La Analogía en El Perú

7/24/2019 La Analogía en El Perú

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La analogía en el Perú1. CONCEPTO DE ANALOGÍA.

La analogía, consiste en aplicar a un caso dado !", #ue no aparece conte$plado de una $aneradirecta % especial por ninguna nor$a &urídica, una nor$a pre'ista para un supuesto de (ec(odistinto, pero con el cual el caso dado guarda se$e&an)a*1+ .

Para Al)a$ora, la analogía es un procedi$iento #ue consiste en aplicar la nor$a estalecida paraun caso a otro no pre'isto, en ra)-n de la igualdad esencial/ #ue e0iste entre a$os*+.

Por analogía/ se entiende el procedi$iento por el cual se atriu%e a un caso no regulado el $is$or2gi$en dado a un caso regulado si$ilar$ente*3+. La analogía es cierta$ente el $as típico % el$as i$portante de los procedi$ientos interpretati'os de un deter$inado siste$a nor$ati'o4 es elprocedi$iento $ediante el cual se e0plica la deno$inada tendencia de todo siste$a &urídico ae0pedirse $as all5 de los casos e0presa$ente regulados.

El 6a)ona$iento por analogía usado para atriuir al caso no regulado, las $is$as consecuencias &urídicas #ue al regulado, es necesario #ue entre las dos e0ista, no una se$e&an)a cual#uiera, sinouna se$e&an)a rele'ante, es decir, es necesario sacar de los dos casos una cualidad co$ún aa$as, #ue sea al $is$o tie$po la ra)-n su7iciente por la cual al caso regulado se le (a atriuido

a#uella consecuencia % no otra.

La analogía responde al principio de #ue el Derec(o es un siste$a de 7ines. 8ediante el procesoanal-gico e0tendere$os a un caso no pre'isto por la nor$a lo #ue el legislador pre'io para otrose$e&ante9 tal proceso supone sie$pre una igualdad en las ra)ones #ue &usti7ican la aplicaci-n dela nor$ati'a &urídica en uno % otro caso. :i el siste$a &urídico constitu%e un todo #ue oedece adeter$inadas 7inalidades 7unda$entales, es preciso presuponer #ue, (aiendo identidad de ra)-n

&urídica en los casos an5logos, (a%a ta$i2n identidad de disposici-n o precepto &urídico, deacuerdo con la 'etusta % sie$pre nue'a ense;an)a9 ui eade$ ratio, ii eade$ iuris dispisitio. Porconsiguiente cuando recurri$os a la analogía e0tendiendo la respuesta dada por el ordena$iento aun caso particular pre'isto a otro caso se$e&ante no pre'isto, esta$os oedeciendo al orden l-gicosustancial del siste$a, a su ra)-n intrínseca*<+.

La analogía es un procedi$iento de integraci-n del Derec(o legislado, cuando este no conte$plaun caso especí7ico, pero si regula otro se$e&ante, en los #ue e0iste identidad de ra)-n % porconsiguiente, id2ntica tiene #ue ser la regla #ue se les apli#ue, sal'o #ue se trate de le%es #ueestalecen e0cepciones o restrigen derec(os, las $is$as #ue no pueden aplicarse por analogía*=+.

De esta de7inici-n para la aplicaci-n anal-gica de una le%, según Anial Torres >as#ue), sedesprende91. ?ue un (ec(o especi7ico no este co$prendido ni en la letra, ni en el espíritu de una nor$a4. ?ue la le% regule un (ec(o se$e&ante al o$itido43. ?ue e0ista identidad en el (ec(o o$itido % en el regulado4<. ?ue no se trate de una le% #ue estale)ca e0cepciones o restringa derec(os.

Cuando e0iste dos (ec(os a7ines, uno regulado % otro no, se les apli#ue la $is$a regla positi'a, se

dee a #ue donde e0iste la $is$a ra)-n, id2ntica dee ser la nor$a de Derec(o.El es#ue$a del procedi$iento anal-gico sería el siguiente9Pre$isa $a%or9 :i es :, dee ser C.Pre$isa $enor9 ! no es :, pero es se$e&ante a :.Conclusi-n 9 Para !, dee ser C. 9

A#uí pode$os apreciar #ue ! no est5 conte$plado en ninguna nor$a4 la nor$a :, conte$pla unsupuesto distinto del caso4 (a% sin e$argo, se$e&an)a o si$ilitud entre el caso % el supuesto de(ec(o nor$ati'o.

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La analogía no se reduce a un $ero proceso l-gico 7or$al, sino #ue se inserta en el procesoa0iol-gico % teleol-gico del siste$a nor$ati'o, no sola$ente co$o consecuencia 7or$al dese$e&an)as entre un caso particular % otro, sino en 'irtud de algo $as pro7undo ligado a laestructura de la e0periencia &urídica*@+.

. NAT6ALEBA 6ÍDCA DE LA ANALOGÍA.

Los estudios $odernos sore el papel #ue la analogía &uega en el Derec(o de$uestran #ue no setrata de un procedi$iento pura$ente l-gico, %a #ue en el inter'ienen &uicios de 'alor.

En el ra)ona$iento anal-gico o por analogía9n o&eto A #ue tiene las características9 a, , c. F ade$5s p.coincide con otro o&eto A/, #ue tiene id2nticas características9 a, , c.

Al ser a, % c, co$unes a a$os, se conclu%e #ue A/ poseer5 ta$i2n la característica p, #uesae$os posee A.Todo esto es un ra)ona$iento de lo particular a lo particular an5logo4 - ra)ona$iento de lo singular a lo singular an5logo.

Por su 7or$a, el ra)ona$iento anal-gico re'iste la apariencia de un silogis$o9 la Tierra estapolada por seres 'i'os4 8arte es an5logo a la Tierra tiene de co$ún con ella las propiedades a,, c, etc"4 luego 8arte dee estar polado por seres 'i'os/. Pero el ra)ona$iento anal-gico noposee la 7uer)a proante del silogis$o &urídico, del cual, por otra parte, di7iere 7unda$ental$ente.El silogis$o dee su rigor a #ue se atiene a las le%es ideales e'identes #ue rigen lospensa$ientos4 en ca$io en el ra)ona$iento anal-gico se ad$ite #ue a ciertas correspondenciasentre dos o&etos deen seguir otras, lo cual, si ien go)a de cierta 'erosi$ilitud, carece enasoluto de seguridad4 por este $oti'o el ra)ona$iento anal-gico nunca ter$ina en una resueltaa7ir$aci-n*+.

Es ad$itido #ue la analogía es 7uente de creaci-n o producci-n de Derec(o, pero no es 7uente deconoci$iento, no constitu%e Derec(o positi'o. :in e$argo, no 7altan #uienes sostienen #ue ena#uellos ordena$ientos en donde e0presa$ente se dice #ue las le%es se aplicar5n

anal-gica$ente, se esta atriu%endo a la analogía el 'alor de 7uente supletoria.

Otra tesis sostiene #ue la analogía es una 7or$a de interpretaci-n de la le%.

:e a7ir$an #ue $ediante la analogía se crea una nue'a nor$a &urídica.

No co$parti$os la tesis #ue identi7ica la interpretaci-n e0tensi'a con la analogía por #ue a#uellasupone la e0istencia de una nor$a cu%o supuesto de (ec(o co$prende 'irtual$ente al casoespeci7ico en cuesti-n, $ientras #ue esta se re7iere a casos no pre'istos #ue son a7ines a otros#ue si son regulados. Ta$poco nos con'ence la a7ir$aci-n #ue (acen algunos autores en elsentido #ue $ediante la analogía se crea una nue'a nor$a por #ue con la analogía no se (aceotra cosa #ue e0tender los e7ectos de una nor$a a casos no pre'istos por ella pero #ue sonse$e&antes a los #ue si regula4 es la $is$a le% la #ue se aplica a a$as situaciones por e0istir en

ellas identidad de ra)-n. La analogía es algo $as #ue la interpretaci-n e0tensi'a por no e0istir le%aplicale al caso especí7ico % algo $enos #ue 7uente de Derec(o por#ue a 7alta de le% e0presa #ueregule el (ec(o especi7ico se recurre a otra le% #ue regule un (ec(o se$e&ante co$o últi$aposiilidad de su aplicaci-n antes de pasar a una 7uente supletoria, de segundo orden *H+.

Para proceder a la integraci-n por analogía, el agente de derec(o reali)a una operaci-n 'oliti'a, esdecir, to$a una opci-n no de$ostrale l-gica$ente, en 'irtud de la cual decide #ue el (ec(oocurrido en la realidad es esencial$ente igual al #ue descrie el supuesto de la nor$a cu%aconsecuencia aplica, aún cuando es de (ec(o distinto de 2l. Esta opci-n no es de$ostrale por losprocedi$ientos rigurosos de la l-gica %, por lo tanto, no es en si $is$a correcta o incorrecta sino,











$as ien, ra)onale o no ra)onale %, por tanto, so$etida a critica % a la disensi-n. En otraspalaras es esencial$ente discutile*I+.

3. JNDA8ENTO DE LA ANALOGÍA.

Gen%*1K+ sostiene #ue 7rente a la insu7iciencia de la le% escrita % de la costu$re, el ue) dee7or$ar su decisi-n de Derec(o según los $is$os puntos de 'ista #ue tendría en cuenta ellegislador si se propusiera regular el caso contro'ertido.

8uc(os autores sustentan la aplicaci-n de la analogía para resol'er casos no pre'istos por la le%,es la 'oluntad presunta del legislador tesis su&eti'a".

Otros autores sostienen #ue la 'erdadera ra)-n del procedi$iento anal-gico radica en la igualdad &urídica #ue dee presidir las relaciones sociales tesis o&eti'a".

Otros concilian a$os criterios9 el de la 'oluntad presunta del legislador con el de la igualdad detrato &urídico a los casos si$ilares.

Gon)ales*11+, a7ir$a #ue en la analogía, el ele$ento decisi'o lo constitu%e la identidad de ra)-n,

siendo la se$e&an)a sola$ente el indicador #ue conduce a uscar la nor$a en la #ue (ar5 dein'estigarse la ra)-n de su aplicaci-n al supuesto especi7ico, para 'ol'er a indagar si el se$e&antecontiene todos los ele$entos precisos #ue dan lugar a la identidad de ra)-n.

La analogía consiste en atriuir a situaciones parcial$ente id2nticas una pre'ista % otra nopre'ista por la le%", las consecuencias &urídicas #ue se;ala la regla aplicale al caso pre'isto. Elloe#ui'ale a 7or$ular una nue'a nor$a cu%o supuesto e0presa en astracto las características delcaso no pre'isto, % atriuir a 2ste consecuencias #ue produciría la reali)aci-n del caso pre'isto, siien entre uno % otro (a% una identidad parcial. La conclusi-n #ue de lo anterior se in7iere es #ueno dee (alarse de aplicaci-n anal-gica de un precepto legal a un caso no pre'isto, sino decreaci-n o 7or$ulaci-n anal-gica de una nor$a nue'a cu%a disposici-n es id2ntica a la del a#uelprecepto, pero cu%os supuestos s-lo son se$e&antes*1+.

La identidad de ra)-n dee darse en a$os supuestos de (ec(o, el regulado % el se$e&ante.

<. CLA:E: DE ANALOGÍA.

Doctrinaria$ente se (an (ec(o 'arias clasi7icaciones, siendo la $as conocida la de atc(er9

ANALOGÍA LEG:.M :e deduce la nor$a uscada de otra nor$a singular4 es decir la nor$a para elcaso no regulado se otiene acudiendo a otro precepto de la le% #ue regula el caso 7in. E&e$plo,una le% #ue regula concreta$ente un caso de la 'ida real, puede aplicarse a otro caso se$e&ante.

La analogía legis, supone #ue se to$a co$o pre$isa $a%or o punto de partida única$ente unanor$a &urídica concreta. El caso a decidir no es igual a supuesto de (ec(o nor$ati'o, pero es

se$e&ante a 2l. De este plantea$iento se deduce la conclusi-n de #ue la consecuencia &urídicapre'ista para el supuesto (ipot2tico nor$ati'o dee darse ta$i2n para el caso concreto. :ues#ue$a es el #ue antes eso)a$os*13+9Nor$a 9 :i es : dee ser C4Caso 9 ! no es igual a : pero es se$e&ante a :4Conclusi-n 9 Para ! dee ser C.

ANALOGÍA 6:.M :e deduce la nor$a uscada del contenido del siste$a legislati'o, es decir laregla para el caso o$itido se deduce del espíritu del ordena$iento &urídico to$ado en su con&unto.E&e$plo una regla general #ue se aplic- a deter$inados casos, se apli#ue toda'ía a otros casos.
















La analogía iuris no to$a co$o punto de partida del ra)ona$iento una sola nor$a, sino una seriede nor$as, de las cuales induce un principio general. El caso a decidir no es igual a ninguno de lossupuestos nor$ati'os de ninguna de las nor$as to$adas en consideraci-n pero es, sin e$argoigual al supuesto de (ec(o del principio general inducido de las nor$as*1<+.

Por analogía uris, se entiende el procedi$iento con el cual se otiene una nue'a regla para uncaso no pre'isto, %a no por la regla #ue se in7iere a un caso indi'idual, co$o sucede en la analogíalegis, sino por todo el siste$a o por una parte del siste$a, es decir #ue este procedi$iento nodi7iere del #ue se e$plea cuando se recurre a los Principios Generales del Derec(o*1=+ .

El es#ue$a de la analogía iuris puede eso)arse asi91. Dadas las nor$as n1, n, n3, puede inducirse un principio general N, según el cual si es : deeser C.. Es así #ue el caso planteado ! es igual a :.3. Para ! dee ser C.

Anial Torres >as#ue) *1@+, precisa #ue la distinci-n entre analogía legis % analogía &uris, esincierta de puro $ati), por #ue la distinci-n entre nor$as generales % particulares en #ue algunosautores co$o Enneccerus, asan esta clasi7icaci-n de la analogía, no es ta&ante por #ue no e0iste

nor$as e0clusi'a$ente particulares % otras generales, una $is$a le% puede ser general conre7erencia a unas le%es % particular con relaci-n a otras.

=. L8TE: DE LA ANALOGÍA.

Citando a Luis Die) Picaso*1+, pode$os estalecer las siguientes reglas91. Las le%es pro(iiti'as % las le%es sancionadoras no ad$iten por lo general la analogía % deenser entendidas de $anera restricti'a odiosa sunt restrigenda/, in duio pro reo/, in duio proliertate/".. Las nor$as li$itati'as de la capacidad de la persona o de los derec(os su&eti'os deenconsiderarse ta$i2n co$o disposiciones odiosas % por consiguiente ser entendidas de $odorestricti'o % no a$pliarlas por analogía.

3. Las nor$as del lla$ado ius singulari/ o de Derec(o e0cepcional, por su $is$o car5cter, esdecir, por estar estalecido contra tenore$ rationis/ ta$poco den ser anal-gica$ente e0tendidasnon sunt producendu$ ad conse#uentias/.

Algunos i$pedi$entos a la integraci-n anal-gica esta conte$plada en el articulo 13I, inciso I de laConstituci-n Política del Perú #ue prescrie el principio de inaplicailidad por analogía de la le%penal % de las nor$as #ue restrin&an derec(os4 % el articulo > del Título Preli$inar estalece #ue lale%*1H+ #ue estalece e0cepciones o restringe derec(os no se aplica por analogía.

Ade$5s, e0isten otros principios #ue li$itan o i$piden la utili)aci-n de la analogía9M No puede estalecerse nor$as de sanci-n 'ía la analogía.M No puede crearse triutos, ni concederse e0oneraciones, ni e0tenderse las disposicionestriutarias por analogía.

M No se puede estalecer 'ía analogía oligaciones o pro(iiciones.M No procede la analogía a partir de nor$as pro(iiti'as, e0cepcionales, especiales o de las #uerestringen derec(os.

En las le%es #ue estalecen e0cepciones, est5n co$prendidas a#uellas nor$as especiales,singulares, #ue constitu%en una derogaci-n del Derec(o general con relaci-n a deter$inadas$aterias, por lo tanto lo no e0presa$ente se;alado en la nor$a e0cepcional #ueda contenida en lanor$a general. Las le%es #ue tienen una duraci-n deter$inada tienen un acusado $ati)e0cepcional, no pueden desordar la es7era de su 'igencia.

















En las le%es restricti'as de derec(os (a% #ue co$prender las le%es penales % ciertas le%es 7iscales,no pueden ser e0tendidas por analogía. Jrente a la oscuridad de la le%, el &ue) penal no puedeentrar en interpretaciones e0tensi'as, % $enos en aplicaciones anal-gicas. Ni $ediante laanalogía, ni $ediante la interpretaci-n e0tensi'a, en ningún caso cae la aplicaci-n anal-gica.

@. LA ANALOGÍA F LA NTE6P6ETACN ETEN:>A.

La interpretaci-n consiste en uscar en el te0to literal o en el espíritu de la nor$a &urídica, el'erdadero sentido % alcance con el 7 in de resol'er un caso concreto. La interpretaci-n es e0tensi'acuando se a$plía el signi7icado la le%, para (acerla coincidir con la 'oluntad de la le% #ue no (asido e0presada de $anera adecuada.

En la analogía, la soluci-n al caso concreto no aparece ni en la letra, ni en el espíritu de la le%, osea 7alta no sola$ente el te0to sino ta$i2n la 'oluntad legal4 entonces se recoge la le% #ue regulaun caso se$e&ante con identidad de ra)-n, para solucionar el caso no regulado.

No dee con7undirse la analogía con la interpretaci-n e0tensi'a a pesar de #ue, co$o %a #ued-dic(o, 2sta representa, (asta cierto punto, una 7or$a de integraci-n. La doctrina a 'acilado en lae0posici-n de los criterios distinti'os entre una % otra. Nos parece #ue tiene ra)-n los #ue no

apuntan a una di7erencia cualitati'a entre ellas, sino a una di7erencia de grado o de $o$ento en elproceso de integraci-n siste$5tica*1I+.

La interpretaci-n e0tensi'a supone un caso no co$prendido en la letra de la disposici-n de la le%,pero si en su espíritu, en ca$io en la analogía el caso en cuesti-n se (alla 7uera del espíritu de lale%.

Para oio*K+, no e0iste distinci-n entre interpretaci-n e0tensi'a % analogía, interpretaci-n en elsentido $as genuino de la palara, puesto #ue reproduce no repiti2ndolo sino desarroll5ndolo, elnúcleo $is$o de la nor$a, con7igurado en su ra)-n su7iciente4 % no 'a 7uera del siste$a, sino #ueper$anece dentro de 2l, contriu%endo a con7igurar el orden &urídico co$o un organis$o #ue crece% se desarrolla, pero sie$pre por 7uer)a interior % &a$5s, por ser i$posile, 7uera de si $is$o.

Carnelluti, a7ir$a #ue $ientras #ue la interpretaci-n e0tensi'a sir'e para conocer lo #ue ellegislador (a pensado, la analogía da a conocer lo #ue (aría pensado si (uiera pre'isto el caso.

La di7erencia entre interpretaci-n e0tensi'a % analogía, es #ue $ientras #ue la interpretaci-ne0tensi'a es ad$itida aun para las nor$as e0cepcionales % las #ue restringen derec(os en ca$iono esta per$itido #ue estas $is$as nor$as sean aplicales anal-gica$ente.

Cast5n, dice #ue la interpretaci-n e0tensi'a se desen'uel'e en torno a una disposici-n de la le%para co$prender en ella casos #ue no se encuentran e0presados en su le%, pero #ue 'irtual$entese encuentran incluído en su espiritu, $ientras #ue la analogía opera sore casos #ue puedenresol'erse con una disposici-n precisa*1+.

. LA ANALOGÍA EN LA LEG:LACN PE6ANA.Nuestro derec(o positi'o no nos indica en #ue consiste la analogía. El artículo > del TituloPreli$inar se concreta a se;alar las li$itaciones a la aplicaci-n anal-gica de la le%, al disponer #uela le% #ue estalece e0cepciones o restringe derec(os no se aplica por analogía/*+.

En consonancia con el ordena$iento &urídico peruano pode$os a7ir$ar #ue la analogía ser5 7uentecreadora productora de derec(o" en tanto % en cuanto inspire al legislador para #ue regule (ec(os#ue antes no lo estaan, pero en $odo alguno constitu%e 7uente de nuestro Derec(o positi'opri'ado, $enos de nuestro derec(o penal del cual (a sido proscrita no sola$ente la analogía art.













13I, inciso I de la Constituci-n" sino ta$i2n la interpretaci-n e0tensi'a*3+.

Nuestro siste$a legislati'o no autori)a en ninguna nor$a e0presa la utili)aci-n de la analogía. Elartículo > del Título Preli$inar del C-digo Ci'il % el inciso H del artículo 13I de la Constituci-n, sere7iere solo a los principios generales del Derec(o, no al $2todo anal-gico*<+.

:in e$argo el argu$ento a contrario nos per$ite e0traer del articulo 13I, inciso I de laConstituci-n, en la parte #ue i$pide aplicar por analogía la le% penal % las nor$as #ue restriganderec(os.

RESUMEN DEL LIBRO:








EL SISTEMA JURIDICO

INTRODUCCION AL DERECHO:

DR. MARCIAL RUBIO CORREA

CAPÍTULO XI:

LA INTEGRACIÓN JURÍDICA

La integraci-n &urídica, se produce cuando no (a% nor$a &urídica aplicale % se dee, o se

considera #ue se dee, producir una respuesta &urídica al caso planteado. Lo particular de la

integraci-n &urídica es #ue produce nor$ati'idad pero no $ediante las 7uentes 7or$ales del

Derec(o, sino $ediante la aplicaci-n del Derec(o $is$o .Ade$5s esta su&eta a ciertas

condiciones, reglas % $2todos %4 su utili)aci-n es restricti'a % no e0tensi'a, deido precisa$ente a

#ue constitu%e una e0cepci-n al principio predo$inante en el siste$a 6o$anoMger$5nico, en el

sentido de #ue las nor$as las da, principal$ente, el organis$o #ue tiene atriuci-n nor$ati'a.

LAS LAGUNAS DEL DERECHO

Es a#uel suceso para el #ue no e0iste nor$a &urídica aplicale, pero #ue se considera #ue deiera

estar regulado por el siste$a &urídico. E0iste otro ter$ino lla$ado vació del Derecho entendiendo

por tal un suceso para el #ue no e0iste nor$a &urídica aplicale % #ue se considera #ue no dee

estar regulado por el Derec(o rigi2ndose, en consecuencia, por los principios (er$en2uticos apliM

cales.

Ante un caso de ausencia de nor$a, la consideraci-n &urídica puede ser ien la de #ue esta$os

ante un 'acío del Derec(o para el #ue no (a% #ue integrar nor$a, ien ante una laguna delDerec(o ante la #ue sí (a% #ue integrar.

Co$o principio general, toda situaci-n de carencia nor$ati'a dee ser considerada un 'acío del

Derec(o. De esta 7or$a, la laguna del Derec(o es una consideraci-n de e0cepci-n 7rente a la

anterior % no a la in'ersa.

La carencia nor$ati'a solo se presenta cuando, de acuerdo a la estructura de las 7uentes 7or$ales

de un siste$a &urídico deter$inado, ninguna de dic(as 7uentes produce una nor$a para el caso.

De esta 7or$a, solo puede ocurrir #ue e0ista una laguna cuando ni la legislaci-n, ni la costu$re, ni

la &urisprudencia, ni la doctrina, ni la declaraci-n de 'oluntad, según sus propias reglas, (an

generado la nor$a aplicale.

Ciertas circunstancias producen una clara situaci-n de 'acío del Derec(o. Dos casos son o'ios9

uno, cuando el -rgano #ue tiene la atriuci-n nor$ati'a, rec(a)a e0presa$ente dictar la nor$a

correspondiente $ediante una decisi-n desesti$atoria del pro%ecto4 el otro, cuando se deroga la



nor$a #ue regulaa pre'ia$ente la situaci-n, sin sustituirla por otra. En a$os casos ocurre #ue

por decisi-n e0presa se (a optado por no estalecer nor$a &urídica.

SE CONSIDERAN LAGUNAS DEL DERECHO:

M Cuando siendo (ec(os di7erentes en sus apariencias, tienen una esencia co$ún o una l-gicaencadenada. Ello nos lle'a a la analogía % a la ratio legis#ue la sustenta.

M Cuando el caso, de no reciir respuesta &urídica, generaría una consecuencia #ue agra'ia los

principios generales del Derec(o. Esto nos lle'a al prole$a de integraci-n $ediante la recurrencia

a dic(os principios.

M Cuando el Derec(o (a producido una nor$a gen2rica pero 'igente, % por lo tanto e0igile en sí

$is$a, #ue re#uiere una nor$ati'idad regla$entaria aQn no pro$ulgada.

LA ANALOGÍA

Es un $2todo de integraci-n &urídica $ediante el cual la consecuencia de una nor$a &urídica se

aplica a un (ec(o distinto de a#uel #ue considera el supuesto de dic(a nor$a, pero #ue le es

se$e&ante en sustancia.

:i$pli7icada y 7or$ali)ada$ente la analogía 7unciona así9

M El supuesto de la nor$a &urídica descrie un (ec(o con características RA, , C, DS % le

asigna l-gicoM&urídica$ente la consecuencia RS.

M En la realidad se da un caso cu%as características son RA, , C, ES4 por lo tanto este caso real

no es considerado e0acta$ente dentro de la nor$a antedic(a.

M El agente #ue aplica el Derec(o en este caso, anali)a las se$e&an)as y di7erencias entre los

dos (ec(os anteriores, el descrito co$o RA, , C, DS % el #ue ocurre co$o RA, , C, ES y conclu%e

#ue lo esencial de a$os es el grupo de características RA, , CS siendo accesorios y

no rele'antes los rasgos RDS y RES, #ue constitu%en la di7erencia entre a$os", de lo #ue aparece

su se$e&an)a esencial.

M El agente no encuentra en el siste$a &urídico ninguna li$itaci-n ni i$pedi$ento para #ue al

(ec(o RA, , C, ES siga la consecuencia RS.

M El agente asigna al (ec(o RA, , C, ES la consecuencia RS.

LAS CONSECUENCIAS DEL USO DE LA ANALOGÍA

Dos son i$portantes de desarrollar en la $edida #ue no son e'identes por sí $is$os9 en el #ue se

descure la identidad en tres ele$entos esenciales % la di7erencia en dos accesorios %4 en el #ue



no se encuentra i$pedi$ento ni Li$itaci-n para proceder a integrar anal-gica$ente la nue'a

nor$a.

El requisi! "e l# se$e%#&'# ese&(i#l ) l# ratio legis

El agente de Derec(o reali)a una operaci-n 'oliti'a, to$a una opci-n no de$ostrale l-gica$ente,en 'irtud de la cual decide #ue el (ec(o ocurrido en la realidad es esencial$ente igual al #ue

descrie el supuesto de la nor$a cu%a consecuencia aplica, aun cuando es de (ec(o distinto de 2l.

:e re#uiere de algunas pocas pautas de razonabilidad en el procedi$iento anal-gico, para e'itar

aritrariedades en el $ane&o del siste$a &urídico en su con&unto.

La identidad entre el (ec(o descrito en el supuesto % el (ec(o de la realidad entonces no es la

identidad plena % total, sino la identidad entre los rasgos descritos % ele$entos di7erentes, pero en

la #ue el (ec(o de la realidad es parecido en esencia al descrito en la nor$a.

La analogía o7rece serios peligros de de7or$ar el siste$a &urídico por lo #ue dee utili)arserestricti'a$ente % ello e#ui'ale a decir #ue el agente aplicador del Derec(o dee recurrir a ella

cuando, a su &uicio, la ratio legis per$ite 'er una se$e&an)a esencia+ su$a$ente clara entre el

supuesto de la nor$a % el (ec(o real al #ue se pretende aplicar la consecuencia.

La analogía es un $2todo de integraci-n #ue se 7unda$enta en la deter$inaci-n de la ratio

legis de la nor$a.

:u utili)aci-n dee (acerse con criterio restricti'o % solo cuando la ra)onailidad del $2todo

anal-gico le aparece su$a$ente s-lida al agente aplicador del Derec(o.

IMPEDIMENTO O LIMITACIÓN PARA LA ANALOGÍA

Algunos i$pedi$entos a la integraci-n anal-gica son e0plícitos9 tal el caso del inciso I del artículo

13I de la Constituci-n #ue dice9

:on principios % derec(os de la 7unci-n &urisdiccional9

..." I. El principio de inaplicailidad por analogía de la le% penal % de las nor$as #ue restrin&an

derec(os ...".

Ta$i2n 7uncionan co$o i$pedi$entos las nor$as especiales o las de e0cepci-n. En este sentido,

el agente aplicador del Derec(o dee cuidarse de conocer todo el grupo nor$ati'o aplicale al

caso de #ue se trate, antes de proceder a la integraci-n por este $2todo, pues ien puede ocurrir

#ue una nor$a especial o de e0cepci-n regule un caso #ue, de acuerdo a la nor$a general, podría

ser $ateria de analogía.



Algunos otros principios #ue li$itan o i$piden la utili)aci-n de este $2todo de integraci-n. Los

principales son9

M No puede estalecerse nor$as de sanci-n 'ía la analogía.

M No puede crearse triutos ni concederse e0oneraciones ni e0tenderse las disposiciones

triutarias por analogía, a personas o supuestos distintos #ue los se;alados en la le%.

M Las oligaciones % pro(iiciones, e0cepci-n (ec(a para las pro(iiciones del argu$ento ah

minoris ad maius, solo pueden estalecerse por nor$a e0presa a las personas en 'irtud de #ue

RNadie est5 oligado a (acer lo #ue la le% no $anda, ni i$pedido de (acer lo #ue ella no pro(íeS.

M A partir de nor$as pro(iiti'as, e0cepcionales, especiales, o de las #ue restringen derec(os,

pues son nor$as cu%a ratio legis i$plica, esencial$ente, una aplicaci-n restricti'a % no e0tensi'a.

M La analogía dee utili)arse, en todo caso, dentro de cada con&unto del siste$a &urídico %, solo

por e0cepci-n, entre con&untos di'ersos cuando la naturale)a de los principios de uno % otro

con&unto es si$ilar en relaci-n al caso de #ue se trate.

En la analogía (a% #ue recurrir restricti'a$ente % to$ando 'arias precauciones.

La analogía es algo per$itido %, en $uc(os casos, deseale dentro del Derec(o pero dee

utili)arse sin 'iolentar los contenidos nor$ati'os e0plícitos ni los principios de orden general #ue

regulan a los grupos nor$ati'os, con&untos, sucon&untos % al siste$a &urídico general.

LAS *ORMAS EN LAS +UE APARECE LA ANALOGÍA

En el Derec(o se (a traa&ado cuatro argu$entos a&o la 7or$a de apoteg$as &urídicos #ue

a%udan a la interpretaci-n, ellos son $ateriali)aciones concretas de la analogía con di'ersas

características.

El #r,u$e&! a parí

Donde (a% la $is$a ra)-n (a% el $is$o derec(o. E&$.

• El Congreso tiene entre sus atriuciones aproar el Presupuesto

Constituci-n, artículo 1K inciso <"4• Aproar el Presupuesto es sustanti'a$ente se$e&ante a $odi7icarlo4• El Congreso no est5 i$pedido ni li$itado de $odi7icar el Presupuesto4• Por consiguiente, el Congreso puede $odi7icar el Presupuesto.



La analogía per$ite #ue al supuesto de la nor$a se le atriu%a una consecuencia distinta pero

se$e&ante a la nor$ada.

:in e$argo, el argu$ento a pari ta$i2n puede per$itir #ue la $is$a consecuencia nor$ada sea

aplicada a un supuesto distinto pero se$e&ante. :u es#ue$ati)aci-n sería9

• :i A, entonces 4• A es sustanti'a$ente se$e&ante a 4• No est5 i$pedido ni li$itado #ue a dea seguir co$o consecuencia • Por consiguiente, si entonces .

El argu$ento a parí aporta dos 'ariantes 7unda$entales a la analogía4 una es la de 'ariar la

consecuencia $anteniendo el supuesto %, la otra, 'ariar el supuesto $anteniendo la consecuencia.

La di7erencia entre a$as consiste en #ue la se$e&an)a 'ía ratio legis puede ocurrir, ien en la

consecuencia, ien en el supuesto.El #r,u$e&! afortiori

Junciona en ase al criterio de con mayor razón.

• A puede (acer 4• tiene $a%or ra)-n #ue A para (acer 4• no est5 i$pedido ni li$itado de (acer 4• Por consiguiente, puede (acer .

E&$.

M Los parientes del detenido dentro del cuarto grado de consanguinidad % segundo de a7inidad

pueden interponer el hábeas corpus.

M El c-n%uge del detenido tiene $a%or ra)-n #ue dic(os parientes para interponer la acci-n.

M El c-n%uge no est5 i$pedido ni li$itado de interponer dic(a acci-n.

M Por consiguiente, el c-n%uge puede interponer el hábeas corpus en 7a'or de su c-n%uge

detenido.

El #r,u$e&! ab maioris ad minus

?uien puede lo $5s puede lo $enos. E&$

• RAS puede corar (asta el @K de inter2s cuando presta dinero4• Prestar con inter2s re#uiere $5s atriuciones #ue prestar gratuita$ente4• RAS no est5 i$pedido de prestar gratuita$ente4• Por consiguiente, RAS puede prestar gratuita$ente.



El #r,u$e&! ab minoris ad maius

:i no puede lo $enos, con $a%or ra)-n no puede lo $5s.

• A no puede 4• !acer re#uiere $enor poder #ue (acer F4• A no est5 autori)ado a (acer F4• Por consiguiente, A no puede (acer F.

Es el único caso en el #ue la pro(iici-n se puede utili)ar anal-gica$ente, pero n-tese #ue no se

trata de una Re0tensi-nS de ella sino #ue, $ediante la in'ersi-n negati'a del Rcon $a%or ra)-nS,

en realidad lo #ue se est5 argu$entando es #ue (a% una gran pro(iici-n, de la cual lo

e0presa$ente pro(iido es solo una parte.

LA ANALOGÍA - EL ARGUMENTO A CONTRARIO

Lo nor$ado por el Derec(o, e0clu%e su e0tensi-n (acia la regi$entaci-n de otros (ec(os no

e0presa$ente considerados en el supuesto de la nor$a con la $is$a consecuencia4 o atriuir

consecuencias distintas al $is$o supuesto

E&$.

• El editor est5 autori)ado a editar el liro de acuerdo al contrato.• El editor no est5 autori)ado a (acer otra cosa con el liro #ue editarlo de acuerdo al

contrato.• Por consiguiente, el editor no puede (acer otra cosa con el liro sal'o editarlo.

En este caso el argu$ento a contrario lle'a a la conclusi-n de #ue, al supuesto de la nor$a no

puede aplic5rsele consecuencia distinta a la e0presa$ente estalecida.

• El editor est5 autori)ado a editar el liro.• Nadie $5s est5 autori)ado a reali)ar la edici-n.• Por consiguiente, el #ue no sea el editor, no puede editar el liro.

En esta 'ariante, el argu$ento a contrario estalece #ue a supuesto distinto no puede aplic5rselela consecuencia estalecida. En otras palaras, #ue esta consecuencia solo procede para el

supuesto de la nor$a. Es una 'ariante distinta pero co$ple$entaria de la anterior.

El argu$ento a contrario, lle'ado al e0tre$o, niega la analogía por#ue i$pide con sus dos

'ariantes #ue la nor$a &urídica e0tienda su nor$ati'idad a ca$pos distintos de los pre'istos en

ella, al lo#uear las dos posiilidades e0istentes.



El principio de no contradicci-n solo puede ser aplicado en las i$plicaciones recíprocas.

El argu$ento a contrario se 7unda$enta en el principio de no contradicci-n, pero #ue este principio

no es sie$pre aplicale en el Derec(o % #ue, por tanto, solo cuando lo sea es posile i$pedir por

Ra contrarioS la recurrencia a la analogía.

LA ANALOGÍA EN EL DERECHO PERUANO

:í per$ite la analogía en nuestro Derec(o. :ería deseale, #ue algún día la analogía 7uera

deida$ente recogida en nor$a e0presa co$o procedi$iento de integraci-n, al lado de la

recurrencia a los principios del Derec(o.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Las lagunas del Derec(o (alan de de7ecto de la le%, en los principios #ue esta$os ante la

ausencia de nor$a para el caso.

!ist-rica$ente es $5s correcto decir #ue el 'erdadero intruso es la pri$acía de la nor$a aproada

por el Estado, 7rente al tradicional (aitante lla$ado principios generales. >ea$os c-$o.

El Pretor utili)- sus atriuciones para introducir sustanti'as $odi7icaciones en el Derec(o, a 7in de

adaptarlo a las nue'as circunstancias, % lo (i)o en 'irtud de los principios generales.

Oc(o de los apro0i$ada$ente die) siglos en los #ue 7loreci- el Derec(o 6o$ano 7ueron

conducidos por los principios generales.

ustiniano reconocía en su ora de codi7icaci-n la trascendencia de la &usticia % de los grandes

principios para el Derec(o.

+U/ SON LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO0

Los principios generales del Derec(o son conceptos o proposiciones de naturale)a a0iol-gica o

t2cnica, #ue in7or$an la estructura, la 7or$a de operaci-n % el contenido $is$o de las nor$as,

grupos nor$ati'os, sucon&untos, con&untos % del propio Derec(o co$o totalidad.

Los principios generales del Derec(o pueden tener contenido a0iol-gico o t2cnico.

Los principios generales cu$plen di'ersas 7unciones dentro del Derec(o. Algunos in7or$an la

estructura del siste$a &urídico. Tal es el caso del principio de constitucionalidad, del de legalidad,

del de la co$petencia en $ateria nor$ati'a, etc2tera4 ca$ien pueden regular su 7or$a de

operaci-n, co$o RPri$er derec(o es $e&or derec(oS o el de pri$acía de la le% especial4 otros,



7inal$ente, in7or$an el contenido $is$o de las nor$as, co$o por e&e$plo el principio de$ocr5tico,

el de liertad personal, etc2tera.

De otro lado, los principios generales in7or$an al Derec(o en di'ersos ni'eles9

M >alide) general, uni'ersal para todo el 7en-$eno (u$ano % por ende para el Derec(o.

M Grupo de principios propios del Derec(o, pero #ue 'alen para todos los Derec(os

estalecidos o cuando $enos la generalidad de ellos". 8uc(os de estos son de naturale)a t2cnica

no contradicci-n del legislador4 le% car5cter 'alorati'o

M Principios #ue rigen a un derec(o deter$inado y lo caracteri)a 7rente a otros 7uncionarios del

Poder E&ecuti'o distintos del Presidente pueden e$itir nor$as de car5cter general

M Principios #ue in7or$an di'ersos aspectos parciales de un siste$a &urídico deter$inado.

C1$! !2er#& l!s 2ri&(i2i!s ,e&er#les "e l# i&e,r#(i1& %ur3"i(#

Los principios generales tienen 'arias 7unciones dentro del Derec(o. Aun cuando esta$os tratando

a#uí sore la integraci-n &urídica, con'iene inicial$ente distinguir su $anera de operar en ella % en

otras circunstancias.

M Los principios generales inspiran al legislador. Los autores usual$ente to$an en cuenta para

el dise;o nor$ati'o los principios #ue consideran $5s adecuados %, así, los introducen en el

sentido de las nor$as. Es por ello #ue su transliteralidad per$ite descurirlos en $uc(os casos.

M Los principios generales se utili)an en casos de interpretaci-n para lle'ar a cao el $2todo

siste$5tico por co$paraci-n con otras nor$as, en la $edida #ue la ratio legis está estrec(a$ente

e$parentada a los principios.

M 8uc(os principios del Derec(o est5n contenidos en los apoteg$as &urídicos de interpretaci-n

%, por consiguiente, asu$en dic(a 7unci-n.

M Ciertos principios generales, sore todo los de contenido 'alorati'o, in7lu%en en la de7inici-n de

la posici-n a0io$5tica de interpretaci-n.

GENERACIÓN DE NORMAS A PARTIR DEL CONTENIDO PROPIO DE LOS

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

La laguna del Derec(o es de tal naturale)a #ue su ocurrencia no est5 pre'ista en ninguna otra

nor$a o grupo nor$ati'o del siste$a, de $anera tal #ue no pode$os recurrir a ninguna clase de

interpretaci-n ni de analogía. En tal caso solo pueden utili)arse dic(os principios para elaorar la

resoluci-n nor$ati'a.



LA ANALOGÍA IURIS

Consiste en aplicar anal-gica$ente a una situaci-n #ue no tiene principios e0presa$ente

pre'istos, los #ue sí resultan aplicales a una situaci-n si$ilar. :e co$inan, así, la analogía % losprincipios generales. La analogía iuris se di7erencia de la analogía pura por#ue 2sta recurre a la

nor$a estalecida para un caso si$ilar pero distinto, en tanto #ue la analogía iuris recurre a los

principios generales aplicales a un caso de dic(as características en relaci-n a la laguna #ue se

pretende solucionar.

La teoría de la continuidad de los decretos le%es, en el sentido de #ue per$anecen 'igentes (asta

#ue otra disposici-n de rango de le% los $odi7i#ue o derogue, no es sino e$anaci-n del proceso

anal-gico siguiente9

Es 'erdad #ue, en $uc(os casos, la aplicaci-n del $2todo anal-gico % la aplicaci-n de la analogía

iuris pueden con7undirse.

La analogía tiene en su antípoda el argu$ento a contrario, #ue se 7unda$enta en el principio l-gico

de no contradicci-n % es ad$isile en las i$plicaciones recíprocas.

Los principios generales, ad$ite dos $odalidades9 la recurrencia a los contenidos intrínsecos de

los principios % a la analogía iuris.

La Analogía en El Perú

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