LA ACTIVIDAD BANCARIA Y EL DERECHO AMBIENTAL XXVI Congreso Latinoamericano de Derecho Bancario...

LA ACTIVIDAD BANCARIA Y EL DERECHO AMBIENTAL

XXVI Congreso Latinoamericano de Derecho Bancario

COLADE 2007

JUAN CARLOS URQUIDI FELLProfesor de Derecho Ambiental y Recursos Naturales

Pontificia Universidad Católica de ChileSocio Urquidi, Riesco & Cía Abogados

Director SustentaRSE

Buenos Aires, Septiembre 2007

La Actividad Bancaria y el Derecho Ambiental

¡ Cuando el problema de la falta de pago de un crédito alcanza M$ 1,0 el problema es del deudor… Pero cuando el problema de la falta de pago de un crédito alcanza MM $1,0 el problema es de los bancos…!

John Maynard Keynes

Relevancia de los temas ambientales

“Los temas soft del medioambiente y el clima se transformarán en los asuntos estratégicos y duros del S. XXI.”

Jeffrey Sachs

Profesor de Economía, Universidad de Columbia

Problemas ambientales de carácter global que afectan a la humanidad

• Cambio climático y efecto invernadero;• incremento de las tasas de desertificación y

pérdida de superficies cultivables; • pérdida sostenida de biodiversidad y

destrucción de hábitats; • contaminación del aire; • agotamiento de recursos hídricos; • destrucción de bosques y glaciares;• contaminación del mar; etc.

1. El medio ambiente como factor de la producciónSurgimiento del tema ambiental y el medio ambiente como

factor de la producción (hacia la valoración económica de los llamados “bienes libres” e “interiorización de la entropía”).Principios Básicos de Economía Ambiental:1.1. Las tasas de recolección de los recursos naturales renovables deben ser iguales a las tasas de regeneración de esos recursos.1.2. Las tasas de emisión de los residuos del sistema productivo deben ser iguales a las capacidades naturales de asimilación de los ecosistemas en que se viertan esos residuos. 1.3. La “sostenibilidad” del uso de los recursos naturales no renovables debe ser una función entre su “tasa de vaciado” y la “tasa de creación de sustitutos renovables” .

2. El derecho de propiedad y la problemática ambiental

Tipos de actividad económica y categoría jurídica del derecho de propiedad:

2.1. El derecho de propiedad debe asignarse a aquella parte que lo valora más, asumiendo que los costos de transacción son mas bien bajos o inexistentes (R.H. Coase – Teorema del Costo Social) . Sin embargo, esto sólo puede suceder si las partes detentan o poseen derechos de propiedad jurídicamente equivalentes que les permitan negociar o litigar libremente.

2.2.La “categorización del derecho de propiedad” entre derecho de propiedad común y derecho de propiedad con alcance y efecto ambiental. (Listado de proyectos y actividades de la ley ambiental que lleva a la adquisición de un “título ambiental de propiedad“).

3. Problemática ambiental de carácter global

3.1 Problemática ambiental de carácter global y tipos de sustentabilidad según la consideración que se le asigne al capital humano y al capital natural (stock de capital natural crítico).3.2 Sustentabilidad débil y sustentabilidad fuerte3.3 Stock de capital natural crítico

4. Implicancias del tema ambiental para las entidades financieras

Implicancias que cuestionan el valor financiero de base de sus activos y la capacidad de respuesta financiera de sus deudores:

4.1 ¿Cuál es el grado de exposición del sistema bancario a los riesgos ambientales?

4.2 ¿Pueden los activos y garantías del sistema bancario permanecer valorizados en el tiempo sobre la base del mismo valor anticipado o inicial, sin considerar el costo ambiental?

4.3 ¿Existen riesgos ambientales asociados al portafolio de activos y garantías de la cartera de un banco?

Implicancias del tema ambiental para las entidades financieras

4.4 ¿Incorporan los protocolos o sistemas de procesos de evaluación de riesgo los potenciales riesgos ambientales? ¿Lo hacen en forma adecuada?

4.5 ¿Existen procedimientos de reducción o eliminación de potenciales riesgos ambientales que pudieran implementarse a manera de disminuir la exposición por este concepto?

4.6 ¿Cuál es la responsabilidad ambiental de los bancos desde una óptica jurídica en el evento de financiar proyectos que terminan por producir daños ambientales y contaminación?


4.7 ¿Cuáles son las responsabilidades legales de los Directores y Ejecutivos de una entidad bancaria frente a sus Accionistas, Depositantes, Ahorrantes y Clientes, en general, por los costos o deterioros ambientales que pudieran experimentar los activos y garantías del sistema bancario?

4.8 ¿Existen medidas de protección y resguardo de naturaleza legal ambiental, frente a aquellos activos y garantías que se reciben por la banca como consecuencia de situaciones de quiebra, cesación de pago, insolvencia, dación en pago o incluso como producto de un contrato de mandato, depósito o de un simple actividad de comisión de confianza?


Responsabilidad Social Empresarial

¡ No se puede hablar de Responsabilidad Social Empresarial (RSE) de las entidades bancarias y financieras si no se tiene respuestas apropiadas y completas para las interrogantes planteadas !

Implicancias del tema ambiental para las entidades financieras / RSE

Implicancias del tema ambiental para las entidades financieras /RSE

El Mercurio, Santiago de ChileViernes, 3 de agosto de 2007

Implicancias del tema ambiental para las entidades financieras / RSE

Responsabilidad Social Empresarial (RSE) y su relación con la Actividad Bancaria y Financiera

1. Ética empresarial (buen ciudadano y “Licencia legal”)

2. Sustentabilidad (¿de qué estamos hablando?)3. Credibilidad, prestigio y reputación proveniente de

la inserción real y tangible de las instituciones en las comunidades de interés, cuantificable y medible a partir de la aplicación de indicadores de sustentabilidad de aceptación general.

4. Licencia para operar y generar resultados del llamado “Triple Bottom Line” de la sustentabilidad, esto es, crecimiento económico, protección ambiental y una bien entendida equidad social.

La sustentabilidad de una organización se construye sobre una sólida base de cumplimiento legal, y considera tres dimensiones:

Desempeño Financiero

Desempeño Ambiental

Desempeño Social

Comprobado y Asegurado el “mínimo legal”, la organización decide, en base a un análisis estratégico, cuánto más invertir en soluciones tecnológicas y contribuciones para proteger el medioambiente y maximizar su aporte a la sociedad.

Modelo de sustentabilidad

Máximo

Social

Óptimo Técnico

Mínimo Legal

Cuestiones centrales de la relación de las entidades financieras con el tema ambiental

1)El financiamiento en la adquisición de bienes muebles o inmuebles contaminados.

2)El financiamiento de proyectos o actividades con impacto ambiental en áreas o zonas con valores ambientales.

3) El financiamiento de proyectos o actividades que deben someter sus impactos a evaluación de impacto ambiental. (“título ambiental” y “daño ambiental”). Instrumentos de Gestión Ambiental.

4)Consecuencias financieras derivadas de la falta de atención de la temática ambiental.

1. El financiamiento en la adquisición de bienes muebles o inmuebles contaminados

1.1 Responsabilidad por daños al medio ambiente del comprador de un bien inmueble contaminado.

La imputación de responsabilidad se rebate:

1.2 A través de la excepción de vicios ocultos o “redhibitorios” (siempre que la contaminación sea grave y seria a manera de poder renunciar a la compraventa o pedir una rebaja proporcional del precio)

1.3 A través de la exención de responsabilidad relativa a la “acción u omisión de un tercero” debiendo poder acreditar que al tiempo de la adquisición del inmueble no conocía ni tenía motivo para conocer la presencia de sustancias contaminantes o “peligrosas” (“Innocent Purchaser” de la C.E.R.C.L.A.)

2. El financiamiento de proyectos o actividades con impacto en territorios con valores ambientales.

2.1 Valores ambientales provenientes de especies protegidas legalmente, aplicables sobre todo o parte de recursos naturales o existentes en áreas o zonas del territorio nacional.2.2 Valores ambientales existentes a nivel comunal tales como áreas típicas, valores ambientales singulares de la comuna, áreas verdes y zonas de protección vecinal.

3. Instrumentos de Gestión Ambiental

3.1 Los instrumentos de gestión ambiental, constituyen mecanismos de creación y ejercicio del derecho ambiental (valor ambiental y rol de la ley)

3.2 El Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) - EIS/DIA y la Participación de la Comunidad en el SEIA.

3.3 El sistema de evaluación de impacto ambiental, la participación de la comunidad y el daño ambiental (“título ambiental”).

3.4 Naturaleza jurídica del permiso ambiental para la ejecución de un proyecto o actividad (derecho real, derecho personal o simple comodato precario).

4. Consecuencias financieras derivadas de la falta de atención a la temática ambiental

4.1 El silencio de las leyes y reglamentos de la banca en relación con obligaciones y deberes de las entidades financieras en materia ambiental no constituye necesariamente una exclusión institucional del tema o una forma de exención de responsabilidad.

4.2 Disminución o congelamiento de los flujos operacionales del deudor.

4.3 Detrimento o pérdida de activos y disminución del valor comercial de las garantías.

4.4 La obligación o necesidad de “ejecutar” los contratos de préstamo puede conducir a tener que asumir de manera forzosa los pasivos y obligaciones ambientales de los deudores.

Responsabilidad ambiental del “acreedor”

La tendencia internacional indica que el “acreedor” puede ser declarado co-responsable por los daños al medio ambiente producidos por su “deudor”.

Este aspecto es controvertido y despierta encontradas reacciones.

Jurisprudencia1. La jurisprudencia internacional (USA) sobre los

conceptos de “propietario” u “operador” ha dado lugar a dos situaciones en que el “acreedor” puede ser considerado responsable de los impactos ambientales generados por su “deudor”:

2. El banco influye en la actividad del deudor al gestionar ciertos aspectos. Su responsabilidad dependerá de la dimensión del poder que ejerza sobre la actividad de la empresa deudora o del bien que provoca el daño ambiental.

3. El banco, en su calidad de “acreedor”, se transforma en propietario de las instalaciones contaminantes o inmuebles contaminados de su deudor por la “ejecución” de las garantías o como consecuencia de acuerdo de acreedores (preventivo).

“Deep Pockets Syndrome”

Ciertos fallos judiciales en USA han dado forma al llamado “Deep Pockets Syndrome” :

• United States vs. Mirabile

• United States vs. Maryland Bank & Trust

• United States vs. Fleet Factors Corp.

“Deep Pockets Syndrome”

El “acreedor” puede ser declarado responsable cuando participa en la administración financiera de la instalación en un grado tal que indique “una capacidad de influencia” en el tratamiento que el deudor hace de sus residuos peligrosos o en el manejo de sus impactos ambientales (basta con que sea potencialmente susceptible de influir en el “deudor” en este sentido).

Limitaciones posteriores al “Deep Pockets Syndrome”

Los acreedores deberían poder realizar las siguientes actividades, sin por ello incurrir en riesgos de tipo ambiental:

Controlar y supervisar las condiciones del préstamo, las garantías y las situaciones de falta de pago.

Estipular y revisar las auditorías ambientales que afecten terrenos o instalaciones.

Participar activamente en el desarrollo de la operación de crédito, renegociando los términos de la garantía, guiándolo desde un punto de vista financiero.

Situación judicial actual de los “Deep Pockets Syndrome”

En el fallo “Bergsoe Metal Corp.” el tribunal estableció que para que el acreedor sea responsable no basta con que haya habido una potencial capacidad de influencia sobre el deudor, sino que tiene que haberla habido de hecho. Se recupera el elemento de causalidad.

¿Cómo pueden dar Cumplimiento los Bancos a la Normativa Ambiental?

1. Incorporando en su pautas de evaluación de créditos y en sus políticas de riesgo, la variables derivadas del cumplimiento de las normas ambientales.

2. Adoptando políticas de Responsabilidad Social Empresarial, RSE

3. Fomentando estudios de impacto ambiental con carácter previo al otorgamiento del crédito; auditoría ambiental al prestatario (reglamento CEE 1836/93)

¿Cómo pueden dar Cumplimiento los Bancos a la Normativa Ambiental?

4. Incorporando a sus antecedentes legales de sus clientes los “Títulos Ambientales” de los proyectos que financien

5. Aplicando los Principios del Ecuador

¿Qué Es El Título Ambiental?

El título ambiental puede ser definido como: “ El conjunto de derechos y obligaciones que,

constando en una Resolución de Calificación Ambiental Favorable y/o en los permisos administrativos sectoriales con componentes ambientales otorgados conforme a ella y emitidos por la autoridad competente, facultan a su titular para desarrollar un proyecto o actividad en razón de haber demostrado, de conformidad a la ley, que los impactos ambientales negativos que se generarán a partir de su ejecución o modificación, cumplirán los requerimientos técnicos y jurídicos aplicables a dicho proyecto o actividad durante sus fases de construcción, operación y cierre".

Los principios del Ecuador son un marco de referencia para la gestión de aspectos ambientales y sociales del sector financiero en “project financing”.

Los Principios del Ecuador

Principios del Ecuador Antecedentes

En un encuentro de bancos (Londres, 2002) se acordó desarrollar junto a la International Finance Corporation del Banco Mundial, IFC, un marco de referencia de la industria bancaria para abordar riesgos ambientales y sociales en el financiamiento de proyectos (Project Financing), que condujo a un borrador de los “Equator Principles” o Principios del Ecuador.

Adoptados en junio de 2003 por diez bancos internacionales que los suscribieron, estos principios que se basan en las normas y procedimientos establecidos por la IFC, son un conjunto de directrices ambientales y sociales de aplicación voluntaria en el otorgamiento de financiamiento de proyectos.

Principios del EcuadorAntecedentes

• Las entidades financieras adherentes, EPFI’s, se comprometen, en un principio, a no cursar créditos o préstamos a proyectos de US $ 50 millones o más, en que el deudor no cumpla con sus políticas ambientales y sociales.

• Actualmente el número de entidades adherentes supera las 50.

• Desde junio del 2006 los PE amplían su alcance y aplican a todo proyecto que involucre financiamiento desde US $ 10 millones.

Entidades Adherentes (EPFI’s)ABN AMRO Bank N.Y.

Banco Bradesco

Banco do Brasil

Banco Itaú

Bank of América

BMO Financial Group

BTMU

Barclays plc

BBVA

BES Group

Caylon

CIBC

Citigroup Inc.

Corbanca

Credit Suisse Group

Dexia Group

Dresdner Bank

EKF

Unibanco

Caja Navarra

FMO

Fortis

HSBC Group

HVB Group

ING Group

JPMorgan Chase

KBC

Manulife

MCC

Mizuho Corporate Bank

Millenium Bcp

Neddbank Group

Rabobank Group

Royal Bank of Canada

Scotiabank

Standard Chartered Bank

SMBC

The Royal Bank of Scotland

Wells Fargo

WestLB AG

Westpac Banking Corporation

Nuevos adherentes a Principios del EcuadorPRESS RELEASE

CORPBANCA ANNOUNCES THE ADOPTION OF THE EQUATOR PRINCIPLES Santiago, Chile, jul. 19 , 2007, CORPBANCA (NYSE: BCA, Santiago: CORPBANCA) has announced today the adoption of the Equator Principles, to develop a policies and methodologies for adressing environmental and social risks in project financing, in terms of having a common framework and language in our internal policies, procedures and processes.

About Corpbanca: Corpbanca is a Chilean financial institucion offering a wide variety of corporate and retail financial products and services. Its shares are listed on the New York Stock Exchange (NYSE:BCA) and on the Santiago Stock Exchange (Santiago: CORPBANCA). CONTACT: MARIO ARTURO CHAMORRO CARRIZO CEO

Principios del EcuadorReconocimientos

Los bancos signatarios reconocen:

• La potencial existencia de problemas ambientales y sociales vinculados al otorgamiento de financiamiento a proyectos en mercados emergentes.

• La oportunidad que les ofrece el rol de financistas para promover desarrollos ambientalmente sostenibles y socialmente responsables.

Principios del EcuadorCompromisos

Los bancos signatarios se comprometen a:• Asegurar que los proyectos financiados sean

desarrollados en un marco de sanas prácticas ambientales y sociales.

• Documentar y manejar la exposición al riesgo en materias ambientales y sociales.

• Involucrarse proactivamente con las partes interesadas (stakeholders) en los temas ambientales y sociales.

• Comprometer al prestatario en sus esfuerzos de la búsqueda de las soluciones que le permitan alcanzar nuevamente el cumplimiento de sus convenios, en los casos en que un prestatario no esté en cumplimiento de los convenios ambientales y sociales, de modo que cualquier financiamiento de deuda estaría en incumplimiento.

Principios del EcuadorVentajas

• Permite a las EPFI’s trabajar con los clientes en el manejo de sus problemas ambientales y sociales, relacionados a inversiones en mercados emergentes.

• Son el punto de partida común y el marco para poner en práctica procedimientos y reglamentos individuales en el financiamiento de proyectos en todos los sectores industriales del mundo.

• Implica exigir el cumplimiento de prácticas ambientales y sociales a sus clientes. Sin ello, no hay financiamiento.

Principios del EcuadorProcedimiento de Aplicación

1. Clasificación de los proyectos en categorías A, B y C para riesgos ambientales y sociales alto, medio y bajo, respectivamente.

2. Evaluación ambiental del cliente (para proyectos clasificados en categorías A y B) que aborde aspectos ambientales y sociales identificados durante el proceso de clasificación:– Consultas con las partes interesadas– Planes de gestión ambiental de monitoreo y

mitigación de impactos ambientales y sociales (en caso necesario).

Principios del EcuadorProcedimiento de Aplicación

3. El prestatario (cliente) debe demostrar al banco que el proyecto cumple con las leyes y regulaciones del país receptor y con las directrices de mitigación y prevención de la contaminación del Banco Mundial y la IFC para el sector industrial respectivo.

4. Verificación por el prestatario del cumplimiento de las Políticas de Salvaguardia de la IFC aplicables a países emergentes (i.e. hábitat naturales, pueblos indígenas, reasentamiento voluntario, seguridad de represas, explotación forestal y propiedad cultural).

Principios del EcuadorLa Declaración

Sólo otorgaremos préstamos directamente a proyectos bajo las siguientes circunstancias:

1. Que hayamos categorizado el riesgo de un proyecto conforme a normas internas basadas en los criterios ambientales y sociales de selección de la CFI que están descritos en el anexo de estos Principios (Anexo I).

2. Que en los proyectos Categoría A y Categoría B, el prestatario haya completado una Evaluación Ambiental (EA), cuya preparación sea consecuente con el resultado de nuestro proceso de categorización y aborde a nuestra satisfacción los temas ambientales y sociales clave que hayamos identificado durante el proceso de categorización.


3. Que en el contexto del negocio del proyecto, según corresponda, que el informe del EA haya abordado:a) la evaluación de las condiciones

ambientales y sociales iniciales b) los requerimientos fijados por leyes y

reglamentos del país anfitrión, y tratados y convenios internacionales aplicables

c) el desarrollo sustentable y uso de recursos naturales renovables

d) la protección de la salud humana, propiedades culturales y la biodiversidad, incluyendo especies en peligro de extinción y ecosistemas sensibles


e) el uso de sustancias peligrosas

f) los riesgos mayores

g) la salud y seguridad ocupacional

h) la prevención de incendios y seguridad vital

i) los impactos socioeconómicos

j) la adquisición y uso de la tierra

k) la reubicación involuntaria de asentamientos

l) los impactos sobre pueblos y comunidades indígenas


m) los impactos acumulativos de los proyectos existentes, el proyecto propuesto y futuros proyectos que se anticipen

n) la participación de las partes afectadas en el diseño, revisión y ejecución del proyecto

o) la consideración de alternativas ambientalmente y socialmente preferibles que sean factibles

p) la producción, entrega y uso eficiente de la energía

q) la prevención de la contaminación y minimización de desechos, controles de contaminación (efluentes líquidos y emisiones atmosféricas) y manejo de residuos sólidos y químicos


4. Que para los proyectos Categoría A, y según se considere apropiado para los proyectos Categoría B, el prestatario o tercero experto elabore un Plan de Manejo Ambiental (PMA) que se base en las conclusiones del EA. El PMA deberá abordar la mitigación, planes de acción, monitoreo, manejo del riesgo y calendarios.


5. Que para los proyectos Categoría A y según se considere apropiado para los proyectos Categoría B, se de seguridades que el prestatario o tercero experto ha consultado, en forma estructurada y culturalmente apropiada con los grupos afectados por el proyecto, incluyendo a los pueblos indígenas y ONG locales.

6. Que el EA, o un resumen del mismo, se haya puesto a disposición del público por un período mínimo razonable, en idioma local y en forma culturalmente apropiada. El EA y el PMA deberán tomar en cuenta tales consultas, y para Proyectos Categoría A, serán sometidos a la revisión de expertos independientes.


7. Que el prestatario haya convenido en:a)cumplir con el PMA en la construcción y operación del proyecto

b) entregar informes regulares, preparados por personal interno o terceros expertos, en cumplimiento con el PMA, y

c) cuando corresponda, en sacar de servicio las instalaciones conforme a un Plan de Cierre acordado.


8. Que según sea necesario, los acreedores designen a un experto ambiental independiente para prestar servicios adicionales de monitoreo y presentación de informes.

Principios del EcuadorMarco de Aplicación

Las instituciones aprobadas consideran estos principios como un marco para desarrollar prácticas y políticas internas e individuales. Como sucede con todas las políticas internas, estos principios no crean ningún derecho ni obligación hacia ninguna persona, pública ni privada. Los bancos están adoptando y poniendo en práctica estos principios voluntaria e independientemente, sin depender ni recurrir a la IFC ni al Banco Mundial.

¡Muchas gracias!

Benjamín 2935 Piso 7Las Condes/ Santiago de Chile

Fono 56 2 2333323Fax 56 2

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