LA ACCIÓN DE HÁBEAS DATA:UNA GARANTíA INSTRUMENTAL TENDIENTE

ATUTELAR UNA MULTIPLICIDAD DEDERECHOS FUNDAMENTALES

Mario Mascio tra"

SUMARIO

1. EL "PODER INFORMÁTICO' Y SUS PELIGROS. 11. SISTEMAS TENDIENTESAlA PROTECCiÓN DE LOS DATOS PERSONALES. 111 . ÁMBITO DE APLICACIÓNDEL HÁBEAS DATA. l . INFORMACIÓN TRIBUTARIA. 2. INFORMACiÓN DEDEUDAS DEREGISTROSPÚBLICOS. 3. SUMARIOSO LEGAJOS DE PERSONALDEPENDIENTEDE lA ADMINISTRACiÓN PÚBLICA. 4. DATOS PERSONAlES DELOS TRABAJADORES. 5. lA INFORMACiÓN MÉDICA Y LOS TRABAJADORES.6. HISTORIAS CLíNICAS E INFORMACIÓN MÉDICA. 6.1. DERECHO DEL PA·CIENTEDEACCEDER A SUS DATOS MÉDICOS. 6.2. CONFIDENCIALIDAD ENCUESTIONES DE SALUD. 7. IMAGEN Y VOZ DE lAS PERSONAS. N. CON·CLUSIONES.

Titular de las Cátedras de Grado de Derecho Procesal Civil y Comercial de la Universidaddel Salvado r. Director del Instituto de Derecho Procesalde la Facultad de Ciencias jurídi­<as de la Universidad del Salvador.

I. EL "PODER INFORMÁTICO" YSUS PELIGROS

El progresivo desarrollo de las técnicas de recolección, almace­namiento y procesamiento de información y el desplazami ento de losregistros manuales o mecánicos por las bases y bancos de datos, qu etrajo aparejado la aparición y avance de la informática, ha otorgado alos "datos personales" un rol descollante. A la rapidez en el acopio de lainformación, su capacid ad inagotable y la diversificación de conteni­dos, se le suma n la simultaneidad de su transmisión, sin restriccionesde distancia, la perdurabilidad de los registros y la posibilidad de sualteración o su extinción, o bien de procesarla, vincularla y obtener deello un nuevo producto. Estas inmensas posibilidades operativas ge­neraron el advenimiento de un nuevo e inmenso poder social: el "po­der informátíco":

Es de pública notor iedad que actualmente la casi totalidad delas personas se encuen tran registradas en un archivo, base o banco dedatos y la evolución de las tecnologías modernas genera el tratamien­to de la información colectada, qu e implica no sólo el almacenamientosine die de los datos obtenidos, sino su relación, eva luación, bloqueo,destrucción, entrecruzamiento y cesión a terceros, con total y absolutodesconocimiento del titular de los datos persona les.

La fuerza de penetración de la informática y su utilización gene­ralizada la ha transformad o en un instrumento sumamente eficaz parala obtención y circulación de la información y para el mejor conoci-

BERGEL, Salvador D., "El hábeas data: instrumento pro tector de la prívacidad", Revistade Derecho Privad o y Comunitario, N"7, Rubínzal-Culzoní, Santa Fe, 1996, p.189.

239

LA ACCIÓN DEHÁBEAS DATA UNAGARANTÍA INSTRUMENTAL. ..

miento entre los hombres, pero estos adelantos científicos y técnicosno contribuyen al verdadero desarrollo de la humanidad si el accionarde quienes ejercen ese poder informático viola d erechos fundamenta­les de las personas.

La realidad cotidiana nos enfrenta a numerosos peligros queprovoca dicha actividad, entre los cuales podemos señalar:

a) la información en poder de las autoridades y para finalidadesque se presumen lícitas, no deja de conformar un cuadro pre­ocupante para la libertad personal, situaci ón ésta que se agravaen gobiernos autoritarios no democráticos por los abusos quepueden cometer con la información recolectada;

b) el tratamiento de datos referidos a cuestiones Últimas de las per­sonas, tales los atinentes a la religión, raza, ideología, opiniónpolítica, posición filosófica, tendencias psicológicas, prácticasdeportivas, relaciones sexuales, situaciones familiares y parenta­les (origen de los nacimientos), conformación física, padecimien­to de determinadas enfermedades, hábitos y vicios, puedenoriginar conductas discriminatorias por parte de los responsa­bles y usuarios de dicha información;

e) las innumerables situaciones en que se lleva a cabo el tratamien­to de datos SÚl consentimiento del titular de los mismos;

d) la utilización de la información con fines distintos para los quefueron obtenidos;

e) el entrecruzamiento de la información verídica, desnaturalizan­dosela y perdiendo su finalidad legitima. La interconexión de in­formación permite que datos que individualmente no tienenmayor trascendencia, al unirlos a otros pueden configurar unperfil determinado sobre una o varias características del indivi­duo, que éste tiene derecho a preservar y a exigir que permanez­can en su ámbito de prívacídade

Información relativa al ocio, a laadquisición de ciertosbienesde consumo o a la educaciónde los hijos, asícomo a las actividades profesionales no son inocuas en nuestrodesarrollopersonal y en la honorabilidad o imagen que se ofreceal exterior, por10 que oportunamen­te entrelazadas y almacenadas "dicen" mucho de cada individuo y de su personalidad;inmiscu irse en ellas. para conocerlas y tratarlas sin su consentimiento. representa un peli­gro de}que se debe ser consciente si se quiere una sociedad librey en igualdadde oportu­nidades. HERRAN ORTIZ, Ana 1.. " La violación de la intimidad en la protección de datos

240

MARIO IJASCIOTRA

f) el mantenimiento en los bancos de datos de información innece­saria por haberse agotado la finalidad de su registración, el plazolegal o contractual establecido;

g) el impedir que los titulares de los datos personales tomen cono­cimiento de datos que les conciernen o dificultar su corrección oactualización o supresión o requerir la confidencialidad de aque­llos, cuya transmisión se halla vedada o sean utilizados para finesdistintos o incompatibles con los que motivaron su obtención;

h) el advenimiento de la red de redes más extendida del planeta,"Internet" permite penetrar impunemente en la información sub­jetiva y personal, amén de causar el uso ilícitode las herramientasinformáticas provocando perjuiciosen sistemas y bancos de datos.

Como puede percibirse sin mayor esfuerzo, las derivaciones ysecue las de la acti vida d info rmática son múltiples y variadas, acen­tuándose con la aparición de las nuevas técnicas, que multiplica yprofundiza su penetración en la vida económica, social y privada.

El derecho legítimo de los registradores y distribuidores de in­formación qu e reclaman la mentada "libertad informática", sucedá neade la libertad de exp resión, se enfrenta al "derecho a la protección dedatos" de que gozan todas las personas, físicas o jurídicas. Este conflic­to presenta dos características peculiares:

La primera, es que se desarrolla en un escena rio de marcada des­igualdad, por cuan to las tecnologías modernas y su eno rme potencialgenera que quienes comercializan la información de terceros gocen deuna posición econó mica que sumada al "poder info rmático" insito porel pa trimonio que poseen -la información acumulada - 3 les otorgauna franca y ostensible superioridad frente a los titu lares de los datospersonales, víctimas de ataques y lesiones a sus de rechos fun damenta­les, por un comportamiento de l que son totalmente ajenos.

personales" , Dykínson, Madrid, 1999, pág. 105. Un ramillete de informaciones puedetransfonnarse en un instrumento que ponga en peligro los bienes más apreciados del serhumano. FROS1N!, Vittorio, " La protección de la intimidad: de la información al bienjuridico informáticó ' en "Derecho y Tecnología Informática", N" 3 , Bogotá. 1990, p. 9.

3 La información ha dejado de ser un instrumento para convertirse- en el principal de losbienes. ECO, Umberto, " Laestrategia de la ilusión", Ed. Lu men, Bs, As., 1987, p. 337.

241

LA ACC:ÓN DE IiÁBEAS DATA (,NA GARANTíA iNSTRUMENTAL. ..

La desproporción de recursos crea una evidente y real desigual­dad en tre estos y la capacidad técnica y económica de las empresasque recogen, difunden y llevan a cabo el tratamiento de los datos per­sonales.

La segunda característica es la ditersidad de derechos qu e puedeafectar la libertad informática, como consecuencia de la magnitud y ca­lidad de la información que es objeto de tratamiento y el enorme riesgode qu e la misma sea incorrectamente recolectada, evaluada y transmiti­da a terceros. Si bien en un comienzo se vinculó las agresiones que pro­voca dicha actividad a la intimidad y la privacidad de las personas,actualmente no existen dudas de que, amén de los mencionados, se afec­ta una pluralidad de bienes, tales como los derechos a la verdad, a laautodeterminación informativa, a la voz, a la imagen, a los valores fami­liares, al honor, al patrimonio y esencialmente a la dignidad humana.

n. SISTEMA S TENDIENTES A IA PROTECCIÓN DE LOS DATOSPERSONAl.ES

Habida cuenta de los excesos y abusos qu e comete el poder in­formático resulta imperativo la consagración de un marco normativoadecuado q'1e otorgue protección integral e idónea a los datos perso­nales. En atención a ello, se han vertebrado a partir de la década delsetenta d el SIglo qu e ha finalizado, diferentes estrategias, a saber:

Una de ellas es el sistemaestadounidense, qu e permite y facilita unlibre flujo de información y que ha dictado leyes sectoriales en áreasespecíficas y concretas, conformando un complejo entramado de regu­lación, tanto a nivel federal como estadu al, y los afectados gozan deacciones individuales en el ejercicio de derechos otorgados por nor­mativas que protegen la privacidad de las personas.

En FE.UU., habida cuenta de las modalidades propias de su sis­tema jurídico no existe una norma legal de carácter general qu e regulela protección de los datos personales, sino regulaciones específicasdestinadas a ciertas y determinadas materias' , y por ende, carece de

A modo de ilustración podemos citar las siguientes norm ativas: "Paír Credit ReportingAct". del 26.10.1970 tendiente a la protecc ión de Jaco personas respecto de la obtención y

242

MARIO MASClOTRA

una institución destinada a supervisar la aplicación de las disposicio­nes legales.

Otra variable, es el sistema europeo que asienta el principio deque cualquier actividad relativa al procesamiento de datos personalesestá prohibida, salvo cuando está permi tida, a diferencia de la legisla­ción estadounidense que se sustenta en que todo está permitido, salvolo que está prohibido.

La protección de datos personales consagrada legalmente asumeen dicho sistema tres características básicas: 10 Los datos han de sersusceptibles de tratamiento automatizado; 2° Ha de existir la posibili­dad de identificar el resultado del tratamiento de datos con el titulardel mismo; 30 El acceso y utilización de los datos ha de estar regulado.

Se trata en definitiva, de un "modelo horizontal", en el que sonregulados todos los sectores por igual, a diferencia del "modelo verti­cal" adoptado por EEUU., en el qu e son regulados el sector público ysólo ciertos sectores privados>,

Las normas legales sancionadas fijan los límites del Estado y delos particulares, contempla los principios de calidad de datos personales

transmisión de datos sobre su solvencia para operaciones de cr édito por parte de agenciasde infonnación; "Video Privacy Protcction Act" 01191\8, 18 eses &m o(Llw.C<HJp.l 994)o "ley Bork" por la cual se prohibió la venta o publicación de la infonnación contenida enlos bancos de datos correspondie nte al alquiler de video, sin ('1 previo conse ntim iento deldiente o sin una orden judicial que la disponga; "Telephnnc Consumer Protection Act of1991" cit ada en 47 L:SCC & m (Law.Co-op.199-l) de protección a losabonados telefónicos:"Cable Televisión Consumes Protection and Competition Ael of 1992"; 47 LSCC &551(Law.Co-op.l994) vedando la venta o publicación de la información correspondiente a lossuscriptores de televisi ón por cable; "Drivers Prtva cy Protcction Act of 1994 citada en 18USCC & 272(Law.C(HJp1994) limitando Id infonnación correspondiente' d los conductores;"Pair Crcd jt Reporting Act" (Law.C(~OP 19(4), referida a lostitularesde tarjetas de crédito,que modifica la dietada en 1970; " Electronlc Freedom of Informatiun Act ", de 1996, imple­menta enmiendas a la Ley de Libertad de Informaci ón de 1966, conocida como la FOIA;" Heal th Insurance Portability and Accountability Act" de 1996en materiade privacidad dedatos m édicos. "Child ren's Online Privacy Proteetion Act" de 1998, requiere a operadoresdel webs ite obtener consentimiento parental antes de obtener información personal de ni­ños; "Cramrn Leach Bliley Act", dí' noviembre de 1999, regula los datos financie-ros de losconsumidores. MASClOTRA, Mario. " El habeas data: La garaoUa polifuncional" , LibreríaEditora Platense, La Plata. 200~, p. 65.PALAZZI. Pablo A., "Habeas data y protección de datos en Latinoamérica", en http.;/ / com unidad .dere'Cho.org/congreso/ pooencia20.html .

243

LA ACCIÓNDEHÁBEAS DATA UNA GARANTÍA INSTRUMENTAL...

a qu e debe someterse el tratamiento de los mismos y prevé la creaciónde un organismo de control encargado de tutelar los derechos persona­les qu e puedan resultar perjudicados por el uso de la informática y devigilar la aplicación de las normas legales. El marco normativo beneficiaexclusivamente a las personas físicas, con algunas excepciones como lasde Austria, Bélgica,Dinamarca, Islandia, Luxemburgo, Noruega y Suiza,que también extienden la tutela a las personas jurídicas. Algunos paíseseuropeos, tales como Portugal, España, Países Bajos, Hungría y Sueciahan incorporado en sus cartas fundamentales normas tendientes a pro­teger la intimidad personal con motivo del uso de la informática.

Un tercer siste ma , es el constitucionalismo latinoamericano, que haconsagrado ellrábeas data como un derecho-garantía tendiente a prote­ger los datos personales, que en la estela su prema del mundo norma­tivo integra los derechos y garantías de "tercera generación".

La Carta Magna brasileña de 1988 fue la primera en "bautizar"constitucionalmente al instituto como "Hdbeas data" (art. 5 inc. LXXII)6, ya partir de entonces, nu evas normas contenidas en Leyes Fundamenta­les contemplan la tutela judicial de los datos persona les: arto 15 de laConstitución Política de Colombia de 1991 (que se efectiviza a través dela acción de tutela regulada en el arto 86); arto200 ine. 3 de la Constitu­ción de Perú de 1993; arto 43 párrafo tercero de la enmienda constitucio­nal argentina de 1994; arto94 de la Constitución Política de Ecuador de1998; arto28 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuelade 1999 y art, 23 de la Constitución de Bolivia de 2004.

Otros pa íses latinoamericanos consagran disposiciones constitu­cional es en orden a la protección de los datos personales, pero noprevén la pe rtinente garantía procesal jurisdiccional, tales como el arto31 de la Constitución de Guatemala de 1981 enmendada en 1993; arto26 inc. 4 de la Constitución de Nicaragua de 1987 reformada en 1995 yarto 135 de la Constitución paraguaya de 1992.

• Su fuente <'S la Ley 824 sancíoneda el 28.121<J8.l en el Estad o d. Rlo d. janeiro, cuyo ante­cedente fue Id " Propuesta de Constitución Democrá tica para Brasil" elaborada en 1981 en01 Congreso PonleS de Miranda. reunido por la Orden de Abogad os y el Institu to de Aho­gados de Rlo Grand e do Sul. unJON SIOOU, J, M., " Las nuevas figuras del derechoprocesal constitucional bras ileño: Mandato de ejecución y habeas dala" , en Revista La Ley1992-E-1010.

244

MARIO MASClOTRA

Chile no obstante carecer de norma consti tucional, fue el primerpaís latinoamerican o en legislar en materia de protección de datospersonales mediante Ley 19.628 del 18.8.1999.

Conceptualmente el "HaPeas data" tiene por objeto permitir a todapersona conocer cualquier infonnación que le concierne a él o a sugrupo familiar (en caso de fallecimiento o incapacidad de alguno delos miembros de éste) obrante en registros, archi vos, bases o bancosde datos públicos y pri vados; que se le proporcione su fuente, origen,finalidad o uso que de la misma hagan, como asimismo requerir surectificación, actualización, supresión o confidencialidad cuando eltratamiento de datos personales lesione o restrinja algún derecho.

Al cabo de tres déca das de experiencia los resultados de las alu­didas estrategias han sido disímiles: EEUU. a pesar del aumento delitigios individuales y gru pales contra las empresas que se dedican ala "industria de los da tos" por vio lación de privacidad en el uso de lainfo rmación, se halla inmerso en un acalorado debate, en el que unosexigen una legislación más severa y otros reclaman por la excesivaregulación. Los europeos articularo n una protección amplia de losdatos personales que luego se fortificó con las directivas y resolucio­nes del Parlamento y Consejo Europeo fijando pautas generales, perolos organismos de contra lor no alcanzan a concretar un marco queresguarde concre ta y puntualmente a los mismos. Latinoamérica, noobstan te la consagración de tutelas con raigambre constitucional dealto voltaje declamatorio, exhibe un a au sencia real de concientizaciónsocial en sus ciuda danos.

IIl. AMBITO DE APLICACIÓN DEL HÁBEAS DATA

En virtud de la multiplicidad de secuelas y derivaciones de la ac­tividad informática que afectan los datos personales y que destacáramosen nu estro prime r apartado, puntualizaremos algunos de los supuestosen que esta garantía se transforma en el medio jurisdiccional más idóneopara lograr la tu tela efcctiva de derechos fundamentales:

245

LA ACCIÓN DEHABEAS DATA, UNA GARANTiAINSTRUMENTAl.. .

1. Información tributaria

El Estado, como consecuencia del principio de autoridad, gozade prer rogativas tendientes a verificar y fiscalizar el cumplimiento delas obligaciones trib utarias, con el objetivo de que todas las personascontribuyan a su sostenimiento y para el cumplimiento de sus múlti­ples funciones . Para ello y a través de l órgano fiscal correspondientecue nta con amplias atribuciones, pud iendo recolectar , almacena r yproceder al tratamiento de información relacionada con sus po testa­des fiscales.

Al cumplimentar el contribuyente sus obligaciones brinda datospropios y de terceros, po r cuanto al presentar dec laración jurada lapersona física o de existencia ideal informa sus actividades, sus ingre­sos, los bienes qu e posee, detallando su ubicación y su valuación, losfamiliares a cargo, etc. y ade más da cuenta de da tos patrimoniales deterceros. Sin perju icio de ello, el ente fiscal, ejerciendo las funcionesqu e le son propias. colecta información no apo rtada por el sujeto enforma voluntaria o amplía la suministrada por el responsable.

Los datos personales proporcionad os por los contribuyentes yterceros y los recabados por el órgano fiscal se hallan sujetos a losprincipios gene rales relativos a la protección de datos, específicamen­te, cumplimen tar qu e los datos qu e se recojan deben ser ciertos, ade­cua dos . pertinentes y no excesivos en relación al ámbito y finalidadpara los qu e se hubieren obtenido. no pudiendo ser utilizados parafinalidad es distintas o incompatibles con aquellas qu e motivaron surecolecci ón",

El titular de la información tribu taria goza no sólo del derecho in­alienable a accede r a la misma. sino que en caso de violarse aquellasexigencias legales se halla facultado a solicitar su actualización, corregircalificaciones o concep tualizaciones erróneas. enmendar arbitrarieda­des. desviaciones de poder y subsanar errores administra tivos y en los

Consecuentemente, C'I órgano fiscal deber á practicar requ erimientos que guarden estrictarelación con ~I objetívo qut' 10 motivara. lo cual Id obliga a exigir información solamenteqm."tenga trascc ndercta tributaria. caso contrarío se vulnera el "ptintipíode la interdicción tkla t'xcesn7idfJd". que actúa como límite al accionar lit" la Administración tributaria. MAS­CIOmA. Mario, "1..1 información tributaría y la eccíon de habeas data", ReY. El Derecho,T"219, p.985.

246

MARIO MASCIOTRA

supuestos de denegarse tales prerrogativas, se encuentra legitimadopara deducir la acción de hábeas data.

y ello es así, por cuanto la naturaleza de la misma - un amparoespecífico- que como nos enseña el Maestro MORELLO, constituyeuna "una vía principal, directa; la mejor y común de las alternativaspara comunicarse con los jueces - y, en las hipótesis de procedencia -,obtener la protección que demandan los derechos y garantías consti­tucionales menoscabados o amenazados'<.

No se trata de que el justiciable pueda contar con diversos mediosque resultarían en abstracto aptos, sino, si el tiempo que ellos insumie­ran en su ejercicio concreto, lejos de satisfacer la tutela demandada,resultaría susceptible de causar un perjuicio irreparable. Si deambularpor los carriles normales previstos en las disposiciones que reglan elprocedimiento administrativo impide el acceso, rectificación o supre­sión de datos obrantes en las actuaciones administrativas labradas porel organismo fiscal, deviene entonces admisible la pretensión de Hábeasdata. Lo expresan con énfasis MORELLO y VALLEFÍN9: "el amparotambién procede no obstante la existencia de otros procedimientos, sisu tránsito puede ocasionar un daño grave e irreparable..." .

En otro orden de cosas, debemos señalar que las declaraciones ju­radas, manifestaciones e informes que los responsables o terceros pre­sentan ante el organismo fiscal se hallan sometidos al secreto fiscal y suviolación admite requerir su pertinente reserva o confidencialidad.

En dicha situación se encuentran los sumarios o actuaciones ad­ministrativas, materia de investigaciones de contribuyentes o responsa­bles, que no han sido elevadas a instancia judicial, y por ende, dichasresoluciones administrativas pueden ser objeto de revocación. La publi­cidad de éstas genera enormes perjuicios, que se agravan cuando elente fiscal comunica vía Internet a las instituciones bancarias la inhabili­tación por supuestas deudas, no firmes, dudosas o litigiosas o potencia­les incumplimientos en materia de seguridad social.

8 MORELLO, Augusto M., "El derrumbe del amparo", en Revista El Derecho, 1" 167, p. 931.MORELLO, Augusto M. y VALLEFíN, Carlos A., "El amparo. Régimen Procesal", LibreríaEditorial Platense, La Plata, 1998, p. 33.

247

LA ACCÓN DE HÁBEAS DA TA: UNA GARANTíA INSTRUMENTAL...

Las leyes imponen el secreto de causas penales y fiscales paraquienes no revistan el carácter de parte o autorizado; por lo tanto, lavigencia de tales normas implica su respeto y cumplimiento, cualquierasea la persona involucrada en la investigación, pues la protección de losderechos personalísimos y patrimoniales se encuentran por encima de lapublicidad incompleta, apresurada o parcial de los actos propios de eta­pas previas a una sentencia o resolución definitiva que se dicte al respec­to. Los conflictos de intereses entre los particulares y el Estado deben serdirimidos por los medios legales dispuestos por el ordenamiento jurídi­co y no a través de la prensa u otros medios de comunicación.

Ello nos lleva a la conclusión de que la información impositivase encuentra alcanzada por la confidencialidad o secreto, y por lo tan­to, de acuerdo a los registros en los que es llevada la misma y, elcarácter que tiene, se halla tutelada por la acción de Hábeas Data, ga­rante de los derechos constitucionales de los contribuyentes y respon­sables, que se ven obligados a suministrar información al Estado,quien debe guardar y respetar su reserva. Sin lugar a dudas, constitu­ye una vía adecuada para hacer cumplir en forma rápida y expeditacon la obligación de secreto o confidencialidad'v.

2. Información de deudas en registros públicos

Es sabido que las provincias, las municipalidades, los departa­mentos y las empresas públicas prestatarias de servicios registran lasdeudas que pesan sobre los contribuyentes y/o usuarios en conceptode impuestos inmobiliarios, municipales, patentes, servicios, etc.

10 Debernos destacar que la Ley General Tributaria de España N' 25/95 del 20.7.95 (BOE del22.7.19(5) consagra en su art. 11.3 {'I carácter reservado de toda la información tributaria ensu poder facilitada por los contribuyentes, con prohibición expresa de comunicarlos a ter­ceros, salvo lo atinente a la investigación o persecución de los delitos públicos y los deberesde colaboración con otras administraciones tributarias, con la Tesorería de la SeguridadSocial. con otras Administraciones públicas para la lucha contra el fraude en la percepciónde fondos públicos y con las comunicaciones parlamentarias de investigación. Puede estu­diarse el punto en PEÑA ALONSO, José YCORCUERA TORRES, Amable, "La reformade la Ley General Tributaria", Ed. Mc Graw-Híll. Madrid, 1995; CHECA GONZALEZ,Clemente y otros, "La reforma de la Ley General Tributaria", Ed. Aranzadi, Pamplona,1996; BANACLOCHE, Julio, "Ley General Tributaria reformada. Ensayo histórico ypráctico", en La Ley Actualidad, Madrid, 1995.

248

MARIO WlSClOTRA

Esta información que consta en registros, archivos, bases o ban­cos de datos, debe ajustarse a los principios de calidad de los datospersonales, por lo tanto, aquélla información subjetiva, materia de sutratamiento, debe ser cierta, actual. adecuada, pertinente, no excesivaen relación al ámbito y finalidad para la que se obtuvo y sus titularesgozan a través del Hábeas data del derecho de acceso en caso de dene­gatoria, exigir su rectificación si la misma es errónea, la actualizacióncuando es obsoleta y su supresión cuando no se halla vigente.

En esa inteligencia, se declaró procedente la acción de hábeas datapromovida contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires-DirecciónGeneral de Rentas, ordenándose a la demandada rectifique la informa­ción registrada, que constaba de deudas prescriptas, expidiendo la per­tinente constancia de que la deuda en concepto de patentes con relaciónal vehículo de la actora ya no es exigible por tratarse de una obligaciónnatural»,

3. Sumarios o legajos de personal dependiente de la Adminis­tración Pública

La naturaleza de la información contenida en los sumarios o le­gajos de la Administración Pública excede el uso personal de quien lagenera u organiza, por cuanto es utilizada para practicar evaluacionesque pueden tener una incidencia muy relevante en los derechos deltitular de los datos, vinculados a su situación laboral (ascensos, trasla­dos, despido, sanciones, etc.).

PALAZZI considera que la procedencia de la acción de hábeasdata en estos casos se halla dificultada ante la existencia de vías idó­neas específicas para tener conocimiento de la información obrante endichos archivos, registros o bancos de datos o solicitar su rectificación,actualización, supresión o confidencialidad mediante recursos proce­sales o administrativost-.

11 Caro . Cont. Adm. y Trib . Ciudad Autón. de Bs, As.• B.I1.2002. "Bahhourí, Graciela c. Gob .Ciudad Autónoma de Bs. As.", en Rev. la Ley,2003-B-744.

12 PALAZZI, Pablo A., "Algunas reflexiones sobreel habeas dataa tres años de la reformade la Constitución Nacional", en Rev. El Derecho, T" 174, p. 9:\9.

249

LA ACCIÓN DEHÁBEAS DA~A : t;NA GARAN~ÍA iNSTRUMENTAL...

Partiendo de nues tra premisa liminar de que la garantía instru­mental en tratamiento es un "amparo especifico", es decir, un proceso ex­pedi to y rápido y siendo de pública notoriedad la asfixia burocráticaad ministrativa que, con su pesada red de idas y vueltas gravita e impideun pronto y oportuno desenlace, consideramos que aquélla resulta apli­cable a fin de obtener una información retacead a o rectificar una false­da d, actualizar un dato obsoleto, incorporar antecedentes pertinentes oreservar información confidencial, mientras que será inadmisible paraintentar, so pretexto de recabar información, la revisión de una sancióndisciplinaria, materia de una resolución administrativa.

Afirmamos que si bien la Administración debe cuida r celosa­mente la legalidad de su activida d, el comportamiento correcto de susagentes y la transparencia en el ejercicio de la función pública y queno existe obstácu lo legal alguno de promover el esclarecimien to de loshechos qu e tiendan a resguardar el principio de legalidad en el obraradministrativo, tal atribución debe ejercerse en el marco de l ordenjurídico vigente, respetando los presupuestos necesarios para la emi­sión de la voluntad estatal como la garantía de los administrados.

Cabe mencionar al respecto el pronunciamiento sólidamente fun­dado por el Dr. Domingo J. SESIN, declarando procedente la acción dehabeas data y consecuentemente el desglose del legajo personal de de­terminada información - en el caso indisciplinas e incumplimientoslaborales - al no adecuarse éstos en modo alguno a los requisitos im­puestos por la juridicidad, por lo qu e debe ser tenida por falsa y corres­pond e su rectificaci ón,

Acertada mente señala qu e "no pueden incorporarse al legajopersonal inconductas menores no acreditadas en legal forma, ni ante­ceden te negativo alguno susceptible de desmerecer la carrera admi­nistrativa del agente como de influ ir en las posibles sanciones y/opromociones"; como asimismo que"en mod o alguno es dable consen­tir qu e pued a hacerse constar en el legajo personal que su titular hacometido una irregularida d administrativa cuando los hechos queindica no fueron acreditados". Y concluye : "El orden jurídico no acep­ta sanciones implicitas o solapadas, tampoco prevé qu e puedan incor-

250

MARIO MAScrOT~

porarse en el legajo personal inconductas no comprobadas que afectenel buen nombre y honor del agente"".

4. Datos personales de los trabajadores

En la economía moderna, el conocimiento y las calificaciones delos recursos humanos constituyen pilares de la productividad y compe­titividad de las empresas. En atención a ello, en la etapa previa a! iniciode una relación labora! el trabajador además de sus datos filiatorios, sehalla obligado a suministrar al empleador sus antecedentes laborales,transmitir sus conocimientos t écnicos y/o títulos habilitantes qu e posea,a fin de permitirle a aqu él formar un juicio lo más certero posible res­pecto de su personalidad y de su capacidad profesional' s.

La información recolectada en dicha oportunidad, sumada a lasdiferentes alternativas que presenta el desarrollo de la relación labo­ral, tales corno pedidos de licencias, justificativos médicos, sanciones,evaluaciones, etc., conforman el contenido de los legajos personalesque si bien tienen un uso interno por parte de los empleadores -seanpersonas físicas o jurídicas - , por su naturaleza y finalidad tienen unarelevante incidencia en los derechos del titular de los datos personalesvinculados a su situación laboral, por cuanto en función de dicha in­formación aquéllos adoptan decisiones en materia de ascensos, trasla­dos, medidas disciplinarias, d espidos, etc.'5

ta Cám. la.. Contenc. Adm., Córdoba, 23.3.1995, "Careta de Llanos c. Caja Jub . Pens. y Ret. deCórdoba 5. habeas data", Semanario jurídico, 1'" 72 -1995-A-5ó7; Revista La LeyCórdoba1995-948.

14 Fsta situación demuestra la desigualdaden que se encuentran tao; partespues el trabajadoren su afán de conseguir empleo, sólo puede requerirdel empleador información relativa alas condiciones y características de la relación laboral y el monto de la remuneración a per­cibir. Para un desarrollo profundo acercade los límites de- la obligación de información deltrabajador y las consecuencias de la omisión o falsedad de datos, ver VÁZQUEZ VTA·LARO, Antonio, "El deber de veracidad en el antecontrato". Rev . Derecho de Trabeio.1968-612; FERNÁNDEZ MADRID, Juan C; "T ratado Práctico de Derecho del Traba jo",To. L Ed. la Ley, B.. As.. 1999, p.825; l'ORTA, EIsa, "Derecho a la intimidad y deber de in­fonnar en la etapa precontractual", Rev. Errepar- OLE, VI-I992-457; LlVELLARA, CarlosA., "8 derecho a la intirnldad del trabajador', en Rev . Derecho del Traba jo, 2002-8-1918

15 GILS CARBO, Alejandra M., "¿Cuáles son los registros privados destinados a proveerinformes sometidos a la ley 25.326 de Protecdón de Datos Personales?", Ponencia prcscn­tada en el 11· Congreso Internacional de Derechos y Garantlas en el siglo XXI celebrad o del

251

lAACCIÓN DE HÁBEAS DATA: UNA GARANTíA INSTRUMENTAL. ..

En ese marco, el derecho de los trabajadores a preservar su intimi­dad queda ostensiblemente limitado, posibilitándose que se utilice in­debida y/ o abusivamente sus datos personales afectando su dignidad,por lo que resulta necesario salvaguardar la vida privada de aquellos.

Extender a los trabajadores el marco legal en materia de tutela dedatos personales les otorga una mayor protección a su privacidad, porcuanto el mismo impone comportamientos negativos o de abstención,que neutralizan maniobras o injerencias indebidas, particularmente refe­ridas a ideologías, creencias o conductas personales, es decir, permitecrear una zona inmunizada frente a posibles intromisiones, limitando laposición dominante del empleador, obligándolo a respetar la dignidad ylos derechos fundamentales del trabajador, evitando la observación ocontrol de la vida de éste, más allá de la prestación laboral.w

Los que administran la información suministrada por los emplea­dos y obreros con motivo del inicio de la relación laboral y durante suvigencia están obligados a satisfacer los principios generales relativos ala protección de los datos personales, en lo que hace a su recolección,almacenamiento, evaluación, bloqueo, destrucción y cesión a terceros.

Por aplicación de los mismos, la información a requerirse a los de­pendientes se limitará exclusivamente a temas vinculados con la relaciónlaboral; sólo podrá ser utilizada para la finalidad que motivó su obten­ción; no se podrá recolectar datos sensibles, los que revelen origen racialy étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o mora-

25 al 27 de abril de 2001. Publicación oficial de ponencias de la Asociación de Abogados deBuenos Aires.

16 VALBUENA CORDERO, Alfonso, Magistrado de la Sala de Casación Social del TribunalSupremo de Justicia de Venezuela, propuso en su ponencia "Hábeas Data en el Derecho delTrabajo" presentada en el Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la SeguridadSocial celebrado del 6 al8 de mayo de 2002, la creación de una Oficina para la Protección deDatos a fin de regular "la caducidad del dato y la debida instrucción a los trabajadores paraque puedan negarse a facilitar al patrono datos que pertenezcan a su esfera íntima, sin queesto pueda considerarse como causal de despido, o en todo caso, solicitar la resolución delcontrato de trabajo con derecho a lasindemnizaciones que le acuerda la ley laboral, ante losactos del patrono, o de compañeros de trabajo, que menoscaben su derecho a la dignidad ointimidad". Puede consultarse en http:j jwww.tsj.gov.vejinformacionjnotasprensaj2002j060502-4htm.

252

MARIO MASClOTRA

les, informaci ón referente a la vida sexual '>, como asimismo, deberánmantener actualizados los datos suminis trados, asegurar su confidencia­lidad y no cederlos a terceros sin autorización del titular o a pedido deautoridad competente, como también evitar su deterioro o destrucción.Su incumplimiento hace admisible la acción de "Hábeas data".

5. La información médica y los trabajadores

Es sabido que los empleadores se hallan obligados a disponer elexamen preocupacional y revisación médica periódica del personal,registrando sus resul tados en el respectivo legajo de salud . La realiza ­ción de estos exámenes médicos genera una considerable intromisiónen la esfera privada e Última del trabajad or, que éste se encuentraobligado a aceptar en la medida que con ello se sa lvaguarda en defini­tiva su propia salud y la d e los d emás integrantes de la empresa.

El trabajador goza del innegable derecho a ser informado de susresultados y de las dolencias que se le diagnostiquen en los exámenes yprácticas méd icas. Ese derecho a la informaci ón cons tituye un a herra­mienta participativa abierta y fundante, apta para un sistema de rela­ciones del trabajo elaborado de conformi dad con una lógica modernade la protección y del crecimiento; la plena vigencia de tal derechopermite la neutralizaci ón de medidas, conductas o decisiones que afec­ten negativamente a aqu élv.

En atención a ello, a los empleadores les pesa la obligación deinformarle a los trabajad ores los resultados de sus exámenes preocu­pacionales - ésta es aplicable no sólo al dependien te efectivo, sino alpostulante a un empleo-l' y la totalidad de los que se practiquendurante la relación laboral.

11 Uno de los primerosantecedentes en estamateria fue el Estatuto italiano del trabajadorde1970 al jerarquizar la confidendalidad de los datos. prohibiendo en su art. 8 "efectuar in­dagaciones sobre las opiniones políticas, religiosas o sindicales del trabajador, así comohechos no relevantes para los fines de la valoración de la aptitud pro fesional del trabaja­dor" . Puede consultarse en www.informatica-juridica.com/ legislacion/italia.asp.

18 GOLDIN, Adri1n. "Hacia el reconocimicntoconstitucional del derecho a la informac ión",Revista del Derecho del Trabajo. XLVIII-A-3.

" En opinión de FER.'JA:-lDEZ MADRID ya du ran te el proceso de selección precnntractuallaspartes estánobligadas a cumplircon un deberde veracidad -el cualdestaca este autor

253

LA ACC:ÓNDf HÁBfAS DATA UNA GARANTiA :NSTRUMENTAL. ..

Al gozar aqu éllos del derecho para acceder a los pertinentesdictámenes, para el caso, de incurrirse en un diagnóstico falso o erróneo,podrán solicitar su correspondiente rectificación; debiendo asimismomantenerse debida reserva con relación a aspectos confidenciales o queafecten su prívacidad, tal el caso de alguna enfermedad que puede ge­nerar discriminación; el material informativo que surja de las prácticasmédicas deberá ser tratado por personal alcanzado por la obligación desalvaguardar y respetar el secreto profesional y guardarse separada­mente del resto de la información.

La Corte Estadual del Noveno Circuito (California, EE.UU.) en untrascendente pronunciamiento dictado el 2.3.1998 consagró "la exten­sión del derecho a la confidencialidad de la información médica perso­nal", fundamentado en que "la Constitución prohíbe indagaciones noreguladas y sin límites del empleador sobre cuestiones sexuales perso­nales que no guardan relación con el desempeño laboral". Argumentó elalto Tribunal californiano que "el hecho de que uno tenga sífilis es unacuestión intima que hace a la propia historia sexual y puede provocar untremendo grado de estigma social. Del mismo modo el embarazo, paramuchos, es una cuestión privada, qu e puede corresponder a la propiahistoria sexual y suele conllevar implicaciones sociales de largo alcan­ce...consentir a un examen médico general no anula el propio derecho ala intimidad, el de no ser sometido a análisis para detectar cuestionespersonales intimas relacionadas con su propia salud; ni tampoco anulaese derecho el consentir que se le tomen muestras de sangre y orina ollenar un cuestionario" . Finalizó sosteniendo que"el interés en aras de laintimidad, constitucionalmente protegida, de evitar la revelación decuestiones personales, indudablemente es extensivo a la informaciónmédica y su confídencialidad'w,

Por su parte, el Tribunal Constitucional españo l ha sostenido queel tratamiento y conservación de los datos atinentes a la salud de los

como una demostración inicial de buena ft"- debiéndose manifestar por ambas toda cir­cunstancia esencial cuyo desconocimie-nto pueda modificar o impedir el contrato. FER­NANDEZ MADRID, Juan e, obra citada, 1"" 1, p. 824; CNTrab., sala 111, 20.2.1997, causa31740/ 88,"Montoya, Napoleón c. Marifran SAo s.Daños y perjuicios" .

20 Caso: "Bloodsaw, No rma vs . Laboratorios Lawren ce Berkeley" , :-"~96-16526, del 23 .1998,traducción facilitada por los Dres. Fernando M. MACHADO PELLONl y Horado J. RO­MERO V1LLANt;EVA.

254

/vIARI O MASClO:RA

trabajadores - y en concre to del diagnóstico médico justificati vo deausencias laborales - , sin consen timiento de éstos, no se trata de unamedida ponderad a y equilibrada , ya que de ella no se derivan másbeneficios o ventajas para el interés general o para el interés empresa­rial qu e perju icios sobre el invocad o derecho a la in timidad . Culminacalificándola como una medida inad ecu ad a y desproporcionada queconculca el derecho a la intimidad y a la libertad informática del titu­lar de la información e incumple la garantía que para la protección delos derechos fun damentales se contiene en el ar t. 53 de la Constituciónespañola".

Estamos convencidos de que existen muy pocos temas que sean tanpersonales como el estado de la propia salud, por ello criteriosa mente en elconcepto de "datos sensibles" se incluye a la info rmación referente a lasalud.

6. Historias clínicas e información médica

6.1. Derecho del paciente de acceder a sus datos médicos

Si bien la histor ia clínica es elaborada y confeccionada por el fa­cultativo en base a la información que le suministra el paciente y alresultado de las prácticas y estudios que se le efectúan y que tiene porfinalidad coadyuvar para su mejor y más eficiente atención, es incues­tionable que aquél es el titular de los datos que la misma contiene.

Cabe destacar que en los últimos años la relación médico-pacienteha experimentado una trascenden tal transformación; se avanzó desdeuna concepción verticalista, hacia la horizon talidad actual, más de­mocrático y cuyo eje central es la dignidad de la persona; el paciente yano es sumiso y acepta como palabra sagrada lo manifesta do por el pro­fesional, sino que debe ser convencido por éste de la conveniencia de supropuesta m édico-asistencialé ,

21 src 202/ 1999, de 8 de nov iembre (RTC 1999, 202). RAe. Sala 1". Ponente; Cachón Villar;citado por MI ERES MIERES. Luis Joo " Intimidad Personal y Famil iar . Prontuario de Juris­prudencia Constitucional, Aranzadí, Barcelona. 2002. pág. 183 Ysgtes.

u El esquema de funcionamiento de la relación médico-paciente se hatrastrocado; ya no es elprofesional quien decide unilateralmente el tratamiento a seguir, éste es un consejero im-

255

LA ACCIÓN DEHABEAS DATA, UNA GARANTÍA iNSTRUMENTAl. ..

Es por ello, que al consentimiento informado se lo individualizaentre los más importantes derechos humanos. Actualmente, afirmaTALLONE, "los enfermos han hecho prevalecer sus derechos a conocery poder decidir, en virtud del principio de "autonomía" mediante elcual todo ser humano, en uso de razón, tiene derecho a la libre elecciónde sus actos, sin presión de ninguna naturaleza, ni imposición de per­sona alguna", concluyendo que el documento por excelencia para ins­trumentar el consentimiento informado es la historia clinica o la fichamédica del paciente".

La información médica recolectada por los profesionales del artede curar debe estar a total y entera disposición del paciente, pues éstegoza del derecho a adoptar las decisiones respecto de las posibles ac­ciones terapéuticas y por ende debe tener pleno conocimiento de susantecedentes médicos. Aquéllos deben respetar "los principios delsecreto profesional", pero éste debe cumplirse frente a terceros, nuncahacia el paciente'!'.

Consecuentemente, todos los que se sometan a exámenes médi­cos tienen el derecho de solicitar la información recogida y el resultadode las prácticas efectua das, sin invocar un fundamento específico, porsimple curiosidad o interés de conocer el contenido de la misma» .

Ante el requerimiento del paciente y la negativa total o parcialdel médico, centro médico u obra social, aquél se halla legitimado parainterponer la acción de protección de los datos personales o de hábeasdata, por cuanto uno de los derechos esenciales de tod o paciente esrecibir la correcta y completa información de su estado de salud y desu evolución, que implica inexorablemente tener acceso y copia de su

prescindible, pues es el único que le informa con claridad y solvencia su dolencia, pero lasdecisiones las adopta el paciente, forma parte del llamado "derecho de los pacientes".BOADA. Oaudio D., en "Habeas dala e historia clínica". en Rev . El Derecho. T" 190. p. 978.

21 TALLONE.FedericoC , "Elconsentimiento informado en el derecho médico", en Rev. LaLey2002-E-I013.

24 BDADA,.Claudia D., en publicación citada.25 BOADA menciona algunas de lasrazones por las cuales el paciente se halla facultado para

exigir la historia clínica, tales como: cambio de ObraSocial por parte del paciente, trasladode domicilio del paciente qU E> lo obliga a sustituirde médico, prestadormédico que dejadepertenecera una determinada obra social o prepaga. mudando así el paciente de profesio­nal; necesidad de una derivación a un especialista; traslado, retirode la actividad laboral ofallecimiento del facultativo;acreditarsituaciones médica'> ante laCajaprevisional. Ibidem.

256

MARIO MASOOTRA

historia clinica y por ende, los facultativos y los centros hospitalariosse encuentran obligados a brindarla.

6.2. Confidencialidad en cuestiones de salud

Es dable mencionar que en los sistemas de datos personales tantopúblicos como privados existen una vasta e importante informaciónrelativa a la salud de los individuos, lo qu e implica un riesgo de inva­sión a la privacidad de la misma.

Si bien la confidencialidad médica implica restricciones del usode la información obtenida del paciente, es cierto qu e la misma no esabsoluta, pues ella debe prestarse entre los proveedores de la atenciónmédica a fin de qu e la calida d de su servicio sea lo más eficaz e idóneaposible.

Los establecimientos sani tarios públicos o privados y los profe­sionales vinculados a la ciencias de la sa lud recolectan y almacenaninformación relativa a la naturaleza y causas de las dolencias de lospacientes, la evolución de las mismas, los fármacos recetados, el resul­tado de los análisis y prácticas médicas, los tratamientos aconsejad os,etc., que conforman la historia clínica , la que es transmitida parcial ototalmente a otros especialistas para su pertinente consulta y/o a laobra social o empresa de medicina pre-paga a fin de reintegrar lassumas sufragadas o abona r los honorarios profesionales devengados.

El personal de los establecimientos y los facultativos que inter­vienen deben respetar inexorablemente los principios emergentes delsecreto profesional, que constituye un derecho-deber tendiente a pre­servar la confianza y credibilida d en los profesionales.

En EEUU los Estándares para la prioacidadde información médica in­dividualmente identificable o LetJ de Prioacidad, que constituye el primercuerpo legislativo fed eral de protección de la privacidad de la informa­ción médica (rige desde abril de 2001, modificado por en agosto de2002) contempla pautas naci onales tendientes a proteger los registrosmédicos individuales y demás información médica personal, otorgán­dole al paci ente el control sobre la misma, estableciendo límites a suutilización y divulgación, instaurando mecanismos de protección e

257

LA ACCIÓN uEHABEASuArA, I;NA GAM NT'A INST~UMENTAL...

implementando sanciones para qui enes vio len los derechos a la priva­cida d de los pacien tes y equilibrando el derecho a la privacidad con laresponsabilidad pú blica y esencialmente con la necesidad de divulga­ción de dicha ínformaci ón>,

El Comité de Ministros de los Estados Miembros de la Comuni­dad Europea, consciente del creciente uso de computado ras para laa tención médica, la investigación médica, la administración hospitala­ria y los registros de salud pública, convencido de qu e es deseableasegurar el carácter confide ncial, la seguridad y el uso ético de la in­formación personal contenida en esos documentos y que debe brin­darse mayor asesoramiento a las personas responsables de los bancosde datos médicos con respecto a la mejor forma de instrumentar losprincip ios que rigen en ma teria de protección de datos y secre tomédico y profesional en relación con los tipos específicos de registroscomputarizados qu e poseen, adoptó el 13.2.1997 la Recomendacion 5/97del Comité de Ministros del Consejo de Europa, en la que se establece que"los datos médicos deben ser recogidos y procesad os honrad a y le­galmente y sólo para fines espccificados'<".

Debemos reconocer que la actividad informática ha acelerado elproceso de atención médica, incrementando las posibilida des de iden­tificar y tratar a individuos en riesgo de contraer enfermedades, coad­yuvando a la invest igación méd ica y conduciendo a una correctaevaluac ión del servicio qu e se presta al paciente, pero también es cier­to que han aumentado los riesgos sobre la privacidad de la informa­ción médica que recaban, almacena n y confieren tratamiento losprofesionales de la salud, habida cuenta de la posibilidad de su difu­sión masiva y el entrecruzamiento de la misma.

Por todo ello, consideramos que la acción de habeas data consti­tuye un instrumento suficientemente apto en materia de confidencia­lidad de la información médica, cuando la misma es utilizada paraotras finalidades de las que fueron recabadas o se violen los principiosdel secreto profesional, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones

" Carlos SAFADI MARQUEZ analiza exhaustivamente dicha legislación en HEI Hébeasdata y los estándares de privacidad en los datos médicos", en AA.VV., "Derecho ProcesalConsti tucional", Director Adolfo A. RIVAS, Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 200~, p. 241 .

17 Ibídem. p. "257.

258

,IMRIO ,1M5C 01 RA

que prevén las respectivas normas legales qu e vedan la revelación deinformación sin justa causa.

7. Imagen y voz de las personas

Los datos personales pued en emanar o ser extraídos de documen­tos u otros soportes físicos que los contengan, con o sin carácter repre­sentativo, por ejemplo a través de imágenes no representativas depalabras que se encuentren documentadas en fotografías, filmaciones,grabaciones, etc., ya que la representación de la información percibida,sentida, pensada o comunicada mediante el dato es inmaterial, peropuede tener origen tanto en realidad es materiales como ínmateriales>,

Compartiendo el criterio sustentado por PEYRAN029 entendemosque las informaciones que pueden extrae rse de documentos escritos (seaen soporte papel o en soporte magnético), de fotografías, de filmaciones,de grabaciones, o que se encuentran cons titu idas por juicios, conceptos,valoraciones, etc., y cuyos soportes materiales se recopilan, almacenanen archivos, registros, base o bancos de datos, tanto públicos como pri­vados, y/ o se relacionan, evalúan, bloquean, destru yen, se ceden, consti­tuyen datos y si se vinculan o asocian con personas son "datos de car ácterpersonal".

En el ámbito normativo corresponde destacar qu e en el Consi­derando 14 de la DirectivaComunitaria 95/46 relativa a laprotección de laspersonasfísicas en lo qlle respecta al tratamiento de datos personales y a Sil

libre circulncion se establece que "habida cue nta de la importancia que,en el marco de la sociedad de información, reviste el actual desarrollode las t écnicas para captar, transmitir, manejar, registrar, conservar,comunica r los datos relativos a las personas físicas consti tuidos por

28 La fotografía de una persona -realidad material de- carácter documental- permite percibiro extraer datos de la misma, tales como su color de piel y ojos, señas particulares. etc. (in.forma ciones de naturaleza inmaterial), datos que son perc ibidos y compartidos por todoslos que pueden ver esa fotog rafía, estableciénd ose entre los mismos una "comunidad" deinfonnaci6n. PEYRANO, Guillermo F., "El acceso a la información pública y las restric­ciones emergentes del carácter de los datos archivados. Datos especialmente protegidos ydatos sensibles. Bancos de documentosy bancosde datos. Losarchivos "sensibles", Rev. ElDerecho 1" 212. p. unz,

:N Ibídem.

259

<A ACO ÓN DEHABEAS 'JArA L,NAGARANTíA :NSTRL;MENTAl..

sonido e imagen, la presente Directiva habrá de aplicarse a los trata­mientos que afecten a dichos datos" .

En fspañn el Real Decreto 1332/94 que reglamenta la protección deda tos de carácter persona l regu lada actualmente por la LOPD 15/1999,en su arto1 define los mismos a "toda información numérica, alfabética,gráfica, fotográfica, acústica o de cualquier otro tipo, susceptible derecogida, registro, trata miento o transmisión concerniente a una perso­na física identificada o identificable" .

La evolución de la tecnología ha permitido en la última década lautilización de sistemas de grabación de imágenes y sonidos en un sinnú­mero de luga res; es así que encontramos videocámaras emplazadas enautopistas para detecta r la even tual infracción de normas de tránsito,en los estadios de fútbol a fin de controlar el comportamiento del públicoen general y de las "barras bravas" en especial, en algunas mesas deen tradas de los juzgad os, en las entida des bancarias y financieras, prácti­camente en todos s us recintos y en infinidad de establecimientos co­merciales y/o industriales a fin de supervisa r el comportamiento deconsumidores y usuarios e incluso de sus propios dependientes, y ennumerosas puertas de entradas y paliers de edificios de departamentosu oficinas y frentes de viv iendas residenciales, etc.

La videovigilancia opera como elemento disuasor de la comisiónde delitos, amén de medio de pru eba de su tentativa o consumación, deesta forma se incrementa sustancialmente el nivel de protección de losbienes y libertades de las personas, máxime en la situación de graveinseguridad y extrema desprotección que vive actualmente la socieda d,pero indudablemente las consecuencias de la util ización de estos siste­mas de seguridad constituyen un peligro real para los derechos perso­nalisimos - intimidad , privacidad , honor, reputación, fama, irnagen­de las mismas personas que pretenden resgu ardar'v,

Las nuevas innovaciones tecnológicas ha permitido la irrupciónde los teléfonos móviles con cámaras de fotos, con capacidad pa ra co­nectarse a Internet, como asimismo la aparición de computa doras de

\J "Parece paradójico qUl' Lt. era que tanto luchó por la libertad hay" generado mecanismosde con trol an tes Inimagina bles." C1L'RO CALDAN L Miguel A.. " El jU l"L en el cambiotustéri ro" , Rev. La Ley, 2001·(). 1150.

260

bolsillo, las palms qu e poseen dispositivos para tomar fotos y efectuarllamadas. Estos aparatos permiten que las imágenes sean transmitidasinmediatamente a otros teléfonos, copiadas en un sitio de Internet o quesean enviadas por correo electr ónico, de esta forma algo realmente per­sonal puede hacerse público rápidamente" .

La masificación e inmediatez de estos medios y el progreso ace­lerado de nuevos implementos técnicos y científicos potencian los da­ños que pueden ocasionar a todo individuo en la afectación tanto de suderecho a la imagen como al de su intimidad y honor.

La imagen y la voz de las personas también pueden registrarse enbancos de datos destinados a proveer informes, tal el caso de las agen­cias de empleo de actores, cantantes, locutores, etc.".

La realidad coticliana nos demuestra que la casi totalidad de laspersonas, producto del desarrollo de las tecnologías modernas - y mu­chas veces sin darse cuenta - tienen registrada su imagen y voz en unarchivo, base o bancos de datos, las que ad emás de recolectarse, con­servarse, ordenarse, almacenarse, se encuentran expuestas a su modifi­cación, evaluación, bloqueo, destrucción y cesión a terceros,

Entendemos que la captación, reproducción y tratamiento deimágenes y soni dos se encuentra sometida a los principios de calidadde los datos personales, por tanto, las mismas deben mantenerse re­servadas y confidenciales y ser utilizadas exclusivamente para losfines de su obtención". Su violación habilita la deducción de la co­rrespondiente acción de Hábeas nata.

n VA;\;I¡"';E:TII afirma que t'1advenimie nto del espado virtual y de la.. nuevas innovacionestecnol ógicas permite la rirrulación por la red de im ágenes de una pt.'f'ó(llld paraque, luegoaprovechándose de Id ~r.m du ctíbtlidad que brinda hoy La técnica sean difundidas por laIN, ron el agravamiento de que por esta forma existe hoy en día la posibilidad real y ciertade conjugar en forma simultánea masívídad e instantaneid..d, permitiendo en segundospropagar imágenes captu radas subrepticiamente a millones d e potenciales usuarios de lared d la vez, incrementando la posibilidad de lesionar fundamentales derechos. VANl­NFITl, Hugo A., " Los derechos a Id imagen y la intim idad en ldera de 10') teléfonos rnévi­IN con cámara')fotogréfí cas o Intern et" , Rev. ElDerecho. T' 21--1, p.9.J8.

'2 GELLI, Maria A., " Intereses. conflictos y obligacion es en el habeas data", en Rev. El Dere­cho, 1" 184. p. 1088

" MASCIOTRA, Mario. "La vo z y Id imagen y el ámbito de apl icación de la Ley de Protec­ción de Datos Personales", Lexis x exís, Numero Espec ial "Habeas data y protección de

261

lAACCIÓN DE HÁBEAS DATA UNA GARANTÍA INSTRUMENTAL.. .

IV. CONCLUSIONES

La incuestionable trascendencia y el enorme potencial del desa­rrollo y difusión de la activida d informática y su impacto en la activi­da d política, económica, cultural y social de una comunida d, en la queabarca desde el concepto mismo y las formas de ejercicio de la soberan­ía nacional hasta aspectos directamente vincu lados con la vida privada,determina la necesidad de otorgar una tutela jurid iccional efectiva conun amplio ámbito de aplicación.

Ello deviene imprescindible, habida cuenta de su especia l natura­leza y sensible ap titud de los intereses afectados, como de la situaciónde marcada desigualdad que padecen los titulares de los datos persona­les frente a los responsables de los archivos, registros, bases o bancos dedatos personales.

Tenemos presente las sabias enseñanzas del Maestro BIDARTCAMPOS, en el sentido de que "...toda garantía constitucional debe sertan elástica cuanto la realid ad de una situación determinad a lo demande;y ello a efecto de que rinda su efecto tutelar respecto del derecho que através de esa misma garantía se pretende. Como en tantas otras cosas,nada de rigideces, estrangulamientos, reduccíonismos, ni cosa semejan­te. Las garantias deben holgarse...hay que buscar con apertu rismo yactivismo procesal y judicial la mejor vía conducente - en cada caso­para que haya una - o más- garantías a disposición de quien invocaaquel derecho. Si las garantías no sirven para el fin por el cual existen,no sirven para nada. Y esto no es tolerable ni admisible">.

La infinidad de secuelas y derivaciones de la actividad informática-un verdadero fenómeno multífac ético e- é afectan un cúmulo variadode derechos: a la intimidad, a la privacidad, a la autodeterminación in-

datos personales", Coord inadores: Gu illermo F. Peyrano y Pablo A. Palazz i, 28.4.2lJO.I.Rey. Jurisprudencia Argentina 2OOl-l l fase. N" 4_p .23.

34 BIDART CAM POS, Germán J.,"¿Hábcas data, o qué ?¿Derecho a la "verdad", o qué?, enRev. La Ley 19'J9.A-212.

35 Las limitaciones propias de esta colaboración han impedido desarrolla r otras hipótesis enque es adm isible esta garantía instrumental, tales como las informaciones es tatales reser­vadas, crediticias, emergentes del serv icio de telecomunciacíoncs, con fines de publicidady basede datos period ísticos .

262

MARIO MASCIOTRA

formativa, a la verdad, a la identidad, al honor, al patrimonio, a la ima­gen, a la voz, a la información, y en definitiva, a la dignidad humanax.

Consecuentemente, la protección de los datos personales configu­ra una impronta real y jurídica, con características disímiles atendiendoa diversas manifestaciones, que deben ser consideradas especialmentepara evitar su frustración; por ende, su garantía, el Hábeas data constituyeel medio instrumental polifuncional idóneo tendiente a tutelar en formaefectiva los aludidos derechos fundamentales.

RESUMEN

La actividad informática en las últimas décadas se ha constituidoen un instrumento sumamente eficaz para la obtención y circulación dela información y para el mejor conocimiento entre los hombres, contri­buyendo significativamente al verdadero desarrollo de la humanidad.

Por ello, resulta imperioso consagrar un marco normativo ade­cuado que neutralice los excesos y abusos que comete el poder informá­tico y otorgue protección integral a los datos personales.

PALABRAS CLAVE

Derecho a la información

Habeas data

Derecho Comparado

36 Aunque resulta claro que ninguno de los mismos los abarca íntegramente y cada uno gozade peculiaridades especiales, pues contienen individualmente elementos y presupuestospropios y se protegen conforme a determinadas agresiones y a tenor de diferentes conse­cuencias. RIVAS, Adolfo A., "Habeas data" ponencia ante el XXCongreso Nacional de De­recho Procesal, celebrado deIS al9 de octubre de 1999,SanMartín de los Andes, Neuquén,Argentina, publicación ofkial, p. 336.

263