JURISPRUDENCIA PROBIDAD ADMINISTRATIVA: EN SEDE ADMINISTRATIVA.

I. Aspectos generales.

La probidad es el actuar recta y honradamente en la vida. Esta es la probidad individual o personal.

La probidad que interesa desde el punto de vista de la Ética Pública se refiere al comportamiento de los servidores públicos y de los políticos en dos aspectos esenciales: en la realización eficiente del servicio y en el uso de los recursos del Estado en cumplir sus fines, sin desviaciones que signifiquen traspaso de recursos públicos a fines particulares ajenos al servicio.

La legislación chilena tiene una excelente definición de este concepto: "El principio de la probidad administrativa consiste en observar un conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular" (Ministerio Secretaría General de la Presidencia, 1999). Esta disposición recoge disposiciones del Estatuto Administrativo y de la tradición fundamentalista de la Administración Pública chilena.

Esta definición establece el carácter absoluto de la probidad al establecer la conducta "intachable" y además lo refuerza con los principios de la honestidad, la lealtad y la superioridad de lo social sobre lo individual.

Sin embargo, esta definición es anulada al establecer, en la misma ley una serie de disposiciones que la socavan, tales como "la aceptación de donativos oficiales y protocolares y aquellos que autoriza la costumbre como manifestaciones de cortesía y buena educación". (Ministerio Secretaría General de la Presidencia, 1999), que rompe una tradición centenaria de la vigencia de la probidad absoluta, reemplazándola por el relativismo ético que erosiona los principios.

Estas definiciones de lo que debe ser la probidad ponen el énfasis en la vigencia de principios generales, además de las leyes y reglamentos. Esto es muy importante porque para muchos funcionarios la probidad consiste en cumplir formalmente las leyes, olvidando su espíritu.

La otra falla en la concepción de probidad vigente es que se la entiende como una conducta pasiva. Los funcionarios en general, son probos, pero nada hacen cuando ven desarrollarse procesos corruptos en su servicio. Esto se fundamenta en que a ellos no le compete porque no interviene en el proceso o por temor, ya que muchas veces los involucrados son poderosos, o un sentimiento irracional de

lealtad institucional mal entendido (que no se sepa lo que puede afectar la imagen de la institución, porque perjudica a todos) o por simple desidia.

La probidad que se privilegia es una conducta activa, no basta ser honesto, hay que lograr que el servicio sea honesto y que la totalidad de los miembros de él lo sean. Nadie puede excusar su deber de denunciar la corrupción, especialmente si es funcionario público.

Chile y su gobierno se vanaglorian de no formar parte de esa mayoría y más aún constituye el país latinoamericano más probo. Sin embargo, este balance positivo no significa que Chile esté libre del flagelo. La corrupción administrativa existe masivamente y aunque no alcanza los niveles escandalosos del resto de los países latinoamericanos (especialmente en Chile la corrupción política es mucho menor) la amenaza existe y es elemental combatirla antes de que se transforme en una "normalidad social". Además en Chile predomina una cultura hipócrita que considera que si los fenómenos no se conocen, éstos no existen Esto es notorio en la conducta de los jefes de servicios y ministros que siempre tratan de ocultar o minimizar los casos de corrupción que surgen en sus áreas.

II. Jurisprudencia. Sede Administrativa:

ENCOMENDACIÓN DE FUNCIONES NO CONFIGURA INHABILIDAD PREVISTA EN LA LETRA B) DEL ARTÍCULO 54 DE LA LEY N° 18.575.

N° 30.989 Fecha: 28-V-2012.

Se ha dirigido a esta Contraloría General el Servicio de Salud Aysén, para consultar si a doña Soledad Fernández Fontena, contratada, grado 16, hija de don Rubén Fernández Muñoz, titular, grado 5 de la planta profesional de esa repartición, le asistiría alguna inhabilidad en razón del aludido parentesco, para desempeñarse en uno de los consultorios de esa Institución, dado que a éste, con anterioridad al ingreso de aquella, se le encomendó la función de Director de Salud Rural y, asimismo, fue designado como tercer subrogante de la Dirección del Servicio.

Sobre el particular, cabe señalar que la letra b) del artículo 54 de la ley N° 18.575, dispone que sin perjuicio de las inhabilidades especiales que establezca la ley, no podrán ingresar a cargos de la Administración del Estado, las personas que tengan la calidad de cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto de las autoridades y de los funcionarios directivos del organismo de la administración civil del Estado al que postulan, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente, inclusive.

En ese sentido, la jurisprudencia de esta Entidad de Control, contenida en los dictámenes Nos 2.525, de 2001 y 35.479, de 2008, ha precisado que por un cargo equivalente al de jefe de departamento, debe entenderse a cualquier otra plaza de la planta de directivos que tenga igual jerarquía, aunque sea con otra denominación.

Ahora bien, de los registros llevados por este Órgano Fiscalizador, aparece que el señor Fernández Muñoz es titular de un cargo profesional, grado 5, en el cual fue encasillado mediante la resolución N° 275, de 2009, de ese Servicio de Salud.

En consecuencia, es dable colegir que a doña Soledad Fernández Fontena no le asiste la inhabilidad en comento, dado que, por una parte, acorde con la citada jurisprudencia, ésta no se configura respecto de los servidores de la planta profesional -en la especie, el estamento que integra su padre- y, por otra, considerando que los preceptos sobre inhabilidades constituyen prohibiciones estrictas y de excepción, por lo cual deben aplicarse restrictivamente, tal como se señaló en el dictamen N° 23.210, de 2009, de este Ente Contralor.

No obsta a la conclusión anterior la asignación de funciones de carácter directivo encomendada a don Rubén Fernández Muñoz por ese servicio, puesto que este Órgano Fiscalizador, en los dictámenes Nos 14.878, de 2004 y 23.008, de 2006, ha manifestado que no procede que por medio de esa figura se asignen tareas propias de un cargo de jefatura a un funcionario que desempeña una plaza del escalafón profesional, toda vez que ello importa vulnerar lo dispuesto en el artículo 46 de la ley N° 18.575, que establece que los funcionarios públicos sólo pueden ser destinados a funciones propias del empleo para el cual han sido designados, por lo que tal encomendación deberá dejarse sin efecto, por no ajustarse a derecho.

A mayor abundamiento, es menester aclarar que si bien la asignación de funciones no se encuentra regulada en nuestro ordenamiento jurídico, la jurisprudencia administrativa la ha reconocido como una medida de buena administración necesaria para encargar labores que se estimen imprescindibles para la continuidad del servicio, y que no pueden desarrollarse por medio de un cargo público, ya sea porque éste no existe en la planta de la repartición o por ser insuficientes los empleos que allí se consultan, tal como se precisó en los dictámenes Nos 56.812, de 2004 y 14.582, de 2005, de este Ente Contralor.

Sin embargo, es dable señalar que dicho sistema no constituye una forma de asunción a un cargo en la Administración, por lo que cabe colegir que el funcionario que es objeto de tal medida, mantiene la plaza en que fue nombrado o designado, al igual que sus remuneraciones, y su nivel estará determinado por el grado del cargo que ocupe en la planta de que se trate, siendo irrelevante, por ende, para estos efectos, la función que se le hubiere encomendado por la autoridad, lo que es armónico con el criterio expuesto en el citado dictamen N° 14.582, de 2005.

En consecuencia, la asignación de funciones no es útil para configurar la inhabilidad en estudio, toda vez que para que ésta opere, se requiere que se trate de una autoridad o un funcionario que ejerza un cargo directivo en los términos previstos en la letra b) del artículo 54 de la ley N° 18.575.

En este contexto, y por las razones anotadas, reconsidérense los dictámenes Nos 20.488, de 2007 y 12.020, de 2011, de este origen, que, por los motivos que se exponen en los mismos, arribaban a una conclusión distinta.

Finalmente, y sin perjuicio de lo expresado, ambos profesionales deben abstenerse de intervenir, en razón de sus funciones, en los asuntos en que tenga interés el otro, conforme lo prescribe la letra b) del artículo 84 de la ley N° 18.834, y el numeral sexto del artículo 62 de la ley N° 18.575, en resguardo del principio de probidad administrativa.

Ramiro Mendoza Zúñiga

Contralor General de la República

SOBRE COMPATIBILIDAD ENTRE CARGOS EJERCIDOS EN UNIVERSIDADES ESTATALES Y EN PLANTELES PRIVADOS.

N° 24.353 Fecha: 21-IV-2011

Don Luis Ortiz Quiroga, ex Decano Subrogante de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, solicita un pronunciamiento sobre la compatibilidad entre el ejercicio de los cargos de miembro del Consejo de Facultad de la Escuela de Derecho de la Universidad de Chile y el de decano de una casa de estudios privada.

Indica, al respecto, que don Rodrigo Cooper Cortés fue electo consejero de ese organismo colegiado, en calidad de académico de libre elección y ocupa, paralelamente, el puesto de decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás, añadiendo que el Reglamento General de Elecciones y Consultas de la Universidad de Chile no establece normas sobre inhabilidades ni incompatibilidades, por lo cual procedería la aplicación de las reglas y principios generales que sobre la materia rigen a los órganos de la Administración del Estado.

En su informe, el señor Cooper Cortés manifiesta que los mencionados impedimentos son materia de reserva legal y de derecho estricto, añadiendo que la integración del antedicho organismo colegiado no le confiere poderes decisorios, como sugiere el recurrente.

Sobre el particular, cabe señalar que, el decreto con fuerza de ley N° 153, de 1981, del Ministerio de Educación, que establece los Estatutos de la Universidad de Chile, no prevé normas sobre las inhabilidades e incompatibilidades de que se trata, sin que, a su vez, el Reglamento General de Elecciones y Consultas, contenido en el decreto exento N° 4.522, de 2010, ni el Reglamento General de Facultades, sancionado por el decreto universitario exento N° 906, de 2009, ambos de esa misma Entidad Académica, contemplara, a la fecha de la elección del señor Cooper Cortés como consejero de Facultad, algún precepto referido a la materia.

No obstante, conviene tener presente que, constituyendo la Universidad de Chile un organismo integrante de la Administración del Estado de aquellos a que se refieren los artículos 1°, inciso segundo, y 21, inciso primero, de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, sus autoridades y funcionarios están sujetos, en lo que interesa, a las reglas generales sobre probidad administrativa, toda vez que ejercen funciones públicas.

Ahora bien, atendido que el artículo 36, inciso tercero, de los Estatutos de la Universidad de Chile, dispone que las facultades “Serán dirigidas por un Decano y contarán con un Consejo de Facultad”, añadiendo en su inciso sexto que “Al Consejo de Facultad, presidido por el Decano, le corresponderá definir las políticas de desarrollo académico e institucional en el contexto de los lineamientos y estrategias emanados del Senado Universitario”, es dable concluir que, contrariamente a lo expresado por el señor Cooper Cortés, los miembros de ese cuerpo colegiado intervienen en las decisiones que, en tales ámbitos, deba adoptar cada facultad.

En este orden de ideas, es necesario tener presente que el artículo 56, inciso segundo, de la ley N° 18.575, prescribe, en materia de probidad administrativa, en lo que interesa, que son incompatibles con el ejercicio de la función pública las actividades particulares de las autoridades o funcionarios que se refieran a materias específicas o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por ellos o por el organismo o servicio público a que pertenezcan.

Sobre este punto, la jurisprudencia de esta Entidad de Control, contenida, entre otros, en el dictamen N° 37.454, de 2008, ha precisado que dicha incompatibilidad supone la concurrencia de dos condiciones copulativas, esto es, tratarse del ejercicio privado de una actividad por parte de un funcionario público en relación con una materia específica o caso concreto y que éstos deban ser analizados, informados o resueltos por esos mismos servidores o por el organismo o servicio público al que pertenecen.

Asimismo, es menester tener presente que el artículo 62, N° 6, de la ley N° 18.575, dispone que contraviene especialmente el principio de la probidad administrativa, entre otras conductas, intervenir, en razón de las funciones, en asuntos en que se tenga interés personal o en que lo tengan el cónyuge y demás

personas que indica, así como participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad.

En tal contexto, el dictamen N° 46.002, de 2001, de este origen, ha sostenido que el objetivo del citado precepto es impedir que intervengan en el examen, estudio o en la resolución de determinados asuntos, aquellos funcionarios que puedan verse afectados por un conflicto de interés en el ejercicio de su empleo o función, en virtud de circunstancias que objetivamente puedan alterar la imparcialidad con que éstos deben desempeñarse, debiendo abstenerse de intervenir en tales materias, y dar cuenta de ello a la autoridad correspondiente, en este caso, al decano de la Facultad.

Por lo tanto, y atendido que en la especie no se aprecia que se presenten, a priori, los presupuestos señalados en el citado artículo 56, inciso segundo, de la ley N° 18.575, es necesario concluir que el ejercicio de los cargos de decano de una universidad privada con el de consejero de Facultad de la Universidad de Chile no resultan incompatibles.

Ello, sin perjuicio del deber de abstención que pesa sobre el respectivo consejero en los casos que se han referido, concurriendo las circunstancias ya aludidas, y que pudieren dar origen a esa obligación.

Ramiro Mendoza Zúñiga

Contralor General de la República

III. Conclusiones.

La probidad administrativa resulta ser un principio rector dentro de la administración pública, y un modelo de actuar para el funcionario.

De la jurisprudencia citada –emanada de la Contraloría General de la República- se puede extraer lo siguiente:

1° Las normas que regulan la probidad administrativa, resultan ser de derecho estricto.

2° Esto, toda vez, que en primer lugar se deben reunir todos y cada uno de los supuestos expresados por el legislador y los entes públicos para encontrarnos dentro de una infracción a dicho principio y en definitiva poder aplicar sanciones.

3° En segundo lugar, encontramos que no se pueden aplicar sanciones a situaciones similares que regulados en las normas legales, esto es, el impedimento de aplicar la analogía, para llenar aquellos vacíos que se encuentran en la legislación.

Todos los esfuerzos por mantener la probidad en la administración pública, nunca serán bastantes, ya que la dinámica de la sociedad hace imperioso que más que dictar normas sancionatorias contra los actos de corrupción, por ejemplo, es menester comenzar desde la base del conflicto, y aplicar políticas públicas en educación cívica, regenerando conciencia respecto del grave daño a la comunidad toda que generan estas conductas.