LA AUDIENCIA PRIVADA DEL PROCESO DE TERMINACIN ANTICIPADA Y SU CONSTITUCIONALIDADJuan Hurtado Poma(*)En una exposicin ltima que tuvimos que hacer en la Universidad Mayor de San Marcos, recalcamos, que no compartamos con el legislador del nuevo Cdigo Procesal Penal considerar dentro de una de las reglas delProceso de Terminacin Anticipada, que sta se lleve adelante a travs de unaaudiencia de carcter privada.Es esto constitucional o es inconstitucional?, de eso trata el presente aporte, habida cuenta que la entrada en vigencia del nuevo proceso penal en el distrito judicial de Huaura, est generando nuevas posturas, negando las anteriores y superando las nuevas, propio de un proceso dialctico, del cual no puede ser ajeno el Derecho Procesal Penal.Sabido es que el nuevo Cdigo Procesal Penal regula de manera orgnica el PROCESO DE TERMINACINANTICIPADA, por el cual TODO HECHO PUNIBLE puede terminar SIN LA REALIZACIN DE UN JUICIO ORAL, ello ocurre cuando en el proceso de Investigacin Preparatoria culmina y antes de formularse acusacin, a iniciativa del Fiscal o del imputado o de ambos a la vez, pueden solicitar la celebracin de una AUDIENCIA DE TERMINACINANTICIPADADE CARCTER PRIVADO, all el proceso puede terminar si el imputado acepta el hecho punible, los cargos, la pena y la reparacin civil o se pone de acuerdo con el Fiscal sobre sus extremos, tiene todo un procedimiento garantista, pero que tambin hay la renuncia a determinados derechos del imputados como el de presuncin de inocencia, de motivacin de resoluciones, de publicidad de la audiencia oral, de contradiccin y derecho de defensa; al final el acuerdo del Fiscal y del imputado lo hacen saber al Juez, si ste aprecia que el acuerdo es razonable y ve que hay suficientes elementos probatorios, que la calificacin jurdica y la pena son razonables; APRUEBA el acuerdo, termina el proceso y se archiva, motivo por el cual hay beneficios al imputado como la reduccin de una sexta parte de la pena y si se encuentra confeso tambin la pena se reduce en su favor; y si el Juez no aprueba el acuerdo el proceso contina; ste es a grandes rasgos el proceso de terminacinanticipada. Finalmente no se debe olvidar que sta clase de proceso se puede aplicar perfectamente a CUALQUIER DELITO REGULADO en el Cdigo Penal, es decir, no hay limitacin alguna como antes exista que aquel era aplicable solo a los delitos aduaneros, de drogas, de hurto, lesiones culposas y dolosas simples entre otros.La PUBLICIDAD como caracterstica fundamental del enjuiciamiento criminal es de antigua data, los Griegos eran juzgados en el tribunal de Helin ello porque se juzgaba en la plaza pblica y bajo la luz del sol; y en Roma republicana el juzgamiento era en la plaza del mercado(1); el sistema inquisitivo del continente europeo reemplaz la publicidad de las audiencias por el secreto de la investigacin, lo que gener el secreto de la investigacin penal, cayendo en la arbitrariedad y vulnerabilidad del imputado; la denuncia de ste proceso irracional y sin publicidad fue resumido en palabras histricas por Mirabeau(2)en su discurso cuando dice:Dadme al juez que queris, corrompido, enemigo mismo si queris. Poco me importa, con tal de que nada pueda hacer sin la presencia del pblico;entre el proceso pblico y el secreto hay una brecha bien definida, por eso el modelo mixto fue imponindose, reconcilindolo en el nuevo Cdigo de Instruccin Criminal de 1808 ( equivalente al Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 de Per ) que representa una solucin de compromiso entre las ideas reformistas de los Ilustrados, provenientes de su admiracin por el sistema delcommon lawy de las instituciones inquisitivas del Antiguo Rgimen; para la etapa del debate se opt por el jurado y los principios del juicio oral, pblico y contradictorio; mientras que para la instruccin se prefiri el procedimiento escrito y secreto, incluso para el propio imputado. Este modelo MIXTO fue imponindose en todos los procedimientos de la tradicin continental, adquiriendo gran preponderancia la publicidad del juicio, por su carcter instrumental para la verificacin de los dems principios procesales, esto es, LA PUBLICIDAD GARANTA DE GARANTAS(3).La PUBLICIDAD en juicio satisface tres intereses(4), elprimero, porque permite al imputado ejercitar su derecho de defensa y previene la arbitrariedad del juzgador al ser vigilado por el pblico que especta el juicio; ensegundolugar, porque satisface el inters del Estado en dar a conocer su poltica criminal, pues la publicidad cumple los efectos de prevencin general atribuidos al derecho penal y la pena, trasmite mensajes sociales sobre la efectiva vigencia de los valores que fundamentan la convivencia(5), y legitima a los funcionarios del sistema de administracin de justicia en cuanto aumenta la confianza en los ciudadanos al ver a sus funcionarios en la forma en que se desempean; yterceroporque la publicidad permite el control de los ciudadanos sobre la actuacin conforme a la ley de los funcionarios que participan en el proceso penal, que no falten a la ley penal a favor o en contra y hacer efectiva su responsabilidad poltica, penal o administrativa.Los tratados internacionales reconocen plenamente el principio de PUBLICIDAD DE LOS PROCESOS no han sido ajenos a la doctrina internacional sobre la Publicidad de los Juicios, as la Declaracin Universal de Derechos Humanos en el artculo 10 precisa que:Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente;igualmente el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos en su artculo 14 inciso 1ro es ms contundente cuando sostiene que Toda persona tendr derechoa ser oda pblicamente .La prensa y el pblico podrn ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden pblico, o seguridad nacional en una sociedad democrtica, o cuando lo exija el inters de la vidaprivadade una de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinin del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa ser pblica, excepto en los casos en que el inters de menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores;finalmente la Convencin Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San Jos de Costa Rica en su inciso 5to del artculo 8 escueto pero contundente proclama:El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.Nuestra Constitucin actual sobre la PUBLICIDAD DE LOS PROCESOS, sostiene en el inciso 4to del artculo 139 queSon principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 4to. La publicidad en los procesos, salvo disposicin contraria de la ley. Los procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios pblicos, y por los delitos cometidos por medio de prensa y los que se refieren a derechos fundamentales garantizados por la Constitucin, son siempre pblicos.Todos los anteriores derechos han sigo regulados minuciosamente por la ley ordinaria que es el Cdigo Procesal Penal, aunque referidos especficamente al JUICIO, en efecto el Ttulo Preliminar en el artculo I sobre la Justicia Penal inciso 2do. sostiene que:Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral,pblicoy contradictorio, desarrollado conforme a las normas de ste Cdigo.El Cdigo ha precisado y no menos cierto es, que el juicio es la etapa principal del proceso, y reconoce a las garantas procesales mnimas como la oralidad, lapublicidad,entre otras garantas, conforme lo sostiene el artculo 356 del Cdigo.Pese a que el novsimo Cdigo adjetivo penal, en el artculo 357 reconoce que el juicio oral ser pblico, y autoriza al juzgador, mediante auto especialmente motivado, a que el acto oral se realice total o parcialmente en privado, cuando suceda taxativamente supuestos como la afectacin directa del pudor, la vidaprivadao la integridad fsica de alguno de los participantes en el juicio; cuando se afecte gravemente el orden pblico o la seguridad nacional; o se afecte los intereses de la justicia o, enunciativamente, peligre un secreto particular, comercial o industrial, as como cuando sucedan manifestaciones por parte del pblico que turbe el regular desarrollo de la audiencia.Si la PUBLICIDAD del juicio es una garanta del procesado, al menos as naci, dicha garanta, no es necesario preservarla o mantenerla en un PROCESO DE TERMINACINANTICIPADA,primeroporque la norma lo precisa en el artculo 468 inciso 1ro del nuevo Cdigo Procesal Civil al sostener que no es necesario un JUICIO ORAL, sino se precisa solo de una AUDIENCIA DE CARCTERPRIVADA, es decir, al cual solo asistirn obligatoriamente el Fiscal, el imputado y su abogado, y es facultativa la concurrencia de los dems sujetos procesales, como el procurador pblico representando intereses del Estado, el agraviado o el tercero civilmente responsable; y segundo entendemos que se est optando por un Derecho Penal;segundoporque cuando el imputado se somete a un proceso de terminacinanticipadarenuncia a una serie de derechos que le da el juicio oral, tales como la presuncin de inocencia, principio de motivacin de sentencias, de publicidad del proceso y se dejaba de tutelar debidamente a la vctima; en ese orden de ideas si la publicidad es un derecho del imputado entonces la presencia de una audiencia de carcterprivadaes perfectamente legal pues hay la renuncia a su derecho fundamental de publicidad del juicio;terceroporque el proceso de terminacinanticipadase basa en una negociacin, es un procedimiento autntico basado en concesiones que tiene lugar entre acusacin y defensa, se dice expresamente que:.permite al acusado evitar la publicidad negativa de los debates, el pronunciamiento de una sentencia de condena bajo la ptica contradictoria, as como la eventual experiencia carcelaria; mientras que el sistema de justicia obtiene una disminucin de nmero de procesos penales pendientes.(sic)(6); y finalmente el coautor de ste Cdigo Procesal Penal, para justificar que la presencia de una AUDIENCIA DE CARCTERPRIVADAes constitucional, cita las Sentencias de los aos 1990 y 1991 por el cual la Corte Costituzionale entiendo de Italia, ha declarado que el proceso de terminacinanticipadaes constitucional, pese a que viola los principios de presuncin de inocencia, de motivacin de sentencias, y de dejar de tutelar debidamente a la vctima, en funcin a que los dos primeros son derechos perfectamente renunciables del imputado y en cuanto al derecho de la vctima sus pretensiones son odas por el Juzgador e inclusive puede incrementarlas conforme lo faculta el inciso 7mo del artculo 468 del nuevo Cdigo adjetivo penal; pero no estamos conforme cuando seala que la PUBLICIDAD tambin es un derecho disponible por parte del imputado, cuando se le permite que pueda consentir la celebracin de un proceso en el cual la ausencia de publicidad representa uno de los elementos incentivantes o premiales a favor de esa eleccin del acusado en el PROCESO DE TERMINACINANTICIPADA(7).Esa posicin lo han asumido pacficamente operadores jurdicos, como es el caso de la Fiscala desde hace ms de una dcada al emitir su reglamento de aplicacin de procesos de terminacinanticipadaen drogas(8), el Poder judicial sigue la misma postura(9); por consiguiente la presencia de una AUDIENCIA DE CARCTER PRIVADO en el PROCESO DE TERMINACINANTICIPADA, es constitucional, as lo sostiene nuestro novsimo Cdigo Procesal Penal, nuestra doctrina nacional, la jurisprudencia extranjera, la normatividad reglamentaria propia de los operadores jurdicos, el mismo derecho comparado tambin lo comparte(9).Nosotros entendemos que una AUDIENCIA DE CARCTER PRIVADO en el PROCESO DE TERMINACINANTICIPADAcon las nuevas tendencias de un Derecho Penal de Consenso, con un Derecho Penal Premial y que vuelve a sus orgenes privados del conflicto es atendible que el conflicto de orden penal, pueda ser manejado por los particulares, el Fiscal y la posible aquiescencia del Juez, quienes utilizando el consenso para solucionar sus diferendos eliminan el proceso penal, nos parece correcto, por ejemplo un caso de usurpacin entre particulares, un hurto, un robo, lesiones, cualquier otro delito en el que se no afecte al Estado, a la Sociedad o a la Humanidad, considero que pueden tener vlidamente una AUDIENCIA DE CARCTER PRIVADO, primero porque el imputado renuncia a su derecho a tener un juicio oral pblico y acoge una audienciaprivada, es ms le conviene para evitar los efectos nocivos de una publicidad negativa que le puede dar el juicio oral, este tipo de audiencia no requiere que se ponga publicidad para que el pblico controle al juzgador y su eventual arbitrariedad y despotismo, habida cuenta que es el mismo acusado que sabe que no necesita de la publicidad para que le defienda indirectamente.Pero todo lo antes dicho, no sucede para el caso de un delito en el cual exista responsabilidad frente al Estado, la Sociedad o la Humanidad, por ejemplo delitos contra el patrimonio cultural, contra el orden econmico, contra el orden financiero y monetario, tributario, contra la seguridad pblica, contra la humanidad, contra el Estado y la Defensa Nacional, contra los Poderes del Estado y el Orden Constitucional, contra la Voluntad Popular, contra la Administracin Pblica, contra la Fe Pblica, en todos sus tipos agravados o que denotan gran connotacin social; el legislador del Cdigo Procesal Penal, ha sido consideramos muy audaz, en considerar AUDIENCIAS DE CARCTER PRIVADO para los casos emblemticos, imaginemos delitos de responsabilidad de funcionarios negociando el imputado con el Fiscal y solo el Juez sobre el hecho punible, su participacin, la pena y la reparacin civil, bajo cuatro paredes, sin presencia del pblico; supongamos una audienciaprivadaacordando la pena y la reparacin civil para el caso de delitos de lesa humanidad; o para el caso de delitos en agravio de la prensa o de derechos fundamentales garantizados por la Constitucin; en todos stos casos la Constitucin dice expresamente en el inciso 4to que stos PROCESOS son PUBLICOS, y agrega concluyentementeSON SIEMPRE PBLICOS,esto con la finalidad de que la ciudadana controle a los Jueces como administran justicia, vigile si los Fiscales ejercen cabalmente su funcin persecutoria, pero siendo privadas stas audiencias no se cumple con el mandato Constitucional y con las enseanzas y fines de la PUBLICIDAD enunciadas clebremente por Jeremas Bentham arriba enunciadas;hay casos en que la PUBLICIDAD puede ser recortada y son los contemplados por el artculo 357 que autoriza al juzgador, mediante auto especialmente motivado, a que el acto oral se realice total o parcialmente en privado, cuando suceda taxativamente los siguientes supuestos: A) Cuando se afecte directamente el pudor, la vidaprivadao la integridad fsica de alguno de los participantes en el juicio; B) Cuando se afecte gravemente el orden pblico o la seguridad nacional; C) Cuando se afecte los intereses de la justicia o, enunciativamente, peligre un secreto particular, comercial o industrial, cuya revelacin indebida sea punible o cause perjuicio injustificado, as como cuando sucedan manifestaciones por parte del pblico que turbe el regular desarrollo de la audiencia; y D) Cuando est previsto en una norma especfica; pero precisa el artculo en el inciso 4to, que los juicios sobre funcionarios pblicos, delitos de prensa y los que se refieran a derechos fundamentales garantizados por la Constitucin son siempre pblicos; recalca que la sentencia ser siempre pblica, excepto en los casos en que el inters de menores de edad exija lo contrario.Entonces, como compatibilizamos el artculo 468 inciso 1 con el artculo 357 numeral 4to del Cdigo Procesal Penal, la nica interpretacin posible es que el Cdigo debe ser interpretado de conformidad a la forma y modo de la Constitucin, es decir, considerar que la AUDIENCIA DE CARCTERPRIVADAen los PROCESOS DE TERMINACINANTICIPADAson constitucionales para todos los delitos, salvo en aquellos en que se afecte al Estado, a la Sociedad y a la Humanidad, en cuyo caso la AUDIENCIA TIENE EL CARCTER DE PUBLICO, ese control difuso de la Constitucin le est acordada a los Jueces por el artculo 3, tercer prrafo del Cdigo Procesal Constitucional modificado por el artculo 1 de la Ley 28946, en todo caso esa inaplicacin ser para el caso concreto; pero se requiere, as lo entiendo, que el artculo 468 inciso 1ro debe ser modificado va legislativa para evitar siga colisionando con la Constitucin, caso contrario su inconstitucionalidad es parcial y puede seguir generando problemas en las AUDIENCIAS DE LOS PROCESOS DE TERMINACINANTICIPADA.ESTADO DE DERECHO Y PUNTOLA IMPOSIBILIDAD DEL DERECHO. LA VANA ILUSIN DE LO JURDICO