículo 130

y relativas a las condiciones de subrogación, prueba de ello es que han presentado

ofertas un total de 6 licitadores, siendo los datos publicados suficientes para el cálculo

de los costes laborales.

En lo que respecta al precio de licitación, consideramos que el contrato se ha

presupuestado de acuerdo a las necesidades reales de la prestación a contratar, teniendo en

cuenta el Convenio Colectivo en vigor de aplicación, el beneficio industrial, los gastos

generales y los impuestos calculados en cuantía aparte>>.

.- Con ocasión del recurso presentado por BROCOLI, S.L. el órgano de contratación emite nuevo informe, del que debe destacarse por novedoso respecto

a lo alegado por esta empresa sobre su supuesta indefensión, lo siguiente:

<<La recurrente, tal y como expresa en su escrito de alegaciones, "basa su recurso

en el hecho de que ha habido unas modificaciones en los listados de personal adscrito al

servicio, que han llevado al extremo de que el coste del mismo supere al coste de la

licitación·. Ante estas manifestaciones, hemos de aclarar lo siguiente:

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Con fecha de 12 de abril se publica la documentación que va a regular la licitación.

Entre los documentos publicados, figura un Anexo VII en el que consta la información

correspondiente a los trabajadores adscritos al servicio en la actualidad.

(…)

Con posterioridad, el 16 de abril de 2019 a las 15:08 horas, se recibe una

comunicación por parte del actual contratista, en la que nos facilitan una información

adicional relativa al personal discapacitado que en la actualidad presta el servicio. Dicha

información es facilitada a los interesados mediante la publicación de un documento en la

Plataforma el día 17 de abril de 2019 a las 10:04. Esta información adicional NO PUEDE

considerarse como una modificación de los pliegos, sino como una información

complementaria a la que ya existía, máxime teniendo en cuenta que dichos datos no

dependen del Órgano de Contratación, sino que la responsabilidad de su veracidad y

corrección depende del actual adjudicatario, y es éste el que está obligado a facilitarla y el

Órgano de Contratación a publicitaria.

(…)

Ante esta nueva información, la recurrente manifiesta que se ha producido una

"situación de indudable indefensión, dejándola en situación de desventaja." Sin embargo, si

nos detenemos en los nuevos datos adicionales aportados, observamos que se trata

únicamente de una columna más denominada "Situación", en la que sólo se aporta una

información acerca del grado de discapacidad de los trabajadores afectados, siendo el resto

de costes aportados exactamente iguales a los que y figuraban en el anexo VII. Por lo

tanto, la nueva situación no aporta sino una ventaja en costes para todos los licitadores, ya

que la contratación de trabajadores con discapacidad es causa de bonificaciones en las

cotizaciones a la Seguridad Social. Lo que antes era interesante para la empresa, no puede

tornarse ahora antieconómico, por lo que nos preguntamos, ¿por qué la empresa no ha

licitado? Las reglas del juego son las mismas es más, en todo caso los costes podrían

minorarse con este nuevo dato a tener en cuenta (l00% personal es discapacitado).

(…)

La suma de las columnas del anexo VII (b) de cada trabajador, "salario bruto anual

19"; "Pactos en vigor 1"; "Pactos en vigor 2" y Seguridad Social" coincide con el valor total

de la columna del anexo VII (a) "coste para la empresa", aportado con anterioridad. No ha

habido modificación”.

Por lo que se refiere a la insuficiencia del presupuesto, el órgano de

contratación reitera lo manifestado con ocasión del recurso de ASEJA.

Quinto.- Fijadas las posiciones de las partes corresponde a este órgano

efectuar su pronunciamiento al respecto de las cuestiones controvertidas. Para ello es obligado, en primer lugar, atender a lo dispuesto en la LCSP, en

relación con el primero de los motivos de impugnación de ASEJA.

En este sentido el artículo 100 de la LCSP, sobre el presupuesto base de licitación dispone que:

“1. A los efectos de esta Ley, por presupuesto base de licitación se entenderá el

límite máximo de gasto que en virtud del contrato puede comprometer el órgano de

contratación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, salvo disposición en contrario.

2. En el momento de elaborarlo, los órganos de contratación cuidarán de que el

presupuesto base de licitación sea adecuado a los precios del mercado. A tal efecto, el

presupuesto base de licitación se desglosará indicando en el pliego de cláusulas

administrativas particulares o documento regulador de la licitación los costes

directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación.

En los contratos en que el coste de los salarios de las personas empleadas para su

ejecución formen parte del precio total del contrato, el presupuesto base de

11

licitación indicará de forma desglosada y con desagregación de género y categoría

profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de

referencia”. (Las negrita es nuestra).

Por su parte el artículo 101 de la LCSP, sobre el valor estimado, establece:

“2. En el cálculo del valor estimado deberán tenerse en cuenta, como mínimo,

además de los costes derivados de la aplicación de las normativas laborales vigentes, otros

costes que se deriven de la ejecución material de los servicios, los gastos generales de

estructura y el beneficio industrial (…)

En los contratos de servicios y de concesión de servicios en los que sea relevante la

mano de obra, en la aplicación de la normativa laboral vigente a que se refiere el párrafo

anterior se tendrán especialmente en cuenta los costes laborales derivados de los convenios

colectivos sectoriales de aplicación.

(…)

5. El método de cálculo aplicado por el órgano de contratación para calcular el valor

estimado en todo caso deberá figurar en los pliegos de cláusulas administrativas

particulares”.

Finalmente el artículo 102.3 dispone que: “Los órganos de contratación cuidarán

de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la

correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento

de fijar el presupuesto base de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre

ofertas con valores anormales o desproporcionados.

En aquellos servicios en los que el coste económico principal sean los costes laborales,

deberán considerarse los términos económicos de los convenios colectivos sectoriales,

nacionales, autonómicos y provinciales aplicables en el lugar de prestación de los servicios.”

Estas previsiones legales, novedosas en relación al régimen jurídico anterior, han llevado al Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) a

realizar un cambio en su doctrina previa, que se contiene en su Resolución 632/2018, de 29 de junio, en la que se argumenta, tras citar los tres artículos

transcritos, y su puesta en relación con otros como el artículo 1.3, 149, relativo a las ofertas anormalmente bajas y artículo 201, sobre obligaciones exigibles en materia medioambiental, social o laboral, todos ellos de la LCSP:

“A la vista de los artículos anteriores y los términos de su redacción, es evidente que

se produce una mayor vinculación de la contratación pública a la normativa laboral.

Vinculación que cobra un mayor protagonismo cuando se trate de contratos, como los

de servicios, donde los costes de personal pueden suponer la partida principal del

gasto en el presupuesto base de licitación.

Tal intensidad tiene su reflejo en la obligación de indicar los costes salariales

estimados a partir de la normativa laboral de referencia en los Pliegos (artículo 100.2

LCSP), su consideración expresa en el cálculo del valor estimado del contrato (artículo

101.2 LCSP), y para la fijación del precio (artículo 102.3 LCSP). Pero también a la

hora de imponer el rechazo de las ofertas anormalmente bajas que no cumplan con la

normativa laboral, incluyendo lo dispuesto en los convenios colectivos de carácter

sectorial, así como la obligación a los órganos de contratación de velar por su

cumplimiento de las condiciones salariales una vez adjudicado el contrato, y

erigiéndose su infracción en causa de imposición de penalidades.

Por todo ello, se ha de concluir que existe una mayor vinculación, intensidad y deber

cuidado por el respeto a la normativa laboral, del que se derivan para el órgano de

contratación un deber de vigilancia que antes no existía. Por tanto, los costes

12

salariales derivados de los convenios colectivos ya no se limitan a ser una de las

posibles fuentes del conocimiento para determinar el precio de mercado del contrato,

sino que, además, tienen fuerza vinculante, y su respeto debe quedar totalmente

garantizado, tanto en la preparación del contrato, al elaborar los Pliegos, como con

posterioridad, una vez adjudicado, en fase de ejecución. Debe por ello revisarse la

doctrina sentada por este Tribunal en sus resoluciones anteriores, con el fin de

incorporar las obligaciones que impone al respecto la nueva Ley de Contratos del

Sector Público”.

Lo que lleva al TACRC en esa Resolución a considerar que:

“El incumplimiento del artículo 100.2 de la LCSP supone la omisión de unos datos

cuyo conocimiento es trascendental para la adjudicación y ejecución del

contrato, pues sirve para justificar un correcto cálculo del valor estimado, y

garantizar que la fijación del precio es ajustada a Derecho. También influirá en

la admisión o rechazo de las ofertas que incurren en presunción de temeridad, y,

constituirá la base a partir de la cual debe velar el órgano de contratación por la

correcta ejecución del mismo, en cumplimiento de las normas convencionales, una vez

formalizado”. (La negrita es nuestra).

En términos similares, la Resolución 271/2018, de 28 de septiembre del

Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, entre otras de ese órgano, viene a señalar que con la omisión de la información a que se

refieren los artículos arriba transcritos: “se vulnera lo dispuesto en los artículos 100.2

de la LCSP, así como lo establecido en la cláusula 3 del PCAP, y se contraviene el principio

de transparencia con grave perjuicio para las entidades licitadoras tanto en el momento de

preparar y presentar sus ofertas, al no disponer de información necesaria para su adecuada

formulación, como durante la ejecución del contrato, pues puede dar lugar a una

inadecuada prestación del servicio que derive en la resolución del contrato”.

Dicho cuanto antecede, es preciso atender también a las previsiones

contenidas en los pliegos impugnados al respecto. El PCAP se ocupa en su cláusula 2.4 del valor estimado del contrato, en su

cláusula 2.5 del presupuesto base de licitación y en la 2.6 del precio del contrato.

Sobre el valor estimado dispone:

“El valor estimado del presente contrato, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 101

LCSP, asciende a la cantidad de: 1.853.272,16 C. Para la determinación del valor estimado

se han tenido en cuenta:

a) Gastos de personal. Datos extraídos del Convenio Colectivo de Jardinería de 19 de

diciembre de 2017 y publicado en el BOE de 9 de febrero de 2018.

CAT

EGORÍA

S

UELDO BASE

(

15 PAGAS)

PLUS

TRANSPORTE

(11

PAGAS)

PL

US

ANTIGÜEDAD

(15

PAGAS)

T

OTAL

SUELDO

ANUAL

S

EGURIDAD

S

OCIAL

T

OTAL

C

OSTE

A

NUAL

C

OSTE

T

OTAL

1

Técnico

Dipl

1.

616,59

111,2 34,

26

2

5.985,95

9

.874,66

3

5.860,61

3

5.860,61

13

omado

4

Oficiales

jard

ineros

1.

182,99

111,2 24,

82

1

9.349,33

7

.349,33

2

6.689,68

1

06.758,73

5

Jardineros

1.

119,82

111,2 24,

82

1

8.392,80

6

.989,26

2

5.382,06

1

26.910,32

269.529,661

PERSONAL DISCAPACITADO C

ATEGORÍA SU

ELDO

BA

SE

(15 PAGAS)

PLUS

TRA

NSPORTE

(11 PAGAS)

PLUS ANTIGÜEDAD

(15

PAGAS)

TOTAL SULEDO

ANUAL

SS DISC

APACITADO

TOTAL

C

OSTE

ANUAL

COSTE

T

OTAL

4

Jardineros

1.1

19,82

111

,2

24,

82

18.

392,80

2.48

9,26

2

0.882,06

8

3.528,26

TOTAL ...... 353.057.92 €

b) Otros gastos.

-.Material de riego ................... 7.687,53 €

-. Fertilizantes .........................2.000 €

-. Fitosanitarios .......................1.000 €

-. Herramientas en general ……… 3.000 €

-. Material de limpieza ............. 1.000 €

-. Vestuario ............................ 2.000 €

-. Materiales de construcción …. 2.000 €

-. Mobiliario urbano ..................3.000 €

-. Seguros .............................. 3.500 €

-. Vehículos .............................4.000 €

-. Otros .................................. 1.097,44 €

TOTAL ...... 36.284,97 €

TOTAL COSTE ANUAL DEL CONTRATO = 389.342,89 €, IVA, Gastos Generales y Beneficio

Industrial no incluido”.

Por su parte, la cláusula 2.5 establece:

“El presupuesto base de licitación que opera como límite máximo de gasto que en virtud del

contrato puede comprometer el órgano de contratación competente en cada caso de esta

Entidad Local, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, que se indica como partida

independiente, conforme a lo señalado en el artículo 100.1 de la LCSP 2017, asciende a:

Presupuesto: ..................................................................................... 389.342,89 €.

Beneficio lndustrial13 % ...................................................................... 50.614,58 €.

Gastos Generales 6 %.: ........................................................................ 23.360,57 €.

SUMA: .............................................................................................. 463.318,04 €.

Impuesto Valor Añadido 21%: ............................................................... 97.296,79 €.

Presupuesto Anual: .........................................................................560.614,82 €.

Presupuesto Plurianual (48 meses): .....2.242.459,31 €.

Presupuesto base de licitación (s/iva): ............................. 1.853.272,16 €

Importe IVA: .................................................................. 389.187,15 €

Importe total (c/iva): ................................................... .2.242.459,31 €

14

Asciende el presupuesto de licitación por contrata a la cantidad de DOS MILLONES

DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE EUROS

CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (2.242.459,31 €)”.

Finalmente, la cláusula 2.6 sobre el precio del contrato dispone:

“El precio del contrato se fija en DOS MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL

CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE EUROS CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS

(2.242.459,31C) IVA incluido.

El licitador incluirá en su proposición económica la oferta de presupuesto tomando el

importe anterior como máximo y ofertando a la baja. Sera rechazada toda propuesta en

este sentido, de carácter temerario que, objetivamente, no pueda atender al fin para el que

la retribución está prevista.

El precio del contrato será el que resulte de la adjudicación del mismo e incluirá, como

partida independiente, el Impuesto sobre el Valor Añadido”.

En el precio del contrato se considerarán incluidos los demás tributos, tasas y cánones de

cualquier índole, que sean de aplicación, así como todos los gastos que se originen para el

adjudicatario como consecuencia del cumplimiento de las obligaciones contempladas en el

presente pliego.

Las ofertas que excedan del precio total fijado por la Administración o sean incorrectamente

formuladas serán rechazadas”.

Pues bien, en el presente caso es claramente constatable que en el PCAP se ha facilitado información suficiente sobre el cálculo estimado y el presupuesto base

de licitación, siendo el coste económico principal los costes laborales calculándose conforme al Convenio Colectivo de Jardinería de 19 de diciembre de 2017. Tan solo se echa en falta la desagregación de género, que por otro lado tampoco se efectúa

en el convenio de aplicación, sin que la recurrente alegue de qué manera la omisión de esta concreta información afecta a la hora de efectuar los cálculos para formular

ofertas. En definitiva, no se aprecian en el presente caso los efectos discriminatorios y limitadores de la concurrencia a los que alude la recurrente, por

lo que este motivo debe ser desestimado. Tal y como pusimos de manifiesto en nuestra Resolución nº 24/2019, de 5 de

abril, en la que se impugnaban unos pliegos con idénticos argumentos, literales a los ahora alegados por ASEJA:

<<Recordemos, también, como se ha señalado, acogiendo los razonamientos de la

Resolución 632/2018, de 29 de junio, del TACRC y de la Resolución 271/2018, de 28 de

septiembre, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de

Andalucía, que lo que parece pretender la norma es evitar la “omisión de unos datos

cuyo conocimiento es trascendental para la adjudicación y ejecución del contrato”

de manera que de no facilitarse se contraviene el principio de transparencia con incidencia

“tanto en el momento de preparar y presentar sus ofertas, al no disponer de información

necesaria para su adecuada formulación, como durante la ejecución del contrato”. En

palabras del Titular del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad

Autónoma de Euskadi, en su Resolución 152/2018, de 8 de noviembre, el artículo 100.2

“contiene un mandato al órgano de contratación, que debe “cuidar”, esto es, debe atender,

poner la debida diligencia para que el presupuesto base de licitación sea adecuado a los

precios del mercado y, con el objeto de satisfacer este mandato, esto es, “a tal efecto”, se

desglosará el presupuesto base de licitación en los conceptos especificados. En el mismo

sentido, se deduce de los antecedentes de la tramitación parlamentaria de la LCSP (ver, por

ejemplo, la enmienda número 88 del Grupo Parlamentario Confederal de Unidos Podemos-

15

En Comú Podem-En Marea) que la finalidad de la norma es asegurar que el cálculo del

presupuesto base de licitación contenga una previsión sobre los costes de los componentes

más importantes de la prestación, con especial atención a los costes salariales.

(…)

Por ello, de acuerdo con lo señalado en la Resolución 152/2018, de 8 de noviembre,

del Titular del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma

de Euskadi, antes citada “dado que no existe mención alguna (…) al perjuicio que la falta

del desglose al que se refiere el artículo 100.2 de la LCSP ocasiona al recurrente, la

impugnación no parece obedecer a la defensa de un interés real sino a la denuncia

interesada de una omisión que, en este caso, no se ha acreditado que tenga una

consecuencia distinta de las puramente formalistas. Por todo ello, el motivo de recurso debe

desestimarse>>.

No obstante, ASEJA en su segundo motivo de impugnación, y al contrario del supuesto analizado en nuestra Resolución antes referida, estima que el

presupuesto base de licitación es insuficiente para cubrir los costes del contrato, y ello tomando como base las previsiones del PCAP anteriormente citadas y la

información facilitada sobre los trabajadores susceptibles de subrogación (lo que permite constatar la falta de fundamento de la primera impugnación).

En este sentido debe señalarse que el PCAP, a los efectos previstos en el

artículo 130 incorpora información relativa a los 23 trabajadores que se encuentran actualmente prestando el servicio conforme a las determinaciones y exigencias del contrato anteriormente formalizado. La información facilitada alcanza al convenio

aplicable, categoría salarial, tipo de contrato, jornada, antigüedad, vencimiento del contrato (indefinido o temporal), salario bruto 2019, pactos en vigor y coste.

El artículo 130.1 de la LCSP, intitulado “Información sobre las condiciones de

subrogación en contratos de trabajo”, dispone:

“Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de

eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en

determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación

deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones

de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria

para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida,

debiendo hacer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo.

A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a

adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará

obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento

de este. Como parte de esta información en todo caso se deberán aportar los listados del

personal objeto de subrogación, indicándose: el convenio colectivo de aplicación y los

detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del

contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor

aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación. La Administración comunicará al nuevo empresario la información que le hubiere sido facilitada por el anterior contratista”.

Por su parte, el PCAP establece en su cláusula 4.3, en relación con la

subrogación de los trabajadores:

“De acuerdo a lo establecido en el artículo 130 de la LCSP, y en aplicación del Convenio

Colectivo Estatal de Jardinería 2017-2020 (BOE de 9 de febrero de 2018), se facilita como

anexo VII del presente pliego la información sobre las condiciones de los contratos de los

16

trabajadores a los que podría afectar la subrogación, a fin de permitir a los licitadores una

exacta evaluación de los costes laborales que la misma implica.

Dicha información ha sido facilitada al órgano de contratación por la empresa que ha venido

efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar, en virtud del apartado segundo del

artículo 130.1 de la LCSP, limitándose aquel a darle la correspondiente publicidad mediante

su inclusión en el presente pliego.

(…)

En el supuesto de que la subrogación contemplada en el Convenio Colectivo Estatal

de Jardinería 2017-2020 afectara a más personal del contemplado en el apartado

2.4 a) del presente pliego, serán a cuenta del adjudicatario todos aquellos costes

salariales que superaran los gastos estimados en dicho apartado” (La negrita es nuestra)

Pues bien, el alcance con que debe comprenderse la obligación de informar sobre las condiciones de subrogación en los contratos de trabajo, a que se refiere el

artículo 130 de la LCSP (antes artículo 120 del TRLCSP) ha sido ampliamente tratado por la doctrina de los distintos tribunales y órganos administrativos de recursos contractuales, así como por las juntas consultivas de contratación

administrativa.

En este sentido se viene manteniendo que la obligación de subrogación en un contrato público es una cuestión de ámbito laboral que procederá cuando así se prevea de forma expresa en el convenio colectivo de referencia y en las condiciones

allí recogidas, debiendo el pliego referenciar esta obligación a efectos meramente informativos, con el fin de que las ofertas presentadas tengan en cuenta entre los

costes esta eventualidad.

En palabras del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la

Comunidad Autónoma de Euskadi, en su Resolución 109/2014, de 24 de octubre, “El artículo 120 TRLCSP establece la obligatoriedad de informar en el propio pliego o en la

documentación complementaria sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a

los que, en su caso, afecte la obligación del adjudicatario de subrogarse como empleador en

determinadas relaciones laborales, con la finalidad de permitir a los licitadores la evaluación

de los costes laborales que implicará tal medida. Como señala una reiterada doctrina del

Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (…) este precepto no es la

fuente de la obligación de subrogación, papel que corresponde a las normas

laborales o los convenios colectivos, y su única finalidad es que los licitadores

cuenten con datos sobre los costes laborales que habrán de asumir si resultan

adjudicatarios, y que son relevantes para la preparación de la oferta. (…)” (La negrita es nuestra).

Así, el fundamento de la obligación de información estriba, como señala el informe de la Junta Consultiva de Contratación del Estado 33/2002, en "La necesidad

de que el futuro contratista conozca suficientemente cuáles serán las obligaciones que

asume al resultar adjudicatario del contrato, que son, no sólo las propias relativas a la

prestación en sí, sino también aquellas otras obligaciones que proceden de normas

sectoriales distintas de la legislación de contratos, (...)".

No obstante, como señala el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi, en la Resolución 109/2014,

antes citada “(…), y aunque la obligación de subrogación existirá o no siempre según lo

que dispongan las normas o convenios y con independencia de que la información que pide

17

el artículo 120 TRLCSP figure o no en el expediente, es claro que dicho precepto impone al

poder adjudicador una obligación de información que ha de cumplir diligentemente, lo cual

le supone emitir un juicio sobre si existe o no alguna norma o convenio que obligue a la subrogación”.

En el caso objeto del recurso, ante la existencia de un convenio laboral específico que en su artículo 43 contiene un cláusula de subrogación, el órgano de

contratación, aludiendo a tal convenio, ha cumplido con su obligación legal de facilitar la información de los posibles trabajadores afectados por la misma, no

imponiendo nunca en el PCAP, como sugiere ASEJA, la obligación de subrogación. Es más, como se acaba de transcribir en la cláusula 4.3 del PCAP se llega a

indicar que “En el supuesto de que la subrogación contemplada en el Convenio

Colectivo Estatal de Jardinería 2017-2020 afectara a más personal del

contemplado en el apartado 2.4 a) del presente pliego, serán a cuenta del

adjudicatario todos aquellos costes salariales que superaran los gastos estimados

en dicho apartado”, y ello por cuanto, tal y como resulta del artículo 11 del PPT y se ratica en el informe del órgano de contratación, las necesidades de la

Administración han variado respecto de la contratación anterior, por razones que se detallan en el informe, y esta variación conlleva una menor necesidad de personal, estando el valor estimado del contrato, el presupuesto base de licitación y el precio

del contrato calculado en atención a las necesidades reales.

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resolución nº 754/2017 , de 5 de septiembre, mantiene: <<este Tribunal ha señalado

en sus Resoluciones nº 264/2013 y 372/2017 que “forma parte de las prerrogativas del

órgano de contratación definir las necesidades que determinan su voluntad de contratar y

cómo aquéllas han de ser satisfechas en los correspondientes pliegos, sin que pueda

imponérsele la obligación de someterse indefinidamente a las condiciones

contractuales anteriores, invocando una obligación laboral que, como dijimos, no

pesa sobre la Administración contratante, que es por completo ajena a la relación

laboral entre el contratista y sus empleados, sino que recae sobre el contratista, por lo

que es a éste y no al ente contratante a quien le corresponde su cumplimiento de acuerdo

con el principio de riesgo y ventura”.

Asimismo, en la Resolución 46/2014, de 28 de enero, el Tribunal consideró

inadmisible que la entidad contratante “tenga que fijar el valor estimado y el

presupuesto máximo de un contrato en función de una cláusula de subrogación

laboral impuesta en un Convenio Colectivo, y en función de los costes laborales que a

tal efecto indique la empresa saliente, pues en tal caso quedaría al arbitrio de la actual

adjudicataria la fijación del valor estimado y del presupuesto del contrato, al

margen del criterio legalmente establecido en el artículo 88 del TRLCSP, que ordena al

órgano de contratación estar al coste real del servicio en los doce meses inmediatamente

anteriores a la licitación”, criterio que ha sido nuevamente aplicado y reiterado en nuestra

Resolución 336/2015, de 17 de abril del mismo año y en la Resolución 134/2017, de 3 de

febrero de 2017.

En todo caso, la fijación del precio estimado del contrato tiene la consideración de criterio

técnico, dotado de discrecionalidad, por lo que la adopción por este Tribunal de una decisión

contraria al precio fijado por la Administración, fuera de los casos en que se aprecie

arbitrariedad o falta de motivación y en contra de la discrecionalidad técnica de ésta, que no

se aprecian, no sería conforme a los principios de eficacia en la gestión de los recursos

públicos que recoge el artículo 1 del TRLCSP”.

Dicho cuanto antecede estima este órgano, que en tanto la consideración de la insuficiencia del presupuesto base de licitación se hace atendiendo al listado de

18

trabajadores susceptibles de subrogación (que no tiene otro objeto que facilitar información) y no considerando únicamente a aquellos trabajadores que conforme

al PPT resultan precisos para la prestación objeto del contrato, cuyos costes son los efectivamente considerados por el órgano de contratación para la fijación del

cuestionado presupuesto base de licitación, el motivo de impugnación debe decaer y ser desestimado.

Finalmente, entrando en el recurso presentado por BROCOLI, S.L., por lo

que se refiere a la alegación de la insuficiencia del presupuesto se está a lo acabado

de decir al respecto de la impugnación de ASEJA.

Sobre la indefensión generada por la modificación efectuada en el listado de trabajadores susceptibles de subrogación, consistente en añadir a la información existente el dato de que todos los trabajadores incluidos en dicho

listado tienen discapacidad, añadiendo otra columna relativa a la seguridad social, no aprecia este órgano tal indefensión, pues como afirma el órgano de contratación

en su informe, “La suma de las columnas del anexo VII (b) de cada trabajador, "salario

bruto anual 19"; "Pactos en vigor 1"; "Pactos en vigor 2" y Seguridad Social" coincide con el

valor total de la columna del anexo VII (a) "coste para la empresa", aportado con

anterioridad. No ha habido modificación”.

BROCOLI, S.L. manifiesta que tras estudiar los pliegos descartaron presentar

oferta, dando a entender que si hubiesen conocido de antemano que todos los trabajadores eran discapacitados sí habrían estado en condiciones de licitar, lo que como vemos no parece tener fundamento, máxime cuando luego denuncia en su

recurso, como ya hemos visto, la insuficiencia del presupuesto base de licitación ante la falta de coincidencia del personal exigido en los pliegos con el que figura en

el listado adjunto al PCAP, que le lleva a considerar que es inviable presentar oferta, argumento que por lo demás es objeto de desestimación en la presente resolución.

Por ello, procede igualmente desestimar el recurso interpuesto por BROCOLI,

S.L.

Expuesto lo anterior esta Comisión Jurídica de Extremadura, actuando como órgano encargado de resolver los recursos especiales en materia de contratación,

RESUELVE:

Primero.- Desestimar los recursos especiales en materia de contratación presentados por la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DE GESTIÓN DE

INFRAESTRUCTURA VERDE y por la mercantil BROCOLI S.L., frente a los pliegos que han de regir en el procedimiento de contratación del servicio de “Limpieza,

conservación y mantenimiento de los espacios libres existentes en el tramo de la margen izquierda de la canalización del arroyo Rivillas comprendido entre la pasarela (junto a Plaza de Toros) y su desembocadura y la margen izquierda del río

Guadiana tramo comprendido entre la desembocadura del Rivillas y el Puente Real y la margen derecho del río Guadiana tramo comprendido entre los Puentes de la Autonomía y Real”. Expte. núm.: 52/19P, tramitado por el Ayuntamiento de

Badajoz.

19

Segundo. Levantar la medida cautelar de suspensión adoptada mediante acuerdo de 16 de mayo de 2019 (MC14/2019).

Tercero.- Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 58.2 de la

LCSP.

Notifíquese a los interesados con la indicación que la resolución es definitiva en vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-

administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los

artículos 10.1. k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.