CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

LA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA

Magistrado Ponente: Dr. JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ

Santafé de Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de mil novecientos noventa y siete (1997)

Referencia: Expediente No. 4461

Se decide el recurso de casación interpuesto por el demandante

LEOCARDO ANTONIO APONTE CASTRO contra la sentencia de 16 de julio de 1992 proferida

por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en este proceso ordinario que suscitó el

recurrente frente a HERNANDO DE JESUS MUÑOZ GALLEGO y ANGEL JULIO RINCON

RIVERA.

ANTECEDENTES

1. El 13 de diciembre de 1989 ante el Juzgado Civil del Circuito de Anserma

(Caldas), LEOCARDO ANTONIO APONTE, por intermedio de apoderado judicial, presentó

demanda (fols. 4 al 7, c.1), frente a HERNANDO DE JESUS MUÑOZ y ANGEL JULIO RINCON

RIVERA, pretendiendo se declarara la nulidad absoluta del contrato de promesa de permuta

celebrado el 6 de agosto de 1982, acerca de los inmuebles descritos en los numerales primero y

segundo de los hechos del libelo demandatorio y se ordenara la restitución de los bienes a sus

dueños conforme a lo dispuesto en el artículo 1746 del C. C.

2. El actor fundó las pretensiones en los siguientes hechos:

2.1. El 6 de agosto de 1982 las partes celebraron un contrato de promesa de

permuta, mediante el cual el demandante “entregó” los derechos de posesión y mejoras que tenía

sobre una finca agrícola ubicada en el corregimiento de Galicia, Municipio de Bugalagrande,

Departamento del Valle del Cauca, la cual identificó por sus respectivos linderos. A su turno los

demandados entregaron “El derecho de posesión y mejoras que tiene (sic.) sobre una finca rural

denominada ‘El Jardincito’ y ‘El Porvenir’, situada en el Municipio de Anserma”, Departamento de

Caldas, en la vereda “El Poblado”, la cual también identifica por los linderos.

1

2.2. Dentro del contrato se acordó que los demandados se comprometían a

iniciar el proceso de sucesión de los causantes María Inés Cardona de Sierra y Heriberto Restrepo

y que posteriormente elevarían el documento a escritura pública.

2.3. En el contrato se señaló además que los demandados “encimarían” al

demandante la suma de doscientos mil pesos, de los cuales únicamente cancelaron cien mil.

2.4. A la fecha de la presentación de la demanda, el actor no había podido

obtener la suscripción de la escritura pública por parte de los demandados, no obstante las

solicitudes hechas al respecto, lo que le ha causado continuos perjuicios de índole económica, “por

falta de préstamos bancarios y pago de impuestos”.

2.5. En el mencionado documento (Contrato de promesa de permuta), no se

estipuló lo concerniente a la fecha y hora del otorgamiento de la escritura pública, aunque se dijo,

que se haría ante la Notaría 2ª de Calarcá.

3. Por auto del 14 de diciembre de 1989 (fols. 8 y 9, c.1), se admitió la

demanda. Notificados en legal forma los demandados (fols.10 y 16v., c.1), únicamente Hernando

de Jesús Muñoz Gallego, por intermedio de apoderado judicial la contestó oponiéndose a las

pretensiones (fols. 24 al 27, ib.), y formulando como excepción previa la consagrada en el numeral

tercero del artículo 97 del Código de Procedimiento Civil (fols. 1 y 2, c.2), la cual fue despachada

desfavorablemente (fols. 4 al 8, ib.).

4. Agotado el trámite de primera instancia, el juzgado del conocimiento en

sentencia del 21 de agosto de 1991 (fols. 52 al 63, c.1), se pronunció favorablemente a las

pretensiones del demandante y en consecuencia decretó la nulidad de la promesa de permuta

contenida en el documento privado de fecha 6 de agosto de 1982, condenó solidariamente a los

demandados a restituir al demandante el inmueble identificado en el hecho primero de la

demanda, con sus frutos civiles y naturales, tasados en la suma de $6'959.634.oo, hasta el 19 de

marzo de 1991 y los que se causen a partir de esa fecha hasta la entrega del referido bien. A su

vez, condenó al demandante a “reintegrar” la finca descrita en el hecho segundo de la demanda,

con sus frutos civiles y naturales, determinados en $778.000.oo, hasta el 30 de octubre de 1990 y

los que se causen a partir de esa fecha hasta la devolución del predio aludido. También la

condenó a pagar $100.000.oo, incrementados con el índice de precios desde agosto de 1982, que

2

a 30 de septiembre de 1990 ascienden a $528.700.oo, más lo que se cause por la desvalorización

de la moneda desde esa fecha hasta el pago total de la obligación.

5. El anterior fallo fue adicionado y corregido oficiosamente por proveído del

10 de septiembre de 1991 (fols. 74 al 77, c. 1), en el cual además se condenó al demandante a

pagar a los demandados la suma de $3'712.000.oo por concepto de mejoras plantadas, se

corrigieron unos errores aritméticos y se dispuso que por virtud del valor de las mejoras la

compensación ascendía a $1'940.934.oo, suma que debían cubrir los demandados en favor del

actor.

6. Apelada la anterior decisión por el demandado Hernando de Jesús Muñoz

Gallego (fols. 65 al 73, c.1.), el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales en sentencia del

16 de julio de 1992 (fols. 17 al 22, c. 8), revocó la del a quo y en su lugar negó las pretensiones.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

Tras relatar los antecedentes del litigio (fols. 19 al 22, c. 8), precisar los

requisitos que debe reunir la promesa de contrato conforme con lo dispuesto en el artículo 89 de la

Ley 153 de 1887 y transcribir algunas cláusulas de la promesa en cuestión, el Tribunal afirmó: “El

requisito que echa de menos el demandante y el funcionario del conocimiento es el enlistado en el

numeral tercero del citado artículo 89 de la Ley 153 de 1887 que contiene como exigencia para la

validez de la promesa de contrato, la de que exista certidumbre en cuanto a la fecha de

celebración del contrato prometido, es decir, que contenga un plazo o condición determinado para

la concertación de la negociación”. A continuación procedió a definir qué se entiende por plazo,

cuándo es determinado, y cómo puede ser la condición determinada.

Enseguida analizó la cláusula tercera de la promesa de permuta y concluyó:

"Esa circunstancia, esto es, la de que las partes hayan acordado el lapso de tiempo para la

culminación de los procesos sucesorios de los referidos causantes permite colegir que en el

presente evento se satisfizo la exigencia contenida en el numeral 3º del multicitado art. 89 de la

Ley 153 de 1887, en lo concerniente al factor de determinación del 'plazo o condición que (fijara) la

época en que (había) de celebrarse el contrato prometido', porque de los términos en que se

encuentran redactadas las cláusulas analizadas por la Sala, resulta palmar que los contratantes

debían otorgar la escritura de permuta de los inmuebles 'Las Camelias' y 'El Jardincito' y/o 'El

Porvenir', el 6 de agosto de 1983, o a mas tardar, el 6 de noviembre siguiente".

3

Para el ad quem el hecho de haberse pactado en la promesa que la

escritura de permuta se suscribiría "una vez solucionadas las anteriores sucesiones", no indica que

por ello los demandados asumieron una "obligación potestativa”, puesto que no quedaba al arbitrio

de éstos su cumplimiento, ya que debían satisfacer en el término acordado, prorrogable a tres

meses más esa obligación "como antecedente necesario para el otorgamiento del correspondiente

instrumento". Al respecto, reafirmó: "En otras palabras, en la promesa de permuta celebrada entre

las partes, se encuentra claramente determinada la obligación de suscribir la escritura y cual era su

objeto. La circunstancia de que se haya estipulado que ese otorgamiento se haría 'una vez'

tramitados los susodichos juicios sucesorios, solo indica el orden cronológico en que las

obligaciones contraídas por los convencionistas debían efectuarse, y no comporta indeterminación

ni de la obligación ni de la época en que se otorgaría el instrumento".

En cuanto al otro motivo de invalidez alegado por el demandante, según el

cual en la promesa no se dijo que la misma sería elevada a escritura pública, transcribió la cláusula

cuarta del contrato en la que se estipuló: "Una vez solucionadas las anteriores sucesiones, el

señor Leocardo Antonio Aponte Castro, en asocio de los señores Muñoz Gallego y Rincón Rivera,

comparecerán a la Notaría 2a. de Calarcá a suscribir las escrituras de permuta respectiva"

(subrayó el Tribunal). Para no aceptar como causa de nulidad la ausencia de la hora en que debía

elaborarse la escritura, citó una sentencia de la Corte del 1º de marzo de 1985 en la que se afirmó

que no es la hora el momento determinante para entender el plazo, sino el día.

LA DEMANDA DE CASACION

Un cargo enfila el demandante contra la sentencia precedentemente

resumida (fols. 32 al 39, c. Corte), fundado en la causal primera de casación prevista por el artículo

368 del Código de Procedimiento Civil, acusándola de ser indirectamente violatoria de normas

sustanciales, por falta de aplicación de los artículos 89, numerales 3o. y 4o. de la Ley 153 de 1887;

31 del Decreto 960 de 1970; 1740, 1741 inciso 1o., 1742 (con la subrogación del artículo 2o. de la

Ley 50 de 1936), 1746, 961, 962, 963, 964, 965, 966, 968, 970, 1714, 1715, 1716 inciso 1o. del

Código Civil; 307 del Código de Procedimiento Civil (con la reforma del art. 1o.- 137a. Decreto

2282 de 1989). "Violación en que se incurrió como consecuencia de ERRORES MANIFIESTOS Y

TRASCENDENTES DE HECHO en la apreciación de la promesa y permuta litigiosa" (rayado y

mayúsculas del texto).

4

Para demostrar el cargo, expuso los siguientes argumentos:

1. La promesa en cuestión no contiene un plazo o condición que fije la

época en que ha de celebrarse o perfeccionarse el contrato, ya que existe indeterminación o

incertidumbre respecto a la época de otorgamiento de la escritura pública, "lo que implica que el ad

quem incurrió en errores manifiestos y trascendentes de hecho por no apreciar debidamente

el clausulado de la promesa de permuta". (Negrillas del texto).

2. No apreció el Tribunal que había nulidad absoluta en la cláusula o punto

tercero de la promesa al convenirse: "...Lo anterior lo realizarán en el curso de doce meses

contados desde hoy, prorrogable a tres meses más", toda vez que no se indicaron ni los

motivos por los cuales el plazo de 12 meses sería prorrogable por tres meses más, ni en qué

momento, ni quién o quiénes podrían efectuar esa prórroga. Tampoco se fijó el lugar ni el juzgado

dónde y en el que debían iniciar la sucesión.” (Negrillas originales).

3. También inapreció el ad quem que en la cláusula cuarta de la promesa se

presentaba otra causal de nulidad absoluta, al haberse estipulado: "Una vez solucionadas las

anteriores sucesiones, el señor Leocardo Antonio Aponte Castro, en asocio de los señores

Muñoz Gallego y Rincón Rivera, comparecerán a la Notaría 2a. de Calarcá a suscribir las

escrituras de permuta respectivas, el señor Aponte Castro en su condición de apoderado

especial y mandatario que es de su señora esposa legítima, señora Alba María Ortega de Aponte",

por cuanto la expresión "una vez", es indeterminada e indefinida en el futuro, pues no es

indicativa de ningún plazo concreto. Agrega que también hay nulidad absoluta porque no se pactó

la forma como los tres contratantes deberían enterarse y concordar la fecha cierta en que se

suscribiría la escritura, "una vez solucionadas las anteriores sucesiones", puesto que el término

"solucionadas" es completamente equívoco, "sin que pueda saberse qué entendieron las partes, ni

que pueda entenderse ahora por esa expresión: Puede ser 'Una vez terminadas las anteriores

sucesiones', en cuyo caso quedaría por saberse si aluden a la terminación por la ejecutoria de la

sentencia que apruebe la partición, o por el registro, etc.; o si aluden a la terminación 'conjunta' de

ambas sucesiones (lo que es imposible si no hay acumulación, y del nombre de los causantes no

puede colegirse que fueran cónyuges), o si aluden a la terminación sucesiva de ambas

sucesiones, en cuyo caso no se sabría hasta cuál de esas sucesiones contar el plazo; etc. Puede

ser 'Una vez pagados los impuestos de las anteriores sucesiones', en cuyo caso se darían las

mismas situaciones". (Negrillas del texto).

5

4. Pasó también por alto el Tribunal que en la misma cláusula cuarta, la

expresión "...y que les corresponderán en la sucesión de los señores María Inés Cárdenas de

Sierra y Heriberto Restrepo...", también acarrea nulidad absoluta porque "...es indicativa del

condicionamiento al que sujetaron los contratantes el otorgamiento escriturario, sin que pudiera

haber manera de saberse con certeza si efectivamente esos bienes les corresponderían en esas

sucesiones, por tratarse de meras expectativas procesales y aún preprocesales". (Negrillas

originales).

5. De otra parte afirma: "LA PROMESA Y LOS PREDIOS LITIGIOSOS NO

ESTAN DETERMINADOS COMO PARA FALTAR SOLO LA TRADICION PARA SU

PERFECCIONAMIENTO (ART. 89- 4o. Ley 153 de 1887) … el ad quem incurrió en errores

manifiestos y trascendentes de hecho por no apreciar debidamente el clausulado de la

promesa, conque (sic) de haberlo hecho así hubiera colegido fácilmente su nulidad absoluta...".

(Negrilla original).

6. Sostiene que en la cláusula cuarta de la promesa, se dejó indeterminada

la persona en cuyo favor se otorgaría la correspondiente escritura, "sin que pueda saberse, por la

conjunción disyuntiva empleada, cómo se determinaría esa persona, 'él o ella', o si podría

otorgarse en favor de ambos, o de uno de ellos con preferencia, o al azar, etc.". Por lo demás la

cláusula sexta dejó así mismo indeterminado el lugar donde se pagaría el saldo del precio.

7. Agrega que también hay nulidad absoluta "porque se fijó la fecha y el

suceso incierto de 'tener completamente terminadas las sucesiones' para que los dos demandados

pagaran el saldo pendiente al demandante, ya que nadie podría garantizar que efectivamente se

podrían terminar esas dos sucesiones, y menos la época en que ello podría acontecer... porque no

intentaron los contratantes ni siquiera medio precisar qué clase de perjuicios o factible cláusula

penal, etc. se refirieron con lo de 'reconocerán perjuicios' quedando demasiado equívoca la

expresión; ni menos fijaron la forma de tasarlos ni la época para su pago, etc.".

8. Continúa expresando que hay nulidad absoluta "porque la expresión con

que rematan el párrafo 'y si concuerdan harán reconvención en este contrato de negocio', no tiene

manera alguna de explicarse ni entenderse, ni dentro ni fuera del contexto contractual" por lo que

es indeterminada, además de que la "finca rural denominada EL JARDINCITO Y EL PORVENIR,

no se determinó ni por su cédula catastral (como lo exige el art. 31 Decreto 960 de 1970, en

concordancia con el art. 89 - 4o. Ley 153 de 1887) ni por su folio de matrícula inmobiliaria, ni se

6

dijo que no los tuviera; ni tampoco se indicó cómo fue su adquisición por los causantes a cuyo

nombre se dijo que figuraban".

Concluyó solicitando casar la sentencia del ad quem, para que en sede de

instancia se confirmara la del a quo, actualizando las condenas en frutos, amen de disponer las

compensaciones a que haya lugar con las nuevas condenas.

Durante el traslado a la parte opositora (fol. 41, c. Corte), ésta guardó

silencio.

CONSIDERACIONES

1. Como bien se sabe, la causal primera de casación se perfila cuando el

sentenciador incurre en la violación de normas de derecho sustancial. Esta vulneración, según lo

tiene entendido la jurisprudencia, se puede producir por dos vías: la directa y la indirecta. La

primera se presenta cuando “sin consideración a las pruebas, se deja de aplicar la ley, o se le

aplica indebidamente, o se le interpreta de manera equivocada”, es decir, la violación se da de

manera recta o derecha. En cambio, la infracción por vía indirecta acaece cuando no se aplica la

norma sustancial, o cuando se aplica en forma indebida, como consecuencia de errores de hecho

o de derecho en la apreciación de las pruebas.

Ahora bien, la manera como el fallador haya llegado a la violación de la

norma sustancial, necesaria y lógicamente se refleja en la forma del cargo cuando la causal de

casación invocada es la primera, así: si la violación se dio por vía directa el cargo debe tener esta

orientación y en su desarrollo el recurrente no puede separarse ni un ápice de las conclusiones

fácticas del Tribunal, las cuales debe compartir, pues el esfuerzo dialéctico debe estar dirigido a

demostrar en torno a las normas sustanciales la razón de su violación. Si se trata de la vía

indirecta, como en esta la lesión de la norma sustancial no se produce derecha o rectamente, sino

por fuerza de los yerros probatorios que antes se señalaban, entonces el recurrente debe empezar

por demostrar frente a pruebas determinadas el tipo de error que le imputa al sentenciador, lo cual

implica una necesaria y real separación de las conclusiones fácticas del juzgador.

Si alrededor de los anteriores criterios, propios de la doctrina del recurso de

casación, se observa el cargo propuesto por el apoderado de la parte demandante, de entrada se

advierte el desenfoque del mismo porque como seguidamente se verá, además del ad quem no

7

haber incurrido en los errores de apreciación probatoria que en él se denuncian, lo cierto es que el

recurrente al fin de cuentas comparte las conclusiones fácticas del Tribunal, pues la discrepancia

incuestionable se da en un campo estrictamente jurídico, cual es la calificación del hecho verificado

por la sentencia impugnada: mientras que para el recurrente la condición que contiene el contrato

de promesa es indeterminada, para el Tribunal es lo contrario, esto es, determinada, y por ende,

idónea para el señalamiento de la época, pues la indeterminación primaria de ella (una vez

terminen las sucesiones), queda excluida, y por supuesto determinada, mediante el plazo de doce

y tres meses más que las mismas cláusulas apreciadas por el Tribunal contiene.

En este orden de ideas, como antes se anotó, la vía escogida (la indirecta),

a todas luces resulta inadecuada, pues compartiéndose como en efecto se comparte, las

conclusiones del Tribunal, porque la separación es solo aparente, el ataque debió proponerse por

la vía directa, por cuanto se insiste, el yerro que el censor atribuye al ad quem es estrictamente

jurídico, es decir, en el ámbito de la calificación jurídica de la condición.

Parangonado el raciocinio del Tribunal con el contenido declarativo del

contrato de promesa de permuta celebrado entre las partes de este proceso, se advierte que aquél

surge de una interpretación de las cláusulas del negocio, orientada por pautas legalmente

establecidas (arts. 1618, 1620 y 1622 del C. C.), y particularmente acudiendo a la regla de la

interpretación sistemática, pues el ad quem para concluir en que efectivamente el contrato llenaba

el requisito echado de menos por la parte demandante, asumió el estudio de las cláusulas

contractuales, unas con otras, esto es, en conjunto, consultando la unidad que ellas conformaban.

Por supuesto que para esa labor y para llegar a la conclusión que al fin expone como verdad del

contrato, se atiene a la objetividad declarativa que ellas contienen, sin cercenarlas ni adicionarlas,

ya que para definir que las partes sí habían establecido una condición que determinaba la época

de celebración del contrato prometido, simplemente se atuvo a la literalidad de ellas, a su

contenido exacto, pues el entrelazamiento o estudio sistemático es el que le permite colegir la

conclusión antes indicada. Para tal efecto asocia las estipulaciones tercera y cuarta: por la tercera

los demandados se obligaron “a iniciar y terminar la sucesión…” de quienes figuran como

propietarios de los terrenos prometidos en permuta, “en el curso de doce meses contados desde

hoy, prorrogable a tres meses más”, o sea contados desde el 6 de agosto de 1982, fecha del

contrato, también tenida en consideración por el ad quem. Conforme a la cláusula cuarta, “una vez

solucionadas las anteriores sucesiones”, los contratantes se obligaron a comparecer “a la Notaría

2ª. de Calarcá a suscribir las escrituras de permuta respectivas”.

8

De manera que cuando el Tribunal dejó por averiguado “que los

contratantes debían otorgar la escritura de permuta de los inmuebles ‘Las Camelias’ y ‘El

Jardincito’ y/o ‘El Porvenir’, el 6 de agosto de 1983, o a más tardar el 6 de noviembre siguiente”, se

limitó a hacer una contabilidad de meses a partir del 6 de agosto de 1982, porque como ya se

anotó, según las cláusulas tercera y cuarta la concurrencia a la Notaría debía darse al quedar

“solucionadas” las sucesiones allí mencionadas, lo cual debía ocurrir en doce meses contados

desde el 6 de agosto de 1982, o en tres meses más.

En otras palabras, el ad quem entendió que la época en la que debía

celebrarse el contrato prometido se fijaba en una de dos fechas ciertas: “el 6 de agosto de 1983, o

a más tardar, el 6 de noviembre siguiente”, pues esas eran las datas que correspondían al tiempo

estipulado para el cumplimiento de la condición, cual era la “solución” de las sucesiones referidas,

concepto que el Tribunal asimiló al de “tramitados los susodichos juicios sucesorios”, o

“culminados”, conforme a otra acepción que también utilizó. Fue así, entonces, como concluyó que

no se presentaba “indeterminación ni de la obligación ni de la época en que se otorgaría el

instrumento”, amen de haber descartado antes que la condición fuera “potestativa”, no sólo por el

término establecido para su cumplimiento, sino por lo previsto en la cláusula séptima del contrato,

donde las partes convinieron que “En caso de no ser posible la solución de las dos sucesiones, los

señores Muñoz y Rincón reconocerán perjuicios al señor Aponte Castro y si acuerdan harán

reconvención en este contrato de negocio (sic)”.

De manera que el Tribunal no incurrió en ninguno de los errores a él

atribuidos, razón por la cual debe concluirse que por el aspecto analizado el cargo no puede

prosperar.

Desde luego que la condición determinada que halló el Tribunal, para así

entonces desechar la pretensión de nulidad absoluta, en modo alguno la demerita el contenido de

la cláusula cuarta del contrato, que el recurrente indica como no apreciada y de donde deduce

incertidumbre, pues según él al momento de la promesa no se sabía que bienes corresponderían a

los demandados en las sucesiones, acerca de las que tampoco se mencionó el lugar de su trámite.

Pues bien, ninguna de las dos circunstancias que apoyan este otro sector de la denuncia, así ellas

correspondan a la realidad, tienen el significado jurídico que el censor les confiere, no sólo por su

extrañeza al concepto de tiempo que obra como parámetro esencial en el contrato de promesa,

sino porque el primero no resulta incompatible con ella y el segundo no es requisito legal de la

misma, así ésta, como en el caso ocurre, prometa vender o permutar bienes relictos.

9

En cuanto al otro aspecto del yerro que denuncia este cargo, porque el

Tribunal no apreció que el contrato de promesa carecía del señalamiento de la hora en que debía

otorgarse la escritura pública, baste anotar que por esta razón nunca se pudiera llegar a la

violación de las normas de derecho sustancial que el cargo identifica, porque como ya ha tenido

oportunidad de expresarlo esta Corporación (Sentencia de 1º de marzo de 1985), “No es la hora el

momento determinante para entender el plazo. No. Cuando se hace expresa referencia al día, se

tiene que admitir que los contratantes han querido que, dentro del tiempo de disponibilidad de la

Notaría, se pueda cumplir el negocio prometido. Claro está que razones de conveniencia harían

más definido el señalamiento de la hora, particularmente para no dejar abierta toda la jornada

laborable para atender la obligación; pero la omisión no puede acarrear la consecuencia que el

casacionista le endilga a la promesa de contrato de carecer del requisito del plazo”.

Respecto al entendimiento que al término “solucionadas” dio el Tribunal, el

cual asimiló a “terminación” o “culminación” de los respectivos procesos de sucesión, conforme a

las acepciones utilizadas en diversos apartes de la sentencia impugnada, debe decirse que en el

punto el ad quem en nada se separó de la intención de las partes, pues al contrario de lo expuesto

por el apoderado del recurrente, fueron ellas mismas quienes entendieron que solucionar

significaba terminar, culminar o acabar los correspondientes trámites sucesorales, según se lee en

la parte final de la cláusula sexta del contrato de promesa (fol. 2-1). Allí, las partes estipularon para

el cumplimiento de una obligación de pagar dinero un “plazo de doce a quince meses, es decir, el

tiempo que se demoren para tener completamente terminadas las dos sucesiones aquí citadas”.

Por supuesto que esa interpretación sistemática que antes se comentaba, conduce a la asociación

de esta cláusula con la tercera y cuarta referidas a la obligación de hacer el contrato prometido,

aunque no sobra advertir que ya en la tercera se había acudido a la palabra “terminar”.

2. Por último, las deficiencias que en el contrato observa el recurrente, que

en su opinión impiden la determinación del contrato prometido, y las cuales considera no

apreciadas por el ad quem (se dejó indeterminada la persona en favor de quien se haría la

escritura, por cuanto en la cláusula cuarta se refirió “al señor Aponte Castro o de su esposa

legítima”; se dejó indeterminado el lugar del pago de una suma de dinero; es equívoca la expresión

de reconocimiento de perjuicios, pues no se fijó la forma de tasarlos, ni la forma de su pago; no es

inteligible el término “reconvención” del contrato que en la estipulación séptima se expresó y no se

indicó la cédula catastral, ni la matrícula de los inmuebles), además de la novedad de tales

argumentaciones porque ni siquiera constituyeron parte integrante de la causa petendi, las mismas

son completamente inocuas, porque su falta en manera alguna puede ser enarbolada como motivo

generador de la nulidad impetrada.

10

3. Con todo, no obstante que el cargo no fue el adecuado, según se anotó

en la parte inicial de esta sentencia, la Corte considera pertinente dejar por averiguado que el ad

quem no infringió de ningún modo las normas sustanciales que el recurrente identifica.

El contrato de promesa de contratar requiere del cumplimiento de las

condiciones establecidas por el art. 89 de la Ley 153 de 1887, para constituirse en fuente eficaz de

la obligación de hacer el contrato prometido, entre ellas, la señalada por el numeral 3º, al tenor de

la cual la promesa debe contener un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el

contrato prometido, que según la regla cuarta del artículo en comentario, debe estar plenamente

determinado, de manera tal, que para su perfeccionamiento solo falte la tradición de la cosa o las

formalidades legales.

Las condiciones de los ordinales 3º y 4º del art. 89, definen el carácter

transitorio del contrato de promesa, que, como bien se sabe, es un medio para llegar al contrato

resultado o fin, es decir, el prometido.

Como la misma norma lo indica, el plazo o la condición son los hechos

futuros que al cumplirse fijan “la época en que ha de celebrarse el contrato”. La fijación de la

época, dice el ord. 3º del art. 89, debe hacerse a través de un plazo o una condición, pero teniendo

presente, como lo ha expuesto la Corte, que en este punto lo primordial o subordinante es el

señalamiento de la época y lo instrumental el plazo o la condición, que según las circunstancias

concretas del caso deben ser adecuados para precisar tal época.

En relación con la segunda, que es la involucrada en el caso en estudio, la

jurisprudencia de la Corporación ha distinguido la condición determinada de la indeterminada,

indicando como de la primera clase aquella donde “la realización del evento que puede tener

ocurrencia, en el caso de que efectivamente la tenga ocurrirá dentro de un lapso temporal

determinado de antemano”, y como de la segunda, cuando no sólo es incierta la ocurrencia del

evento, “sino que además se ignora la época en que éste puede ocurrir” (Sent. de 18 de

septiembre de 1986).

Por lo demás, se ha sostenido que en tratándose del requisito 3º del art. 89

de la Ley 153 de 1887, la única condición compatible con este texto legal, en consideración a la

función que allí cumple, es aquella “que comporta un carácter determinado”, por cuanto solo una

condición de estas (o un plazo), permite la delimitación de la época en que debe celebrarse el

11

contrato prometido. La de la otra clase, precisamente por su incertidumbre total, deja en el limbo

esa época, y con ella la transitoriedad del contrato de promesa que es una de sus características

esenciales. “Pero si según el ordinal 3º del precitado artículo 89 de la ley 153, -dice la Corte-, la

promesa de contrato, para su validez, debe contener ‘un plazo o condición que fije la época en que

ha de celebrarse el contrato’, bien se comprende que para cumplir tal exigencia no puede acudirse

a un plazo indeterminado o a una condición indeterminada, porque ni el uno ni la otra, justamente

por su indeterminación son instrumentos idóneos que sirven para cumplir el fin perseguido, que es

el señalamiento o fijación de la época precisa en que ha de celebrarse la convención prometida”

(Sentencia de Casación Civil de 5 de julio de 1983, citada en G.J. N° 2423, pág. 284).

Ahora bien, la calificación de condición determinada debe surgir del propio

contrato de promesa, o sea desde el momento mismo de su celebración, pues es allí donde debe

quedar plasmada la condición “con todos los atributos propios de su naturaleza”, porque como

antes se anotó, el lapso temporal dentro del cual debiera ocurrir el evento incierto debe quedar

“determinado de antemano”.

Así, entonces, la Corte ha calificado como indeterminada e inidónea para

reunir el requisito del contrato de promesa preceptuado por el numeral 3º del art. 89 de la Ley 153

de 1887, la condición que sujeta el perfeccionamiento del contrato prometido a “una vez se haya

finalizado el juicio…” (G.J. N° 2423, pág. 284), precisamente porque “no se sabía la época en que

debía terminar el proceso”.

En este orden de ideas, conforme al precedente que se acaba de señalar,

una condición como la que allí se analizó, per se no es inadecuada para agotar el requisito 3º del

contrato de promesa, porque lo echado de menos en ella por la Corporación, fue el señalamiento

antelado de un lapso dentro del cual pudiera suceder el evento de la terminación del proceso, pues

es este elemento el que hace determinada la condición, como lo es la del caso que ahora ocupa la

atención de la Corte, donde para el suceso de la terminación de los procesos de sucesión que

hacía exigible la obligación de otorgar la escritura, se fijó un lapso de doce meses contados a partir

de la fecha de celebración del contrato (6 de agosto de 1982), prorrogable por tres meses mas. De

ahí, que el Tribunal con lógica haya concluido que la escritura pública que perfeccionara el contrato

de permuta prometido, debía otorgarse el 6 de agosto de 1983, o en su defecto, el 6 de noviembre

del mismo año.

DECISION

12

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación

Civil y Agraria, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO

CASA la sentencia del 16 de julio de 1992 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Manizales, en este proceso ordinario adelantado por Leocardo Antonio Aponte Castro frente a

Hernando de Jesús Muñoz Gallego y Angel Julio Rincón Rivera.

Condénase en costas del recurso extraordinario al recurrente demandante.

Liquídense.

Cópiese, notifíquese y devuélvase oportunamente al Tribunal de origen.

JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ

NICOLAS BECHARA SIMANCAS

JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES

CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS

PEDRO LAFONT PIANETTA

RAFAEL ROMERO SIERRA

JORGE SANTOS BALLESTEROS

13

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA

Magistrado Ponente:

Dr. JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ

Santafé de Bogotá, D. C., veintitrés (23) de junio de dos mil (2000).

Referencia: Expediente No. C-5295

Decídese el recurso de casación interpuesto por HECTOR MORENO

REYES y CONSTANZA TOVAR DE MORENO, respecto de la sentencia de 19 de julio de 1994,

proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, en el proceso

ordinario promovido por los recurrentes contra JAMES SCHULTZ y STELLA DE SCHULTZ.

ANTECEDENTES

1.- En la demanda que originó el proceso de la referencia, cuyo

conocimiento correspondió al Juzgado Veinticinco Civil del Circuito de esta ciudad, los citados

demandantes solicitaron se declare que los también mencionados demandados están

“obligados a cumplir el contrato de promesa de compraventa”, suscrito el 27 de diciembre de

1984, “puntualizado en cuanto a sus verdaderas estipulaciones en carta de 30 de mayo de

1985”, respecto del inmueble determinado y, por ende, a suscribir la escritura pública, lo mismo

que a pagar los perjuicios irrogados.

En su defecto impetraron, se decrete la “resolución” del aludido

contrato de promesa de compraventa, con indemnización de perjuicios, o en subsidio se declare

que entre las partes “hubo…una relación de carácter precontractual, relativa a la celebración de

un contrato de promesa de compraventa y a una compraventa…del inmueble”, etapa dentro de

la cual los demandados “no obraron de buena fe exenta de culpa”, razón por la que deben ser

condenados a pagar los perjuicios causados con su actuación.

14

2.- Sin ninguna referencia anterior al 27 de diciembre de 1984, fecha

del contrato promesa de compraventa, en los hechos expuestos como fundamento de las

pretensiones se identifica el inmueble prometido, se alude al precio estipulado, tanto el que

aparece en el cuerpo del citado documento como el que se menciona en carta de 30 de mayo

de 1985, y a su forma de pago, parte del cual sería cancelado con el producto de unos

préstamos aprobados a los demandantes en el Fondo Nacional del Ahorro y en el Banco

Central Hipotecario, y el excedente representado en un pagaré entregado a los demandados el

19 de marzo de 1985.

Así mismo, los demandantes afirman que en la cláusula décima

segunda del referido instrumento se pactó que la escritura pública mediante la cual se

perfeccionaría el contrato prometido se otorgaría en la “Notaría Veintiuna (21) del Círculo de

Bogotá, dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha en la cual el Fondo Nacional del

Ahorro, previo concepto favorable sobre la titulación del inmueble, ponga a disposición de los

compradores la escritura de mutuo e hipoteca a su favor”.

El 31 de enero de 1985, agregan, recibieron del Fondo Nacional del

Ahorro la “minuta de escritura de mutuo e hipoteca”, la cual fue entregada de inmediato al

apoderado general de los demandados, conjuntamente con la del crédito compartido a favor del

Banco Central Hipotecario, para que proyectara la minuta de compraventa, pero éste la entregó

a la Notaría Veintiuna de esta ciudad hasta el 27 de marzo siguiente, escrita “inclusive…en la

misma máquina de escribir en que había elaborado la promesa de compraventa”, razón por la

que el 11 de abril de 1985 comparecieron a la notaría respectiva a firmar la escritura pública,

diligencia que se frustró porque el citado apoderado no compareció.

A partir de entonces, subrayan los actores, el representante de los

demandados fue requerido en comunicaciones de 11 de abril y 30 de mayo de 1985 para que

concurriera a la notaría a suscribir la escritura pública, pero no se obtuvo ninguna respuesta. Al

contrario, en documento de 16 de abril de ese año, fueron acusados por los dueños del

inmueble de haber sido quienes incumplieron la promesa de contrato.

Con ese mismo propósito, señalan los demandantes, se adelantó en el

Juzgado Veintisiete Civil del Circuito un requerimiento judicial, pero tampoco el apoderado

general de los demandados se hizo presente a la Notaría 21 del Círculo de Bogotá en la fecha

señalada, 5 de diciembre de 1985. Su comparecencia ocurrió sólo el 19 del mismo mes y año

15

para otorgar “extemporáneamente la escritura pública número 7880, en la cual hizo las

manifestaciones que allí aparecen”.

3.- Trabada la relación procesal, el apoderado general de los

demandados se opuso a todas las pretensiones propuestas, argumentando que en la promesa

de compraventa no se determinó la época en que debía perfeccionarse el contrato prometido y

que fueron los demandantes quienes incumplieron las obligaciones a su cargo, al no pagar la

“suma de DOS MILLONES DE PESOS…en calidad de arras penitenciales imputables al precio”.

Lo primero lo evocó para fundamentar como excepción de mérito en la contestación de la

demanda y como pretensión en demanda de reconvención, la nulidad de la promesa de

compraventa, y lo segundo, para oponer también como excepción el incumplimiento contractual.

4.- Adelantado en esos términos el debate, el juzgado de primera

instancia, en sentencia que fue confirmada en todas sus partes por el Tribunal, negó las

pretensiones del libelo inicial, pero decretó la nulidad de la promesa de compraventa, a la vez

que dispuso la devolución del pagaré que los demandados habían recibido para garantizar el

pago de una pequeña parte del precio, pues fue la única prestación que encontró había sido

cumplida por las partes contratantes.

LA SENTENCIA IMPUGNADA

1.- Verificada la validez formal del proceso, el Tribunal, tras identificar

el objeto jurídico del mismo, señaló que analizadas en conjunto las pretensiones primeras y

segundas subsidiarias, se encuentra que se trata de la misma acción consagrada en el artículo

1546 del Código Civil, “pero calificada como resolución del contrato de compraventa con

indemnización de perjuicios materiales, morales y corrección monetaria”.

2.- A continuación, centrado en el examen de los “elementos

constitutivos de la promesa de compraventa”, estimó necesario estudiar si la cláusula

decimosegunda de la promesa de compraventa celebrada, la cual transcribe, marcaba “una

fecha determinada para otorgamiento (sic.) de la escritura pública que allí se menciona, aunque

se precise la Notaría Veintiuna donde tal hecho debía cumplirse”.

Para tal efecto señaló, apoyado en un antecedente de autoridad, que si

conforme a la ley (artículo 89, numeral 3º de la Ley 153 de 1887), para la validez de la promesa

de contrato se requiere la fijación de la “época precisa en que ha de celebrarse la convención

16

prometida, bien se comprende que para cumplir tal requisito no puede hacerse uso de un plazo

o de una condición de carácter indeterminado, porque lo uno ni lo otro sirven para señalar esa

época”.

Ese requisito, afirma el Tribunal, no aparece en la referida cláusula,

porque desplaza en un tercero, el FONDO NACIONAL DEL AHORRO, la facultad de elaborar la

minuta de mutuo e hipoteca y ponerla a “disposición de los prometientes compradores”, para

seguidamente “empezar a contabilizar el término de quince días que disponían las partes para

concurrir a la Notaría a suscribir la correspondiente escritura pública de compraventa, según lo

prometido”.

La indeterminación de la época para ese cometido, dice, se deriva de

no haberse caído en la cuenta que la condición quedaba totalmente sometida a la incertidumbre

de su ocurrencia, pues se “dejó al arbitrio del Fondo la elaboración de la minuta sin decir…el

tiempo o la época en que tal hecho debía sucederse como también la fecha y la hora exacta en

la cual las partes personalmente o por conducto de sus apoderados debían concurrir a suscribir

el documento público de compraventa e hipoteca en referencia en la Notaría señalada para ese

efecto”. Distinto es que el Fondo Nacional del Ahorro se hubiere comprometido a elaborar y

entregar la minuta en un plazo o fecha determinada que señalara el día y la hora exacta para

suscribir el documento en mención.

3.- Así las cosas, el Tribunal confirmó la declaración de nulidad

absoluta de la promesa de compraventa, respecto de la cual dijo que el juez estaba compelido a

decretarla oficiosamente, así como la orden de restitución del pagaré, aclarando que no se

hacía necesario “entrar a estudiar las pretensiones principales ni los mecanismos de defensa

interpuestos por la parte demandada, pues, estableciéndose que el contrato de promesa de

compraventa no generó ninguna obligación para quienes intervinieron en él, no es del caso de

estudiar cada una de las peticiones en comento”.

LA DEMANDA DE CASACION

Tres cargos formula el recurrente contra la sentencia compendiada y

pese a que en el segundo se denuncia un error de procedimiento, el análisis se hará en el

mismo orden propuesto, porque el primero toca con la pretensión principal de cumplimiento

contractual y los restantes hacen relación a las segundas pretensiones subsidiarias.

17

CARGO PRIMERO

1.- Con apoyo en la causal primera de casación, en este cargo se

denuncia la sentencia del Tribunal por haber quebrantado indirectamente, por aplicación

indebida, los artículos 2º de la Ley 50 de 1936, 1500, 1532, 1551, 1741 y 1746 del Código Civil,

entre otros, y por falta de aplicación, los artículos 89 de la Ley 153 de 1887, 1530, 1531, 1534,

1540 a 1542, 1546, 1613, 1614, 1618 a 1622, 1624, 1752, 1754 y 1756 del Código Civil, entre

otros.

2.- Al desarrollar el cargo, el censor identifica que la condición

indeterminada que el sentenciador encontró en la promesa, se hizo derivar de la “entrega de la

minuta” de mutuo e hipoteca que debía hacer el Fondo Nacional del Ahorro, apreciación esta

que, dice, es equivocada no sólo porque no interpretó cabalmente las cláusulas sexta y décima

de dicho contrato, sino porque pasó por alto valorar otros elementos probatorios que indican el

verdadero “origen” e “intención” de los contratantes.

3.- Lo primero, porque se confundió la “condición indeterminada” con la

“CONDICION CAUSAL y la CONDICION POSITIVA que fueron, eso sí, las convenidas”.

En efecto, si la condición causal “depende de la voluntad de un tercero”

(artículo 1534 del Código Civil) y la positiva “de un acontecer” (artículo 1531, ibídem), el

Tribunal no podía interpretar el contrato en el sentido de entender que lo determinante para

establecer la época en que debía perfeccionarse el contrato prometido, lo marcaba el hecho del

“retiro de la minuta de mutuo e hipoteca en favor de los demandantes” del Fondo Nacional del

Ahorro, cuando en realidad todo pendía de los préstamos en dinero gestionados (cláusula

sexta). Mas, como esos préstamos, agrega, “se encontraban plenamente aprobados” a la fecha

de la promesa, lo cual era conocido de los demandados, es lógico que “en estricto sentido no

existía una condición pactada sobre el particular SINO UN HECHO CUMPLIDO”.

Lo anterior demuestra, concluye el censor, que lo relativo a la entrega

de la minuta de mutuo e hipoteca por parte de un tercero (cláusula doce), realmente era un

hecho secundario del cual no podía deducirse la inexistencia de “un lapso o época para

celebrarse el contrato” prometido. La prueba la brinda el mismo apoderado general de los

demandados al suscribir la escritura pública No. 7880 de 19 de diciembre de 1985 de la Notaría

Veintiuna de esta ciudad, oportunidad en la que manifestó que “no cumpliría la promesa NO

porque no existiera la época previamente señalada por las partes para firmarla SINO por

18

razones completamente diferentes a este aspecto”, como que los demandantes “debían haberle

cancelado $2.000.000.oo”.

4.- En cuanto al verdadero “origen” e “intención” de los contratantes,

porque omitió apreciar los siguientes medios probatorios:

4.1- Los testimonios de NUBIA MARIELA BELLO LEAL (fols. 199-200,

C-2) y SUSANA OSPINA JARAMILLO (fols. 17-18, ib.), quienes informan que el apoderado

general de los demandados fue quien “dirigió”, “redactó” y “procedió” a diligenciar la promesa de

contrato, contrario a como éste lo afirmó en la contestación de la demanda y en la demanda de

reconvención, en cuanto dijo “fue elaborado por el abogado de HECTOR MORENO REYES y

CONSTANZA DE MORENO”.

4.2.- La comunicación de 8 de noviembre de 1984 (fol. 19, C-2),

dirigida al demandante MORENO REYES por parte del Fondo Nacional del Ahorro, informando

la aprobación del préstamo, así como lo actuado en el trámite del crédito, lo cual fue conocido

antes de suscribirse la promesa por el tantas veces apoderado general, doctor ERNESTO

GUTIERREZ PUENTES, especialmente: el documento del folio 66, C-2, que lo señala como

beneficiario del giro respectivo y la comunicación de diciembre 21 de 1984, donde se hace una

relación de los requisitos solicitados por el Fondo Nacional del Ahorro, los cuales “fueron

suministrados y aportados gracias al mismo abogado GUTIERREZ” (fol. 65, ib.). Igualmente, la

promesa misma (fols. 103-107, C-2 y 17-21, C-1), la minuta y la constancia de su retiro de la

citada entidad el 31 de enero de 1985 (fols. 29, 33 s. s., C-2), así como las comunicaciones

sobre revocación del crédito e imposición de sanciones a los beneficiarios del mismo (fols. 25 y

27, ib.).

En concordancia, los documentos allegados a la diligencia de

inspección judicial practicada en las Oficinas del Banco Central Hipotecario (fols. 209-228, C-2),

en los que consta que GUTIERREZ PENAGOS conoció dicho “trámite también mucho antes de

firmarse la promesa”, al punto de autorizar, el 17 de septiembre de 1984, “se le cancele el

precio en cédulas del BCH”.

4.3.- La comunicación de 30 de mayo de 1985 (fols. 6-7 y 14, C-1),

remitida por uno de los actores al apoderado general de los demandados, relativa a la

modificación del precio pactado en la cláusula sexta y a que en definitiva no se debía pagar

anticipadamente, ni posteriormente, la suma de DOS MILLONES DE PESOS ($2.000.000.oo).

19

Las pruebas relacionadas con la aceptación y cumplimiento de lo

anterior, a saber: la autenticación de la promesa días después de su fecha (28 de diciembre de

1984); la constancia de entrega de la minuta por parte del Fondo Nacional del Ahorro a

HECTOR MORENO REYES; la nota de 7 de febrero de 1985 firmada por ERNESTO

GUTIERREZ PENAGOS recibiendo paz y salvos de los demandantes para efectos notariales

(fol. 12, ib.); la certificación del Notario Veintiuno de esta ciudad (fol. 13, ib.), el testimonio de

éste (fols. 207-208, C-2) y los documentos vistos a folios 40-57, C-1, con lo cual se acredita que

el 11 de abril de 1985 la escritura no se firmó por causa distinta a la ausencia del citado

mandatario; y, finalmente, el documento del folio 95, C-1, donde el citado MORENO REYES,

aclarando la promesa, manifiesta no haber entregado los DOS MILLONES DE PESOS

($2.000.0000.oo).

Además, en lo atinente al pagaré, el Tribunal lo tuvo acreditado con los

testimonios de LUIS FELIPE CASTAÑEDA e ISABEL REYES DE MORENO (fols. 200 y 267, C-

2), “pero…no les dio el alcance y la consecuencia jurídica respectiva, cual es, que

evidentemente el pacto había variado en ese aspecto y que la intención de las partes era

definitivamente firmar la escritura pública que ya se encontraba lista en la Notaría”.

4.4.- Los requerimientos practicados para la firma de la escritura

pública y lo consignado por el mandatario de los demandados en escritura pública como

respuesta a lo ordenado por el Juzgado 27 Civil del Circuito de esta ciudad, sobre que “no

cumpliría la promesa NO porque no existiera la época previamente señalada por las partes para

firmarla SINO por razones completamente diferentes a este aspecto”, como que los actores

debían haberle cancelado la suma de $2.000.000.oo. Además, las “contradicciones” en que

incurrieron los demandados al absolver los interrogatorios (fols. 187-195, C-2), la amenaza de

éstos de poner en venta el inmueble y las reconvenciones que hicieron a los actores en calidad

de arrendatarios de la casa para que la desocuparan (fols. 4 y 15, ib.), todo lo cual denota que

el fin último era sacarlos “injusta e ilegalmente” del bien, como en efecto lo lograron.

5.- En la demostración de los errores denunciados, el censor insiste en

que si el Tribunal hubiese apreciado el “acopio probatorio” relacionado, no habría encontrado la

“existencia de una condición indeterminada”, sino “claramente la intención de las partes, su

finalidad y, por supuesto, que si existió una época dentro de la cual se sabía plenamente

cuando se otorgaría la escritura pública”.

20

5.1.- En efecto, si bien el Fondo Nacional del Ahorro debía entregar la

minuta de mutuo e hipoteca, este acto era simplemente “mecánico y rutinario”, porque a partir

de conocerse, antes de suscribirse la promesa, la aprobación de los créditos, ninguna duda

existía para los contratantes sobre que “la escritura se firmaría en un plazo máximo de 15 días”,

contados a partir de la entrega que el FONDO hiciera a MORENO REYES de la minuta, todo

“en concordancia con la fecha en que los promitentes COMPRADORES entregaron la totalidad

de los documentos a GUTIERREZ PENAGOS, que lo fue el 31 de enero de 1985”.

5.2.- De otra parte, si el Tribunal hubiese visto que el mandatario de los

demandados elaboró la promesa de contrato, que aceptó sus términos, inclusive su

modificación en cuanto al precio, que llevó los documentos a la Notaría, que incumplió su

compromiso de firmar por razones distintas a no saber la fecha para ese propósito, a pesar de

los requerimientos realizados, en fin, no habría concluido que “GUTIERREZ obró de BUENA

FE”. Sobre todo, que pese a esa “carencia de BUENA FE”, “las partes NO tenían duda de la

época de la celebración u otorgamiento de la escritura”.

5.3.- En todo caso, remata, frente a ese comportamiento censurable, el

sentenciador habría encontrado en las pruebas que la conducta del apoderado general

“RATIFICO el convenio pactado”, en el remoto caso de existir incertidumbre sobre la época en

que debía firmarse la escritura pública, pues de acuerdo con la jurisprudencia, “la ratificación

tácita supone el despliegue de conductas tendientes a CUMPLIR el pacto”.

6.- En consecuencia, solicita el recurrente se case la sentencia del

Tribunal para que la Corte en sede de instancia revoque la del juzgado y se acceda a las

pretensiones principales de la demanda.

CONSIDERACIONES

1.- Como se observa, además de insistirse en que por el contenido de

la promesa celebrada, entendiendo como parte integrante de la misma, según la censura, un

documento suscrito por uno de los demandantes que hace mención a la cláusula sexta donde

se determinó el precio del objeto prometido y su forma de pago, no se encontraba afectada de

nulidad absoluta, en el cargo compendiado también se defiende la validez de la misma porque

las demás pruebas que se singularizan, referidas a hechos antecedentes y posteriores a su

fecha, demuestran “claramente la intención de las partes, su finalidad y, por supuesto, que si

21

existió una época dentro de la cual se sabía plenamente cuando se otorgaría la escritura

pública”, amén de que en el peor de los casos, la conducta del apoderado general de los

demandados tendiente a cumplir lo pactado, conllevaba la ratificación tácita de la nulidad.

2.- En consecuencia, al pretenderse derribar la conclusión del Tribunal

en torno a que el pacto de promesa no contenía una condición determinada para perfeccionar el

contrato de compraventa anunciado, anteponiendo hechos que emergen de pruebas distintas al

documento otorgado por los contratantes para consignar las estipulaciones de ella, es claro

que, independientemente de establecerse si la cláusula relativa a ese aspecto fue tergiversada,

lo cual será objeto de análisis líneas adelante, la investigación no puede hacerse al margen del

instrumento que la contiene o de los documentos suscritos conjuntamente por las partes para

adicionarla o modificarla, porque lo contrario implicaría aceptar que cualquier medio probatorio

se erigiría como idóneo para acreditar un contrato de promesa civil, siendo que el artículo 89,

ordinal 1º de la Ley 183 de 1887, condiciona su existencia y validez a la formalidad escrita.

2.1.- Con relación al requisito previsto en el ordinal 3º de la

mencionada disposición, por averiguado se tiene que dado el carácter preparatorio y transitorio

del contrato de promesa, en cuanto su vida es efímera y destinada a dar paso al contrato fin, la

condición, o el plazo, a que allí se alude compatible con la función que dicho contrato debe

cumplir, es la que comporta un perfil determinado, por ser la única que permite delimitar la

época en que debe celebrarse el contrato prometido, pues la otra, la indeterminada, “por su

incertidumbre total, deja en el limbo esa época, y con ella la transitoriedad del contrato de

promesa que es una de sus características esenciales”i[i].

Ahora, como uno de los requisitos definitorios de la promesa de

contrato es que “contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el

contrato”, la Corte ha sostenido que ese presupuesto debe quedar “determinado de

antemano”ii[ii], lo cual no sería posible frente a una condición indeterminada, no sólo por ser

incierta la ocurrencia del evento, sino por ignorarse la época en que éste puede ocurrir. De ahí

que en la misma sentencia inmediatamente citada se consignara que “Es el momento de la

celebración del contrato el que da lugar al nacimiento de la condición con todos los atributos

propios de su naturaleza y es en ese momento en el que puede calificarse a la condición como

indeterminada o determinada”.

i[i] G. J. Tomo CCXLVI, Volumen I, pág. 498, sentencia de 22 de abril de 1997.ii[ii] G. J. Tomo CLXXXIV, pág. 283, sentencia de 18 de septiembre de 1986.

22

En el mismo sentido, en otra ocasión se precisó que la “nulidad

predicable respecto de un determinado contrato debe calificarse a la luz de las circunstancias

existentes al momento de celebrarse y no de circunstancias venideras que, en modo alguno,

puedan alterar tales condiciones concurrentes al producirse la manifestación de voluntad, pues

una cosa es privar de efectos a ésta última por defectos que le son inherentes, es decir que le

conciernen intrínsicamente a su estructura jurídica (validez) y otra bien distinta, la privación de

su eficacia funcional o extrínseca por circunstancias sobrevenidas que tienden a evitar, por

medios diversos, el mantenimiento de una relación negocial de intereses válidamente celebrada

…”iii[iii].

De manera que como la época en que debe celebrarse el contrato

prometido debe quedar determinada de antemano, esto es, al “momento” mismo de suscribirse

la promesa, el requisito en mención no puede entenderse agotado con pruebas ajenas a la

documental que solemniza el pacto, y menos con hechos acaecidos al margen del mismo, verbi

gratia, la conducta práctica observada por las partes que apenas revela la intención de

cumplirla.

La solemnidad a la que por mandato de la ley está sometida la

promesa, hace que cualquier otro medio de convicción que se exhiba para acreditar su

existencia, su modificación o adición, resulte ineficaz para tales propósitos, pues se está ante

un modo tarifario y específico de la prueba. Por lo demás, esa regla de interpretación de los

contratos, la de la intención de los contratantes, no es factible aplicarla a un contrato nulo, de

nulidad absoluta, pues su vocación no es otra que la de la invalidez, salvo el caso de la

ratificación en los términos de la Ley 50 de 1936.

2.2.- Desde luego, para que sea válida la mencionada ratificación, esto

es, el acto por el cual se hacen desaparecer los vicios del contrato cuya nulidad habría podido

ser invocada, para que todo suceda como si el contrato hubiera sido regular desde el principio,

se requiere, tratándose de la ratificación tácita que es la que invoca el recurrente, de la

“ejecución voluntaria de la obligación contratada”, según los términos del artículo 1754 del

Código Civil, que aunque concebido para la nulidad relativa, resulta aplicable al caso de la

nulidad absoluta, inclusive con mayor razón, dado el interés público que sobre esta permea, y

en consideración a que el artículo 2º de la Ley 50 de 1936, autorizó el saneamiento de la

nulidad absoluta cuando no es generada por objeto o causa ilícitas “por la ratificación de las

partes”, que en el caso no podría tener otro entendimiento que la celebración del contrato

iii[iii] Sentencia de 26 de marzo de 1999, sin publicar oficialmente.

23

prometido, pues esta es la forma de ejecutar la obligación de hacer que el contrato de promesa

genera.

De manera que como la principal obligación que emana de una

promesa celebrada con sujeción a los requisitos señalados en el artículo 89 de la Ley 153 de

1887, es la que contraen las partes de concurrir a otorgar el contrato a que la promesa se

refiere, resulta diáfano que en relación con ese objeto, al ser distintos los derechos y

obligaciones que surgen de aquélla y de éste, la ratificación tácita de la nulidad contenida en la

promesa sólo tendría ocurrencia ejecutando voluntariamente, se repite, la obligación contratada.

Sobre el particular la Corte ha señalado que “siendo la obligación de las partes, resultante

fundamentalmente de la promesa de compraventa, no la de hacerse las entregas de cosa y

precio que serían ejecución anticipada del contrato prometido, sino la de celebrar éste mediante

el otorgamiento de la correspondiente escritura pública, es evidente que, para que en el caso

del pleito hubiera ocurrido la ejecución voluntaria de la promesa nula y, por lo mismo, su

pretendida ratificación, se necesitaría que por las partes se hubiera otorgado la escritura pública

consumativa del negocio prometido”iv[iv].

3.- Así las cosas, como en el caso concreto las pretensiones

principales de la demanda tienen sustento en el “contrato de promesa de compraventa

contenido en el documento privado de fecha 27 de diciembre de 1984, puntualizado en cuanto a

la realidad de sus verdaderas estipulaciones en la carta de 30 de mayo de 1985”, es claro que

el Tribunal no pudo incurrir en error de hecho alguno al ignorar o tergiversar las pruebas que se

singularizan en el cargo, distintas a las que se dice contienen la promesa de compraventa,

porque así signifiquen “claramente la intención de las partes, su finalidad y, por supuesto, que si

existió una época dentro de la cual se sabía plenamente cuando se otorgaría la escritura

pública”, el requisito atinente a la época para perfeccionar el contrato prometido no puede

quedar acreditado por fuera de la promesa misma o de los documentos suscritos por los

contratantes para modificarla o adicionarla, dada la solemnidad instrumental a la que por ley se

encuentra sometida.

De otro lado, así se haya demostrado que las partes desplegaron

conductas tendientes a cumplir el objeto de la promesa de compraventa, faltando únicamente la

firma de la “escritura pública que ya se encontraba lista en la Notaría”, el Tribunal tampoco pudo

incurrir en error de hecho al omitir apreciar ese caudal probatorio, porque, como ya se dijo, la

convalidación tácita de la nulidad tiene lugar en el caso de la “ejecución voluntaria de la

obligación contratada”. Ahora, si la principal obligación que adquieren las partes por virtud de la

iv[iv] Cas. Civ. de 6 de noviembre de 1968. G. J. Tomo CXXIV, 361.

24

promesa de compraventa, es la de concurrir a otorgar la “escritura pública consumativa del

negocio prometido”, según se expuso, es indiscutible que como en el caso concreto tal

circunstancia no tuvo ocurrencia, descartada queda entonces la idea de la confirmación.

4.- En cuanto al otro error denunciado en el cargo, esto es, la

tergiversación del contenido de la promesa de compraventa en lo atinente a la época señalada

para perfeccionar el contrato prometido, debe observarse que independientemente de

considerar si la “carta de 30 mayo de 1985, suscrita y dirigida por…Héctor Moreno Reyes al

apoderado de los prometientes vendedores, doctor Ernesto Gutiérrez Penagos” (fols. 6-7, C-1),

hace parte de dicho contrato, ninguna falta pudo cometer el sentenciador en el eventual caso de

haberla ignorado, pues si el mencionado documento se refiere al precio del contrato futuro, en

concordancia con la cláusula sexta de la promesa, esto resulta ajeno al tema objeto de análisis,

porque la nulidad absoluta se decretó no porque se haya echado de menos los requisitos

esenciales del contrato de compraventa prometido, entre ellos el concerniente al precio (artículo

1857 del Código Civil), presupuesto este exigido en el artículo 89, ordinal 4º de la Ley 153 de

1887, sino por la omisión de un requisito distinto, como es el previsto en el ordinal 3º, ibídem.

En consecuencia, como la condición, o el plazo, para perfeccionar el

contrato futuro, en este caso el de compraventa, no puede confundirse con la determinación de

los requisitos del contrato al que la promesa se refiere, no cabe duda que en la identificación de

aquel presupuesto esencial de la promesa, ninguna trascendencia tendría establecer cómo,

cuándo y dónde debía pagarse el precio estipulado. Pero como el Tribunal no incurrió en tal

confusión, es obvio que tampoco pudo equivocarse al calificar como indeterminada la condición

pactada en la cláusula doce de la promesa, al punto de expresar que para tales efectos no era

el caso analizar lo relativo a los créditos gestionados, “porque según la cláusula sexta de la

promesa, al parecer ya tenía aprobado el préstamo concedido a los prometientes compradores

y ese hecho lo conocía suficientemente el apoderado general de los prometientes vendedores”.

Por lo demás, si la obligación de hacer que emana de la promesa

bilateral no puede ser pura y simple, sino que por su misma esencia implica que siempre debe

estar sujeta a un plazo o condición determinados que fije la época de la celebración del contrato

definitivo, la determinación de tal época no podía pender de la aprobación de unos créditos que

ya habían sido aprobados, sino necesariamente de un hecho futuro, cierto y determinado,

tratándose del plazo; o de un acontecimiento futuro que ha de suceder o no, pero que si llega a

realizarse, por anticipado se sabe cuándo y en qué época ha de sucederv[v], si de una condición

determinada se trata.

25

De suerte que si conforme a la cláusula doce de la promesa, el

contrato de compraventa debía perfeccionarse en la Notaría 21 del Círculo de Bogotá, “dentro

de los quince (15) días siguientes a la fecha en la cual el FONDO NACIONAL DEL AHORRO,

previo concepto favorable sobre la titulación del inmueble, ponga a disposición de los

promitentes compradores la minuta de escritura de mutuo e hipoteca a su favor”,

incuestionablemente la condición así pactada se tornaba indeterminada y, por ende,

incompatible con el carácter transitorio de la promesa, pues no resulta posible determinar la

época en que la Oficina Jurídica del Fondo Nacional del Ahorro emitiría el concepto favorable

acerca de la titulación del inmueble (cláusula décima).

5.- Por consiguiente, el cargo estudiado no está llamado a prosperar.

CARGO SEGUNDO

1.- En este cargo se denuncia la sentencia del Tribunal de no estar “en

consonancia con las SEGUNDAS PETICIONES SUBSIDIARIAS” (artículo 368, numeral 2º del

Código de Procedimiento Civil), por cuanto si la Corte considera que “definitivamente existe

nulidad en el contrato de promesa de compraventa”, esta decisión no implica que aquellas

deban “correr la misma suerte”, vale decir, “no por ello se debe descartar y olvidar que todos los

actos anteriores a ella dejan de vincular a las partes firmantes”, lo cual supone, dice, dado el

comportamiento del mandatario de los demandados, que “los actos, tratos y conversaciones

preliminares” son trascendentes para dar aplicación al artículo 863 y concordantes del Código

de Comercio.

2.- Al desarrollar la acusación, el censor manifiesta que como sustento

de la misma deja reproducido lo demostrado en el cargo primero, en torno a cómo el “actuar y la

conducta funesta y premeditada” del mandatario GUTIERREZ PENAGOS, es decir, su mala fe

no exenta de culpa, lo sindica como el único responsable de no haberse firmado la escritura

pública, llevando a que los créditos otorgados a favor de los demandantes por el FONDO

NACIONAL DEL AHORRO y el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, “se archivaran (…), lo que

significó la pérdida de credibilidad en el medio financiero, la pérdida de la posibilidad de solicitar

otros créditos en el término propio de la sanción impuesta (…), amen de la pérdida de la casa

donde vivían”.

CONSIDERACIONES

v[v] Cfr. Cas. Civ. de 5 de julio de 1983. G. J. Tomo CLXXII, 122.

26

1.- Aunque la Corte ha sostenido que las sentencias absolutorias no

pueden ser acusadas en casación por incongruentes, toda vez que en ellas se entienden

resueltas todas las súplicas de la demanda y demás pretensiones deducidas por las partes, ese

criterio hoy en día no puede ser aplicable en forma absoluta, porque a partir de la reforma

introducida al numeral segundo del artículo 368, ibídem, por el Decreto 2282 de 1989, una

sentencia de esa estirpe también puede ser producto de la alteración de los hechos expuestos

como fundamento de las pretensiones.

En efecto, ha dicho la Corte, si a la “incongruencia se puede llegar

porque el juzgador se aparta de los extremos fácticos del debate, con lógica se puede concluir

que una sentencia totalmente desestimatoria puede ser el producto de esa alteración de los

hechos, caso en el cual se estaría incurriendo en una inconsonancia o desarmonía denunciable

en casación, porque de conformidad con el 305 ibídem, la congruencia en la actualidad

comprende también ‘los hechos’ fundantes de las pretensiones”vi[vi].

2.- Como se advierte, en el cargo examinado no se denuncia la

sentencia del Tribunal por no estar en armonía con los hechos que fueron expuestos para

demandar, sino por no estar en consonancia con lo pretendido, concretamente “con las

SEGUNDAS PETICIONES SUBSIDIARIAS”, relativas a que se declarara que entre las partes

“hubo…una relación de carácter precontractual”, dirigida a la celebración de una promesa de

compraventa y a una compraventa, y a que se condenara a los demandados a pagar los

perjuicios causados, al no haber obrado, dentro de tal etapa, “con buena fe exenta de culpa”.

En consecuencia, al no quedar duda que el error de procedimiento

denunciado alude a las pretensiones de la demanda, preciso es anotar, como igualmente se

tiene dicho, que para establecer si se incurrió en esa especie de incongruencia, en cualquiera

de sus modalidades de extra, ultra o mínima petita, necesariamente debe confrontarse la parte

resolutiva de la sentencia, que es la que contiene la decisión del conflicto sometido a

composición judicial, con todas y cada una de esas modalidades, para, previa labor de

parangón, verificar si en realidad se presenta un ostensible desacoplamiento entre lo pedido y lo

decidido.

De manera que si los factores de comparación son la demanda y la

parte dispositiva de la sentencia, tal circunstancia explica la razón por la cual la incongruencia

vi[vi] G. J. Tomo CCXLVI, primer semestre, volumen I, sentencia de 7 de marzo de 1997.

27

no puede tener como punto de referencia una decisión desestimatoria, porque ésta supone que

el fallador agotó el estudio de todas las pretensiones. Sobre el particular esta Corporación ha

reiterado que “cosa distinta de no decidir un extremo de la litis es resolverlo en forma adversa al

peticionario. En el primer supuesto el fallo sería incongruente y, en consecuencia, atacable en

casación con base en la causal segunda; en el segundo no, puesto que la sentencia

desfavorable implica un pronunciamiento del sentenciador sobre la pretensión de la parte, que

sólo podría ser impugnada a través de la causal primera, si ella viola directa o indirectamente la

ley sustancial. De lo contrario, se llegaría a la conclusión de que el fallo sólo sería congruente

cuando fuere favorable a las pretensiones del demandante o a las excepciones del demandado,

lo que a todas luces es inaceptable”vii[vii].

3.- Así las cosas, en el presente caso el Tribunal no pudo incurrir en el

error de procedimiento que se le imputa, porque si confirmó la sentencia de primera instancia

que dispuso, entre otros ordenamientos, “DENEGAR las pretensiones de la demanda principal

incoadas por HECTOR MORENO REYES y CONSTANZA TOVAR DE MORENO”, esto

conlleva el agotamiento de su estudio, no sólo porque al absolver no hizo distinción entre las

pretensiones principales y subsidiarias propuestas, sino porque consideró que todas se

apoyaban en la promesa de contrato esgrimida, al decir que “analizadas en conjunto” las

pretensiones primeras y segundas subsidiarias, “se encuentra que se trata de la misma acción

consagrada en el art. 1546 éjusdem, pero calificada como resolución del contrato de

compraventa con indemnización de perjuicios materiales, morales y corrección monetaria”.

Por manera que si para el Tribunal todas las pretensiones de la

demanda tenían su fuente en la promesa de compraventa, es claro que independientemente de

considerar si esa conclusión es acertada, lo cierto es que en el evento de haberse tergiversado

el contenido material de la demanda, el error sería de juzgamiento, atacable, por ende, con

base en la causal primera de casación y no en la segunda, porque, reitérase, para el

sentenciador la condena al pago de perjuicios pendía de las acciones previstas en la

disposición del Código Civil que hubo de mencionarse, lo cual implica que sobre el particular se

dio decisión expresa.

4.- La acusación, en consecuencia, tampoco está llamada a abrirse

paso.

CARGO TERCERO

vii[vii] Cas. Civ. de 24 de junio de 1997, entre otras. G. J Tomo CCXLVI, Volumen II, 1417.

28

1.- En este cargo y con apoyo en la causal primera de casación, se

denuncia la sentencia del Tribunal por haber quebrantado indirectamente las mismas

disposiciones citadas en el cargo primero, entre otras, además, por falta de aplicación, los

artículos 1º, 2º, 20, 822, 823, 861, 863, 870 y 871 del Código de Comercio, 4º y 82 del Código

de Procedimiento Civil, como consecuencia de errores de hecho en la “interpretación de las

pretensiones de la demanda y en la apreciación de las pruebas”.

2.- En cuanto a la interpretación de la demanda, porque se equivocó al

entender que todas las pretensiones propuestas se dirigían a obtener una condena “con apoyo

en la legalidad del contrato”, cuando la realidad de la demanda demuestra que las “SEGUNDAS

PETICIONES SUBSIDIARIAS son completamente diferentes de las PRINCIPALES y de las

PRIMERAS PETICIONES SUBSIDIARIAS”, incurriendo así en error evidente y trascendente al

no “manifestarse sobre la responsabilidad precontractual”, lo cual lo llevó a dejar de aplicar las

normas que regulan el tema.

3.- Lo segundo, porque al “darle ese equivocado alcance a todas las

pretensiones”, dejó de apreciar las demás pruebas que acreditan la mala fe en que incurrió el

mandatario de los demandados, es decir, las relacionadas en el numeral 4º del cargo primero,

razón por la cual en este acápite la Corte se remite a lo allí consignado, entre otras cosas

porque el censor manifiesta que se permite reproducir, como en efecto lo hace, “los argumentos

presentados en el primer cargo y que son de recibo en este análisis”, orientados desde luego a

acreditar las pretensiones segundas subsidiarias de la demanda.

4.- Por consiguiente, en ese aspecto, la demostración de la acusación

es la misma, pues si el Tribunal hubiese visto en las pruebas relacionadas que el mandatario de

los demandados elaboró la promesa de contrato, que aceptó sus términos, inclusive la

modificación del precio, que llevó los documentos a la Notaría, que incumplió su compromiso de

firmar por razones distintas a no saber la fecha para ese propósito, a pesar de los

requerimientos realizados, en fin, no habría concluido que “GUTIERREZ obró de BUENA FE”.

5.- El recurrente solicita, entonces, se case la sentencia impugnada

para que la Corte en sede de instancia revoque la de primer grado y en su lugar “acceda a las

SEGUNDAS PETICIONES SUBSIDIARIAS de los demandantes por haber recibido un perjuicio

ante la conducta carente de BUENA exenta de culpa por parte del abogado GUTIERREZ

PENAGOS”.

CONSIDERACIONES

29

1.- Como las acciones alternativas tuteladas por el artículo1546 del

Código Civil, suponen la existencia de un contrato válido, es indiscutible que las pretensiones

de cumplimiento o resolución del contrato, resultan incompatibles con la nulidad del mismo,

porque no se puede cumplir o resolver lo que no ha podido producir efectos jamás. Esto explica,

entonces, la razón por la cual, al decretar la nulidad absoluta de la promesa de compraventa

invocada como fuente de obligaciones, el Tribunal expresamente señaló que no había lugar a

estudiar las pretensiones atinentes a esos temas, interpretando, en relación con las segundas

subsidiarias, que éstas no prosperaban porque, como se anota en el cargo, dependían de la

validez de la promesa.

Sin embargo, la apreciación de la demanda en ese sentido no

corresponde a la realidad, porque las pretensiones principales como las primeras subsidiarias,

esto es, el cumplimiento o resolución de la promesa de contrato, respectivamente, si suponen la

validez de la misma y, por ende, la responsabilidad contractual, en tanto que las segundas

subsidiarias, relativas a la responsabilidad “precontractual”, se propusieron sólo “Si no

prosperan las principales ni las formuladas como primeras principales”, aunque, como se

observa, dejando a salvo la promesa, porque el planteamiento de perjuicios derivados de la

nulidad misma, se vino a proponer como algo novedoso con ocasión de la casación y a

propósito de la declaración de nulidad que se impugna.

Así las cosas, como la fuente de responsabilidad de las pretensiones

segundas subsidiarias no es la misma que se adujo para las pretensiones principales y para las

primeras subsidiarias, claramente se comprende que el Tribunal se equivocó al entender que la

condena al pago de perjuicios se derivaba de la validez de la promesa y que como esa validez

había sido derrumbada, la condena no era procedente, por cuanto lo que en realidad se

propuso en la demanda fue una acumulación objetiva y autónoma de pretensiones, mas no una

acumulación eventual o consecuente, acudiéndose a la forma de la subsidiariedad prevista en

el artículo 82, numeral 2º del Código de Procedimiento Civil, lo que imponía el estudio de la

cuestión precontractual propuesta, en defecto de las contractuales, ante la nulidad absoluta de

la promesa.

2.- Empero, como el quiebre de una sentencia en casación requiere

que el error de hecho, además de manifiesto, sea trascendente, esto es, que haya determinado

la decisión final, la falencia cometida por el Tribunal que se ha puesto al descubierto, carece de

30

la trascendencia requerida para que la Corte en sede de instancia tenga que dirimir el conflicto

en términos distintos a los de la sentencia impugnada.

En efecto, si bien la formación de un contrato puede ser instantánea,

en cuanto no se necesita de preparación previa, no puede desconocerse que con frecuencia los

interesados requieren tiempo para perfeccionarlo, mientras agotan fases que permitan proyectar

lo que habrá de ser la relación contractual, siendo ellas de variada índole y, por supuesto, con

distintos alcances, según provengan de simples actos preparatorios de lo que será el futuro

acuerdo de voluntades, verbi gratia, encuentros, contactos, intercambios de opiniones,

consultas, en fin; o de un negocio jurídico que sin dejar de ser un pacto preparatorio y

transitorio, contiene la obligación de contratar en los términos convenidos, tal cual sucede con la

promesa de contrato o con la opción.

Desde luego, aun cuando en ambos casos se trata de cristalizar un

contrato futuro, es claro que al no mediar en el primer evento la obligación de contratar en los

términos convenidos, en principio y salvo casos específicos, la responsabilidad no puede

ubicarse en el plano contractual, como sí acontece en el segundo, en donde por tratarse de un

estadio aventajado en la consecución del contrato, se supone la existencia de un negocio

jurídico con efecto vinculante, lazo éste que, no se descarta, bien pudo ser el producto de esos

tratos preliminares. Pero si no obstante el camino recorrido para llegar al acuerdo de

voluntades, el contrato o el pacto preparatorio de contratar finalmente se frustra, la ley exige a

quienes se contactan ajustar su conducta a los postulados de la buena fe, al prescribir que las

partes “deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de

indemnizar los perjuicios que se causen” (artículo 863 del Código de Comercio).

Responsabilidad que, ha dicho la Corte, impide “que una parte abuse

de su libertad para concluir o no el contrato proyectado, en daño de aquélla otra cuyo interés ha

sido solicitado por ella”, porque una “interrupción intempestiva de las negociaciones sin motivo

justo (culpa in contrahendo) puede dar derecho a una indemnización por el daño que sea

consecuencia de la defraudación de la confianza en la seriedad de los tratos que venían

realizándose”viii[viii]. Traduce esto, dijo en otra oportunidad esta Corporación, “que cuando alguien

abusa del derecho de no contratar, es preciso pasar de largo ante tan cimero postulado de la

libertad que se tiene para contratar y ver entonces comprometida igualmente su responsabilidad

civil, la que por tener su génesis en el camino cumplido para llegar a un contrato que finalmente

no se produjo, ha dado en denominarse responsabilidad precontractual”ix[ix].

viii[viii] Cas, Civ. de 28 de junio de 1989, no publicada.ix[ix] Sentencia de 31 de marzo de 1998, aún no publicada oficialmente.

31

3.- En consecuencia, si la responsabilidad sólo tiene lugar en el evento

en que se haya frustrado el contrato, es claro que si la promesa de compraventa fue suscrita,

ninguna responsabilidad habría de deducirse en contra de la parte demandada, porque

independientemente de la validez del acto jurídico celebrado, la existencia del mismo excluye

que en su formación se haya interrumpido intempestivamente, sin motivo justo, entre otras

cosas porque las pruebas que se dicen fueron ignoradas no tienden a acreditar tal rompimiento,

sino algo totalmente distinto.

Ahora, si bien el contrato de compraventa no fue perfeccionado, lo

dicho inmediatamente pone de presente que tal cosa ocurrió no porque se haya querido arribar

a su formación directamente, sino porque la obligación de contratar en los términos de la

promesa a la postre no fue cumplida, según la censura, por causas imputables a la parte

demandada. Sobre el particular, apartes de la acusación son elocuentes en grado sumo,

cuando se afirma que como la escritura pública no fue firmada por el apoderado general de los

demandados, “fue necesario acudir a la ley y a la intervención de los juzgados para que se le

requiriera y cumpiera (sic.) con sus obligaciones contractuales” (el subrayado no es del texto).

En consecuencia, celebrada la promesa de compraventa y establecido

que la obligación de hacer derivada de la misma no se verificó, resulta contrario a la lógica

sostener que entre las partes “hubo…una relación de carácter precontractual, relativa a la

celebración de una…promesa de compraventa y a una compraventa”, porque, como se

advierte, la promesa se firmó, así haya nacido viciada, y porque la firma de la escritura pública

se buscó precisamente con fundamento en dicho acuerdo de voluntades y no en ninguna otra

circunstancia. Por supuesto, cuando los juzgadores de instancia decretaron la nulidad absoluta

del pacto preparatorio contentivo de la obligación de hacer, es porque comprobaron su

existencia. Si así no hubiere sido, no se habrían dado a la tarea de confrontar su validez con los

requisitos señalados en el artículo 89 de la Ley 153 de 1887.

4.- En tales circunstancias, el cargo que se despacha resulta

infundado.

DECISION

En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de

Casación Civil y Agraria, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la

32

ley, NO CASA la sentencia de 19 de julio de 1994, proferida por el Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Santafé de Bogotá, Sala Civil, en el proceso ordinario incoado por HECTOR

MORENO REYES y CONSTANZA TOVAR DE MORENO contra JAMES SCHULTZ y STELLA

DE SCHULTZ.

Las costas del recurso corren a cargo de la parte demandante

recurrente. Tásense.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO

MANUEL ARDILA VELASQUEZ

NICOLAS BECHARA SIMANCAS

JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES

CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO

(En permiso)

JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ

JORGE SANTOS BALLESTEROS

33