La autoría 12.ª

I. El concepto de autoría.– II. Autoría individual.– III. Coautoría.– IV. Autoría mediata.– V. El actuar en lugar de otro y el artículo 31 del Código penal.– VI. Autoría en delitos cometidos a través de la imprenta.

Hasta ahora hemos podido determinar diversos aspectos del caso del que estamos tratando: la persona que ha aparecido tendida en el suelo. Todo lo tratado hasta ahora (acción, imputación objetiva, imputación subjetiva…) concurre en un sujeto al que consideramos agente. Si dicho sujeto es el único interviniente, no se plantea problema alguno para determinar quién ha sido, es decir, para determinar quién es autor. Y ello porque ese sujeto es agente único, y por tanto ejecuta él mismo las acciones que se consideran típicas. Los problemas comienzan cuando, junto a este sujeto, entran en escena diversos sujetos. Por ejemplo: alguien le proporcionó un arma, o información, o agarró a la víctima mientras él le apuñalaba… ¿Cómo responde quien lleva a cabo aportaciones de ese estilo? En el lenguaje cotidiano se suele hablar entonces de cómplices. Pero conviene distinguir y precisar, pues la complicidad es un concepto técnico que difiere algo de lo que coloquialmente se entiende por tal. Abordaremos en esta lección lo que se entiende por autoría en sus diversas formas, para tratar en L.13 la denominada «participación». Comencemos con la autoría.

Puesto que en casos de un interviniente único el sujeto es el agente, ejecutor, autor…, es fácil identificar autoría con ejecución. Eso sólo es correcto en casos de interviniente único. La autoría –como todas las categorías jurídicas de la teoría del delito– no se determina mediante criterios tan «naturalísticos». La autoría exige contar con un criterio de valoración de la realidad. En concreto, y tras muchos años de discusión doctrinal, se suele aceptar, con matices, que autor es quien domina el hecho. El dominio del hecho es el criterio valorativo en virtud del cual se contempla la realidad (que alguien ha clavado un puñal en el pecho de la víctima). Dominio del hecho existirá cuando el sujeto controle el iniciar o interrumpir la acción, escoger entre una modalidad u otra. Dicho criterio valorativo no difiere en mucho de los que se ofrecen en sede de imputación objetiva (creación de un riesgo típicamente relevante, realización de dicho riesgo en el resultado); es más, el control vendrá determinado en buena medida por quien haya desplegado el riesgo típicamente relevante. Ése será quien controle al menos el origen del riesgo. Si posee además el control sobre el desarrollo de la acción, podremos decir que domina el hecho, que le pertenece.

De este modo, en casos de agente único, si éste domina el hecho,

¿Quién ha sido? (I)

12.ª La autoría

será autor. En casos de pluralidad de intervinientes el dominio puede existir de manera compartida. Esto es, que todos los intervinientes tienen dominio, pero de manera repartida (por ejemplo, uno realiza un hecho parcial, el otro contribuye de manera relevante al hecho del primero mientras éste lo realiza, y un tercero contempla cómo operan los otros dos y está allí por si acaso hay que intervenir para asegurar el éxito). De ser así, podría decirse que los tres dominan el hecho en cuanto que los tres se hallan vinculados por un acuerdo mutuo y con una distribución funcional de tareas. Dicho acuerdo puede ser expreso, pero nada impide que surja de forma tácita durante la ejecución en virtud de la información con que se cuenta. Obsérvese cómo en C.121 «no todos los intervinientes hacen todo», sino que se reparten sus funciones. ¿Obran vinculados por un mutuo acuerdo?

Caso Edison

«El acusado Edison Andres, F. G., puesto de común acuerdo con Danny Alexander E. G., con ánimo de ilícito beneficio y siguiendo un plan previamente concertado, sobre las 18,20 horas del día 20-09-01, cuando Manuel y su esposa Mercedes, dedicados a la venta de productos de joyería, llegaron en su vehículo a la altura de la Avda Miramar, mientras la esposa se dirigía a un domicilio, fue abordada por el acusado Edison que con una pistola la intimidó para que no se moviera. Simultáneamente a lo anterior, como el esposo había permanecido en el interior del vehículo, al apercibirse de la acción del acusado sobre esta, que la cogía por el cuello, intentó salir de su vehículo para auxiliarla. En ese instante Danny Alexander se acercó a Manuel y mostrándole una pistola le dijo “como te muevas te mato”. Seguidamente, el acusado Edison abandonando a la señora, se dirigió al vehículo sacó a Manuel e introduciéndose en el mismo, salió huyendo llevándose en el mismo cinco maletines y cinco bolsos de mano que contenían joyas valoradas en 44. 479,90 euros, que era el fin de la operación delictiva. Mercedes en su intento de evitar que el acusado sustrajera el vehículo donde llevaban el valioso muestrario de joyería, se agarró a través de la ventanilla a Edison, siendo arrastrada por éste por la calzada, desde el automóvil que conducía, seis o siete metros resultando con lesiones consistentes en erosiones y hematomas que requirieron primera asistencia médica» (SAP Málaga de 19 de julio de 2002, ponente: M.J.A.B.; JUR 248594).

A. De los hechos se destaca que Edison y Danny se habían puesto de acuerdo para asaltar a Manuel y Mercedes y sustraerles un muestrario de joyería que llevaban. Mercedes que pretende evitar que el primero se llevara este muestrario que estaba en el coche se agarra a él a través de la ventanilla mientras Edison se da a la fuga con el botín. Como consecuencia, Mercedes es arrastrada por el vehículo y sufre ciertas lesiones.

La autoría 12.ª

B. En el relato de hechos probados aparecen dos personas Edison y Danny. La responsabilidad de cada uno de ellos deberá analizarse por separado, y dejar para un momento posterior el título por el que cada uno de ellos responde de los hechos descritos. Además, en el caso pueden distinguirse dos momentos cuya valoración individual aclara la calificación de este supuesto. Vamos a analizar por categorías la actuación de cada uno de los acusados.

1. En cuanto a la actuación de Danny, y partiendo de que los hechos probados no se pueden alterar, se comprueba cómo Danny apuntó a Manuel con una pistola a la vez que pronunciaba una frase (“como te muevas te mato”). El conjunto de ambos datos permiten afirmar que Danny actúa: se trata de un proceso humano que cualquier persona puede entender como conducta pues transmite un significado, en la medida en que tenía alternativas o autocontrol (podía no haberle apuntado con el arma, o hacerlo con un cuchillo, pudo decir esa frase intimidante o no haberla dicho, o haber dicho otra...). Puede afirmarse que Danny realiza una conducta humana.

En cuanto a la actuación de Edison hay que decir lo siguiente. En los hechos probados se afirma cómo, en un primer momento, Edison se acercó a Mercedes abordándola con una pistola. Sobre esto puede decirse, al igual que ya hemos afirmado para Danny, que apuntar a alguien con una pistola sólo es posible mediante un proceso humano, externo y con alternativas. En un segundo momento, Edison abandona a la señora y se introduce en el coche del que había sacado previamente a Manuel, en el que había una gran cantidad de joyas, arrastrando en su conducción a Mercedes que se había agarrado a él a través de la ventanilla del vehículo para impedir el alejamiento de Edison con los maletines. También aquí puede afirmarse que existe ese proceso humano, externo y susceptible de autocontrol (por ejemplo, podía haber frenado, podía haber sacado los maletines del coche y haber huido a pie...). De todo ello se desprende la afirmación de que también Edison realiza una conducta humana.

2. Debemos analizar ahora si las conductas de ambos son o no típicas. En primer lugar, veamos si la de Danny realiza algún tipo delictivo. Para ello hay que entender la conducta en su conjunto. El hecho de intimidar es en sí una conducta que crea un riesgo típicamente relevante de amenazas (“si te mueves te mato”), una amenaza de carácter serio, pues Danny portaba un arma. Por tanto, podría afirmarse que este realiza el tipo objetivo de un delito de amenazas (art. 169), que es de mera actividad y se consuma con la mera amenaza, sin que se precise la realización del mal anunciado. Ahora bien, ¿para qué intimidaba el acusado a Manuel? Si tenemos en cuenta esta circunstancia la valoración de la conducta puede variar. Danny le amenaza para que no salga del coche a defender a su mujer y así poder controlar la situación y posteriormente, una vez que ambos estuvieran amedrentados, hacerse con los objetos que

12.ª La autoría

portaban en el coche. Por tanto, puede entenderse esa intimidación como parte de un delito más complejo, en el que la intimidación es parte relevante: el robo con violencia o intimidación (arts. 238 y 242). Sin embargo, el robo con violencia o intimidación exige que la intimidación sea medio para conseguir el apoderamiento de un bien mueble contra la voluntad de su dueño. Danny no se apodera del coche y las joyas que contiene. Más adelante veremos cómo se resuelve esta cuestión.

Danny conoce que lleva en la mano una pistola y los efectos intimidantes en nuestra sociedad que lleva consigo el exhibir un arma, sobre todo si se acompaña con una frase amenazante. Por tanto, conoce perfectamente que está realizando una conducta susceptible de ser calificada como amenazas o intimidación. Si además conoce la dirección de la amenaza al subsiguiente apoderamiento, sabe de la funcionalidad de la intimidación como parte del robo (en él la segunda parte del hecho ilícito, el apoderamiento, se produce posteriormente y, por cierto, él no lo realiza). En cualquier caso, ambas conductas (intimidación e intimidación dirigida al apoderamiento) podrían imputársele a título de dolo. La conducta o conductas delictivas pueden imputarse objetiva y subjetivamente a Danny.

En cuanto a la conducta de Edison, para la primera parte de su actuación puede repetirse lo dicho para Danny: al mostrar la pistola y decir lo que dijo a Manuel, crea un riesgo propio de intimidar, que realizaría ya por sí el tipo del delito de amenazas. Si además éste se enmarca en el delito de robo, realizaría parte del delito de robo intimidatorio. Si, por otra parte, se lleva el vehículo ajeno, aunque sin intención de hacerlo propio, sino sólo con el fin de apoderarse de las joyas que se hallan en su interior, crea el riesgo propio del delito de apoderamiento de uso de vehículo de motor (art. 244.4). Tiene además pleno conocimiento de lo que está haciendo: que lleva un arma, que la esgrime, que dice algo a Manuel de sentido amenazante para cualquier persona en esa situación. Además, cuando se lleva el coche con los maletines de joyas, que pretende hacer suyos, conoce sin posible error que se está apoderando de objetos ajenos (los maletines, con ánimo de lucro, y el coche, sin tal ánimo). Se realiza el tipo subjetivo del delito de amenazas, robo intimidatorio y robo de uso.

Además, en un segundo momento, Edison crea otro riesgo típicamente relevante con su conducta. Con su conducción del vehículo mientras se hallaba Mercedes sujeta a él, crea un riesgo de menoscabar la salud de una persona (lesiones) que se realiza en el resultado, puesto que efectivamente sufre ésta erosiones y hematomas que requieren primera asistencia facultativa (falta de lesiones del art. 617.1). No me parece imputable a la víctima haber creado un riesgo para sí misma (a fin de cuentas, agarrarse a un coche en marcha –o a uno de sus ocupantes a través de la ventanilla–

La autoría 12.ª

conducido por un ladrón, es una buena manera de acabar muy mal), porque ella obra en legítima defensa del patrimonio: es decir, aunque para ello cree un riesgo, ese riesgo no es típicamente relevante. El tipo objetivo del delito de lesiones se cumple. Y también se cumple el tipo subjetivo. En efecto, Edison sabe que si conduce el coche y alguien le está agarrando a través de la ventanilla, se crea un riesgo enorme de que pierda el equilibrio y sea arrastrado por el vehículo. Es imputable objetiva y subjetivamente a Edison el tipo de lesiones dolosas consumadas.

3. No hay nada que nos lleve a pensar que los hechos de Danny estén amparados por ninguna causa de justificación. No ha sido amenazado antes por Manuel, así que no existe legítima defensa, ni hay estado de necesidad, ni cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho, oficio o cargo. Por tanto, la conducta de Danny es antijurídica. Lo mismo puede decirse de las conductas de Edison, en las que no concurre ninguna causa de justificación; por lo tanto, su actuación es antijurídica. Tampoco se dice nada en los hechos probados sobre aspectos que puedan afectar a la culpabilidad. Así pues, podemos afirmar que tanto Danny como Edison, son en principio, culpables de los hechos que se les imputan. Igualmente, su conducta típica es punible.

4. A partir de aquí, es preciso deslindar la responsabilidad de ambos intervinientes: es decir, ¿en qué medida responden cada uno por los hechos? De los hechos se desprende que entre Danny y Edison existía un acuerdo de voluntades, al menos en lo que se refiere al delito principal, la sustracción de las joyas. Ambos se habían puesto de acuerdo para interceptar a Mercedes y Manuel conociendo que eran representantes de joyería para sustraerles su muestrario. El acuerdo de voluntades es uno de los requisitos necesarios para que pueda hablarse de la imputación de los hechos a los intervinientes como coautores. Es preciso además que se ejecute el plan conjuntamente, aunque exista división funcional del trabajo. Al respecto, sabemos, porque lo relatan los hechos, que los dos intervienen de distinta forma y por ello hay que ver cuál era el contenido de su acuerdo anterior. Parece claro que el acuerdo versaba sobre la sustracción de las joyas: que se pensaba en un robo con violencia o intimidación parece claro, porque ambos portaban armas y proceden contra dos personas que llevan joyas. Al acuerdo sigue la realización: la intimidación de Danny y el apoderamiento de Edison, manifestación de la distribución funcional de roles. Aunque los dos no lleven a cabo las mismas conductas, sino que existe una distribución funcional, el criterio de “imputación recíproca” permite que tanto Edison como Danny respondan como coautores por un mismo delito de robo con violencia o intimidación. En concreto, serían coautores del delito de robo intimidatorio, tanto de las joyas, como del vehículo (robo de uso). Incluyo dentro del acuerdo mutuo la sustracción del vehículo por cuanto no parece que el plan de

12.ª La autoría

apoderarse de los maletines pueda llevarse a cabo sin salir de la escena rápida y definitivamente, cosa que no sería posible si se llevaran los maletines en sus propias manos por la calle: es defendible, por tanto, que hay acuerdo también para apoderarse de esa manera.

A partir de aquí, es problemático el tratamiento de las lesiones sufridas por Mercedes al asirse a Edison cuando éste desaparece con el coche. Que Edison es autor de las lesiones ya ha quedado argumentado, al afirmar que objetiva y subjetivamente su conducta realiza el tipo de lesiones. Pero nos preguntamos si además se puede imputar, mediante la imputación recíproca a Danny. Hay que determinar si el acuerdo de voluntades englobaba las lesiones de Mercedes. Sobre este aspecto hay que concluir que no. Podría afirmarse que al llevar armas, las lesiones con éstas, sí podrían quedar dentro del plan conjunto. Pero aquí las lesiones se producen de otra manera, que no parece quede abarcada por el plan inicial. Por tanto, como ni existía acuerdo previo sobre esto, ni el hecho típico lo realiza Danny, ni para éste era previsible que esto sucediera, hay que concluir que las lesiones pueden ser únicamente imputadas a Edison.

C. Conclusión: tanto Edison como Danny serían responsables de un delito de robo intimidatorio (art. 242) y de uno de robo de uso de vehículo de motor (art. 244.4). Dichos delitos abarcan, por concurso de normas, los actos amenazadores, que no pueden sancionarse aparte, como delito separado.

Edison sería responsable, además, a título de autor individual, de una falta de lesiones (art. 617.1), en concurso real.

Cfr. además, C.23.

Como ya hemos visto, al adoptar un criterio valorativo (el del dominio del hecho) se hace posible diferenciar el control y la mera ejecución. Puede así darse el caso de que la ejecución corresponda a un sujeto, y sin embargo no sea éste el autor. La razón será que le falta el dominio sobre la realización del hecho. Obsérvese que aquí no puede hablarse de coautoría (C.121), puesto que falta el mutuo acuerdo, lo cual da lugar a una carencia de dominio sobre la realización del hecho. Si la carencia es de tal envergadura que el ejecutor desconoce la posible tipicidad de su conducta (es decir, conoce que actúa, pero le falta la representación respecto a todos o parte de los elementos que pueden conformar la tipicidad de su hecho: es decir, se halla en error de tipo), no responderá. En efecto, si el ejecutor desconoce un elemento esencial del hecho, no va a responder por ese hecho. En su lugar responderá quien controle la situación, quien le haya «hecho actuar». Aquí el dominio del hecho se da por instrumentalización de un sujeto ejecutor: el dominio pasa de un sujeto (el llamado «hombre de atrás») a otro que es el ejecutor (el llamado «hombre de delante»). ¿Quién responde? Parece obvio

Cierta doctrina penal alemana de mediados del s. XIX

(BAUER, KÖSTLIN, HÄLSCHNER, LANGENBECK)

se enfrentaba con casos como éste: durante una cacería, un

cazador provoca que otro dispare a lo que asegura es

una pieza de caza, cuando en realidad es otro cazador, que

muere del disparo. Quien dispara se halla en un error (no responde, salvo…), y quien le

ha hecho disparar «no ha

La autoría 12.ª

que responderá la «persona de atrás» (así se denomina al que tiene el dominio del hecho y sin embargo no ejecuta). A estos casos se identifican como casos de «autoría mediata», expresión que indica cómo alguien «obra por medio de». Y es eso lo que se da precisamente en estos casos: la autoría existe en virtud del dominio del hecho, dominio que se percibe en la instrumentalización, en que se hace obrar a otro que carece de responsabilidad. Obsérvese en C.122 en dónde reside la instrumentalización del ejecutor.

Caso del «contador de gas»

«El día 22 de marzo de 1996 D. Fernando [socio y administrador único de la empresa “Mancomunidad del Gas, S.L.”, dedicada al control de los contadores de gas natural] se dedicó [por medio de diversos empleados contratados] a realizar inspecciones en las instalaciones del gas de diversos domicilios –entre ellos el del denunciante– cuando no era instalador ni revisor [autorizado] del gas, cobrándoles indebidamente la cantidad de 5.750 pesetas» (SAP León 1 diciembre de 2003, ponente: Álvarez Rodríguez; JUR 2004\168349)

I. De este breve relato de hechos probados cabe resaltar lo siguiente: la empresa de la que Fernando es administrador carece de la preceptiva autorización para realizar labores de control de los contadores de gas, por lo que no es lícito el cobro de una cantidad por ese servicio. Por otra parte, la revisión de los contadores es un servicio al que los usuarios están obligados contratando esos servicios de terceros.

II. A partir de estos hechos, y sin introducir variaciones en ellos, analizaremos el caso de forma conjunta para Fernando y sus empleados, hasta el momento en el que se precise un análisis separado entre los diversos intervinientes.

II.1. Acudir a un domicilio, proceder a mirar las marcas del contador de gas y solicitar el pago por dicho servicio, son procesos que no pueden ser llevados a cabo si no es como producto de conductas humanas, y así son vistas por cualquier persona que presencie ese proceso: en concreto, por los inquilinos de las viviendas, usuarios de las instalaciones de suministro de gas, que franquean el paso al revisor de contadores y le abonaron el importe solicitado. Concurre, en definitiva, el elemento conducta humana.

II.2. Por lo demás, no vemos aspectos relevantes que pongan en duda la antijuricidad, culpabilidad ni punibilidad de la conducta. Por lo que nos centraremos en su posible tipicidad (dejamos aparte la posible infracción administrativa por realizar conductas de revisión de instalaciones sin la preceptiva autorización). En sede de tipicidad, es oportuno distinguir entre el aspecto objetivo y subjetivo, para después referirse a cada interviniente por separado.

disparado», luego no puede cometer homicidio. ¿Quién

responde? Se propuso entonces que el hombre de

atrás, que no ejecuta, fuera en realidad el autor; y el hombre

de delante, que ejecuta, no fuera sin embargo autor. Es el

momento en el que nace la reflexión sobre la estructura de

la autoría mediata.

12.ª La autoría

En el aspecto objetivo, la presencia de una persona en el domicilio del denunciante de los hechos es un factor causal de lo que acontece a continuación: revisión del contador, solicitud del pago y realización del pago. Hay que comprobar si estas dos últimas secuencias, además de causales, realizan el riesgo propio de algún tipo (es decir, si son típicas o no). Nos centramos en el tipo de la estafa (art. 248) que exige causación de un engaño bastante (es decir, de suficiente entidad en términos cuantitativos y cualitativos) a una persona, que cae en error; dicho error le lleva a realizar un desplazamiento a favor de una persona (sea el mismo que engaña, sea un tercero) que obra con ánimo de lucro. Pues bien, al presentarse en un domicilio como empleado de “Mancomunidad de Gas, S.L.” el empleado genera una apariencia de que él es un sujeto competente para ese menester (revisar las instalaciones de gas), dicha apariencia genera un error en el usuario, que extrae la conclusión de que esa persona es la competente. Por dichos servicios, además se cobra una cantidad. En la medida en que cualquier persona caería en ese error, podemos entender que el error es relevante, y que forma parte de los errores que el legislador desea prevenir en las relaciones económicas entre particulares (que nadie opere haciéndose pasar por lo que no es y cobre una cantidad por eso: delito de estafa del art. 248). De ser así, el aspecto objetivo del tipo se cumple. Obsérvese cómo el tipo de la estafa no viene a proteger a los particulares frente a las fugas de gas, ni frente a explosiones (para esto ya existen otros tipos). El tipo de la estafa viene a proteger el patrimonio de los particulares frente a desplazamientos en error, engañosos. En nuestro caso, el particular en cuyo domicilio se lleva a cabo la lectura de contadores y revisión de instalaciones, no se lleva a engaño sobre la lectura del contador, ni sobre el estado de sus instalaciones, pues nada se dice que el empleado revisor manipulara éstos, o certificara algo en falso. Ese no es el problema. El problema en cambio está en que el revisor de las instalaciones no está autorizado para ello, pues se exige reunir cierta competencia técnica que la Administración controla, precisamente para garantizar la seguridad. Pues bien, si los contadores e instalaciones son revisados por persona no autorizada, falta algo para cumplir con una obligación de los usuarios: mantener sus instalaciones revisadas por personal autorizado. Aquí es donde incide el engaño y error: en que el usuario cree que está al corriente en el mantenimiento de sus instalaciones, cuando no es así, pues falta la preceptiva autorización en la empresa de mantenimiento y revisión. Por lo que exigir el pago por ese servicio es engañar al pagador. En definitiva, la conducta realiza el tipo objetivo del delito de estafa.

En el aspecto subjetivo, hay que reseñar que si alguien, no estando autorizado, realiza esas labores de revisión sabe que revisa instalaciones de gas, lo cual todavía no es típico. Lo típico comienza

La autoría 12.ª

cuando sabe que esas revisiones, aunque resulten técnicamente perfectas, son administrativamente imperfectas, por carentes de autorización. Por lo que exigir entonces el pago por ese servicio es exigir el pago por algo que no es cierto. Si sabiendo eso, siguen adelante en su actividad, hay dolo. Por otra parte, el ánimo de lucro que el art. 248 exige se incluye en el tipo desde el momento en el que se exige el pago de un precio. Por lo que no es preciso detenerse más en este elemento.

A estas alturas ya se habrá detectado que la situación del empleado y del empresario es muy distinta. El sujeto no autorizado es la empresa de la que administrador único y representante es Fernando. Posiblemente sus empleados carecieran de toda noticia sobre la falta de autorización en esa empresa: entre otras cosas, no es algo que sea de su incumbencia; ellos están para hacer revisiones, y no para solicitar autorizaciones a la Administración. Por este motivo, la responsabilidad de los empleados quedaría excluida por hallarse en un error sobre elementos del tipo, que tendría además carácter invencible (no cabe exigir a un empleado que ponga en duda la normalidad de las operaciones de su empleador). No sucede lo mismo por lo que a Fernando respecta: éste, no sólo no parece que se halle en un error, sino que además se sirve de los empleados para que obren en error. Podríamos afirmar que los empleados se hallan instrumentalizados al servicio de Fernando, que “los emplea” para hacer creer al usuario que todo está en regla: que revisan autorizadamente y cobran lícitamente por ese servicio. La ausencia de responsabilidad de los empleados (que son quienes ejecutan los actos) no se transmite a Fernando, persona que los instrumentaliza (aunque no realiza los actos del tipo): se trata de una estructura de autoría mediata, en la que un sujeto se sirve de otro como instrumento (art. 28.I). En este caso, Fernando se sirve de sus empleados para engañar a otros y cobrar cantidades de dinero. Dicho de otro modo: aunque Fernando no ejecute, sí realiza el tipo. ¿Cómo? Mediante un instrumento, su empleado, que obra en situación de error sobre el tipo. Éstos no responden; Fernando, sí, y responde como autor de un delito de estafa. El error del empleado recae sobre un elemento del tipo de la estafa: este tipo requiere causar engaño en otro sujeto. Pues bien, el empleado, al exigir el pago, no sabe que está engañando, pues hace lo que cualquier persona en esas condiciones exigiría tras realizar ese servicio. No se trata de un error sobre la antijuricidad de su conducta, pues la carencia de autorización para revisar el aparato de gas no es elemento del tipo de la estafa.

Otra cuestión que cabría plantear es la aplicabilidad del art. 31. Así, podría plantearse que como es la empresa la que carece de autorización, sólo podría engañar ésta. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que ello no es preciso, pues el art. 31 viene a cubrir una laguna de punibilidad en casos de delitos especiales; pero la estafa

12.ª La autoría

no lo es, por lo que no es preciso el recurso a tal precepto.

Como ya se ha mencionado, no vemos aspectos relevantes en materia de antijuricidad, culpabilidad o punibilidad de esta conducta. Sólo nos queda señalar que la conducta típica de estafa admite la punibilidad como delito (art. 248) y como falta (art. 623.4), en función de si la cuantía de lo defraudado excede o no de 400 €. En este caso, si la cuantía es la mencionada, sólo cabe apreciar falta de estafa. La conducta de Fernando, además de típica (objetiva y subjetivamente), no queda justificada (es antijurídica) y él es culpable, y los hechos punibles.

III. Conclusión1: Fernando ha de responder por una falta de estafa con la pena de localización permanente de 4 a doce días, o con multa de uno a doce meses (art. 623). Aparte, además, la posible responsabilidad civil derivada de su hecho ilícito. Puesto que no se dice que estafara a múltiples perjudicados, no nos planteamos el delito continuado masa (art. 74).

¿Qué sucede cuando los intervinientes no se hallan vinculados por ese mutuo acuerdo? En tal caso cada uno respondería de lo que él hace, junto a lo que sabe que otros hacen. Lo que no será posible es atribuir a ése todo lo que otros hacen puesto que no media mutuo acuerdo. En consecuencia tampoco es correcto hablar de que exista distribución funcional de tareas. No es posible la coautoría (C.121). Cada uno responde de lo que hace «por separado». Piénselo a propósito de C.123.

Caso del «disparo de precisión»

«El terrorista Z, apostado en un edificio, espera que pase su víctima por la esquina que divisa desde su ventana. A la vez, el terrorista Y, sin mediar acuerdo alguno entre ellos, se halla apostado en la ventana contigua del mismo edificio, esperando que su víctima V, la misma que espera Z, pase por la esquina que divisa desde su ventana. V pasa por la esquina y ambos disparan. V resulta muerto con dos disparos en el corazón, sin que se haya podido probar quién de los dos hizo impacto primero» (Supuesto académico: Cfr. ROXIN, Derecho penal. PG, I, § 11, Nm 21; AT, II, § 25, Nm 265-266).

I. Hay dos datos de especial relevancia en estos hechos. Uno, que ambos terroristas actuaran a la vez pero no al unísono. Otro, que no se ha podido probar cuál de los dos disparos alcanzó primero a la víctima y la dejó sin vida, de forma que el segundo disparo ya no mató a la víctima, pues ya había perdido la vida.

II. Dejando de lado algunos detalles sobre lo inverosímil de estos hechos, que no interesa ahora poner en duda, nos centraremos en

1 En los fundamentos jurídicos de la SAP León 1 diciembre

de 2003, de la que aquí se ha partido, puede leerse: «El

artículo 28.1 del Código Penal establece que "Son autores quienes realizaran el hecho

por si solos, conjuntamente o por medio de otro del que se

sirven como instrumento". Contemplada en él la llamada

“autoría mediata”, engloba todos aquéllos supuestos en

que una persona, el autor mediato, se sirve de otro como instrumento para la ejecución

del hecho punible, teniendo un completo dominio de hecho

sobre el tercero (instrumento).» La AP rechazó

el recurso de apelación interpuesto por Fernando.

La autoría 12.ª

cómo han de responder ambos intervinientes.

II.1. Disparar a una persona con un arma sólo puede entenderse como una conducta humana. De hecho el lenguaje distingue entre disparar y que un arma se dispara. Sólo en el primer caso apreciamos una conducta humana, mientras que no en el segundo. Ello es muestra de que el proceso en el que una persona se ve inmersa es considerado conducta o acción humana en la medida en que la persona sigue reglas de conducta, es decir el proceso es susceptible de autocontrol. Y hay una serie de expresiones en los hechos que indican ese autocontrol: «apostado», «espera», «divisa», «disparan». No cabe dudar por tanto de que ambos agentes, Z e Y, llevan a cabo una conducta humana.

II.2. En cuanto a la tipicidad de dicha conducta, cabe señalar que, en el aspecto objetivo, no está claro que el disparo de cada uno de los agentes sea causal de la muerte de V. En efecto, si aplicamos la fórmula heurística de la condicio sine qua non, el segundo disparo no es causal, pues si se elimina ese segundo tiro no desaparece la muerte de V. Resulta paradójico que el disparo de un arma de fuego contra una persona viva no pueda considerarse una conducta típica en este caso: más que negar la tipicidad sería oportuno poner en duda la corrección de la fórmula heurística de la condicio, al menos para casos así. Por eso, en casos como éste la doctrina relativiza la exigencia de la causalidad –una prueba más de que la causalidad, con ser muy relevante no es imprescindible para la imputación de responsabilidad penal. Pero si caben dudas sobre la causalidad del segundo disparo, no cabe duda de que el disparo de un arma de fuego contra una persona viva constituye un riesgo de los que la norma del homicidio (en este caso, asesinato, art. 139) pretende prevenir: se trata de uno de los riesgos más claros y paradigmáticos para la vida que el legislador intenta evitar mediante la prohibición de matar. Así, cada uno de los disparos encierra un riesgo típicamente de asesinato (dar muerte alevosamente o por sorpresa). Se podría poner en duda que el segundo disparo no constituye un segundo riesgo de esa clase porque V ya estaría muerto; pero obsérvese que, precisamente por ser muy inmediatos, el segundo de los dos se produce cuando todavía V vive. Además de que cada disparo constituya un riesgo típicamente relevante, es preciso que sea ese riesgo el realizado en el resultado: ahora sí puede negarse que el segundo de los dos se haya realizado en el resultado, puesto que V ya había recibido la muerte instantes antes por el primero. Así las cosas, el primero de los disparos constituye un riesgo que sí se realiza en el resultado (consumación), pero no así el segundo, que incide en V cuando ya estaba muerto, luego el riesgo típico no se consuma (tentativa). Sin embargo, mientras no se pruebe cuál de los dos disparos afecta primero a V, hay que reconocer que sería injusto castigar a ambos por delito consumado. Pero no porque no constituyan un homicidio consumado –obsérvese–, sino porque no se

12.ª La autoría

ha podido probar cuál de los dos lo fue: in dubio pro reo. Procede entonces imputar únicamente lo seguro: la tentativa de asesinato a cada uno de los que disparan.

II.3. Ese riesgo de asesinato ha de ser conocido por el sujeto, es decir, ha de ser además objeto de representación. Cualquier persona adulta en nuestra época y en un país como el nuestro conoce lo que son las armas de fuego, y qué efectos producen sus disparos; conoce además, que al otro lado de la mira de su arma se encuentra una persona viva, V; si se hallan apostados para actuar en un preciso momento, acechan a su víctima, conocen además que el arma está cargada. Luego, si al aparecer en escena V, accionan el disparador, saben que están matando por sorpresa: conocen por tanto el riesgo propio del delito de asesinato que su conducta encierra. La conducta colma el tipo subjetivo del delito de asesinato (art. 139). Sin embargo, de forma paralela a lo señalado para el tipo objetivo, mientras no se pruebe cuál de los disparos incidió primero, es decir, cuál de los dos disparos mató, sólo será posible imputar tentativa de asesinato, y no delito consumado.

II.4. No hay ningún indicio para dudar de la antijuricidad de la conducta de ninguno de los agentes, Z e Y. La conducta de cada uno de ellos es antijurídica.

II.5. Tanto Z como Y disparan a V. Hemos venido argumentando que sólo era posible imputar lo seguro, una tentativa de asesinato –pero no el delito consumado– a cada uno. La razón de ello es sobre todo de prueba: no se ha podido determinar cuál de los dos disparos incidió primero. Esto no quita que el riesgo en sí fuera ex ante de muerte, ni que no lo fuera ex post. Pero esta argumentación tiene otra premisa que conviene ahora señalar: y es que en los hechos se reseña cómo los terroristas obran «sin mediar acuerdo alguno entre ellos». Este dato impide apreciar coautoría, y sólo será posible valorar las intervenciones por separado. En efecto, si falta el mutuo acuerdo entre los intervinientes, no es posible la coautoría. Ésta exige mutuo acuerdo y distribución funcional de roles entre los que intervienen. Precisamente por ser coautoría, procede la imputación recíproca entre todos los intervinientes, de manera que todo lo que uno hace se imputa a todos los demás, si están vinculados entre sí por el mutuo acuerdo y la distribución de tareas. De no ser así, como se relata en este caso, sólo es posible que cada uno responda por lo que él ejecuta, sin que sea posible la imputación recíproca. Procede más bien la imputación separada. Es lo que se llama autoría accesoria, que se asemeja a la coautoría por el dato de que intervienen varios sujetos en un curso de riesgo para un bien jurídico. Pero se diferencia de ella en que esos sujetos no se hallan vinculados por el mutuo acuerdo ni, por tanto, se distribuyen funciones. Tampoco se trata de un caso de autores y partícipes, sino que cada uno de ellos hace todo lo que sería oportuno para la realización del tipo, con independencia del otro. Incluso seguiría siendo un caso de autoría accesoria aquel

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en el que un interviniente sabe de las intenciones de otro, y obra por su cuenta (quizá uno de los terrorista supiera de la presencia y disposición del otro), sin acuerdo mutuo. Pues bien, aun en este caso falta la coautoría porque no se ponen de acuerdo entre sí. Por lo tanto, de nuevo, imputación separada a cada uno (autoría accesoria). Si se hubiera podido probar quién disparó primero, uno será autor de delito consumado, y el que dispara después autor de una tentativa de asesinato. En nuestro caso, al no haberse probado, cada uno será autor de una tentativa de asesinato.

II.6. No hay ningún indicio para dudar de la antijuricidad de la conducta de ninguno de los agentes, Z e Y, como tampoco de su culpabilidad. Llevan a cabo una conducta típica y antijurídica, y son culpables.

II.7. En cuanto a la punibilidad, es preciso volver a la cuestión de la tentativa de asesinato. Que no se haya podido probar quién disparó primero, no significa que la gravedad de su hecho sea menor, sino sólo que por una cuestión de prueba (presunción de inocencia) no es posible imputar más. La gravedad de la conducta podría verse reflejada en la entidad de la pena: así, si por razón de la tentativa, la pena ha de disminuir un grado, y puede descender dos, en este caso, no habrá motivos referidos al hecho que aconsejen rebajar la pena dos grados. Rebajar uno es preceptivo. Pero aun rebajando un grado, la pena podría fijarse en su mitad superior, debido precisamente a la gravedad del hecho (en función de la peligrosidad inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado: art. 62).

III. En conclusión, cada uno de los intervinientes responde separadamente por una tentativa de asesinato.