Seores Magistrados

Seores MagistradosCORTE SUPREMA DE JUSTICIASala de Casacin Penal

Magistrada Ponente: Dra. Marina Pulido de BarnE. S. D.

Ref: Recurso de casacin excepcional interpuesto por el defensor de los procesados Jos Vicente Sastoque Clavijo, Fernando Sastoque Clavijo y Bertilda Clavijo de Sastoque, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito de Bogot que los conden por el delito de usurpacin de tierras.

Rad. 23.226 lalalalalaEl Juzgado Promiscuo Municipal de la Calera mediante sentencia del 26 de marzo del ao 2004, conden a Jos Vicente Sastoque Clavijo, Fernando Sastoque Clavijo y Bertilda Clavijo de Sastoque a la pena principal de doce meses de prisin y multa de veinte mil pesos y a la accesoria de interdiccin de derechos y funciones pblicas por el mismo tiempo de la principal, como autores responsables del delito de usurpacin de tierras.Apelada la sentencia por el defensor de los procesados, conoci del recurso el Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito de Bogot, despacho en el que mediante providencia de once de agosto de dos mil cuatro se confirm integralmente la decisin impugnada

La defensa de los procesados con fundamento en los mismos argumentos esgrimidos para sustentar el recurso de apelacin interpuesto contra el fallo de instancia, interpuso recurso de casacin excepcional, el que fue admitido por la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia mediante auto del pasado 16 de febrero, con el propsito de desarrollar la jurisprudencia en punto a las diferencias entre el delito de usurpacin de tierras y otras conductas punibles que involucran dentro de los elementos constitutivos del tipo, algunos semejantes o similares, motivo por el que la Procuradura Tercera Delegada en lo Penal, conforme con lo establecido en el artculo 213 del Cdigo de procedimiento Penal, emitir concepto sobre la viabilidad del recurso.

HECHOSCon el propsito de presentar una versin que ofrezca mayor claridad respecto del supuesto fctico que determin la apertura de la investigacin penal, este Despacho har referencia a esta situacin en la siguiente forma:

Mediante documento privado del 15 de febrero de 1975 fue celebrado un contrato de promesa de venta, en el que actu como prometiente vendedor el seor Juan de Jess Santiago Santiago y como prometiente comprador Jos del Carmen Clavijo Pulido, sobre un predio denominado la Palma, ubicado en la vereda Treinta y Seis del municipio de La Calera, con una extensin aproximada de una fanegada y media.

Una de las obligaciones del prometiente vendedor, consista en correr la escritura pblica una vez finalizara el sucesorio de Francisco Santiago y Emperatriz Santiago, por cuanto dentro de este proceso se encontraba involucrado el lote de terreno objeto de la promesa de compraventa. El prometiente comprador Jos del Carmen Clavijo, vendi en fecha posterior (1986), la posesin que ostentaba sobre el predio desde la poca de la celebracin de la promesa de venta a Bertilda Clavijo de Sastoque.

El seor Juan de Jess Santiago Santiago present demanda el 7 de marzo de 1990 contra Jos del Carmen Clavijo para que a travs de un proceso de naturaleza abreviada se declarara la nulidad del contrato de promesa de venta, en razn de no haberse sealado en el respectivo documento de manera especfica la notara en que debera correrse el instrumento pblico para perfeccionar el contrato de promesa de venta; el juzgado promiscuo municipal de La Calera, mediante sentencia de 24 de septiembre de 1991 decret la nulidad de la promesa de compra-venta, condenando al demandando Jos del Carmen Clavijo a restituir al demandante el inmueble materia del contrato junto con los frutos civiles y al demandante Juan de Jess Santiago Santiago a restituir al demandado la suma de $659.000,oo pesos que representaban el valor actualizado para ese momento, de los $20.000 pesos que hubo de sufragar Clavijo Sastoque como precio del objeto de contrato.Este proceso, luego de varias incidencias, culmin con una diligencia de entrega realizada el 27 de noviembre de 1996, por la Inspeccin de Polica comisionada para el efecto por el Juzgado Promiscuo Municipal de la Calera, fecha a partir de la cual el seor Juan de Jess Santiago Santiago entr a ejercer actos de seor y dueo sobre el lote de terreno en cuestin.A partir de esta fecha y por diferentes oportunidades, miembros de la familia Sastoque Clavijo, rompieron la cerca construida para delimitar el predio por Juan de Jess Santiago, tomando para s los elementos empleados para su construccin (madera y alambre), alojando all algunas reses de su propiedad para que se alimentaran con el pasto existente en ese lugar, razn por la cual Santiago Santiago present las denuncias correspondientes.Adelantado el proceso policivo en el que aparece como querellante el seor Juan de Jess Santiago y como querellados lvaro Sastoque Pinzn, Jos Vicente Sastoque Clavijo, Fernando Sastoque Clavijo y Bertilda Clavijo de Sastoque, fue ordenado el lanzamiento por ocupacin de hecho, diligencia que tuvo lugar el 20 de mayo de 1997. Finalmente, el 6 de diciembre de 1997 Bertilda Clavijo y sus hijos lvaro, Vicente y Fernando Sastoque, arrancaron nuevamente los postes y el alambrado colocado para delimitar los inmuebles, razn por las cual el ganado de propiedad de la familia Sastoque pastoreaba en el lote denominado La Palma, hecho que fue denunciado por Juan de Jess Santiago el 10 de diciembre de 1997, ante el Fiscal Local de La Calera.ACTUACIN PROCESALLa Fiscala 01 Delegada ante los Juzgados Promiscuo Municipales de la Calera y Guasca orden diligencias de investigacin preliminar el 2 de mayo de 1997. Luego de incorporarse algunos elementos de juicio de carcter documental, se profiri resolucin de apertura de instruccin y se orden la vinculacin de Bertilda Clavijo Gutirrez, Vicente y Fernando Sastoque Clavijo.El 8 de junio de 1998 rindieron indagatoria Fernando y Jos Vicente Sastoque Clavijo quienes fueron asistidos por una defensora de confianza; el 30 de junio siguiente rindi indagatoria Bertilda Clavijo de Sastoque quien fue representada por Maria Teresa Lpez miembro de consultorio jurdico.La situacin jurdica de los indagados fue resuelta en resolucin del 23 de marzo de 1999, en la que se impuso a los procesados medida de aseguramiento de caucin prendaria por el delito contra el patrimonio econmico consagrado en el artculo 365 del Cdigo Penal vigente para la poca y referido a la usurpacin de tierras.Mediante escrito de 26 de abril de 1999 la egresada Maria Teresa Lpez renunci al poder conferido, al dejar de pertenecer al consultorio jurdico de la Universidad Santo Toms. La anterior comunicacin tiene el visto bueno del director del consultorio jurdico del centro educativo.

Mediante oficio 325 de 3 de mayo de 1999 la fiscala instructora solicit a la universidad Santo Toms la designacin de un egresado para que actuara dentro del proceso en reemplazo de Mara Teresa Lpez, siendo designada para tal efecto Diana Cristina Rodrguez.El primero de septiembre de 1999, se declar clausurada la investigacin, dejndose constancia expresa sobre la unificacin de las cuatro investigaciones radicadas bajos los nmeros 1530, 1570, 1250 y 1350 por tratarse de los mismos hechos. De la anterior decisin se libraron telegramas a los sindicados, y a las Abogadas Mara Ins Venegas Beltrn y Diana Cristina Rodrguez Vargas.Los procesados Fernando y Jos Vicente Sastoque Clavijo otorgaron poder a la abogada Mara Ins Venegas B., quien mediante memorial presentado el 8 de octubre de 1999 solicit la nulidad de lo actuado por violacin al derecho de defensa de los implicados, en cuanto su asistencia profesional lo haba sido nicamente para la diligencia de indagatoria. El Fiscal instructor mediante resolucin de 26 de noviembre de 1999 resolvi negativamente la anterior solicitud y calific el mrito del sumario con resolucin de acusacin en contra de los tres procesados, como presuntos autores responsables del delito de usurpacin de tierras. La anterior decisin impugnada por la defensa, recibi integral confirmacin por parte del Fiscal Delegado ante los Tribunales Superiores de Bogot y Cundinamarca. Las diligencias fueron enviadas al Juzgado Promiscuo Municipal de la Calera para la etapa de juzgamiento, ordenndose all el traslado previsto en el artculo 446 del Cdigo de Procedimiento Penal para la preparacin de la audiencia pblica. Mediante auto de 22 de marzo de 2001 el juzgado design en calidad de defensor de oficio de la procesada Bertilda Clavijo de Sastoque al abogado Jorge Baro Garzn, quien finalmente fue reemplazado por Jos Eduardo Snchez Arvalo en razn de las manifestaciones que en tal sentido realizara la acusada Clavijo de Sastoque. El mencionado profesional tom posesin del cargo el 23 de octubre del mismo ao.La defensa de los procesados Fernando y Jos Vicente Sastoque Clavijo, solicit mediante memorial de 22 de agosto de 2002 la nulidad de lo actuado a partir del auto que avoc conocimiento en la etapa de la causa, en razn a la inexistencia de constancia secretarial acerca de la iniciacin del trmino de traslado previsto en el artculo 446 del Cdigo de Procedimiento Penal. La anterior solicitud fue despachada negativamente en providencia del 2 de septiembre de 2002.Con escrito de 10 de octubre de 2002 la seora Bertilda Clavijo de Sastoque otorg poder al abogado Gustavo Montaa Holgun. El 31 de octubre de 2002 tambin lo hicieron los restantes procesados.El 5 de noviembre de 2002 el defensor de los procesados solicit al juez del conocimiento decretar la cesacin de procedimiento por prescripcin de la accin penal, peticin resuelta de manera desfavorable tanto en primera como en segunda instancia.El 2 de abril de 2003 la defensa pretext la incompetencia del juez promiscuo municipal por cuanto los hechos denunciados constituan un delito diferente como podra ser fraude a resolucin judicial, solicitud denegada igual que en el caso anterior en primera y segunda instancia.

La audiencia pblica fue realizada el doce de marzo del ao dos mil cuatro, luego de intentarse infructuosamente una audiencia de conciliacin entre las partes. Las sentencias de primero y segundo grado fueron proferidas el 26 de marzo y 11 de agosto de 2004 respectivamente, con los resultados conocidos. SINTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIN Cargo nicoCon fundamento en la causal tercera de casacin (artculo 207 de la Ley 600 de 2000), estima el demandante que la sentencia fue proferida en un juicio viciado de nulidad por trasgresin de los artculos 29 y 228 de la Constitucin Poltica, 7, 8, 13, 306 numeral 3 y 398 del Cdigo de Procedimiento Penal, ley 74 de 1968 numeral 3 literal d, y la Convencin Americana de derechos humanos en su artculo 8 literales d y e; que consagran la afectacin al debido proceso y el derecho a una defensa tcnica y adecuada a los procesados.

Luego de transcribir el contenido del artculo 365 del Cdigo Penal, sostiene que el delito de usurpacin de tierras recoge la conducta de quien realiza el apoderamiento de inmuebles, despojando de los mismos a quien los tiene en su poder. El elemento subjetivo del tipo exige que el propsito del agente sea el de apropiacin total o parcial del predio o por lo menos el tener la intencin de derivar provecho del mismo. Considera que en presencia de una finalidad diversa desaparecer el hecho punible, o la conducta del autor podra ubicarse en otro tipo penal; dentro del tipo de dao en bien ajeno por ejemplo, si la finalidad es daar, hurto si trata de apoderarse del mojn para obtener provecho de l, o ejercicio arbitrario de las propias razones si lo que se pretende es recuperar un lindero, o incluso ser atpica por no coincidir con el ingrediente subjetivo requerido.

Plantea el recurrente que en las decisiones judiciales que ordenaron la devolucin del predio, no se determinaron los linderos del fundo rural, y sus representados nunca fueron notificados de estas decisiones a efecto de concurrir a la diligencia y determinar los linderos, ya que stos haban construido una cerca dos metros mas arriba del verdadero lindero del predio que se orden entregar a Juan de Jess Santiago.

Manifiesta que ninguno de los procesados ocup, total o parcialmente un inmueble ajeno, ni destruy linderos con el fin de realizar actos de seor y dueo de manera permanente, o de alterar una propiedad. La nica persona que levant la cerca fue el fallecido lvaro Sastoque, esposo de Bertilda, quien nunca fue vinculado mediante indagatoria, omisin que gener un error de procedimiento, ya que fue la persona contra quien se formularon los cargos en la denuncia.Indica que no existe dentro del proceso una prueba que comprometa la responsabilidad penal de los acusados, pues la versin del ofendido est plagada de contradicciones e inconsistencias, incurriendo por lo dems en el indicio de mentira, tal como lo confirman algunos elementos de juicio y las versiones de los sindicados en indagatoria, pues su narracin no fue controvertida por elemento de juicio alguno, vulnerndose en esta forma con la sentencia condenatoria, el principio de in dubio pro reo y la presuncin de inocencia. Expresa seguidamente el impugnante que en el presente caso a pesar de que puedan estar demostrados los fundamentos legales, no ocurre lo mismo en relacin con la adecuacin tpica de los hechos por los cuales se profiri la sentencia condenatoria, pues el comportamiento asumido por lvaro Sastoque cuando decidi levantar su propia cerca, estructura el hecho punible de ejercicio arbitrario de las propias razones, circunstancia que de conformidad con lo sostenido por esa Corporacin se constituye en un error en la denominacin jurdica de la infraccin, solo subsanable a travs del mecanismo de la nulidad. Nulidad SupralegalEn un segundo aparte que involucra dentro del mismo cargo y denomina como nulidad supralegal, plantea el recurrente una violacin al derecho de defensa tcnica consagrado en el artculo 29 de la Constitucin Poltica, as como en el pacto internacional de derechos civiles y polticos, ley 74 de 1968 artculo 14.3 d y la Convencin Americana de Derechos Humanos artculo 8, d, e. Luego de transcribir un pronunciamiento de la Sala Penal de la Corte Suprema y de efectuar un balance sobre la actividad desplegada por los defensores oficiosos de los procesados, expresa que advierte gran pasividad en la labor de quienes le antecedieron en el cargo, por cuanto no solicitaron la prctica de las pruebas mencionadas por los sindicados en la indagatoria, ni procuraron la vinculacin procesal de lvaro Sastoque Pinzn, circunstancia que habra facilitado esclarecer en mejor forma lo sucedido. En igual sentido alude a que su inasistencia a la prctica de los medios materiales de defensa y la no interposicin de los recursos admisibles, privaron a los implicados de una defensa tcnica adecuada, todo lo anterior en violacin al principio constitucional de la defensa, circunstancia que genera nulidad de toda la actuacin.

En consecuencia, solicita casar el fallo impugnado y declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de la resolucin por medio de la cual se design como defensor de oficio de los procesados a los miembros del consultorio Jurdico de la Universidad Santo Toms.CONCEPTO DE LA PROCURADURA TERCERA DELEGADA EN LO PENALLa Procuradura Delegada procede a emitir el concepto de rigor dentro del trmite del recurso extraordinario, no sin dejar de advertir que el demandante toma distancia de los presupuestos bsicos que orientan la impugnacin extraordinaria, fragilidad que en el evento sub lite se concreta en el desconocimiento de los principios de independencia y prioridad para la presentacin de los cargos.

En efecto, tal y como fue advertido por esa Corporacin en el auto por medio de la cual se admiti la impugnacin por va discrecional, el recurrente se aparta para la presentacin del libelo, de los requisitos que la Corte ha ido precisando en la jurisprudencia sobre el tema, para acudir de manera indiscriminada a la causal tercera de casacin, alegando varios aspectos, diferentes todos en su alcance y contenido, los que a su juicio determinaran la nulidad de la actuacin. La presentacin del reparo deja de lado el principio de independencia, por cuanto al interior de un mismo cargo, se entremezclan varias situaciones, las que necesariamente debieron ser objeto de alegacin por separado y finalmente, el principio de prioridad, que impone al recurrente el deber de enunciar las distintas tachas de nulidad, de conformidad con el efecto procesal que las mismas ocasionaran en el proceso en el evento de prosperar.

Ahora bien, la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia al admitir la demanda presentada por el defensor de los procesados, estableci como criterio determinante para su concesin, la necesidad de puntualizar acerca de los elementos que integran o conforman el tipo penal de usurpacin de tierras, frente a otros hechos punibles de similar naturaleza, y en concreto expres la conveniencia de ahondar en punto del elemento subjetivo que involucra el primero de los delitos mencionados, relativo al propsito de apropiacin total o parcial del inmueble, por parte del actor de la conducta, o por lo menos la finalidad de obtener algn provecho del bien, para diferenciarlo de otros injustos tales como el de dao en bien ajeno, hurto y otras conductas como el ejercicio arbitrario de las propias razones.Con tal propsito debe manifestarse que en el captulo 7 de los delitos contra el patrimonio econmico previstos en el Decreto 100 de 1980, se agrupan diferentes tipos penales, tendientes a la proteccin de la propiedad inmueble, respecto de actos de invasin o usurpacin de tierras, perturbacin de la posesin y uso indebido de las aguas pblicas o privadas.

De igual manera resulta preciso destacar que el artculo 365 del decreto 100 de 1980 atribuido a los procesados en la resolucin de acusacin, cuya redaccin fue reproducida en la ley 599 de 2000, estableca lo siguiente: Usurpacin de Tierras. El que para apropiarse de todo o en parte de bien inmueble, o para derivar provecho de l destruya, altere, o suprima los mojones o seales que fijan sus linderos, o los cambie de sitio, incurrir en prisin de uno (1) a tres (3) aos y multa de un mil a veinte mil pesos.Con el propsito de analizar los elementos que integran el tipo penal acabado de transcribir, debemos referirnos a las caractersticas modales de la conducta, a la clase de persona que puede cometerla, al bien jurdico objeto de proteccin en la norma penal, al objeto material y a las condiciones especiales que debe tener el titular del bien inmueble. En el caso concreto la denominacin del tipo que se reconoce como usurpacin de tierras, responde segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, al apoderamiento de una propiedad o de un derecho que legtimamente pertenece a otro, empleando para ello la violencia.La conducta as descrita consiste en destruir, alterar o suprimir los mojones o seales que establecen los lmites de un predio determinado, o en cambiarlos de sitio, con la finalidad de apropiarse en todo o en parte del bien, o de derivar un provecho que en las anteriores condiciones se estima irregular.En este sentido, del texto de la disposicin normativa se infiere que la primera parte hace relacin a una modalidad de comisin en donde el propsito del autor es el apoderamiento del bien, concepto que comprende la nocin de tomar para si determinado inmueble, hacindose dueo de el. De igual manera el tipo penal involucra una segunda modalidad de comisin en donde el elemento subjetivo se halla constituido no por el apoderamiento, sino por la obtencin de un provecho particular en detrimento de la propiedad de un tercero, y con ese empeo determina su voluntad hacia la modificacin de los linderos o demarcaciones de un lote de terreno.

El sujeto activo del delito como lo ensea la jurisprudencia y la doctrina nacional, puede ser cualquier persona, ocurriendo en la prctica que los autores de tales comportamientos usualmente suelen ser los propietarios o poseedores de la propiedad limtrofe, quienes como directamente interesados realizan el apoderamiento o aprovechamiento de la propiedad.

Los autores del delito pueden ser los: tenedores, poseedores y los propietarios. Pueden ser sujeto activo los tenedores porque si es verdad que al remover los mojones no pueden obrar con nimo de apropiarse, total o parcialmente del inmueble, si pueden proceder con el de derivar algn provecho, por ejemplo con el de disponer de una mayor extensin para la siembra o el pastaje de animales. Y pueden serlo los poseedores y propietarios porque ellos, al remover los linderos, si pueden obrar no solo para derivar un provecho econmico, sino con el propsito de apropiarse, en todo o en parte, el inmueble contiguo que detentan con nimo de dueos.

La tutela de la propiedad raz y de los derechos que de ella emanan, constituye el fundamento para la inclusin de la conducta dentro del cdigo penal, la que puede llevarse a cabo a travs de la ejecucin de actos explcitos de violencia fsica (destruccin, alteracin, supresin y cambio de lugar de los mojones), o simplemente mediante la realizacin de los mismos comportamientos pero mediante acciones que no suponen medios externos de violencia, y que al igual que los anteriores, impiden el pleno ejercicio o el disfrute de los derechos inmanentes a la propiedad. El objeto material sobre el cual recae la accin del sujeto activo del delito, es un bien inmueble, respecto del cual existe la imposibilidad de trasladarlo de un lugar a otro o variarlo de sitio a voluntad del tenedor, por manera que el agresor para poder cumplir su propsito debe ejecutar sobre el terreno y su demarcacin, una accin violenta o arbitraria, con el fin de desplazar a su propietario, poseedor o tenedor legtimo y sustituirlo en el ejercicio de disfrute del inmueble.

En el presente caso, con meridiana claridad se observa que la imputacin penal que recay en cabeza de los tres sindicados lo fue por delito de usurpacin de tierras, imputacin directamente relacionada con el retiro de las cercas demarcatorias de alambrado y pas, accin realizada con el propsito de obtener un aprovechamiento irregular del predio, ms no con la finalidad de apropiacin, por cuanto mediante decisin judicial se haba ordenado a los acusados su devolucin, habindose realizado por lo dems la correspondiente diligencia de entrega. En tal sentido puede leerse en la sentencia de segunda instancia:

... Reconoce el defensor que en las ocasiones aducidas por el denunciante se produjo el retiro de los postes y alambres de pa y/o de energa que separaban por uno de los costados el predio de BERTILDA CLAVIJO DE SASTOQUE y el de JUAN DE JESS SANTIAGO SANTIAGO, no presentndose, por tanto, discusin sobre el particular, tanto as que por eso indic el doctor MONTAA HOLGUN que JOSE VICENTE actu de la manera en que lo hizo no por voluntad propia sino en cumplimiento de la orden que le haba sido impartida por su progenitor.

Es cierto que dentro de la actuacin no hay prueba que lleve a afirmar que la familia SASTOQUE CLAVIJO pretendi apropiarse en todo o en parte del terreno de Juan DE JESUS SANTIAGO SANTIAGO, y para ello arranc los postes que contenan el alambrado que serva de divisin entre ambos inmuebles, an cuando no en sus respectivas indagatorias adujeron que todo el globo de terreno les perteneca porque era herencia dejada por su madre y abuela, por lo que, en principio, podra considerarse como lo hace el defensor, que tal comportamiento sera constitutivo de otro delito, como Dao en bien ajeno, Perturbacin de la posesin sobre inmueble o ejercicio arbitrario de las propias razones, sin embargo, no puede perderse de vista que, a decir de Santiago Santiago, en las ocasiones en que se produjo el derribamiento del cableado se procedi por parte de los acriminados a introducir ganado vacuno a su finca a pastar ( fls.1,24 y 578 cdno. Orig.1) con lo cual se pregona derivacin de provecho del inmueble ya que las reses se alimentaron de la hierba existente en ese terreno, comportamiento que igualmente se ve reprimido en la norma, motivo por el cual la separacin de su base de los postes y el alambre, fue necesaria para poder derivar provecho del pastizal existente en el predio de JUAN DE JESUS.,

Y tan cierto resulta que hubo ganado de los SASTOQUE CLAVIJO en el inmueble de SANTIAGO SANTIAGO, que en la diligencia de inspeccin ocular practicada por la Inspectora de Polica del Municipio de La Calera se dej constancia sobre el particular, con base en pronunciamiento realizado por un perito designado en la misma diligencia, de nombre GERARDO BRIEZ, aunado a que el nico costado que careca de cercas y alambre divisorio era el correspondiente a los predios de JUAN DE JESS SANTIAGO SANTIAGO y BERTILDA CLAVIJO DE SASTOQUE (FL.29 c.o.1).

Ahora bien, en trminos de la defensa el proceder de los acusados, al destruir o suprimir la cerca demarcatoria y despejar de obstculos el camino para que el ganado vacuno de propiedad de sus representados pudiera alimentarse, podra configurar un delito de dao en bien ajeno, en concurso con el punible de hurto, pero en manera alguna, el de usurpacin de tierras.Al respecto manifiesta la Delegada que el anterior planteamiento desconoce el principio de especificidad que rige el fenmeno del concurso aparente de tipos penales, de conformidad con el cual ante dos disposiciones que convergen con elementos tpicos similares, se aplicar el principio de lex specialis derogat legis generali, el cual determina que prevalecer aquella norma que contenga una descripcin ms pormenorizada o especfica de los hechos puestos a conocimiento del funcionario.En efecto, obsrvese que el bien jurdico objeto de tutela en cada una de las conductas descritas en el tipo resulta ser la propiedad y en relacin con los delitos de usurpacin y de dao en bien ajeno, especficamente la proteccin de la propiedad inmueble, no obstante que para la comisin del hecho punible inicialmente mencionado, puedan afectarse o removerse bienes que como el pasto, el alambrado o los mojones por su estructura o configuracin eventualmente pueden trastocarse en muebles, mediante la separacin del terreno. Sin embargo dado su origen y destinacin hacen parte del predio, por manera que no se presenta variacin en el proceso de adecuacin tpica por esta circunstancia, ya que validamente puede estimarse que tales elementos se encuentran adheridos o insertos a la tierra.

A diferencia de lo que ocurre con el delito de usurpacin de tierras, a cuyos elementos estructurales se hizo referencia precedentemente, el hecho punible de dao en bien ajeno puede cometerse respecto de muebles e inmuebles, y aunque en la redaccin de la conducta pueden observarse algunos elementos comunes frente al de usurpacin, debe enfatizarse que el elemento subjetivo previsto para esta clase de comportamiento se halla configurado nicamente por la accin de ocasionar un dao a un bien ajeno, la conducta en estas condiciones debe estar orientada por un dolo directo de querer daar la cosa en si misma, sin que se requieran propsitos diferentes o motivaciones especiales, esto es, sin que en su descripcin tpica se involucren aspectos tales como la finalidad de apoderamiento o de derivar un provecho o una utilidad de un predio ajeno.

En el delito de Usurpacin el elemento subjetivo involucra necesariamente el nimo de lucro personal o familiar del autor de la conducta, finalidad que no anima u orienta la conducta del sujeto activo del delito de dao, aunque no puede descartarse de manera absoluta que finalmente y de modo indirecto se obtenga algn tipo de ventaja con la realizacin de la conducta.

En efecto, Sebastin Soler a propsito de este tema afirma lo siguiente:

...Algunas veces se ha pretendido limitar excesivamente ese aspecto subjetivo del delito de dao, calificndolo como el fin especfico de vengarse. La delimitacin es peligrosa por ms de un concepto, ya que la destruccin en si puede responder a otros mviles, incluso el de lograr alguna ventaja, como ocurre en el ejemplo del que corta el rbol del vecino para tener una vista mejor...

De otra parte, la simple observacin del tipo penal de hurto, permite aseverar que este atentado contra el patrimonio econmico solamente puede cometerse respecto de bienes muebles, y que esta caracterstica los diferencia estructuralmente, a pesar de presentar algunos elementos comunes con el punible de usurpacin, tales como el apoderamiento y consiguiente nimo de lucro o provecho econmico de bien ajeno y la violencia en algunos eventos como modalidad de comisin.Sobre este punto ha sostenido de tiempo atrs esa Corporacin:

...Los delitos contra la propiedad inmueble que se cometen con nimo de provecho, se denominan usurpacin. Tienen semejanzas con el hurto y el robo (hoy hurto agravado), recaen sobre cosas ajenas, concurre la finalidad del lucro en sentido amplio, hay ausencia de consentimiento del dueo o poseedor y se emplea el fraude o la violencia. Pero la usurpacin difiere del hurto y del robo en un elemento fundamental derivado de la naturaleza del bien fsico objetivo de la infraccin. Es el factor apoderamiento o remocin de la cosa, que es imposible respecto de los inmuebles.

A stos se les invade, pero no se les coge o aprehende. El delito se ejecuta desalojando, ms no tomndolos o sustrayndolos.....Estas caractersticas estn indicando que el delito es tpicamente doloso, porque la usurpacin del bien inmueble se hace sin razn ni derecho y con el propsito de obtener un beneficio indebido, lo cual informa la accin squica del responsable... . De otra parte, tampoco resulta viable la afirmacin del censor al sostener que la conducta realizada por los procesados constitua ejercicio arbitrario de las propias razones, pues este hecho punible que fue derogado como delito por el artculo 17 de la ley 23 de 1991 para ser tenido en cuenta como contravencin mediante el numeral 1 del artculo 1 de la citada ley, exiga para su configuracin normativa, la certeza acerca de la existencia de un derecho que se consideraba vulnerado por la conducta de un tercero, y la accin de fuerza o violencia por parte del agente contra las personas o las cosas con la finalidad de redimir el derecho vulnerado o desconocido.

Este comportamiento exige que el agresor tenga el convencimiento de ser titular del derecho afectado; por cuanto la estructura del tipo no involucra el supuesto de derechos litigiosos, por manera que el agresor debe, en tratndose de inmuebles, tener la propiedad, la posesin o una servidumbre; tambin puede acontecer que la conducta antijurdica surja de una obligacin contractual originada en la compraventa, el arrendamiento, el comodato, etc.

De otra parte supone igualmente que el autor de la conducta se abstenga de acudir a los mecanismos legales especialmente previstos para la solucin del conflicto, obvie la intervencin de la autoridad correspondiente, para en su lugar ejercer las propias razones de manera arbitraria o irregular, esto es, prescindiendo de quien tiene el encargo de hacer justicia.

El mecanismo elegido en este evento para legitimar o reivindicar un derecho depende del capricho o el arbitrio del autor de la conducta, y es en todo caso diferente al ejercido por la autoridad legalmente investida para discernir el conflicto.En el caso de marras el presupuesto esencial para la estructuracin de esta conducta de ejercicio arbitrario de las propias razones no se verifica o pone de presente, por cuanto los procesados no eran titulares de derecho real alguno - propiedad, posesin o servidumbre sobre el predio La Palma, el cual haba sido entregado o devuelto al denunciante, en virtud de una decisin judicial que los implicados conocan, por medio de la cual se declar la nulidad de un contrato de promesa de compraventa realizado entre las partes y se orden la restitucin del bien junto con sus frutos civiles, procedimiento que se llev a efecto mediante la correspondiente diligencia de entrega llevada a cabo el 27 de noviembre de 1996, fecha a partir de la cual el seor Juan de Jess Santiago Santiago entr a ejercer a plenitud el derecho de propiedad sobre el lote de terreno.

Bajo esta perspectiva, forzoso es concluir que en ninguna equivocacin incurrieron los juzgadores de primera y segunda instancia, cuando estimaron que la conducta desarrollada por los procesados, se adecuaba al delito de usurpacin de tierras, por el que fueron acusados y posteriormente condenados. Ahora bien. Aun en el evento de convenirse con el defensor en que la conducta cometida por los implicados en principio y en gracia de discusin podra adecuarse a otras hiptesis delictivas, es lo cierto que esta situacin sera solo aparente, en cuanto la accin realmente se subsume en una de ellas, existiendo para el caso concreto tanto unidad en el propsito delictivo como en la lesin al bien jurdico.En presencia de varias normas que recogen en su descripcin tpica aspectos generales de una conducta determinada, debe recurrirse a los principios de hermenutica de conformidad con los cuales la ley especfica debe preferirse en sus efectos a la que regula de modo general el comportamiento. Lo anterior est significando que a travs de un adecuado proceso de seleccin normativa, debe escogerse aquella disposicin que contenga de manera ms precisa o con mayor especificidad, la conducta materia de investigacin.

En el presente caso, no se remite a duda que es precisamente el delito de usurpacin de tierras, el que con mayor riqueza descriptiva se ocupa de la conducta que formalmente se atribuy a los procesados, y que como atentado contra el patrimonio econmico, lgicamente puede presentar algunos elementos comunes frente a otras conductas del mismo gnero, pero, constituyendo una forma especfica de lesin al bien jurdico, su aplicacin resulta imperativa.Por lo dems, y en cuanto hace a otras inquietudes del recurrente, debe manifestar la Procuradura Delegada que la responsabilidad deducida en contra de cada uno de los procesados, fue consecuencia del anlisis que en forma detenida y pormenorizada realizaron los funcionarios de instancia respecto de la conducta llevada a cabo por cada uno de ellos, independientemente de la observada por lvaro Sastoque Pinzn, por manera que ninguna crtica cabe formular al respecto. La circunstancia relativa a la falta de vinculacin de Sastoque Pinzn no vicia de nulidad el proceso ni afecta la validez de la sentencia condenatoria, la que como tuvo oportunidad de sealarse se ocup individualmente de establecer la responsabilidad de los procesados, especificando el comportamiento realizado por cada uno de ellos en punto de la comisin del delito.Finalmente y en relacin al cargo que el impugnante denomina como nulidad supralegal, por afectacin del derecho de defensa inherente a los procesados, considera este Despacho que examinada en detalle la actuacin procesal, no resulta viable sostener ninguna afectacin al ncleo esencial de la defensa tcnica, solo subsanable a travs del mecanismo de la nulidad de la actuacin.

En efecto, la proteccin que en la constitucin y en la ley se otorga a los derechos y garantas fundamentales del procesado, no se afecta en el presente caso por la designacin de varios apoderados a lo largo de la actuacin procesal, o porque varios de ellos hubiesen actuado como defensores oficiosos, o fueran miembros de algn centro universitario debidamente acreditado.

Los implicados fueron asistidos por defensores de confianza y cuando ello no fue posible, el funcionario instructor recurri a la defensa oficiosa, designndose a algunos miembros de consultorio jurdico. Examinada de manera global la labor de la defensa tcnica, como una actividad que permite la materializacin del carcter adversarial del proceso penal a travs del principio de contradiccin, puede afirmarse sin temor a equvocos, que quienes tuvieron a su cargo esta funcin a lo largo de la actuacin procesal, recurrieron de manera adecuada a la facultad para solicitar pruebas y controvertir las allegadas a los autos, as como a la discrecionalidad para interponer los recursos autorizados por la ley en defensa de sus representados.

Es as como algunos de los apoderados presentaron alegatos previos a la calificacin del mrito del sumario y solicitaron la prctica de pruebas. En igual sentido y en oposicin a lo sostenido por la defensa, peticionaron la nulidad de la actuacin y posteriormente la cesacin del procedimiento, actividad que cumplieron al efecto en primera y segunda instancia. Con el mismo propsito, esto es el de materializar el derecho de defensa, pretextaron la incompetencia del juzgador de primer grado, aspecto discutido tambin a travs de la interposicin de los recursos ordinarios. El punto de vista del impugnante en sede extraordinaria respecto de la pasividad que predica de la defensa, constituye solamente una opinin personal, contradicha histricamente en la actuacin procesal.

Como se aprecia, durante todo el transcurso del proceso los acusados contaron con la asistencia de varios profesionales del derecho, procedindose en alguna ocasin al cambio de defensor, en razn de los reparos que sobre alguno de ellos exterioriz Bertilda Clavijo de Sastoque.

La designacin en ese cargo de algunos miembros del consultorio jurdico de la Universidad Santo Toms de Bogot se realiz de manera absolutamente transitoria por parte de los funcionarios del municipio de la Calera, que tuvieron conocimiento del presente proceso, sin que con ese procedimiento se violara el derecho a la defensa, habida cuenta que el inciso segundo del artculo 131 de la ley 600 de 2000, faculta a los estudiantes de derecho adscritos a los consultorios jurdicos para ejercer la funcin de defensores en los procesos de competencia de los jueces penales o promiscuos municipales.

Esta disposicin fue declarada conforme a la Carta Poltica en sentencia C-040 de 2003, proferida por la Corte Constitucional, en la que se condicion su aplicacin a que en el sitio de la designacin no hubiera abogados titulados o temporalmente habilitados segn la ley, o existiera imposibilidad fsica y material para conseguirlos, aspecto que por lo dems nunca fue discutido dentro del proceso por parte de la defensa, por lo que es de suponerse que se estuvo de acuerdo con esa postulacin.El cargo no prospera.PETICINSea lo anterior suficiente para que la Procuradura Tercera Delegada en lo Penal solicite a la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, NO CASAR la sentencia impugnada.

Seores Magistrados,

ELSA PATRICIA CARREO MARN

Procuradora Tercera Delegada en lo Penal (e)Bogot D.C. 11 de mayo de 2005

Rad. 23.226 Arenas. Antonio Vicente. Comentarios al Nuevo Cdigo Penal.

Folio 7 de la sentencia de segunda instancia.

Sent. C.S.J. 3 octubre de. 1952.

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