LA CADENA DE CUSTODIA, LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS

Prueba ilícitamente obtenida y sus excepciones

LA CADENA DE CUSTODIA

Sin duda este tema es básicamente un tema que corresponde a la Criminalística, no obstante ello el fiscal debe conocer el manejo de este procedimiento que incorpora y obliga este nuevo modelo procesal en manos de la policía y de la fiscalía.

La cadena de custodia es uno de los pasos de la investigación muy importante y que se traduce en la recolección, manejo, preservación y almacenamiento de los elementos materiales de prueba que luego de haberse sometido a un examen especial van a constituir medios de prueba, para finalmente ser sometido al contradictorio y sean consideradas como pruebas.

El reglamento que ha implementado el Ministerio Publico ha señalado que la Cadena de Custodia se inicia con el aseguramiento, inmovilización o recojo de los elementos materiales y evidencias en el lugar de los hechos, durante las primeras diligencias o incorporados en el curso de la Investigación preparatoria; y, concluye con la disposición o resolución que establezca su destino final. Asimismo se ha considerado elaborar un formato de cadena de custodia, donde los elementos materiales, evidencias y bienes incautados se registraran en este mediante una descripción minuciosa y detallada de los caracteres, medidas, peso, tamaño, color, especie, estado, entre otros datos del medio en el que se

hallaron los elementos materiales y evidencias , de las técnicas utilizadas en el recojo y pericias que se dispongan , en la cual no se admiten enmendaduras. En caso que amerite una corrección, esta se efectuara entre paréntesis, explicando los motivos que lo generaron. Los bienes materiales y las evidencias recolectadas o incorporadas, deberán ser debidamente rotulados y etiquetados para su correcta identificación y seguridad e inalterabilidad.

Esta reglamentación es en merito al articulo 220.5 del CPP 2004 donde señala que la Fiscalía de la Nación, a fin de garantizar la autenticidad de lo incautado , dictara el Reglamento correspondiente a fin de normar el diseño y control de la cadena de custodia, así como el procedimiento de seguridad y conservación de los bienes incautados.

Al respecto es necesario precisar algunos conceptos como evidencias, indicios, elementos de prueba y elementos de convicción.

En el artículo 65.1 del CPP 2004 se dice que el Ministerio Publico en la investigación del delito, deberá obtener los elementos de convicción necesarios. Más adelante en el artículo 67.1 señala que la policía en su función de investigación, entre otras actividades investigativas, debe reunir y asegurar los elementos de prueba que puedan servir para la aplicación de la Ley penal. Luego en el numeral 2 , señala la de vigilar y proteger el lugar de los hechos a fin de que no sean borrados los vestigios y huellas del delito, así como de recoger y conservar los objetos e instrumentos relacionados con el delito, así como todo elemento material que pueda servir a la investigación. De modo que nuestro código utiliza indistintamente estas palabras. Debemos señalar que elemento de prueba es todo dato que se incorpora a

la investigación por el cual el fiscal va formando convicción de modo que elemento de prueba y elemento de convicción tienen la misma conceptualización ; no ocurre lo mismo con indicio y evidencia.

El manual de Criminalística preparado por la Dirección de Criminalística de la Policía Nacional conceptúa el “indicio” como toda señal, vestigio, huella, marca u otro análogo que es hallado en la escena del crimen y que necesariamente requiere de un análisis o estudio por parte de los peritos o pesquisas que intervienen en un hecho delictuoso o presumiblemente delictuoso y que requiere de una respuesta. Y “evidencia” es la respuesta de los estudios y/o análisis realizados a los indicios, es real, factico, se da en la naturaleza y por lo tanto no se puede dudar de su origen o resultado. Es observable, determinable y perceptible por los sentidos.

Delimitado estos conceptos de lo que se trata es que todo lo que se recoja del lugar de los hechos sea en forma debida con las técnicas de la criminalística, y embalado, rotulado, trasladado y enviado al lugar correspondiente y su custodia. Como ya se dijo, en estos pasos que se dan de ahí cada eslabón que se une forma una cadena , tiene que cumplirse una serie de datos y requisitos que son necesarios con la finalidad de lo que se recoge efectivamente es el mismo que se va a presentar en el juicio, esto es mantener la originalidad del elemento de prueba .Con una adecuada y correcta aplicación de este procedimiento se garantiza la autenticidad , preservación e integridad del elemento material de prueba , y que no quepa duda alguna si se han seguido los pasos adecuados garantizando una correcta recolección, descripción , cuantificación, individualización de lo

recogido , de modo que no se cuestione que hay alteración , contaminación , confusión o sustracción.

Es importante que, si bien le asiste al policía y al fiscal conocer este procedimiento de la cadena de custodia, sin embargo, ello no exime a los demás operadores de justicia para evitar cometer algunos exabruptos en nuestras decisiones y en procura de una correcta aplicación de la administración de justicia.

Abundando, la cadena de custodia es el documento escrito en donde quedan reflejadas todas las incidencias de una prueba. En este documento se reflejan los movimientos y acciones ejercidas sobre la prueba. La cadena de custodia se basa en los procedimientos que aseguran las características originales de los elementos físicos de prueba, comenzando desde la protección de la escena , recolección , embalaje , transporte, análisis , almacenamiento, , preservación, recuperación, y disponibilidad final de estos elementos e identifica a los responsables en cada una de las etapas. La cadena de custodia tiene como objeto demostrar que las muestras y objetos analizados, en cualquier tiempo, son los mismos que se recogieron en el lugar de los hechos .La cadena de custodia se debe llevar a cabo científicamente .Nunca se debe olvidar que este proceso compromete no solo a quien obtiene la evidencia en la escena de los hechos, sino también a secretarios, técnicos, jueces, fiscales, laboratorios, médicos forenses, peritos, etc. La cadena de custodia asegura la autenticidad de la evidencia, y optimiza la investigación criminal. Toda muestra o elemento probatorio deberá ser sometido al registro de la cadena de custodia. La cadena de custodia comprende aspectos muy complejos, por lo tanto se requiere ser muy estricto en el cumplimiento de sus

normas. La evidencia debe someterse al rigor científico, y debe tenerse en cuenta que lo técnico se refiere a los elementos que utiliza el método científico.

BÚSQUEDA DE PRUEBA Y RESTRICCIONES DE DERECHOS

LEGALIDAD PROCESAL

En cuanto a los preceptos generales, se encuentra el principio de la legalidad, cuya significación es en todo el derecho. De modo que cuando resulte absolutamente indispensable restringir un derecho fundamental para lograr los fines de esclarecimiento del proceso debe procederse conforme a lo dispuesto por la Ley y ejecutarse con las debidas garantías para el afectado.

Presupuestos

Las medidas que disponga la autoridad, en los supuestos indicados en el artículo anterior, deben realizarse con arreglo al principio de proporcionalidad y en la medida que existan suficientes elementos de convicción. La resolución que dicte el Juez de la Investigación Preparatoria debe ser especialmente motivada, al igual que el requerimiento del Ministerio Público.

Es de precisar que los requerimientos del Ministerio Público serán motivados y debidamente sustentados, tal como así lo establece el artículo 122° numeral 5. El Juez de la Investigación Preliminar, salvo norma específica, decidirá inmediatamente, sin trámite alguno. Si no existiere riesgo fundado de pérdida de finalidad de la medida, el Juez de la Investigación Preliminar deberá correr traslado previamente a los sujetos procesales y, en especial, al afectado. Asimismo, para resolver, podrá disponer mediante resolución inimpugnable la realización de una audiencia con intervención del Ministerio Público y de los demás sujetos procesales, que se realizará con los asistentes.

Cuando la Policía o el Ministerio Público, siempre que no se requiera previamente resolución judicial, ante supuestos de urgencia o peligro por la demora y con estrictos fines de averiguación, restringa derechos

fundamentales de las personas,, corresponde al Fiscal solicitar inmediatamente la confirmación judicial. El Juez de la Investigación Preparatoria, sin trámite alguno, decidirá en el mismo día o a más tardar al día siguiente confirmando o desaprobando la medida ejecutada por la Policía o la Fiscalía, salvo que considere indispensable el previo traslado a los sujetos procesales o, en su caso, la realización de una audiencia con intervención del Fiscal y del afectado. La resolución que ordena el previo traslado o la audiencia no es impugnable.

Respecto de la realización de la audiencia, rige en lo pertinente el artículo 8o.

Impugnación

Contra el auto dictado por el Juez de la Investigación Preparatoria en los supuestos previstos en el artículo anterior, el Fiscal o el afectado puede interponer recurso de apelación, dentro de tercero día de ejecutada la medida. La Sala Penal Superior absolverá el grado previa audiencia con intervención de los sujetos procesales legitimados.

El afectado también puede solicitar el reexamen de la medida ante el Juez de la Investigación Preparatoria si nuevas circunstancias establecen la necesidad de un cambio de la misma. El Juez, discrecionalmente, decidirá si la decisión la adopta previo traslado a los demás sujetos procesales o mediante u«a audiencia que señalará al efecto. Contra el auto que resuelve la solicitud de reexamen procede recurso de apelación, según el trámite previsto en el numeral anterior.

Contra los autos expedidos por la Sala Penal Superior dictadas en primera instancia sólo procede recurso de reposición.

El Control de Identidad Policial

a) Control de identidad policial

La Policía, en el marco de sus funciones, sin necesidad de orden del Fiscal o del Juez, podrá requerir la identificación de cualquier persona y realizar las comprobaciones pertinentes en la vía pública o en el lugar donde se

hubiere hecho el requerimiento, cuando considere que resulta necesario para prevenir un delito u obtener información útil para la averiguación de un hecho punible. El intervenido tiene derecho a exigir al Policía le proporcione su identidad y la dependencia a la que está asignado.

Es necesario precisar que la identificación se realizará en el lugar en que la persona se encontrare, por medio del correspondiente documento de identidad. Se deberá proporcionar al intervenido las facilidades necesarias para encontrarlo y exhibirlo. Si en ese acto se constata que su documentación está en orden, se le devolverá el documento y autorizará su alejamiento del lugar.

Cuando existiera fundado motivo que el intervenido pueda estar vinculado a la comisión de un hecho delictuoso, la Policía podrá registrarle sus vestimentas, equipaje o vehículo. De esta diligencia específica, en caso resulte positiva, se levantará un acta, indicándose lo encontrado, dando cuenta inmediatamente al Ministerio Público.

En caso no sea posible la exhibición del documento de identidad, según la gravedad del hecho investigado o del ámbito de la operación policial practicada, se conducirá al intervenido a la Dependencia Policial más cercana para exclusivos fines de identificación. Se podrá tomar las huellas digitales del intervenido y constatar si registra alguna requisitoria. Este procedimiento, contado desde el momento de la intervención policial, no puede exceder de cuatro horas, luego se le permitirá retirarse. En estos casos, el intervenido no podrá ser ingresado a celdas o calabozos ni mantenido en contacto con personas detenidas, y tendrá derecho a comunicarse con un familiar o a la persona que indique. La Policía deberá llevar, para es tos casos, un Libro-Registro en el que se harán constar las diligencias de identificación realizadas en las personas, así como los motivos y duración de las mismas.

Siempre que sea necesario para las finalidades del juicio o para las finalidades del servicio de identificación se pueden tomar fotografías del imputado, sin perjuicio de sus huellas digitales, incluso contra su voluntad en cuyo caso se requiere la expresa orden del Ministerio Público, y

efectuar en él mediciones y medidas semejantes. De este hecho se levantará un acta.

b) Controles policiales públicos en delitos graves

Para el descubrimiento y ubicación de los partícipes en un delito causante de grave alarma social y para la incautación de instrumentos, efectos o pruebas del mismo, la Policía dando cuenta al Ministerio Público podrá establecer controles en las vías, lugares o establecimientos públicos, en la medida indispensable a estos fines, al objeto de proceder a la identificación de las personas que transiten o se encuentren en ellos, al registro de los vehículos y al control superficial de los efectos personas, con el fin de comprobar que no se porten sustancias o instrumentos prohibidos o peligrosos.

La Policía abrirá un Libro Registro de Controles Policiales Públicos. El resultado de las diligencias, con las actas correspondientes, se pondrá de inmediato en conocimiento del Ministerio Público.

c) La Vídeovigilancia

Cuando se trate de investigaciones por delitos violentos, graves o contra organizaciones delictivas, el Fiscal, por propia iniciativa o a pedido de la Policía, y sin conocimiento del afectado, puede ordenar:

a) Realizar tomas fotográficas y registro de imágenes; y,

b) Utilizar otros medios técnicos especiales determinados con finalidades de observación o para la investigación del lugar de residencia del Investigado.

Estos medios técnicos de investigación se dispondrán cuando resulten indispensables para cumplir los fines de esclarecimiento o cuando la investigación resultare menos provechosa o se vería seriamente dificultada por otros medios.

Estas medida: podrán dirigirse contra oirás personas si, el supuesto del literal a) del numeral anterior, la averiguación de las circunstancias del hecho investigado se vieran, de otra forma, esencialmente dificultadas o, de no hacerlo, resultaren relevantemente menos provechosas. En el

supuesto del literal b) del numeral anterior, se podrá dirigir contra otras personas cuando, en base a determinados hechos, se debe considerar que están en conexión con el investigado o cuando resulte indispensable para cumplir la finalidad de la investigación, sin cuya realización se podría frustrar dicha diligencia o su esclarecimiento pueda verse esencialmente agravado.

Se requerirá autorización judicial cuando estos medios técnicos de investigación se realicen en el interior de inmuebles o lugares cerrados.

Las medidas previstas en el presente artículo también se pueden llevar a cabo si, por la naturaleza y ámbito de la investigación, se ven irremediablemente afectadas terceras personas.

Para su utilización como prueba en el juicio, rige el procedimiento dé control previsto para la intervención de comunicaciones.

d) Las Pesquisas

La Policía, por sí dando cuenta al Fiscal- o por orden de aquél, podrá inspeccionar o disponer pesquisas en lugares abiertos, cosas o personas, cuando existan motivos plausibles para considerar que se encontrarán rastros del delito, o considere que en determinado lugar se oculta el imputado o alguna persona prófuga, procede a realizar una inspección.

La finalidad de la pesquisa es comprobar el estado de las personas, lugares, cosas, los rastros y otros efectos materiales que hubiere, de utilidad para la investigación. De su realización se levantará un acta que describirá lo acontecido y, cuando fuere posible, se recogerá o conservarán los elementos materiales útiles.

Si el hecho no dejó rastros o efectos materiales o si estos han desaparecido o han sido alterados, se describirá el estado actual, procurando consignar el anterior, el modo, tiempo y causa de su desaparición y alteración, y los medios de convicción de los cuales se obtuvo ese conocimiento. Análogamente se procederá cuando la persona buscada-no se halla en el lugar.

De ser posible se levantarán planos de señales, descriptivos y fotográficos y toda otra operación técnica, adecuada y necesaria al efecto.

e) Las Retenciones

Hoy en día ya hay un casi unánime consenso en que no existen derechos absolutos. En este sentido, la libertad puede ser restringida, y no sólo cuando se encuentre un individuo en flagrancia o bajo condena judicial, sino también cuando resulte indispensable para el esclarecimiento de un delito (aun no siendo imputado del hecho) (Fernando UGAZ ZEGARRA, La Prueba en el Nuevo Código Procesal Penal p.324).

De ahí que la Policía, por sí -dando cuenta al Fiscal- o por orden de aquél, cuando resulte necesario que se practique una pesquisa podrá disponer que durante la diligencia no se ausenten las personas halladas en el lugar o que comparezca cualquier otra.

El legislador ha establecido un límite, ya que la retención sólo podrá durar cuatro horas, luego de lo cual se debe recabar, inmediatamente, orden judicial para extender en el tiempo la presencia de los intervenidos, atendiendo ello a la razonabilidad y proporcionalidad de los hechos.

f) Registro de personas

El registro de persona es también una forma de pesquisa donde la Policía, por sí -dando cuenta al Fiscal- o por orden de aquél, cuando existan fundadas razones para considerar que una persona oculta en su cuerpo o ámbito personal bienes relacionados con el delito, procederá a registrarla. Recuérdese que antes de su realización se invitará a la persona a que exhiba y entregue el bien buscado. Si el bien se presenta no se procederá al registro, salvo que se considere útil proceder a fin de completar las investigaciones. Es necesario recalcar que el registro se efectuará respetando la dignidad y, dentro de los límites posibles, el pudor de la persona. Corresponderá realizarlo a una persona del mismo sexo del intervenido, salvo que ello importe demora en perjuicio de la investigación. Este registro puede comprender no sólo las vestimentas que llevan el intervenido, sino también el equipaje o bultos que portare y el vehículo utilizado. Pero antes de iniciar el registro se expresará al

intervenido las razones de su ejecución, y se le indicará del derecho que tiene de hacerse asistir en ese acto por una persona de su confianza, siempre que ésta se pueda ubicar rápidamente y sea mayor de edad. De todo lo acontecido se levantará un acta, que será firmada por todos los concurrentes. Si alguien no lo hiciera, se expondrá la razón.

La Intervención Corporal

Los poderes públicos, tanto la Administración como el Poder Judicial, se ven obligados con cierta frecuencia a practicar diversas diligencias que tienen por objeto el examen (superficial o en profundidad) del cuerpo humano de una persona viva. Tales diligencias abarcan desde investigaciones de la Administración aduanera o penitenciaria hasta cacheos policiales o diligencias probatorias ordenadas por el órgano judicial y practicadas con frecuencia por d Médico Forense, tanto en el curso de un proceso penal (las más frecuentes) como en otros órdenes jurisdiccionales (como el análisis de sangre para la investigación, de la paternidad en el proceso civil) (Fernando HERRERO-TEJEDOR ALGAR, Intervenciones Corporales: Jurisprudencia Constitucional

El Juez de la Investigación Preparatoria. a solicitud del Ministerio Público, puede ordena: un examen corporal del imputado para establecer hechos significativos de la investigación siempre que el delito esté sancionado con pena privativa de libertad mayor de cuatro años. Con esta finalidad, aún sin el consentimiento del imputado, pueden realizarse pruebas de análisis sanguíneos, pruebas generales u otras intervenciones corporales, así como exploraciones siempre efectuadas por un médico u otro profesional especializado. La diligencia está condicionada a que no se tema fundadamente un daño grave para la salud del imputado, para lo cual si resulta necesario se contara en un previo dictamen pericial

Si el examen corporal de una mujer puede ofender el pudor, sin perjuicio que el examen lo realice un médico u otro profesional especializado, a petición suya debe ser admitida otra mujer o un familiar.

El Fiscal podrá ordenar la realización de ese examen si el mismo debe realizarse con urgencia o hay peligro por la demora, y no puede esperar la orden judicial. En ese caso, el Fiscal instará inmediatamente la confirmación judicial.

La diligencia se asentará en acta. En esta diligencia estará presente el Abogado Defensor del imputado, salvo que no concurra pese a la citación correspondiente o que exista fundado peligro de que la prueba se perjudique si no se realiza inmediatamente, en cuyo caso podrá estar presente una persona de la confianza del intervenido siempre que pueda ser ubicada en ese acto. En el acta se dejará constancia de la causal invocada para prescindir de la intervención del Abogado Defensor y de la intervención de la persona de confianza del intervenido.

El Ministerio Público, o la Policía Nacional con conocimiento del Fiscal, sin orden judicial, podrán disponer mínimas intervenciones para observación, como pequeñas extracciones oe sangre, piel o cabello que no provoquen ningún perjuicio para su salud, siempre que el experto que lleve a cabo la intervención no la considere riesgosa. En caso contrario, se pedirá la orden judicial, para lo cual se contará con un previo dictamen pericial que establezca la ausencia de peligro de realizarse la intervención.

a) Examen corporal de otras personas.

Otras personas no inculpadas también pueden ser examinadas sin su consentimiento, sólo en consideración de testigos, siempre que deba ir constatado, para el esclarecimiento de los hechos, si se encuentra en IU cuerpo determinada huella o secuela del delito.

En otras personas no inculpadas, los exámenes para la constatación de la descendencia y la extracción de análisis sanguíneos sin el consentimiento del examinado son admisibles si no cabe temer ningún daño para su salud y la medida es indispensable para la averiguación de la verdad.

Los exámenes y la extracción de análisis sanguíneos sólo pueden SCI efectuados por un médico.

Los exámenes o extracciones de análisis sanguíneos pueden ser rehusados por los mismos motivos que el testimonio. Si se trata de menores de edad

o incapaces, decide SU representante legal, salvo que esté inhabilitado para hacerlo por ser imputado en el delito, en cuyo caso decide el Juez.

b) Examen corporal para prueba de alcoholemia.

El funcionario policial, ya sea en su misión de prevención de delitos o en el curso de una inmediata intervención como consecuencia de la posible comisión de un delito mediante la conducción de vehículos, podrá realizar la comprobación de tasas de alcoholemia en aire aspirado.

Si el resultado de la comprobación es positiva o, en todo caso, si se presentan signos evidentes de estar bajo la influencia de bebidas alcohólicas u otro tipo de sustancia prohibida, el intervenido será retenido y conducido al centro de control sanitario correspondiente para realizar la prueba de intoxicación en sangre o en otros fluidos según la prescripción del facultativo.

La Policía, cuando interviene en operaciones de prevención del delito, según el numeral 1) del presente artículo, elaborará un acta de las diligencias realizadas, abrirá un Libro-Registro en el que se harán constar las comprobaciones de aire aspirado realizadas, y comunicará lo ejecutado al Ministerio Público adjuntando un informe razonado de su intervención.

Cuando se traía de una intervención como consecuencia de la posible comisión de un delito y deba procederse con arreglo ai numeral 2) del presenté rige lo dispuesto en el numeral 4) del artículo 210°, esto es el procedimiento que se sigue para el registro de personas.

Allanamiento

a) Solicitud y ámbito del allanamiento

Fuera de los casos de flagrante delito o de peligro inminente de su perpetración, y Siempre que existan motivos razonables para considerar que se oculta el Imputado O alguna persona evadida, o que se encuentran bienes delictivos o COSIS relevantes para la investigación, el Fiscal solicitará el allanamiento y registro domiciliario de una casa habitación, casa de negocio, en sus dependen* las cerradas, o en recinto habitado

temporalmente, y de cualquier otro lugar cerrado, siempre que sea previsible que le será negado el ingreso en acto de función a un determinado recinto.

Del texto normativo (art. 214°) se infiere que no se requiere autorización judicial en los casos de flagrancia o peligro inminente para la realización de un delito, siempre y cuando se elabore el acta que recoja el actuar de los participantes.

La solicitud consignará la ubicación concreta del lugar o lugares que habrán de ser registrados, la finalidad específica del allanamiento, las diligencias a practicar, y el tiempo aproximado que durará.

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden judicial constarán detalladamente en el acta.

b) Contenido de la resolución

Para la expedición de la resolución judicial que autoriza el allanamiento debe contener: el nombre del Fiscal autorizado, la finalidad específica del allanamiento y, de ser el caso, las medidas de coerción que correspondan, la designación precisa del inmueble que será allanado y registrado, el tiempo máximo de la duración de la diligencia, y el apercibimiento de Ley para el caso de resistencia al mandato.

Recuérdese que la orden tendrá una duración máxima de dos semanas, después de las cuales caduca la autorización, salvo que haya sido expedida por tiempo determinado o para un período determinado, en cuyo caso constarán esos datos.

c) Desarrollo de la diligencia

En cuanto al desarrollo de la diligencia, al iniciarse se entregará una copia de la autorización al imputado siempre que se encuentre presente o a quien tenga la disponibilidad actual del lugar, comunicándole la facultad que tiene de hacerse representar o asistir por una persona de su confianza.

Pero si no se encuentran las personas arriba indicadas, la copia se entregará y el aviso se dirigirá a un vecino, a una persona que conviva con

él, y a falta de ellos, sólo de ser posible, al portero o a quien haga sus veces.

En todo caso la diligencia se circunscribirá a lo autorizado, redactándose acta. Durante su desarrollo se adoptarán las precauciones necesarias para preservar la reputación y el pudor de las personas que se encuentren en el local allanado.

d) Solicitud del Fiscal para incautación y registro de personas

Ahora bien, cuando sea el caso, el Fiscal solicitará que el allanamiento comprenda también la detención de personas y la incautación de bienes que puedan servir como prueba o ser objeto de decomiso. Para ello se debe tener la información necesaria y prever lo que pueda acontecer en el lugar donde se va a realizar el allanamiento, de modo que se puede requerir el allanamiento, con la detención preliminar judicial de las personas que se han identificado, así como de la incautación de bienes que guardan estrecha relación con el hecho que se investiga. En este caso se hará un inventario en varios ejemplares, uno de los cuales se dejará al responsable del recinto allanado.

En el allanamiento, si el Fiscal lo decide, podrá comprender el registro personal de las personas presentes o que lleguen, cuando considere que las mismas pueden ocultar bienes delictivos o que se relacionen con el mismo. El Fiscal, asimismo, podrá disponer, consignando los motivos en el acta, que determinada persona no se aleje antes de que la diligencia haya concluido. El transgresor será retenido y conducido nuevamente y en forma coactiva al lugar.

La Exhibición e Incautación de Bienes

a) Solicitud del Fiscal

El Fiscal puede requerir al propietario, poseedor, administrador, tenedor u otro requerido para que entregue o exhiba un bien que constituye cuerpo del delito y de las cosas que se relacionen con él o que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados, se negare a hacerlo o

cuando la Ley así lo prescribiera, el Fiscal, solicitará al Juez de la Investigación Preparatoria ordene su incautación o exhibición forzosa. La petición será fundamentada y contendrá las especificaciones necesarias.

Pero la Policía no necesitará autorización del Fiscal ni orden judicial cuando se trata de una intervención en flagrante delito o peligro inminente de su perpetración, de cuya ejecución dará cuenta inmediata al Fiscal. Cuando existe peligro por la demora, la exhibición o la incautación debe disponerla el Fiscal. En todos estos casos, el Fiscal una vez que tomó conocimiento de la medida o dispuso su ejecución, requerirá al Juez de la Investigación Preparatoria la correspondiente resolución confirmatoria.

b) Contenido de la resolución

Esta resolución autoritativa especificará el nombre del Fiscal autorizado, la designación concreta del bien o cosa cuya incautación o exhibición se ordena y, de ser necesario, autorización para obtener copia o fotografía o la filmación o grabación con indicación del sitio en el que tendrá lugar, y el apercibimiento de Ley para el caso de desobediencia al mandato.

Se aplicará, en lo pertinente, las mismas reglas para la resolución confirmatoria.

c) Diligencia de secuestro o exhibición

Cuando se ha obtenido la autorización, el Fiscal la ejecutará inmediatamente, contando con el auxilio policial. Si no se perjudica la finalidad de la diligencia, el Fiscal señalará día y hora para la realización de la diligencia, con citación de las partes. Al inicio de la diligencia se entregará copia de la autorización al interesado, si se encontrare presente.

En cuanto a los bienes objeto de incautación deben ser registrados con exactitud y debidamente individualizados, estableciéndose los mecanismos de seguridad para evitar confusiones o alteración de su estado original; igualmente se debe identificar al funcionario o persona que asume la responsabilidad o custodia del material incautado. De la ejecución de la medida se debe levantar un acta, que será firmada por los participantes en el acto.

Si se trata de incautación de bienes muebles se procederá de manera que se tomen bajo custodia y si es posible se inscribirá en el registro correspondiente. Si se trata de bienes inmuebles o de un derecho sobre él, se operara de manera que se anote en el registro respectivo dicha medida.

La fiscalía de la Nación a fin de garantizar la autenticidad de lo incautado dictara el reglamento correspondiente a fin de normar el diseño y control de la cadena de custodia, de seguridad y conservación de los bienes incautados.

El Fiscal y la Policía podrán devolver al agraviado o terceros los objetos incautados, con conocimiento del Juez de la Investigación Preparatoria. Así mismo podrá devolverlos al imputado si no tuviere ninguna relación con el delito. La devolución podrá ordenarse provisionalmente y en calidad de depósito.

Por otro lado cuando no se a identificado al autor o al perjudicado, el bien incautado trascurrido 6 meses, es rematado. Que se realiza previa decisión de la fiscalía que conoce del caso si no se ha normalizado la Investigación Preparatoria o previa orden del Juez de la Investigación Preparatoria si existe proceso abierto, a pedido del Fiscal. El remate se llevara a cabo por el órgano administrativo competente del Ministerio Publico según las directivas reglamentarias que al efecto dicte la Fiscalía de la Nación. Se seguirán las siguientes pautas:

a) Valorización Pericial

b) Publicación de un aviso en el periódico oficial o en carteles a falta de periódico

d) La Exhibición e incautación de actuaciones y documentos no privados

Incautación de documentos no privados. Deber de exhibición.-

Secretos:

También puede ser objeto de exhibición forzosa o incautación las actuaciones y documentos que no tienen la calidad de privados. Cuando se trate de un secreto de estado el Fiscal acudirá al Juez de la Investigación Preparatoria a fin de que proceda.

Quien tenga en su poder los actos y documentos requeridos esta obligado a exhibirlos o entregarlos inmediatamente al Fiscal incluso su original.

Cuando se invoque secreto profesional, el Fiscal realizara las indagaciones necesarias a ese efecto, y si considera infundada la oposición a la exhibición o incautación, instara la intervención judicial. El Juez de la Investigación Preparatoria, previa audiencia, si considera fundada la petición del fiscal ordenara la incautación.

Cuando se invoque Secreto de Estado, el Fiscal acudirá al presidente del Consejo de Ministros solicitando conforme ese carácter.

El Fiscal acudirá al Juez de la Investigación Preparatoria para que previa audiencia con asistencia de las partes decida si clausura la investigación por existir Secreto del Estado

Copia de Documentos Incautados:

El Fiscal podrá tener copias de las actuaciones y de los documentos incautados restituyendo los originales.

Por otro lado los servidores o funcionarios públicos podrán expedir copias, extractos o certificaciones los documentos restituidos en original o copia, por el Fiscal, pero deberá hacer mención en ellos de la incautación existente.

Si el documento incautado forma parte de un volumen o un registro del cual no puede ser separado y el Fiscal no considera conveniente extraer copia, el volumen o el registro permanecerá en depósito judicial. El funcionario público con la autorización del Fiscal, expedirá a los autorizados que lo soliciten, asiendo mención de la incautación.

e) Interceptación e Incautación Postal

Autorización:

Los objetos que son materia de una interceptación son:

Las cartas, pliegos, valores, telegramas, y otros objetos de correspondencia o envió postal en las oficinas o empresas públicas o privadas, postales o telegráficas, dirigidos al imputado o remitidos por él, aun bajo nombre supuesto.

Una de la característica de esta medida es que es reservada y sin conocimiento del afectado.

El Juez de la Investigación Preparatoria resolverá mediante tramite reservado e inmediatamente. Se tendrá en cuenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad. La denegación de la medida podrá ser apelada por el Fiscal.

Ejecución

En cuanto sea recabada la autorización judicial, el Fiscal por si o encargando su ejecución a un funcionario de la Fiscalía o un efectivo policial realizara inmediatamente la diligencia de incautación e interceptación.

El Fiscal leerá la correspondencia o revisara el contenido del envió postal retenido. Si tiene relación con la investigación dispondrá su incautación, dando cuenta al Juez de la Investigación

Preparatoria. Si no tuvieren relación con el hecho investigado serán devuelto a su destinatario directamente o por intermedio de la empresa de comunicaciones

f) Diligencia de Reexamen Judicial

Luego realizadas las investigaciones se pondrá en conocimiento del afectado todo lo actuado, quien puede instar el reexamen judicial dentro del plazo de 3 días de notificado.

La audiencia se realizara con asistencia del afectado, de su defensor y de las demás partes.

En dicha audiencia, el Juez decidirá si la diligencia se realizo correctamente.

g) Requerimiento a Terceras Personas

Si la persona en cuyo poder se encuentra la correspondencia, al ser requerida se niega a entregarla, será informada que incurre en responsabilidad penal. Si persiste en su negativa se redactara acta, y se le iniciara la investigación pertinente.

La Intervención de Comunicaciones y Telecomunicaciones:

a) Intervención o grabación o registro de comunicaciones telefónicas o de otras formas de comunicación.-

El Fiscal cuando existan suficientes elementos de convicción para considerar la comisión de un delito sancionado con pena superior a los 4 años de privación de libertad y la intervención sea absolutamente necesaria para proseguir las investigaciones, podrá solicitar al Juez de la Investigación Preparatoria la intervención y grabación de comunicaciones telefónicas, radiales o de otras formas de comunicación.

La orden judicial puede dirigirse contra el investigado o contra personas de las que cabe estimar fundadamente,

El requerimiento del Fiscal y la resolución judicial, deberá indicar el nombre y dirección del afectado por la medida de ser posible la identidad del teléfono o cualquier otro medio de comunicación. Las empresas telefónicas y de telecomunicaciones deberán posibilitar la diligencia de intervención y grabación o registro, bajo apercibimiento de ser denunciados por delito de desobediencia a la autoridad.

b) Registro de la Intervención de Comunicaciones Telefónicas o de otras formas de comunicación.-

La intervención de comunicaciones telefónicas, radiales o de otras formas de comunicación será registrada mediante su grabación magnetofónica u otro medio técnico que asegure la fidelidad del registro. La grabación será entregada al Fiscal quien dispondrá su conservación y cuidara que la misma no sea conocida por terceras personas.

Debe el Fiscal disponer la transcripción escrita de la grabación, levantándose el acta correspondiente, se pondrá en conocimiento del afectado todo lo actuado, quien puede instar

el reexamen judicial, dentro del plazo de 3 días de notificado. La notificación al afectado será posible en tanto no pusiere en peligro la vida o la integridad corporal de terceras personas. El secreto requerirá resolución judicial motivada a un plazo que el Juez fijara.

La audiencia judicial del reexamen se realizara en el más breve plazo.

El Aseguramiento e Incautación de Documentos Privados

a) Aseguramiento.-

La Policía o el Fiscal al realizar un registro personal, inspección en un lugar, encuentra en poder del intervenido o en el lugar objeto de inspección o allanamiento un documento privado, y no ha recabado la orden de incautación, se limitara a asegurarlo sin examinar sui contenido, sin perjuicio que el Fiscal lo ponga a inmediata disposición judicial.

b) Incautación de Documentos Privados.-

El Fiscal cuando existan motivos suficientes para estimar que una persona tiene en su poder documentos privados útiles para la investigación, solicitara al Juez de la Investigación Preparatoria dicte orden de incautación.

La resolución autoritativa se expedirá y contendrá el nombre del Fiscal a quien autoriza, la persona objeto de intervención.

Recabada la autorización, el Fiscal la ejecutara inmediatamente se levantara el acta de incautación indicándose las incidencias del desarrollo de la misma.

c) Aseguramiento e incautación de Documentos Contables y Administrativos.-

La Fiscalía, o la Policía por orden del Fiscal, cuando se trata de indagaciones indispensables para el esclarecimiento de un delito, puede inspecciona, los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos de una persona natural o jurídica. Si de su revisión considera que debe incautar dicha documentación total o parcial y no cuente con orden judicial, se limitara asegurarla, levantando el acta correspondiente.

El Levantamiento de Secretos Bancarios y de la Reserva Tributaria

a) Levantamiento del secreto bancario

El Juez de la Investigación Preparatoria a solicitud del Fiscal podrá ordenar, reservadamente y sin tramite alguno el levantamiento del secreto bancario

El Juez previo pedido del Fiscal, podrá proceder a la incautación del documento, títulos-valores, sumas depositadas y cualquier otro bien o el bloqueo de las cuentas, razón para considerar que tiene la relación con el hecho punible investigado, aun que no pertenezcan al imputado o no se encuentren registrados a su nombre.

Las empresas o entidades requeridas con la orden judicial deberán proporcionar inmediatamente la información, las actas y documentos, si así se ordena.

b) Levantamiento de la Reserva Tributaria

El Juez a pedido del Fiscal levantara la reserva tributaria y requerirá a la administración tributaria la exhibición o remisión de información, documentos y declaraciones de carácter tributario que tenga en su poder.

c) La Clausura o Vigilancia de Locales e Inmovilización

El Juez a pedido del Fiscal dispone la clausura o la vigilancia temporal de un local por un plazo no mayor de 15 días, prorrogables por un plazo igual si la circunstancia lo exigiera. Podrá disponer la inmovilización de cosas muebles que no puedan ser mantenidas en depósito.

La resolución que autoriza la clausura o vigilancia de locales contendrá el nombre del Fiscal que solicita la autorización del local o bien mueble, el tiempo de duración de la mediada y el apercibimiento de ley.

El fiscal dictara las medidas más apropiadas para la custodia y conservación de las cosas muebles.

LA PRUEBA ILÍCITA

1. Diversas denominaciones sobre la Prueba Ilícita

Se emplean indistintamente términos como el de prueba prohibida o prohibiciones probatorias, prueba ilegalmente obtenida, prueba ilícita o ilícitamente obtenida, prueba ilegítimamente obtenida, prueba inconstitucional, prueba nula, prueba viciada, prueba irregular, o incluso el de la prueba clandestina.

López Barja de Quiroga apunta que la terminología utilizada para calificar a este tipo de prueba en el proceso penal no es uniforme. Las razones que pueden inspirar los diferentes nombres respecto de este tipo de pruebas pueden tener fundamento en tanto que existen pruebas que son lícitas pero que su obtención se debe a mecanismos ilícitos, otras veces existen pruebas que serán siempre ilícitas (por haberlo declarado así la Ley); independientemente de cómo se obtengan o cómo se introduzcan en el proceso penal, por tanto su realización será siempre prohibida. En todo caso siempre que nos ocupemos de este tema, estaremos haciendo referencia a la existencia de normas jurídicas destinadas a limitar la prueba en el proceso penal, por lo que es preferible usar el nombre general de “pruebas ilícitas”, para referirnos a dichas limitaciones de la prueba en el proceso penal.

El profesor Asencio Mellano aporta una aproximación al concepto de pruebas ilícitas a partir de algunas consideraciones sistémico-jurídicas de las cuales se puede establecer que dichas pruebas en sí mismas consideradas implican una limitación tanto de los datos que pueden ser susceptibles de investigación, como los medios que pueden ser utilizados a los fines de obtener la convicción judicial requerida para la información de la sentencia.

No se trata no obstante, de restricción al principio de libre valoración de la prueba ya que, como es sabido, en un Estado de Derecho, una resolución condenatoria ha de surgir de una apreciación libre del juzgador, de los medios de prueba incorporados al proceso penal, más no de determinaciones legales tendientes a atar su convicción. Dichas pruebas, entonces, deben tener la consideración de tales y deben ser practicadas de conformidad con las garantías sancionadas por el ordenamiento jurídico. En este sentido, si consideramos que exista una motivación efectiva de las resoluciones judiciales se debe haber incorporado de manera suficiente las pruebas pertinentes; es decir, debe haber existido una “actividad probatoria suficiente” a efectos de destruir la presunción de inocencia y no una “mínima actividad probatoria”, por lo que es factible afirmar que una prueba obtenida ilícitamente e incorporada al proceso en tales términos no estaría respetando dicha condición de la actividad probatoria a la vez que estaría vulnerando el derecho fundamental al debido proceso y a la presunción de inocencia.

2. Conceptualización de la Prueba Ilícita

La prueba ilícita es aquella que se obtiene con infracción de derechos fundamentales, entendiendo por obtención aquella labor tendente a allegar un resultado probatorio al

proceso, esto es , tanto la actividad de búsqueda e investigación de la fuente de prueba, cuanto la labor de obtención del resultado a partir de una fuente de prueba por mecanismos que violan los derechos fundamentales: aplicación a la fuente de un método ilícito y extracción de un resultado que en sí mismo viola un derecho esencial.

3. Derechos concretos afectados

En principio, todos los derechos fundamentales de la persona reconocidos en el Capítulo I Título I de la Constitución serían susceptibles de afectación. Sin embargo, dada la naturaleza de lo que es materia concreta del proceso penal, en la doctrina se ha señalado que los que resultan más susceptibles de ser quebrantados son los derechos a la integridad física, a la libertad personal, a la intimidad, a la propia imagen, a la inviolabilidad del domicilio, al secreto de las comunicaciones, etc. Es interesante anotar de manera referencial que, según da cuenta San Martín Castro, el segundo párrafo del artículo XI del Título Preliminar del Proyecto de Código Procesal Penal de 1995 establecía que “carecen de objeto legal los elementos de prueba obtenidos mediante violencia moral, psíquica o física o cualquier otro medio que menoscabe la voluntad, la indebida intromisión en la intimidad de domicilio, la correspondencia, las comunicaciones, los documentos y los archivos privados, así como las demás que se obtengan con violación de los derechos fundamentales de la persona”.

En tal sentido, es sintomático que nuestra Constitución haya previsto de modo expreso dos prohibiciones de valoración de prueba en los artículos 2.10 y 2.24h referidos a los documentos privados obtenidos con violación del secreto e inviolabilidad y a las declaraciones obtenidas mediante violencia moral, psíquica o física, respectivamente. Quizás el constituyente consideró que estos dos derechos fundamentales – al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados y a la integridad física, violencia moral y psíquica -, sean dos de los derechos con mayores posibilidades de afectación.

Es interesante mencionar que los derechos a la intimidad y a la dignidad podrían sufrir menoscabo a través de ciertos actos de injerencia o intromisión en las que el imputado es objeto de prueba, tales como las extracciones de muestras corporales de sangre, piel o cabello, principalmente cuando hay oposición del examinado, así como también en los exámenes corporales, si es que se practican inobservando las reglas establecidas o contrariando el principio de proporcionalidad.

En nuestro país los derechos fundamentales procesales están contemplados en el artículo 139º como “principios y derechos de la función jurisdiccional”, en el Capítulo reservado al Poder Judicial, a excepción de la presunción de inocencia que está considerado en la rúbrica “Derechos fundamentales de la persona”, artículo 2.24, literal e). Esta situación podría llevarnos a pensar que la vulneración de estos derechos de naturaleza procesal, al no estar expresamente previstos en la Constitución dentro del grupo de derechos fundamentales, no daría lugar a la aplicación de la regla de exclusión. Sin embargo, no debe olvidarse que los derechosfundamentales susceptibles de ser vulnerados por la prueba ilícita son losconsagrados en el Capítulo I del Título I de la Constitución, pero teniéndose en

cuenta lo prescrito por la propia Constitución en su artículo 3° que incluye a losdemás derechos no enumerados que ella garantiza, otros de naturaleza análoga olos que deriven de la dignidad humana, del Estado de Derecho, entre otros.

Es por eso que inferimos que en una actividad probatoria donde no se respete las garantías mínimas del debido proceso, los derechos a contar con un abogado defensor, a no declarar contra sí mismo, etc., se estaría atentando contra la idea misma del Estado democrático de derecho y de la dignidad de la persona humana, razón por la cual, frente a una infracción de tal naturaleza, nada impediría la aplicación de la regla de exclusión.

4. Consecuencias Jurídico – Procesales de la prueba ilícita

Exclusión de prueba

La prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales, sea de manera directa o indirecta, genera una consecuencia en el ámbito jurídico, cual es la prohibición de tenerla en cuenta o valorarla en el marco del proceso. Circulan en la doctrina y la jurisprudencia, como se sabe, diversas etiquetas terminológicas para referirse a esta consecuencia, a saber: ineficacia, nulidad, inaprovechabilidad, inutilizabilidad, inadmisibilidad, inapreciabilidad, etc. Sobre este aspecto coincidimos con Gálvez Muñoz en el sentido que todas las denominaciones parecen referirse a lo mismo, es decir, “que las pruebas así obtenidas no pueden tener eficacia alguna en el proceso.”

La prueba ilícitamente obtenida no debe generar efecto o consecuencia alguna en la formación de la convicción o certeza del juzgador sobre los hechos o enunciados del proceso.

De igual forma debemos referirnos también a la nulidad de los actos procesales, la cual también produce ineficacia de los actos viciados, es por eso que se tiene que establecer una diferencia entre nulidad e ineficacia en virtud de la obtención de prueba ilícita.

Hairabedián ha establecido las siguientes diferencias entre nulidad y exclusión probatoria:

a) La nulidad recae sobre actos procesales, mientras que el alcance de la exclusión probatoria es más amplio en tanto comprende, además de los actos dentro del proceso, también y principalmente actos extraprocesales.

b) La fuente directa de las nulidades es la ley formal, generalmente los códigos procesales, en tanto que la exclusión probatoria tiene su origen expreso o implícito en la Constitución.

c) La nulidad exige la aplicación del principio locus regit actum por el cual se aplica a las formalidades imperativas la legislación del lugar en que se lleva a cabo el acto,

de tal manera que, habiéndose realizado bajo la cobertura de las formalidades de una jurisdicción en particular, sería válido y surtirá efectos en cualquier otra. Esta aplicación no sería admitida por la exclusión probatoria, si es que en el lugar de ejecución del acto rige la prohibición, a pesar de haber sido actuado en un lugar donde el acto es plenamente válido.

5. La prueba ilícita en el derecho comparado

I. Estados Unidos de Norteamérica

Es en los Estados Unidos de Norteamérica donde surgió, primero, la regla de exclusión Probatoria de prueba ilícita y, posteriormente, la doctrina de los frutos del árbol envenenado. En el derecho estadounidense, como en cualquier otro ordenamiento, la prueba es de gran importancia, al punto que rigen las llamadas Federal Rules of Evidence, FRE (Reglas Federales de Evidencia) que son de alcance general. Pro de mayor importancia es la elaboración realizada por los jueces en la resolución de los casos sometidos a su consideración, elaboración a la que, precisamente, se debe la regla de exclusión probatoria de la prueba ilícita directa y derivada, así como las múltiples excepciones actualmente vigentes. Se dieron casos en los que la declaración de un testigo fue admitida, no obstante que el testigo había sido obtenido a través de un registro ilícito, bajo el argumento de la voluntariedad de la cooperación del testigo. También el valerse de evidencia obtenida por agentes policiales que habían actuado al amparo de una ley que posteriormente fue declarada inconstitucional por la Corte Suprema. Otro caso es donde se hizo valer prueba obtenida en un registro ilegal contra el tercero no titular del derecho afectado.

II. España

El artículo 11.1 de la LOPJ española dispone: “En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”. Esta es la regla de exclusión de prueba ilícita positivizada en el país ibérico. Sin embargo, la elaboración fue primeramente jurisprudencial, a través de la sentencia STC 114/1984 de 29 de Noviembre, dictada por el Tribunal Constitucional español en un recurso de amparo interpuesto en un caso de origen laboral. La acción había sido interpuesta por un redactor de un periódico de Alicante que fue despedido, en vista que en el proceso laboral que se siguiera a su instancia se consideró como prueba de la causal de despido una grabación fonográfica de una conversación por él mantenida con un funcionario del Ministerio de Transportes y Comunicaciones. Dicha grabación había sido efectuada por su interlocutor sin conocimiento del accionante. Éste alegó que se había vulnerado su derecho constitucional al secreto de las comunicaciones. El Tribunal Constitucional ibérico denegó el amparo solicitado pero estableció las líneas iniciales básicas de la doctrina sobre la prueba ilícita en dicho país.

En esta sentencia se estableció por primera vez que la interdicción procesal de la prueba ilícitamente adquirida deriva de la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico y de su inviolabilidad, aun cuando también señaló la inexistencia de un derecho fundamental autónomo a la inadmisibilidad de la prueba ilícitamente obtenida.

A partir de la STC 81/98 de 2 de Abril que se produce un cambio fundamental en la doctrina del Tribunal Constitucional español sobre las pruebas ilícitas. En ella el Alto Tribunal elabora el concepto de conexión de antijuricidad para permitir la admisión y valoración de prueba derivada de otra de origen ilícito. En el Fundamento Nro. 4, la sentencia dice:

“En consecuencia, si desde la perspectiva natural las pruebas de que se trate no guardasen relación alguna con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho fundamental sustantivo, es decir, si tuviesen una causa real diferente y totalmente ajena al mismo, su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería, desde esta perspectiva, indiscutible…”

III. Alemania

Alemania tiene una tradición bastante antigua en lo que se refiere a la prueba ilícita pues ya en 1903 Ernst Beling había escrito su Die Beweisverbote en el que consideraba que los supuestos de “prohibiciones probatorias” son límites al principio de averiguación de la verdad.En la doctrina alemana se distingue entre prohibiciones de producción de la prueba y prohibiciones de valoración. Las primeras, a su vez, se subdividen en prohibiciones de temas probatorios, prohibiciones de medios probatorios, prohibiciones de métodos probatorios y prohibiciones probatorias relativas. Las segundas pueden ser prohibiciones de valoración probatoria dependientes y prohibiciones de valoración independientes. Las dependientes prohíben la valoración de prueba mediante infracción de reglas referidas a los presupuestos y al modo en que ella debe ser adquirida. Las independientes, en cambio, suponen la adquisición regular de prueba a través de injerencias estatales en la esfera de derechos fundamentales de una persona pero que resultan excluidas del proceso debido a que su valoración vulneraría otros derechos también protegidos constitucionalmente.

IV. Argentina

La particular organización política federal del Estado argentino implica también una particular organización de la administración de justicia, de tal modo que no necesariamente las soluciones a las que arriba el sistema federal coinciden con las que corresponden a las jurisdicciones provinciales.En el ordenamiento nacional argentino no existe norma positiva que explicite la regla de exclusión de prueba ilícita, razón por la cual Hairabedián sostiene que en esta materia puede hablarse de una laguna jurídica cuya solución pasa por entender que las exclusiones probatorias son una consecuencia implícita de normas constitucionales,

aun cuando el código Procesal Penal de la Nación prohíbe expresamente la declaración del imputado obtenida bajo el influjo de la violencia. En cambio, ordenamientos provinciales como el de Córdoba sí tienen prevista norma expresa de prohibición de la prueba ilícita, a partir del art. 41 de su constitución que prescribe: “Los actos que vulneren garantías reconocidas por esta Constitución carecen de toda eficacia probatoria…”, disposición que es reproducida en el art. 194 del Código Procesal Penal. Igualmente el código Procesal Penal de la provincia de Buenos Aires, en su art. 211, prescribe una regla general de admisibilidad de prueba ilícitamente adquirida, del mismo modo que el art. 148 del Código Procesal Penal de la provincia de Chubut.

V. Chile

El Código Procesal Penal no desarrolla de una manera explícita y sistemática la cuestión de la prueba ilícita. Sin embargo, el tercer párrafo del artículo 276 (Exclusión de pruebas para el juicio oral) prescribe: “Del mismo modo, el juez excluirá las pruebas que provinieren de actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas y aquellas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales.” Como ha sido expresado en la doctrina chilena, la carencia de un desarrollo sistemático de la institución en el cuerpo del Código Procesal Penal no significa que la regla de exclusión de prueba ilícitamente obtenida no tenga aplicación en el sistema chileno, pues ella se deriva de la situación privilegiada que ocupan las normas fundamentales dentro del ordenamiento constitucional.

En cuanto a las excepciones a la regla de exclusión de prueba ilícita, el art. 215 (objetos y documentos no relacionados con el hecho investigado) del Código Procesal Penal contiene una disposición interesante, a saber: “Si durante la práctica de la diligencia de registro se descubriere objetos o documentos que permitieren sospechar la existencia de un hecho punible distinto del que constituyere la materia del procedimiento en que la orden respectiva se hubiere librado, podrán proceder a su incautación previa orden judicial. Dichos objetos o documentos serán conservados por el fiscal.” El precepto pareciera validar la excepción del hallazgo casual, pero a través de un posterior mandato judicial y la conservación por parte del fiscal de los objetos o documentos casualmente hallados.