LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA1 · argumentos y elementos de hecho, de Derecho, probatorios, y demás...

Notas de Derecho Constitucional

Docente: Guillermo León Betancur Hincapié Año: 2013

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LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA1

Nociones conceptuales

La sociedad moderna está organizada en forma de Estado y los aspectos más significativos con respecto a la organización y funcionamiento del mismo son analizados directamente por el Derecho Constitucional a través del estudio de las Constituciones.

Entre las múltiples nociones que se han formulado acerca de lo que es una Constitución, a título de simple ejemplo tenemos las siguientes:

“La Constitución de los Estados abarca los principios jurídicos que designan los órganos supremos del Estado, los modos de su creación, sus relaciones mutuas, fijan el círculo de su acción y, por último, la situación de cada uno de ellos respecto del poder del Estado” (Georg Jellinek).

“Es la expresión jurídica del poder del Estado en cuanto a su ser y en cuanto a su deber ser”.

“Es la ley fundamental de organización de un Estado”.

“Documento legal básico de un Estado, en el cual se definen los elementos fundamentales que lo han de regir y organizar; siendo el instrumento del cual derivan las demás leyes de un Estado o la ley magna de la Nación”. (Diccionario Hispanoamericano de Derecho).

Para Kelsen, es necesario distinguir entre la Constitución en sentido lógico-jurídico2 y en su sentido jurídico-positivo.

En el primer sentido (lógico-jurídico), se trata de la norma fundamental en la que se basa la unidad del orden jurídico al instituir un órgano creador del Derecho. Es pues una norma fundamental hipotética no positiva y sobre ella se basa el primer acto legislativo 1 ORTIZ CASTRO, José Iván. APROXIMACIÓN AL ESTADO, Cuarta Edición, U de M, Medellín, 1999,

páginas 119 y s.s.

2 Lógica Jurídica: conjunto de saberes que son aplicados al estudio y análisis de razonamientos que versan

sobre asuntos concretos en los que está involucrado el Derecho, como las argumentaciones que son

presentadas por los involucrados en un pleito para defender los intereses; la lógica formal y entendida en

su acepción más pura se ocupa de revisar la coherencia de la decisión o sentencia con las premisas de hecho

y de Derecho asumidas como verdaderas; la lógica jurídica se ocupa de revisar el proceso de análisis de los

argumentos y elementos de hecho, de Derecho, probatorios, y demás aportados al proceso, para a partir de

ellos estructurar premisas tácticas y jurídicas con ayuda de las cuales se emitirá la sentencia. (Diccionario

Hispanoamericano de Derecho).



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no determinado por ninguna norma superior de Derecho positivo. Sería entonces la función de la Constitución, fundamentar la unidad del orden jurídico estatal en la norma hipotética, vale decir, disponer que se tenga como Derecho válido el dictado por el primer constituyente histórico y las que de allí se deriven, o sea que tal norma hipotética sólo cumple una función gnoseológica, el ser postulado indemostrable.

Con una visión menos formalista se ha entendido que la primera Constitución hipotética es el acto originario del poder social del que deriva el orden establecido. Históricamente, tal acto es siempre una revolución; revolución que Kelsen, con su criterio formalista, interpreta no como la sustitución de un determinado modo de producción sino como el cambio de una Constitución sin contemplar los procedimientos de reforma prescritos en la misma Constitución.

Ya en sentido jurídico-positivo, se entiende por tal aquella que surge como grado inmediatamente inferior, en el momento en que el legislador establece normas que regulan la legislación misma.

Podríamos entender por Constitución, la concreción, fundamentalmente teórica, del pensamiento que las clases y fracciones de clase dominantes en un Estado determinado tienen y ponen en circulación acerca del mismo; porque; como ha dicho Charles A. Beard en An economic interpretation of the Constitution of the United States, citado por K. C. Wheare en Las Constituciones Modernas; refiriéndose al Acta de Filadelfia

“La Constitución era esencialmente un documento económico basado en el

concepto de que los fundamentales derechos de propiedad privada preceden al

Estado y moralmente se hallan más allá del poder de las mayorías populares”, o,

“Los miembros de la convención de Filadelfia que redactaron la Constitución,

estaban, con pocas excepciones, directa y permanentemente interesados en el

establecimiento de un nuevo sistema del que obtendrían ventajas económicas”; o,

“La mayor parte de los miembros de la convención hicieron constar que

reclamaban para la propiedad una posición especial y defensiva de la

Constitución”.

Clasificación de las Constituciones

Dado que toda Constitución incorpora elementos ideológicos, es posible hablar de Constitución racional-normativista que privilegia las instituciones relativas al deber ser, que entiende que la normalidad irrumpe a partir de la normatividad, historicista que entiende que la Constitución es un producto que sólo se va



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consolidando con el devenir, con el espíritu del pueblo, que es el trasegar de generaciones pasadas y presentes que proyectan al futuro el sustrato de la Constitución, que entiende, en suma, que es la normalidad el soporte real de la normatividad, y Constitución sociologista según la cual las normas son expresión de los modos de producción, que el desarrollo de las fuerzas productivas y las relaciones sociales de producción proyectan la Constitución necesaria al interior de cada formación social. En fin, que sólo una real transformación de dicho modo de producción (revolución) tiene real impacto en los cambios institucionales.

Se habla de Constitución en sentido formal, para indicar que existe un texto específico expedido por un órgano especial y competente, texto que solamente puede ser reformado a través de procedimientos igualmente especiales y que como tal tiene imperio sobre todas las demás normas estatales. En contraposición, se entiende por Constitución material o real la serie de normas contentivas de los principios rectores del Estado y que como tales están siendo llevadas a la práctica en forma permanente dentro de la comunidad políticamente organizada.

Suele hablarse también de la Constitución consuetudinaria y de Constitución escrita reparando en la manera como ella se establece.

Las consuetudinarias son aquellas que se generan como normas obligatorias de un grupo social determinado a través de la costumbre, de los usos, de las tradiciones sin que consten en un texto escrito (el ejemplo típico al respecto suele situarse en Inglaterra). No es óbice que la Constitución sea de corte consuetudinario para que algunos aspectos políticos de gran importancia para la comunidad estatal estén consignados en textos escritos como es el caso del Estado mencionado en donde encontramos entre otros los ya referidos, Carta Magna, Habeas Corpus, Bill of Rights, Petition of Rights, etc.

Entonces bajo esta perspectiva podemos hablar de sistemas predominantemente legislados y sistemas predominantemente consuetudinarios.

Las Constituciones escritas, surgieron como consecuencia de los esfuerzos revolucionarios acaudillados por la burguesía, encaminados entre otras cosas, a poner límites a la naturaleza jurídica del ejercicio del poder estatal absoluto; límites que fueron consignados en un documento escrito.



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A los textos constitucionales escritos se les asignó verdadera vocación de permanencia, se les infundió duración y estabilidad mayor que a las demás expresiones jurídicas del Estado, exigiéndose para su modificación el lleno de algunos supuestos especiales de gran dificultad, a la vez que se establecieron responsabilidades especiales para los órganos estatales encargados de garantizar su vigencia, fueron pues las llamadas Constituciones rígidas.

Podemos, en consecuencia, entender como Constituciones rígidas aquellas que presentan obstáculos ostensibles para su modificación o reforma. Frente a las Constituciones rígidas están las Constituciones flexibles correspondientes a los Estados en los cuales las disposiciones jurídico-constitucionales no están previstas en una garantía superior de permanencia; vale decir, que no se contemplan métodos rigurosos y firmes para su modificación o reforma.

La rigidez de una Constitución puede radicar en la consagración de que su reforma se haga por organismos especiales diferentes al legislador ordinario, o en que se realicen por el mismo órgano legislativo común, pero por procedimientos especiales diferentes a los establecidos para la reforma o derogación de las leyes comunes, o, en que antes de reformarla es preciso dejar transcurrir un determinado lapso.

A pesar de lo expuesto, en la práctica, en la reforma de las Constituciones, en reiteradas oportunidades se suelen desconocer las normas en ellas expresamente contempladas, ya que cuando los intereses de las clases o grupos dominantes al interior del Estado están en peligro, se recurre a métodos extra-constitucionales.

Es también común oír hablar de Constituciones dogmáticas y Constituciones orgánicas, según que sus prescripciones se queden en el plano de la abstracción creando normas e instituciones que simplemente deben ser, o que, contemplen normas positivas y establezcan instituciones concretas y prácticas.

PARTES DE LA CONSTITUCIÓN3

3 ORTIZ CASTRO, José Iván. APROXIMACIÓN AL ESTADO, Cuarta Edición, U de M, Medellín, 1999,

páginas 124 y s.s.



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En la Constitución escrita, tradicionalmente se han distinguido tres partes: Preámbulo, Parte Dogmática y Parte Orgánica.

1. El Preámbulo

Se define como una invocación de propósitos de carácter moral y político, o el móvil que inspira a quien expide la Constitución. Pero, no toda Constitución incorpora preámbulo; por ejemplo, la de los Estados Unidos Mexicanos, Corea del Norte, etc.

La inclusión de preámbulos en las Constituciones colombianas es de vieja data. En todas ellas, ha sido de carácter teísta, excepto en la de 1863 (Rionegro) (Constitución Política de los Estados Unidos de Colombia, “Por cuanto la Convención Nacional ha venido en expedir, y las

Diputaciones en ratificar a nombre de los Estados Soberanos que representan,

la siguiente CONSTITUCIÓN POLÍTICA”. En el Plebiscito (1957) (Decreto Legislativo N° 0247, del 04 de octubre de 1957 sobre plebiscito para una reforma constitucional, la Junta Militar de Gobierno de la República de Colombia interpretando la opinión nacional expresada en los acuerdos suscritos por los partidos políticos DECRETA…” “En nombre de Dios, fuente suprema de toda autoridad, y con el fin de afianzar la unidad nacional, una de cuyas bases es el reconocimiento hecho por los partidos políticos de que la Religión Católica, Apostólica y Romana es la de la Nación, y que como tal, los poderes políticos la protegerán y harán que sea respetada como esencial elemento del orden social y para asegurar los bienes de la justicia, la libertad y la paz, el pueblo colombiano, en plebiscito nacional DECRETA…”4. Tal orientación se llevó hasta la exageración al sostener que sin la religión católica todo está perdido.

De todas formas, es conveniente recordar que el preámbulo no tiene el carácter o rango de texto constitucional aunque según muchos teóricos es un elemento clave con miras a una mejor inteligencia del texto constitucional, como herramienta determinante desde una perspectiva hermenéutica.

2. La parte dogmática

En esencia consagra el régimen de libertades públicas (garantías contra el ejercicio arbitrario del poder) y la declaración de los grandes principios filosófico políticos que sirven de estructura basilar al Estado.

4 RESTREPO PIEDRAHITA, Carlos. CONSTITUCIONES POLÍTICAS NACIONALES DE COLOMBIA,

Segunda Edición, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1995.



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En el desenvolvimiento histórico del Derecho Constitucional, esta parte es la más antigua, como que las Constituciones en sus orígenes se limitaron a contemplar un catálogo de garantías.

Desde la Carta Magna (1215) los señores feudales (laicos y eclesiásticos) impusieron al rey Juan sin Tierra el reconocimiento de una serie de garantías.

En forma similar a lo acontecido con la Magna Carta Libertum, pero ya en pleno desarrollo de la Revolución Burguesa en Inglaterra, fueron obtenidas otras importantes conquistas tales como la Petition of Rights (1627), el Habeas Corpus (1678) y especialmente el Bill of Rights (1689), señalados anteriormente.

En Francia, el reconocimiento de esa gama de derechos tuvo un desarrollo mucho más lento y retardado en la medida en que la nobleza, mucho más débil que la aristocracia inglesa, no logra imponer sus condiciones a la monarquía. Únicamente con el quiebre del poder real a través de la Revolución de 1789 se logró implantar ese cúmulo de garantías concretado por medio de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.

Tal declaración, expresión de los Derechos Humanos, encontró en el iusnaturalismo racionalista de la burguesía de entonces, la posibilidad de impulsarlos, porque históricamente los Derechos Humanos irrumpieron como consigna de grupos dominados.

Todo ese proceso encaminado a alcanzar, a pesar de significación eminentemente formal, la libertad y la igualdad del individuo, confluyó, después de innumerables contratiempos, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, derechos que a pesar de no ser negados actualmente por ninguna de las ideologías políticas fundamentales, de todas maneras son objeto de alcance y apreciación disímil en armonía con los intereses dominantes de cada una de ellas, por ejemplo, en Colombia el texto constitucional de 1991 exige que toda la nueva legislación que se expida (tanto por métodos ordinarios como extraordinarios) armonice con los tratados internacionales ratificados por el Estado: Declaración Universal de los Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales, Políticos y Culturales, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Supremacía constitucional de la Constitución repara en tres (03) aspectos básicos que son:



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a. Las declaraciones, que se encargan de fundamentar desde el punto de vista filosófico, político y jurídico no sólo la forma de Estado, sino también su forma de régimen político y las relaciones entre el poder y las personas que constituyen el ámbito personal de validez del orden jurídico nacional; como puede apreciarse, estamos en presencia de normas a través de las cuales el Estado fija su propio rostro, marca los perfiles específicos que lo caracterizan, en fin, se autodefine.

b. Los derechos, que básicamente recogen las conquistas de las revoluciones burguesas y postburguesas, siendo catalogados como de Primera Generación o Fundamentales que se determinarían a partir de su inalienabilidad, inherencia y esencialidad; de Segunda Generación o Económicos, Sociales y Culturales (incorporados constitucionalmente en los Estados Unidos Mexicanos en 1917, en la República Soviética Federativa Socialista Rusa en 1918, en la Constitución alemana de Weimar en 1919, en la República Española en 1931, en la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas en 1937, en Irlanda 1937, etc.) y de Tercera Generación o del medio ambiente, identidad cultural y mantenimiento del interés colectivo.

En síntesis, los derechos de la primera generación vienen a ser las garantías nacidas en el período clásico del liberalismo y hacen referencia, en esencia, a las libertades públicas; los de la segunda generación le imponen una obligación al Estado frente al individuo, son en realidad, los derechos asistenciales; y los derechos de tercera generación por su parte, se relacionan con garantías de carácter global al referirse a la paz, al entorno y al patrimonio común de la humanidad.

Claro está que la efectividad de los derechos estaría enlazada de tal manera que, como dice la Declaración de Teherán “Como los Derechos Humanos y las libertades son indivisibles, la realización de los derechos civiles o políticos sin el goce de los derechos económicos, sociales y culturales resulta imposible”.

Los derechos de la tercera generación han adquirido significativa importancia especialmente para los pueblos del tercer mundo cuyas culturas y rica diversidad han sido anuladas por la ayuda expansionista conducida por los colonialistas.



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c. Las garantías, que posibilitan y aseguran el ejercicio de los derechos fundamentales cuando entran en conflicto a nivel de los particulares entre sí, o entre éstos y el Estado.

Tal y como se ha venido advirtiendo, las declaraciones, derechos y garantías están saturadas de contenido ideológico en armonía con los supuestos básicos de organización de cada tipo de Estado. En este sentido, se impone recordar que las Constituciones que surgieron de las revoluciones burguesas privilegian la libertad, la igualdad y la fraternidad, pero, desde un punto de vista crítico, tales conceptos no dejan de ser eminentemente formales, como decía Anatole Francé: “La ley en su majestuosa igualdad, prohíbe tanto al rico como al pobre dormir bajo los puentes, mendigar en las calles y robar pan”.5

3. La parte orgánica. Consagra el aspecto operativo del Estado. Se refiere a los órganos y a los poderes públicos fijándoles funciones y competencias, es decir, enfatiza lo relativo a las facultades o atribuciones de los órganos e instituciones habilitadas para el ejercicio del poder.

En materia de funcionamiento del Estado, es preciso reparar en que actualmente la tendencia más generalizada, especialmente en los Estados de capitalismo clásico, se orienta hacia organizaciones de corte tecnocrático. En términos de la teoría tecnocrática se propende porque el Estado funcione como un auténtico computador que a base de una programación o alimentación (input), tenga un buen proceso además de una excelente respuesta o salida (output), respuesta que sirva igualmente como mecanismo de retroalimentación (feedback). Así las cosas, es preciso que el Estado busque siempre utilizando a los mejores técnicos y científicos las soluciones óptimas.

En estos términos se llega, según esta teoría, a la superación de las ideologías, al Estado bueno para todos, en tanto que democráticamente tiene abiertas todas las posibilidades y canales de ascenso social a través de una movilidad social que garantiza educación y mejores ingresos para todos, especialmente para quienes más se esfuercen.


páginas 124 y s.s.



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La parte orgánica de la Constitución:6 Llamadas normas o reglas o disposiciones constitucionales, los artículos de la Constitución están categorizados por Títulos, Capítulos y, a veces, Secciones, para darle una estructura al Precepto Fundamental; pero ésta no es solamente una preocupación por la organización, sino que tiene también un significado político.

La organización orgánica de la Constitución

Existen en toda Constitución reglas transitorias (reglamentarias y reglas ajenas a la organización de los poderes públicos), que tienen un período de existencia temporal para la adaptación de las nuevas disposiciones o la reglamentación existente. Éstas tienen pleno valor constitucional y a veces determinan la vigencia a largo término o no de la nueva Constitución.

El problema es más de consagración normativa que de validez normativa: en el texto constitucional se encuentran normas que no tienen que ver con la organización de los poderes públicos; para garantizar mejor ciertos derechos, libertades y garantías. Ésta es una tendencia actual de la mayoría de las Constituciones, sobre todo de los países del Tercer Mundo que, por su historia de irrespeto constitucional, han codificado todos los principios penales, civiles y comerciales en la Constitución. Algunas, como la colombiana o la cubana, insertan procedimientos jurisdiccionales que normalmente deberían aparecer en los Códigos.

Igualmente, las normas que son realmente disposiciones de rango constitucional y que deben componer la Constitución son aquellas que organizan el poder. Éstas definen el Estatuto del Estado, la estructura de Gobierno o las Instituciones Políticas, acompañadas de procedimientos, términos, funciones de una elección, la forma de corregirlas o cambiarlas y las relaciones entre ellas.

Ellas condicionan la legalidad y la legitimidad del poder y de su ejercicio. Cada rama del poder público está encuadrada dentro de unas denominaciones, con una jerarquía establecida, dentro de unos términos de ejercicio precisos y acompañada de mecanismos y órganos de control. Así, de la lectura de la parte orgánica de la Constitución que corresponde a la organización de los poderes públicos, se puede deducir fácilmente el tipo de Estado y el régimen

6 MOLINA BETANCUR, Carlos Mario y otros, DERECHO CONSTITUCIONAL GENERAL, Tercera

Edición, U de M, Medellín, 2009.



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político que concibe. También se deduce cuáles son los órganos del Estado que detentan el poder y cuáles son sus relaciones. Sin embargo, el contexto histórico y práctico de una Constitución es fundamental para entender realmente la sociedad que se dota de una Constitución7. No todo es técnica en una Constitución; también la organización encierra un significado.

Charles Cadoux, constitucionalista francés, utiliza tres (3) clasificaciones de acuerdo con la estructura y la redacción del texto constitucional. Según él, existen tres (3) categorías en la clasificación política de las constituciones:

Las Constituciones Contrato Social: que responden a la mayoría de las democracias liberales donde se pretende crear un pacto entre los gobernantes y gobernados dotándose de una Constitución que refleja las necesidades de la sociedad. Las Constituciones Balance y Programa que caracterizan los regímenes socialistas marxistas, y las Constituciones-Pretexto las cuales no son sino una taza o formalismo pero carecen de todo contenido, como es el caso de las dictaduras.

PARTE ORGÁNICA DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE

COLOMBIA

La PARTE ORGÁNICA de la Constitución de 1991, da cuenta de los tres elementos fundamentales componentes del concepto ESTADO: los habitantes, el territorio y el poder. En el título III, se definen quiénes son los nacionales colombianos, tanto por nacimiento, como por adopción, incluyendo la figura de la doble nacionalidad, y se define la territorialidad de Colombia, la cual abarca, a más de los límites continentales, aprobados por tratados internacionales, el archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, la isla de Malpelo, con todas las islas, islotes, cayos, morros y bancos que le pertenecen, y el subsuelo, el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental, la zona económica exclusiva, el espacio aéreo, el segmento de la órbita geoestacionaria, el espectro electromagnético y el espacio donde actúa.

7 Muchos países nacientes como los africanos, Israel o Japón han adoptado textos constitucionales de otras

naciones, sin embargo, la realidad contextual de cada uno de esos países ha obligado a enmendar en

múltiples ocasiones los textos así adoptados.



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Por último, se define la organización y estructura del Estado, en el sentido de señalar que son Ramas del Poder público, la Legislativa, la Ejecutiva y la Judicial y que el Ministerio Público y la Controlaría General de la República son órganos de control; se indica, además, la composición y funciones de la organización electoral. Para todas estas ramas y órganos, la Constitución dispuso de profundos cambios e introdujo instituciones nuevas como la Fiscalía General de la Nación, todo ello en la perspectiva de crear mecanismos que asegurasen de verdad, el proceso de modernización del Estado colombiano.

CLASES DE CONSTITUCIONES8

Clasificación

La Constitución, como todo acto jurídico, puede definirse tanto desde

el punto de vista formal como desde el punto de vista material. Desde

el punto de vista material, la Constitución es el conjunto de reglas

fundamentales que se aplican al ejercicio del poder estatal. Desde el

punto de vista formal, Constitución se define a partir de los órganos

y procedimientos que intervienen en su adopción, de ahí genera una

de sus características principales: su supremacía sobre cualquier otra

norma del ordenamiento jurídico.

El término Constitución, en sentido jurídico, hace referencia al

conjunto de normas jurídicas, escritas y no escritas, que determinan el

ordenamiento jurídico de un Estado, especialmente, la organización

de los poderes públicos y sus competencias, los fundamentos de la

vida económica y social, los deberes y derechos de los ciudadanos.

Según su formulación jurídica

Esta es una clasificación clásica, en virtud de la cual se conoce a las

constituciones como escritas y no escritas.

8 Publicación eltiempo.com, Sección Editorial – opinión, Fecha de publicación 21 de abril de 2003,

Autor Juan Camilo Restrepo.

http://es.wikipedia.org/wiki/Acto_jur%C3%ADdico



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Constitución escrita

Es el texto legal en el que se plasman los principios fundamentales

sobre los que descansa la organización del estado, los límites y las

facultades del Estado, así como deberes y derechos de los individuos.

Es el texto específico que contiene la totalidad o casi la totalidad de

las normas básicas, y que debe ser respetado por cualquier otra norma

de rango inferior.

Ventajas de la Constitución escrita

Respecto a esta clasificación, considera ESMEIN que es preferible

una Constitución escrita a otra no escrita o consuetudinaria, debido a

que una Constitución escrita permite una mayor certidumbre jurídica y

concede ventajas de técnica jurídica, ya que se conoce con mayor

precisión qué normas son constitucionales y cuáles no lo son, otorga

ventajas, debido a que es sencillo ubicar la jerarquía y la unidad del

sistema en ese tipo de régimen y automáticamente se coloca en la

cúspide de ese régimen jurídico el documento madre y, a partir de

éste, emanarán las demás instituciones.

Según su origen

Las constituciones se diferencian también en función de su origen

político; pueden ser creadas por contrato entre varias partes, por

imposición de un grupo a otro, por decisión soberana, etc.

Constituciones otorgadas

Las constituciones otorgadas se dice que corresponden

tradicionalmente a un Estado monárquico, donde el propio soberano

es quien precisamente las otorga; es decir, son aquellas en las cuales

el monarca, en su carácter de titular de la soberanía, las otorga al

pueblo. En este caso, se parte de las siguientes premisas:

Desde la perspectiva del monarca, es él quien la otorga, por ser el

depositario de la soberanía.



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Es una relación entre el titular de la soberanía –monarca— y el

pueblo, quien simplemente es receptor de lo que indique el

monarca.

Se trata de una Constitución en la cual se reconocen los derechos

para sus súbditos.

Constituciones impuestas

Hay constituciones que son impuestas por el Parlamento al monarca,

refiriéndose al Parlamento en sentido amplio, con lo que se alude a la

representación de las fuerzas políticas de la sociedad de un Estado,

de los grupos reales de poder en un Estado que se configuran en un

órgano denominado Parlamento. En este tipo de Constitución, es la

representación de la sociedad la que le impone una serie de notas,

determinaciones o de cartas políticas al rey, y éste las tiene que

aceptar. Por lo tanto, existe en el caso de las constituciones

impuestas, una participación activa de la representación de la

sociedad en las decisiones políticas fundamentales.

Constituciones pactadas

En las constituciones pactadas la primera idea que se tiene es el

consenso. Nadie las otorga en forma unilateral, ni tampoco las impone

debido a que si son impuestas y no se pactan carecerían de un marco

de legitimidad. Estas constituciones son multilaterales, ya que todo lo

que se pacte implica la voluntad de dos o más agentes; por lo tanto,

son contractuales y se dice que parten de la teoría del pacto social.

Así, se puede pactar entre comarcas, entre provincias, entre

fracciones revolucionarias, etc.

Las constituciones pactadas o contractuales implican:

Una mayor evolución política que en aquellas que son impuestas u

otorgadas.

En las pactadas hay, una fuerte influencia de la teoría del pacto

social

En aquellas que son pactadas este pacto o consenso se puede dar

entre diversos agentes políticos todos aquellos grupos de poder

real que estén reconocidos por el Estado.



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Así, aún tratándose de una monarquía, cuando se pacta los

gobernados dejan de ser súbditos y se consagran como un pueblo

soberano.

Constituciones aprobadas por voluntad de la soberanía popular

Son aquellas cuyo origen es directamente la sociedad, la cual por lo

general se manifiesta a través de una asamblea. Por lo tanto, no es

que la sociedad pacte con los detentadores del poder público, sino que

la propia Constitución surge de la fuerza social.

Según su reformabilidad

Según su reformabilidad las constituciones se clasifican en rígidas y

flexibles. Las constituciones rígidas son aquellas que requieren de un

procedimiento especial y complejo para su reformabilidad; es decir, los

procedimientos para la creación, reforma o adición de las leyes

constitucionales es distinto y más complejo que los procedimientos de

las leyes ordinarias.

Constituciones rígidas o pétreas

Constituciones semi-rígidas

Constituciones flexibles

En la práctica, las constituciones escritas son también constituciones

rígidas; es decir, cuando en un Estado encontramos que existe

Constitución escrita, descubrimos que ésta tiene un procedimiento

más complejo de reforma o adición que el procedimiento para la

creación, reforma o adición de una ley ordinaria.

¿Nuestra constitución es rígida o flexible? La nuestra es una Constitución rígida, pues para su reforma se requiere un trámite más complejo que el de una ley ordinaria (dos vueltas, mayorías cualificadas, etc.). Las constituciones flexibles, por el contrario, son aquellas que se pueden modificar tan fácilmente como cualquier ley ordinaria. Cosa que, obviamente, desde el punto de vista formal, no sucede en Colombia.

Pero resulta que en Colombia se vienen aclimatando costumbres políticas censurables que conducen a que, a pesar de que la nuestra



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es una Constitución rígida en el papel en la práctica se ha convertido en una Constitución flexible. En síntesis: tenemos en teoría un método rígido para modificar nuestra Constitución. Pero en la práctica el sistema se ha tornado cada vez en más flexible. Publicación el Tiempo.com, Sección Editorial – opinión,

Fecha de publicación 21 de abril de 2003, Autor Juan Camilo Restrepo.

EL PODER CONSTITUYENTE9

Como ya se ha afirmado, la Constitución, en el fondo, es la norma supraordinada que recoge el proyecto político, el programa de acción, las reglas de juego y los intereses del grupo o de las clases o clase social que ha conseguido romper la legalidad imperante, de tal manera que puede entenderse como función constituyente la actividad originaria del poder social orientada al establecimiento de un orden estatal determinado. Tal función, se despliega o actualiza a través del llamado poder constituyente.

En estos términos se ha discutido ampliamente acerca del contenido de la Constitución. Se ha dicho, por ejemplo, que tal texto debe circunscribirse a la consagración de las normas legales supremas referidas a la legislación, a la ejecución o administración y al juzgamiento en forma tal que se tome lo básico, lo general a través de pocos preceptos jurídicos haciendo abstracción de toda clase de deseos, opiniones o tendencias políticas.

Otros opinan que una Constitución rebasa ese simple catálogo de normas legales supremas para fungir como auténtico manifiesto, como real programa de acción política, como concreción suprema de ideología, valores e intereses de quienes consiguieron imponerla como herramienta que fija las reglas de juego al interior de la población estatalmente organizada.

Así entendido, el poder constituyente viene a ser el pueblo mismo en su designio de resolver algo que le conviene. Es la autoridad en sí misma considerada, en tanto que primigenia emanación de la soberanía o autodeterminación popular.

Ningún derecho entonces, puede ser anterior a tal poder, ningún tipo de obligaciones tienen jerarquía suficiente para presionarlo y, por el


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contrario, es el venero de donde dimanan todos los derechos al igual que todas las obligaciones.

Los tratadistas de Derecho Constitucional denominan poder constituyente a la fuerza primaria y originaria que desata una nación para constituirse a sí misma como Estado. Así, cuando un pueblo se autoorganiza y entroniza un Estado, está haciendo uso efectivo del poder constituyente.

Visto desde ese punto de vista, el poder constituyente es algo primigenio o primario; un hecho que se funda en sí mismo de manera no sólo ilimitada, sino también absoluta.

En estos términos, ha sido teorizado el poder teniendo en mente lo acontecido a nivel europeo, nivel que a raíz del triunfo de las revoluciones burguesas hubo de transmutar al pueblo en Nación para así, estratégicamente organizar en términos políticos al todo social bajo un nuevo modelo tenido como la máxima expresión de la racionalidad.

En América Latina, por el contrario, la condición incipiente de la nación, la precariedad de los medios de operación, la dependencia externa del Estado y sus limitaciones interiores, le restan plenitud al poder y hacen que sus efectos no sean tan rotundos como los asignados al constituyente europeo10.

Antiguamente se afirmaba que el poder constituyente correspondía al rey o monarca, quien lo recibía directamente de la divinidad.

En otros contextos históricos se ha afirmado que el poder constituyente pertenece a una determinada raza, como aconteció por ejemplo con el nazismo, cuando por boca de Adolfo Hitler (MI LUCHA) DECÍA: “El progreso humano es como la ascensión de una interminable escalera; nadie puede llegar a las alturas sin haber trepado antes el primer peldaño. De esta suerte, el ario hubo de seguir la senda que le conduciría a la realización y no la que existe en la fantasía de un pacifista moderno”.

Otros, entienden que tal poder pertenece a determinada clase social, en fin, a la comunidad nacional.

10 SÁCHICA, Luis Carlos, ESQUEMA PARA UNA TEORÍA DEL PODER CONSTITUYENTE.



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Es la existencia del poder constituyente, el sustrato que sirve de soporte a través del cual encuentran validez y razón de ser todas las competencias y facultades contempladas en la Constitución y, por ende, tal poder no actúa en armonía con la Constitución.

La acción desplegada por el poder constituyente nos coloca frente a frente de un lado, con una realidad que es el Estado, y de otro, con la Constitución.

Históricamente, las Constituciones se han establecido a través del empleo de uno de los siguientes sistemas:

Concesión del Jefe de Estado (otorgamiento), en el cual el presupuesto indispensable es el ejercicio de la autoridad o del poder en forma absoluta. Ejemplos históricamente presentados al respecto son las otorgadas por Luis XVIII en Francia (1810) y la suscrita por Alberto I de Mónaco (1911).

Pactos o convenios en los cuales gobernante y pueblo acuerdan definir los asuntos estatales (recuérdese los suscritos en Inglaterra).

Asamblea Constituyente, mecanismo sustentado con fervor por Sieyés en la Revolución Francesa de 1789, ya utilizado con anterioridad en Filadelfia, Estados Unidos (1776).

Con posterioridad a aquellos hitos revolucionarios, este sistema de Asamblea Nacional Constituyente se convirtió en el predilecto de la democracia liberal y con base en él, se han adoptado las Constituciones ya en la forma plebiscitaria o de referendo: que es la participación directa del electorado en la aprobación del proyecto constitucional que ha sido redactado previamente por el Gobierno o por una Asamblea u otorgando estas facultades a los cuerpos legislativos ordinarios que elaboran las leyes comunes; o estableciendo Asambleas especiales para su aprobación.

Como se puede inferir, el primer paso para la objetivación de la normatividad frente a la normalidad puede realizarse ya de un modo autoritario, ya de un modo libre y en último extremo, en forma de un uso común al que se reconoce valor positivo. No es necesario que haya fijación por escrito. El Derecho Constitucional Inglés se formó, en lo fundamental, por el mero hecho de hacerse conscientes



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determinadas reglas de previsión a las que se les reconoció valor positivo por la formulación de una normalidad como normatividad11.

Allí, en Inglaterra, en la formación de las costumbres que se constituyeron luego en normas jurídicas, se pueden distinguir tres (03) estadios principales: la invasión de tribus llegadas al continente europeo después de la caída del imperio romano en poder de los bárbaros (celtas y sajones); la invasión de los pueblos daneses (siglo IX de nuestra era); y por último, la invasión normanda liderada por Guillermo el Conquistador. La fusión de las costumbres de estos pueblos se convirtió en la fuente que dio lugar a la aparición de un derecho embrionario, precedente del Common Law (prácticas jurisprudenciales generalizadas, fundadas en las costumbres.

Los tratadistas suelen diferenciar entre el poder constituyente primario, que es el encargado de la organización del ser político del Estado y de su actividad en una gama de normas fundamentales y, poder constituyente derivado, o poder constituyente constituido, o poder reformador.

Una vez agotada la actividad del poder constituyente primario, vale decir, una vez creado el Estado e introducida la Constitución, entran a ejercer sus funciones los diferentes órganos del Poder Público; obviamente dentro del ámbito que les ha sido fijado, por el Poder Constituyente Primario través de la Constitución.

Así entonces, el poder constituido es derivado de la Constitución, por consiguiente, le está supeditado.

Cuando el poder constituido, por facultades que la misma Constitución le confiere, se orienta a reformarla o a transformarla o a hacer impacto en ella, es conocido como poder constituyente derivado.

El órgano competente para establecer la Constitución12

No hay una regla establecida ni en teoría ni en la práctica. El órgano competente para establecer las Constituciones es aquel que detente el poder constituyente originario. Pero en teoría se podrían presentar tres (03) soluciones posibles:

11 HERMANN HELLER, TEORÍA DEL ESTADO, Segunda Edición, México, 1998. 12 MOLINA BETANCUR, Carlos Mario y otros, DERECHO CONSTITUCIONAL GENERAL, Tercera

Edición, U de M, Medellín, 2009. Págs. 356-357.



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Un solo individuo, quien detenta el poder constituyente originario y es quien elabora y adopta la Constitución. Acá se presentan los dictadores presidenciales, monarquías absolutas y monarquías limitadas. Estos últimos otorgaban al pueblo una Carta Constitucional como la Carta Francesa de 1814 por Luis XVIII, 1830 por Luis Felipe, Constitución Belga y de Marruecos de 1962. Como es una Constitución otorgada por un monarca o príncipe es una Constitución modificable por aquel que la otorga.

También es posible por una Asamblea elegida, sea directamente elegida por el pueblo o por sus representantes, es lo que se conoce como Asamblea Nacional Constituyente. Como la Constitución Americana de 1787, Constitución Francesa de 1791, 1848 y 1875, portuguesa de 1976 y colombiana de 1991. Es en realidad una Asamblea soberana y temporal, la cual es elegida únicamente para elaborar y votar la Constitución en un término impuesto o no, y desaparece una vez la obra ha sido realizada. Las modalidades de procedimiento pueden ser variadas: la Asamblea Constituyente es al mismo tiempo legislativa o desaparece cuando se instala el Parlamento o se mantiene y se convierte en el mismo Congreso. En ocasiones, el Congreso legislativo se convierte él mismo en Constituyente; lo que causa problema no es la transformación de una asamblea en otra, es más bien la forma de elección y de la representación que tenga.

En último término, el pueblo: es el pueblo quien ejerce directamente el poder constituyente originario a través de un referendo constitucional. El pueblo puede después de una revolución proclamarse soberano y votar una disposición constitucional o puede delegar a un grupo de personas para realizarlo y luego devolverlo para ratificación popular; también puede ser el Gobierno quien lo elabore y lo proponga al pueblo, como en Francia en 1958 y Filipinas en 1987. También puede ser una Asamblea que lo prepare y lo proponga al pueblo (Francia 1946 y España 1978). Asimismo un solo hombre dictatorial, como lo fue Napoleón, puede proponer un referéndum al pueblo.

La fórmula más democrática es la elección por el pueblo de una Asamblea Nacional Constituyente para su elaboración y luego sometida a su ratificación. En los sistemas soviéticos de corte marxista es el Parlamento quien ejerce normalmente el poder constituyente originario; la participación popular se efectúa a través



20

del partido. El Soviet Supremo adopta en 1977 el texto de la Nueva Constitución que había sido sometido a la aprobación del Comité Central del Partido Comunista.

Pero no todo es tan sencillo; existen dificultades teóricas: es difícil explicar porqué en Teoría Constitucional no hay un solo constituyente y puede variar el acuerdo según las circunstancias de cada país. En realidad es el más fuerte políticamente quien se impone en un momento dado como poder constituyente. Este poder no está condicionado por ningún texto; por ello se dice que el poder constituyente no es delegable. Ése es, en definitiva, el valor jurídico de la Constitución, que proviene del poder político del más fuerte y que va a durar hasta que otra fuerza mayor la haga cambiar.

LOS PRINCIPIOS Y VALORES CONTENIDOS EN LA CONSTITUCIÓN

Se ha de hacer hincapié, también, en la dimensión axiológica del Derecho Constitucional, por lo que se advierte, que debemos estar atentos para que no pierda su función de defensa de los valores. Recordemos que por medio de la función axiológica del Derecho Constitucional, el juez constitucional hace una interpretación de los principios y valores plasmados en la Constitución, para ser aplicados al caso concreto. Ver los principios y valores en el Preámbulo de la Constitución Política. VALORES

La vida

La convivencia

El trabajo

La justicia

La igualdad

El conocimiento

La libertad

La paz PRINCIPIOS FUNDAMENTALES. Artículos 1 al 10



21

Principio es:13 según la Academia de la Lengua Española. 1) “Primer instante del ser de una cosa”. 2) Punto que se considera como primero en una extensión o cosa”. 3) “Base, fundamento, origen, razón fundamental sobre la cual se procede discurriendo en cualquier materia”. 4) Causa primitiva o primera de una cosa, o aquello de que otra cosa procede de cualquier modo”. Como explicación filosófica: principios son aquellas leyes fundamentales que rigen la armonía de las cosas, el crecimiento y evolución de la naturaleza, tienen un carácter de universales y esenciales para el ser y están acordes con el cosmos y la energía universal. El Título primero de la Constitución se denomina De los Principios Fundamentales y se compone de los diez primeros artículos. Es el único Título que a su vez, no se subdivide en capítulos para complementarlo con temas más específicos conexos al enunciado en el Título, se les califica como fundamentales, es decir, necesarios e imprescindibles. Existen otros principios en el cuerpo de la Constitución, bien importantes por cierto, pero no calificados con los adjetivos ya anotados. Son, por ejemplo, los principios de la tributación (artículo 363); los principios de la justicia (art. 228); los principios de los controles de la democracia (art. 267); los principios de la división territorial (art. 288); los principios de la salud (art. 49); los principios del trabajo (art. 53); los principios de la administración del Estado (art. 209); los principios de las relaciones internacionales (arts. 9 y 226). Los Principios Fundamentales son aquellos postulados que estructuran una nueva ética política a la que se somete la organización de la comunidad. Sobre estos principios se levanta el entramado constitucional. Sin ellos, las instituciones carecen de orientación y justificación. Son la razón de ser de todo lo previsto constitucionalmente. Sirven de fundamento y criterio en la interpretación de toda norma, acto o conducta, partiendo desde la Constitución en sentido descendente. El Estado tiene principios y ellos son de su esencia, lo justifican y legitiman.

13 TORO LOPERA, Alberto, PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE

COLOMBIA 1991, Segunda Edición, Editorial lupa, Medellín, 1993, páginas 86 y 87.



22

Los Principios Fundamentales son la gran lente a través de la cual se visualiza, interpreta, y aplican las demás disposiciones, y con los que se crean todas las instituciones y que permiten, además, conocerlas y desentrañarlas en las honduras de su tejido íntimo. Son como aquel prisma que separa la luz en una gama multicolor rojo, verde, amarillo, naranja, azul y violeta. Colores que, unidos componen la Constitución y la luz. Conocer los Principios Constitucionales es profundizar en el análisis de ellos para aprehender su naturaleza, sus fines sociales y políticos. La Constitución se entiende y asimila más fácilmente cuando se estudian los principios. Dinámica de los principios y los hechos Ni los principios, ni los hechos de donde se desprenden están aislados. Unos y otros se relacionan; tienen y establecen nexos de dependencia y se desarrollan e influyen recíprocamente, no sólo como principios, sino en la vida de cada día, por la dinámica misma de los valores y los hechos. La paz, por ejemplo no será nunca efectiva si no se asienta en una familia o grupo de familias que convivan en igualdad de oportunidades, en libertad, en un orden político y social justo, e identificadas en un proceso de construcción de bienestar general, en medio de la convivencia pacífica. Art. 1°. Colombia es un Estado social de Derecho organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. Art. 2°. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la república están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el



23

cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Art. 3°. La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece. Art. 4°. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades. Art. 5°. El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad. Art. 6°. Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Art. 7°. El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación. Art. 8°. Es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la nación. Art. 9°. Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia. De igual manera, la política exterior de Colombia se orientará hacia la integración latinoamericana y del Caribe. Art. 10°. El castellano es el idioma oficial de Colombia. Las lenguas y dialectos de los grupos étnicos son también oficiales en sus territorios. La enseñanza que se imparta en las comunidades con tradiciones lingüísticas propias será bilingüe. Los valores: son normas que establecen fines dirigidos en general a las autoridades creadoras del derecho, es decir, al legislador. LEER LA SENTENCIA T-406/92



24

Los principios: son normas que establecen un deber ser específico, del cual se deriva un espacio de discrecionalidad legal y judicial. Un deber de prestación por parte del Estado. La diferencia entre principios y valores, no es de naturaleza normativa sino de grado, y por lo tanto, de eficacia. Los principios tienen mayor especificidad y por lo tanto una mayor eficacia, y tienen mayor capacidad para ser aplicados de manera directa e inmediata mediante una subsunción silogística. Los valores tienen una eficacia indirecta, sólo son aplicables a partir de una concretización casuística y adecuada de los principios constitucionales. Como ya se afirmó, la diferencia entre principios y reglas constitucionales no es de naturaleza normativa sino de grado, de eficacia. En el Estado social de derecho los principios constitucionales juegan un nuevo papel en las decisiones judiciales y en la relación con los valores y normas de la Carta Política. De los valores se deriva el sentido y la finalidad de las demás normas del ordenamiento jurídico, pueden tener consagración explícita o no. De este tipo son los valores de convivencia, trabajo, justicia, igualdad, conocimiento, libertad y paz, plasmados en el preámbulo de la Constitución. También son valores en referencia a los fines del Estado: el servicio a la comunidad, la prosperidad general, la efectividad de los principios, derechos y deberes; la participación, etc., todos ellos establecen fines a los cuales se quiere llegar. Los valores son definitorios a la hora de resolver un problema de interpretación en el cual está en juego el sentido del derecho, no son normas de aplicación directa que puedan resolver, aisladamente, un asunto. Los principios constitucionales a diferencia de los valores que establecen fines, consagran prescripciones jurídicas generales y restringen el espacio de interpretación, lo cual hace de ellos, normas de aplicación inmediata.



25

Son principios constitucionales: el Estado social de Derecho, la forma de organización política y territorial, la democracia participativa y pluralista, el respeto de la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad, la prevalencia del interés general, la soberanía popular y la supremacía de la Constitución. Ellos se refieren a la naturaleza política y organizativa del Estado, y de las relaciones entre los gobernantes y los gobernados. Los principios expresan normas jurídicas para el presente, los valores en cambio expresan fines jurídicos para el futuro, son la mira que jalona hacia el orden del mañana. Tanto los valores como los principios son normas de contenido general, ambos son de textura abierta (dentro de la cual caben

varias fijaciones del sentido), no regulan casos concretos, quedan a la labor del intérprete aplicarlos mediante el método de la argumentación jurídica. Partiendo de lo general para llegar al caso concreto en particular, es el método deductivo, haciendo cada vez más concreta la norma. Por lo general, el deber siempre es del Estado, no obstante que los particulares también tenemos deberes; los administrados tienen el derecho frente al deber del Estado, frente al principio o deber específico; no olvidemos que lo importante es la eficacia del derecho. Recordemos que ante un caso concreto, como es el caso de la T-406/92, primero se debe ir al sistema de fuentes, escoger la norma o la regla controlante; si se opta por la norma, se va por el derecho positivo, por el método de la subsunción silogística; si se opta por la regla controlante, se va por el derecho jurisprudencial, por el precedente judicial, por el método de la argumentación jurídica, ello implica los valores y principios que están implícitos en la proyección filosófica de los fines del Estado.

TRABAJO INDIVIDUAL: FOTOCOPIAR Y LEER EL DOCUMENTO

SOBRE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES TORO LOPERA,

Alberto, PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA 1991, Segunda Edición, Editorial lupa, Medellín, 1993, páginas 86 a 246.



26

SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL14 Se dice que no hay Estado sin Constitución. Sea que esté formulada

por escrito en un texto determinado, que esté dispersa en varias

leyes, o sea de carácter consuetudinario, la Constitución es el

fundamento positivo sobre el cual se asienta el orden jurídico del

Estado. La supremacía de la Constitución resulta, pues, del hecho de

ser el primer fundamento del orden jurídico y del Estado; ella es la

fuente o el principio del orden estatal entero, y hace que todo lo

demás, dentro de la vida del Estado, sea de determinada manera y

no de otra diferente. Por eso se dice que la Constitución es la ley de

leyes.

Al respecto de la supremacía constitucional, la Constitución Política

de Colombia de 1991, dispone en el artículo 4° lo siguiente:

Art. 4°. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.

Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar

la Constitución y las leyes y respetar y obedecer a las autoridades.

NOCIÓN DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL HANS KELSEN, al exponer la teoría de la pirámide jurídica, ideada

por MERKL, explica: “La norma que determina la creación de otra es

superior a esta; la creada de acuerdo con tal regulación, es inferior a

la primera. El orden jurídico, especialmente aquel cuya

personificación constituye el Estado, no es, por tanto, un sistema de

normas coordinadas entre sí, que se hallasen, por así decirlo, una al

lado de la otra, en un mismo nivel, sino que se trata de una verdadera

14 NARANJO MESA, Vladimiro, TEORÍA CONSTITUCIONAL E INSTITUCIONES POLÍTICAS,

Novena Edición, Editorial Temis, novena edición, Bogotá, 2003.



27

jerarquía de diferentes niveles de normas. La unidad de estas se halla

constituida por el hecho de que la creación de una norma –la de

grado más bajo-, se encuentra determinada por otra –de grado

superior-, cuya creación es determinada, a su vez, por otra todavía

más alta. Lo que constituye la unidad del sistema es precisamente la

circunstancia de que tal regressus termina en la norma de grado más

alto, o norma básica, que representa la suprema razón de validez de

todo el orden jurídico. La estructura jerárquica del orden jurídico de

un Estado puede expresarse toscamente en los siguientes términos:

supuesta la existencia de la norma fundamental, la Constitución

representa el nivel más alto dentro del derecho nacional”.

La posición jerárquica que la Constitución ocupa, pues, respecto del

resto del ordenamiento jurídico de un Estado, es clara. No solo

obedece esa ubicación en la cúspide al hecho de ser la norma

fundamental –o contener el conjunto de normas fundamentales-, de

la cual derivan su validez las demás normas positivas, sino, además,

por el hecho de llevar implícita toda una filosofía política que sirve de

orientación no solo a los agentes del poder –los gobernantes-, sino a

la conducta de los gobernados, en cuanto miembros activos del

conglomerado social. “Siempre hemos considerado –dice COPETE

LIZARRALDE- que el fundamento de la superlegalidad de la

constitución está en el reconocimiento que ella hace de los derechos

de las personas, encausando y limitando la actividad legítima del

Estado, cuyo fin es la persecución del bien común”. Ya se ha visto

cómo el contenido de la Constitución no se limita a la recopilación de

las normas fundamentales para la organización del poder en el

Estado, sino que comprende, además, otros tipos de reglas, como

son aquellas que consagran los derechos de los individuos frente al



28

Estado y las libertades públicas, y de las cuales deriva también su

supremacía.

Para el profesor EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA, la supremacía

de la Constitución se fundamenta en varias razones que él explica

así:

“Primero, porque la Constitución define el sistema de fuentes

formales del derecho, de modo que solo por dictarse conforme a lo

dispuesto por la Constitución una ley será válida o un reglamento

vinculante. En este sentido, -explica él-, es la primera de las normas

de producción, la norma normarum, la fuente de las fuentes.

Segundo, porque en la medida en que la Constitución es la expresión

de una intención funcional, configuradora de un sistema entero que

en ella se basa, tiene una pretensión de permanencia o duración, lo

que parece asegurarle una superioridad sobre las normas ordinarias

carentes de una intención total tan relevante, limitada a objetos

mucho más concretos, todos singulares dentro del marco

globalizador y estructural que la Constitución ha establecido”. “La

Constitución, como dice SAA VELASCO, aparece así en el más alto

escalón de la jerarquía de un sistema, y su superioridad con relación

a las demás normas pasa a ser su característica formal. Se nos

presenta, entonces, la Constitución como la ley suprema o

fundamental, como la ley de leyes, según la acertada expresión de

ALBERTI, como el fundamento obligado de todas las demás normas

jurídicas, según opinión de LINARES QUINTANA, y como razón de

validez de las disposiciones legales, acogiendo la noción de

KELSEN”.



29

Para BIDART CAMPOS, la supremacía constitucional apunta a la

noción de que la Constitución formal revestida de superlegalidad,

obliga a que las normas y los actos estatales y privados se ajusten a

ella. Ello envuelve – dice una formulación del deber ser: todo el orden

jurídico-político del Estado debe ser congruente o compatible con la

Constitución formal. La supremacía constitucional –agrega-, supone

gradación jerárquica del orden jurídico derivado, que se escalona en

planos descendentes. Los más altos subordinan a los inferiores y

todo el conjunto se debe subordinar a la Constitución.

Cuando ese orden jerárquico se rompe, es decir, cuando una norma

de inferior jerarquía desconoce a la de superior jerarquía, y, en

particular, a la superior que es la Constitución, dicha norma está

viciada de inconstitucionalidad. Ello acarrea la consecuencia de que

debe ser retirada del ordenamiento jurídico, atribución esta que se

asigna a tribunales especiales, o, en ciertos casos, por vía de

excepción, a autoridades de rango inferior.

La fuerza que se otorga a las disposiciones constitucionales debe ser

enfocada desde un doble punto de vista: ella proviene de una parte

de su propio contenido, por lo cual se habla de una supremacía

material, y en ocasiones del procedimiento a través del cual es

elaborada: esto es la supremacía formal.

Supremacía Material15

La supremacía material significa que el orden jurídico del Estado

depende por entero de la Constitución. Siendo ella el origen de toda

la actividad jurídica que se desarrolla dentro del Estado,





30

necesariamente será superior a todas las formas de esta actividad,

puesto que es de ella, y tan solo de ella, que esas formas derivan

validez. En este sentido decimos que la Constitución es la norma o la

ley fundamental.

De una manera más precisa, como explica GEORGES BURDEAU,

la supremacía material de la Constitución resulta del hecho de que

ella organiza las competencias. Por consiguiente, los gobernantes no

pueden ir en sus actos contra la Constitución, sin despojarse, al

mismo tiempo, de su investidura jurídica. Tratándose de saber si el

príncipe o una asamblea podrían modificar las leyes fundamentales

del Estado, VATTEL respondía: “Es de la Constitución que los

legisladores tienen sus poderes. ¿Cómo podrían ellos cambiarla sin

destruir el fundamento de su autoridad?”.

Del hecho de la supremacía material de la Constitución se derivan

importantes consecuencias: a) en primer lugar, ella asegura para los

participantes –para toda la comunidad- un refuerzo de la legalidad,

ya que si todo acto contrario a la ley debe ser considerado

desprovisto de valor jurídico, necesariamente lo será también todo

acto contrario a la Constitución, inclusive en el caso de que el acto

emane de los gobernantes; b) la supremacía material de la

Constitución se opone también a que el órgano investido de una

competencia determinada delegue su ejercicio en otro. En efecto, no

es posible delegar un poder del cual no puede disponerse por sí

mismo, y los gobernantes no tienen un derecho propio sobre la

función que ejercen. Esta les es conferida en consideración a las

garantías particulares que ofrecen su modo de nominación y su

status. Si ellos pudieran delegarlas a otros, dice GEORGES

BURDEAU, es toda la organización del poder en el Estado la que



31

sería puesta en tela de juicio. Es por esta razón por la cual debe

condenarse la práctica abusiva de los decretos-leyes, tan corriente

en Colombia bajo el imperio del Estado de sitio, que rigió por tanto

tiempo entre nosotros durante las últimas décadas antes de la

Constitución de 1991.

Supremacía Formal

La supremacía formal de la Constitución surge,

fundamentalmente, del hecho de que sus normas han sido

consagradas mediante procedimientos especiales, diferentes a los

de la ley ordinaria, y de que para modificar esas normas se requiere

igualmente de procedimientos especiales. De ahí que cuando se trata

de disposiciones cuyo contenido no sea propiamente de naturaleza

constitucional, pero que por su particular importancia el constituyente

ha considerado oportuno elevar a esa categoría, introduciéndolas en

el texto de una Constitución, esas disposiciones, al igual que las

demás, tendrán supremacía sobre cualquier otra norma no

constitucional. Es por esto que el establecimiento y reforma de los

textos constitucionales, se subordina generalmente al respeto de

ciertas formalidades especiales. De ahí resulta, en primer término, la

distinción que se hace entre Constitución rígida y flexible; se trata de

una distinción puramente formal, que se refiere a los procedimientos

para su elaboración y no a su contenido. De tal manera se habla de

supremacía formal en los casos de Constitución rígida, ya que esta

es la que prevé esos procedimientos.



32

Supremacía constitucional y Constitución escrita16

Esa sujeción de la creación de normas a otras normas superiores a

ella no se cumple simplemente con la existencia de una Constitución

escrita que regule la estructura y funcionamiento de los órganos del

Estado. Ciertamente el establecimiento de una norma suprema, por

encima de los órganos superiores del Estado, se hace mediante la

promulgación de un texto escrito, la llamada Constitución escrita, con

el nombre de Constitución o cualquier otro, pero sólo hay

Constitución como norma cuando el ordenamiento establece que el

cumplimiento de esos preceptos es obligatorio y, en consecuencia,

que su infracción es antijurídica. Sólo entonces cabe decir que hay

Constitución y que la Constitución escrita es norma, la suprema

norma. Por ello es posible decir que no tienen Constitución Estados

que son constitucionales en el sentido de que su estructura y

funcionamiento obedecen a las exigencias del constitucionalismo

como movimiento político, pero en los cuales no se utiliza la técnica

concreta de establecer una norma suprema con la que quepa

enjuiciar tanto la legislación como cualquier otra función del Estado.

La existencia de una Constitución escrita, en un texto unitario o en

varios, como ha ocurrido en ocasiones, es sin embargo una técnica

prácticamente obligada para el establecimiento de una norma

suprema en el ordenamiento. Cuando existe ese tipo de texto, algo

casi universal hoy, la diferencia entre normas sobre la que la

Constitución se basa, se hace inequívoca y adquiere una certeza que

no tendría si se hubiese de operar con costumbres, principios

16 DE OTTO, Ignacio, DERECHO CONSTITUCIONAL – SISTEMA DE FUENTES, Editorial Ariel S.A.,

Segunda Edición, Octava reimpresión, Barcelona, 2001.



33

inducidos de la práctica o simplemente textos dispersos fruto de la

acumulación histórica.

Al recurrir a esta técnica es la simple forma constitucional la que lleva

aparejada la supremacía: todo lo que esté incluido en la Constitución

o se incluya en el futuro tiene esa cualidad.

Control Constitucional17 Hoy en día el control constitucional es tan necesario como el

establecimiento de la misma Constitución, puesto que si la

Constitución es una Ley Fundamental creada por un poder

constituyente, solamente un buen control de su aplicación le daría el

respeto que el poder merece. Es sólo a través de ese control que se

puede establecer si los actos que emanan del legislativo son válidos,

y que el Gobierno expide normas respetando los preceptos

constitucionales.

Toda constitución escrita y rígida supone necesariamente un

mecanismo de control que garantice el orden establecido. Sin ese

control, la Constitución es sofisma18, es formalmente un Pacto

Fundamental pero materialmente sería una Ley Ordinaria que los

autores políticos pueden reformar e interpretar a su amaño.

El control de constitucionalidad de los actos legislativos se opone en

teoría a la soberanía (también a la separación de poderes) del

legislador que proclama Rousseau con su expresión de que en la ley

o en la Constitución hay expresión de voluntad general; esta idea es


Edición, U de M, Medellín, 2009. Págs. 362 y ss. 18 SOFISMA: Argumento aparente con que se quiere defender algo falso. Falso razonamiento.



34

retomada por Carré de Malberg y por el Artículo 61 de la Declaración

de Derechos francesa de 1789. Se pregunta: entonces si el pueblo

es soberano y éste es representado por el Congreso para votar las

leyes ¿por qué se permite su control por un órgano jurisdiccional que

es menos soberano que el primero?

En principio esta voluntad soberana no debería tener ningún control

puesto que ella es por naturaleza incontrolable. Así lo establecen las

primeras Constituciones americanas de 1787 y la francesa de 1791;

sin embargo, todo comienza a cambiar con la intervención de los

jueces.19

El control de la constitucionalidad de las leyes20

Como consecuencia lógica del principio de que la ley ordinaria debe

ser conforme a las disposiciones constitucionales, la propia

Constitución debe prever mecanismos tendentes a garantizar que

ello ocurra así. Con este fin se establecen medios de defensa de la

Constitución, que son el llamado control de la constitucionalidad

de las leyes. En algunos países ese control no está expresamente

previsto en la Constitución; en otros sí lo está, aunque varíen sus

modalidades de ejercicio o de técnica.

19 La decisión Marbury Vs. Madison de la Corte Suprema americana de 1803 inaugura por primera vez en

el mundo el control del respeto de la Constitución al oponerse a una ley federal por considerarla contraria

a la Constitución. En otra decisión de julio de 1974 USA Vs. Nixon sobre el escándalo Watergate se refiere

a este control en los mismos términos de 1803. Encontramos entonces que el control de constitucionalidad

aunque muy expandido en el mundo occidental no es aceptado de forma general por todos los países; él

puede ser inexistente, parcial o total.





35

Es preciso destacar el carácter eminentemente político que tiene, el

control de la constitucionalidad de las normas jurídicas, no obstante

que, como más adelante se verá, este control puede estar a cargo de

un órgano jurisdiccional –como en efecto sucede en la mayoría de

los países del mundo contemporáneo- y está sometido a

procedimientos de índole judicial, su contenido y sus implicaciones

políticas son evidentes e insoslayables. Como afirma K.

LOEWENSTEIN: “El control de la constitucionalidad es,

esencialmente, control político y cuando se impone frente a los otros

detentadores del poder, es, en realidad, una decisión política.

Cuando los Tribunales proclaman ejercer su derecho de control,

dejan de ser meros órganos encargados de ejecutar la decisión

política, y se convierten por su propio derecho en detentadores

semejantes, cuando no superiores a los otros detentadores del poder

instituido.”

La existencia de este control plantea algunas dificultades tanto en el

terreno teórico, como en el práctico. Se dice que vigilar la expedición

de las leyes y anularlas cuando vayan en contra de la Constitución,

es desconocer el carácter que tiene el Parlamento como

representante de la soberana voluntad del pueblo. La presencia

entonces de un organismo superior capaz de dejar sin fuerza alguna

la voluntad del Parlamento manifestada en la ley, así sea por

encontrar que esta es incompatible con textos constitucionales,

equivaldría a despojar a éste de su condición de órgano soberano del

Estado. Sin embargo, esta objeción es fácilmente rebatible: el

Parlamento sólo actúa soberanamente cuando obra de conformidad

con la Constitución y no cuando va en contra de ella; y el cuerpo que



36

decide sobre la oposición entre ésta y la ley, no lo hace en virtud de

un poder propio, sino por mandato de la propia Constitución, para

garantizar la superioridad de esta sobre la ley.

En el terreno práctico se discute sobre la conveniencia de que el

control sea ejercido por un organismo político o por un organismo

jurisdiccional, lo cual, de hecho, configura los dos tipos de control de

la constitucionalidad de las leyes contemplados en los diversos

sistemas constitucionales.

La ausencia de control

El hecho de que una Constitución no prevea procedimientos de

control no significa que ella no sea respetada. En Francia y en la

mayoría de los países occidentales no se previó el control del Pacto

en todo el siglo XIX. Esto debido a la profunda creencia de que el

pueblo es soberano y de que está representado por el Congreso y

así podía reformar o interpretar como lo deseara el texto

constitucional.

En segundo lugar, la teoría de la separación de poderes impedía que

los jueces interfirieran en el trabajo de las otras ramas del poder

público como lo establecían las leyes del 16 y el 24 de agosto de

1790 en Francia. Es por ello que en cierta época en Francia, bajo el

imperio napoleónico, se dejó ese control al Senado para que en

última instancia decidiera si hubo lugar o no a la violación de la

Constitución. Una última razón es el respeto que se le tenía a la ley

en el siglo XIX; por ello era impensable su contestación. En los



37

sistemas consuetudinarios tampoco existe dicho control; son los

jueces quienes lo determinan jurisprudencialmente.

El control parcial de constitucionalidad

La adopción de un sistema de control constitucional no quiere decir

que se permite cualquier tipo de control. Dentro de un sistema

limitado se permite que se controlen solamente ciertas leyes y,

en ocasiones, sólo en su forma, mas no en su fondo (VER ART.

241 Const. Pol.). Dentro de este sistema se perciben tres formas:

Control por la opinión pública. Que pretende que los ciudadanos

se ocupen directamente del control constitucional manifestando

verbalmente o por escrito su inconformidad con una ley votada por

las Asambleas Legislativas. Así lo establecían las Constituciones

revolucionarias francesas de 1791 y 1793, considerando fundamental

el derecho de oposición que tenía el pueblo para garantizar el buen

ejercicio del poder y el respeto de su compromiso constitucional.

Aunque ideal este tipo de control, no existe a la hora actual una

suficiente educación constitucional ni los medios adecuados para que

el pueblo pueda intervenir fácilmente y protestar por un mal ejercicio

del poder. No existe tampoco la suficiente formación de nuestros

legisladores para respetar el texto fundamental. Muchos legisladores

no eran lo que fueron y parece que no hay interés de los

constituyentes al momento de crear la Constitución de implantar una

obligación de educación de los legisladores que le darán aplicación y

que deberían tener un respeto sacramental por lo que se ha adoptado

con un tal consenso.



38

Control por una Asamblea Política. Este tipo de control se dio en

la época de Napoleón I y Napoleón III bajo el control del Senado.

Aunque ideal por las razones ya expuestas, este control nunca

funcionó realmente por las diferentes presiones políticas que hacen

difícil el ejercicio del control constitucional y, además, puede

parcializarse la decisión. Dichas decisiones tienen también el riesgo

de ser siempre políticas y olvidar un poco el contexto jurídico del

Pacto.

Este modelo, inspirado en el jurado constitucional de Sieyés en 1795,

pretende que una Asamblea, en el interior del Parlamento, elegida

por los mismos miembros para ejercer dicho control, sea

independiente al momento de juzgar los defectos del legislativo.

Hungría lo adopta en 1983 como Estado Socialista; este fue también

el sistema de control del Senado Imperial de 1800.

Un Senado Conservador Imperial (Senatus Consulte: mantiene o

anula todos los actos que le son propuestos como

inconstitucionales).También reformado por Napoleón III en 1852 que

pretende anularlo, dándole al Parlamento la oportunidad de

retractarse de sus propios errores. En la Constitución del 14 de enero

de 1852, artículos 25 y 26, el Senado es el guardián del Pacto

Fundamental y de las libertades públicas; el Senado se opone a las

leyes que fueran contrarias o que atenten contra la Constitución, la

religión y la moral.



39

Los dos ensayos franceses fueron un fracaso total. Este sistema ha

sido adoptado, sin embargo, en Brasil, Suecia y Bélgica. Así mismo,

los Estados socialistas reservan el control de la constitucionalidad a

un órgano emanado del Parlamento. Yugoslavia también preveía

antes de 1863 este tipo de control, y Portugal también, en su

Constitución de 1976, artículo 277.

Control por un órgano mixto. Órgano mixto porque se trata de

carácter político y jurisdiccional a la vez. Este tipo de órganos ha

existido siempre por la necesidad de controlar la acción política del

Gobierno al más alto nivel. Generalmente ha sido el Senado quien ha

ejercido este tipo de controles, a veces en Sala Plena, a veces

creando una Alta Corte de Justicia que se encargue de juzgar al

Presidente de la República, los Ministros y los mismos

Parlamentarios. (VER ART. 174 Const. Pol.).

También se ha encargado esta institución de hacer un control de la

continuidad de las leyes. En Bolivia fue la Cámara Moral o Areópago

de Bolívar bajo la creación de la Constitución de 1826 que ejercía

este control constitucional y político. Después fue la creación de

Consejos Constitucionales en Francia después de la Segunda

Guerra Mundial, quienes se encargaban de dirimir los conflictos

constitucionales entre el Gobierno y el Parlamento. Este control sirve

como medio de disuasión pero en realidad no eran efectivos por las

manipulaciones políticas de que eran objeto.

La creación del Consejo Constitucional de 1958 fue también desde

su origen un órgano mixto con pocas competencias jurisdiccionales.

Su carácter político proviene no solamente de su elección, sino desde

sus funciones: desde su elección porque sus miembros son elegidos



40

por órganos políticos como el Presidente y las dos Asambleas;

además que los antiguos Presidentes de la República también hacen

parte de ese Consejo. En cuanto a sus funciones, en principio, tenía

unas limitadas al control de la legalidad de las leyes sometidas a su

control sólo por el Presidente, el Primer Ministro y los Presidentes de

las dos Cámaras (después de la Reforma Constitucional de 1974, la

minoría parlamentaria también podía tener acceso a ese control si

presentaba 60 firmas en apoyo).

Si bien el campo de acción de este Consejo francés ha cambiado

mucho y en ciertas ocasiones le ha tocado enfrentar al poder político,

es cierto que su carácter político es innegable puesto que hoy en día

la mayoría de los Magistrados salen de las Asambleas elegidas

popularmente. Se les reconoce el período de cinco años como

elemento importante de independencia y, también, el que sus

decisiones no sean objeto de ningún recurso, situación ésta muy

criticada en el exterior (sobre todo por la misma Corte Europea de

Derechos del Hombre cuando ha criticado su falta de transparencia

y respeto del debido proceso). Hoy este Consejo no acepta ni la

excepción de inconstitucionalidad ni el recurso por los ciudadanos; él

empieza a publicar las conclusiones del Procurador General y a

explicar sus decisiones, pero esto no basta para darle el carácter de

Corte Constitucional.

Control por un órgano jurisdiccional. La tendencia actual en todos

los países occidentales es dotarse de una Corte Constitucional que

pertenece a la Rama Judicial del poder público, independiente y

compuesta por profesionales del Derecho. La función de esta Corte

puede ser atribuida a un Tribunal Ordinario o a una jurisdicción

especializada.



41

Cuando se ejerce el control constitucional por los Tribunales

Ordinarios se determina que cada que exista un conflicto

constitucional en un Tribunal Civil, Penal, Comercial, Administrativo,

Laboral o Fiscal, es el juez que conoce del negocio quien se ocupa

de resolver el conflicto. Si el juez estima que la ley es inconstitucional,

será declarada inaplicable al proceso, lo que brinda una fuerza de

autoridad relativa de la cosa juzgada, quedando válida para cualquier

otro negocio, y pudiendo prestarse a contradicciones si otro Tribunal

la declara constitucional. Es necesario entonces que un Alto Tribunal

decida de una vez por todas, como lo hace la Corte Suprema

americana a través del “Write of Certionari” que le permite escoger

los negocios más importantes para unificar jurisprudencias. Sus

miembros son vitalicios.

Por múltiples inconvenientes, la tendencia actual es confiar el control

a una sola jurisdicción, es decir, con la única misión de declarar la

constitucionalidad de las leyes a priori o a posteriori. (VER ARTS 152

y 153 Const. Pol.).

De manera general, tiene un modo de elección compartido donde

intervienen autoridades políticas y jurisdiccionales. (Ver Art. 239

Const. Pol.).

Tiene también un período de ejercicio más largo que aquel atribuido

a los órganos políticos, y posee un estatuto particular que le ofrece

prestigio supremo de justicia a una Corte Constitucional o también a

un Tribunal supremo como en Australia, India, África del Sur o

Filipinas. En Estados Unidos y en América Latina, la Corte Suprema,



42

decide en definitiva sobre la constitucionalidad pronunciada en primer

lugar por los Tribunales.

El otro sistema es reservado a un solo Tribunal; tales son los casos

del Tribunal Constitucional Federal Alemán de Ralsruhe, la Corte

Constitucional italiana de 1947 y el Tribunal Constitucional español

de 1978.

En cuanto al procedimiento, no interesa si es un control ejercido por

un solo Tribunal Constitucional, por una Corte Suprema o por todos

los Tribunales; lo que importa en sí es si el control se hace efectivo

antes o después de haber votado la ley o el acto supuestamente

contrario a la Constitución. En ciertas ocasiones el Tribunal o sistema

utiliza los dos procedimientos: controles anteriores-automáticos-

posteriores (concentrado-difuso).

Control Constitucional Concentrado o “austriaco” (Modelo

Kelseniano)

En contraposición al control “difuso” de los norteamericanos, se

implementó en Austria en 1920 y se perfeccionó en 1929, por

inspiración de HANS KELSEN, el llamado control concentrado, que

consiste en encargar de la guarda de la Constitución a un órgano

específico llamado Tribunal o Corte Constitucional. Ese sistema se

implantó luego en otros países europeos como Italia en 1948;

Alemania Federal en 1949; Chipre, Turquía, Yugoslavia, Portugal,

Rumania, España y Finlandia. También lo tienen otros como Irak,

Egipto y Siria. En América Latina ha sido adoptado en varios países

como Perú, Chile, Guatemala, Brasil y Costa Rica.



43

En Colombia había sido propuesto en varias oportunidades, entre

otros por el profesor CARLOS RESTREPO PIEDRAHÍTA, uno de sus

más brillantes expositores21. El sistema se formalizó finalmente,

aunque, como se verá luego, no propiamente “concentrado”, en la

Constitución de 1991, mediante la creación de la Corte

Constitucional.

En esos países existe un Tribunal o Corte Constitucional de origen

mixto o semijudicial, integrada generalmente por especialistas en

Derecho Público, que ejerce jurisdicción independiente de las cortes

o tribunales de casación ordinarios y de los jueces contencioso

administrativos. En ellos el control se ejerce por vía de acción, por

iniciativa o impulso de determinados funcionarios gubernamentales o

judiciales, o de cualquier ciudadano, como en Colombia, que

expresamente solicitan el pronunciamiento del órgano especializado

sobre la constitucionalidad de alguna disposición legal. Tiene este

sistema las ventajas de la especialización, la unidad y la

independencia del control constitucional; pero es también susceptible

de objeciones, como las que hace GAONA CRUZ, entre otras la de

que no tiene en cuenta las contradicciones en que se puede incurrir

por vía judicial, cuando una norma subalterna, aunque se declare en

jurisdicción distinta ajustada a la ley, pueda luego ser encontrada

inconstitucional, o a la inversa, que luego de haber sido anulada por

ilegal, resultare constitucional por efectos de la inconstitucionalidad

declarada de la ley que determinó su invalidación.

21 CARLOS RESTREPO PIEDRAHÍTA, Tres ideas constitucionales, Bogotá, Publicaciones Universidad

Externado de Colombia, 1978.



44

El sistema austriaco, inspirado en Kelsen22, se basa en la

creación de un Tribunal especial y único de control, independiente

del poder judicial: el Tribunal Constitucional; consagrando así, lo que

se ha venido a denominar como “sistema de jurisdicción

concentrada” frente al “sistema de jurisdicción difusa”, propio del

constitucionalismo americano.

De acuerdo con el modelo kelseniano, el Tribunal

Constitucional es el único órgano competente para resolver el

problema de la “Vereinbarkeit”, es decir, de la compatibilidad entre

dos normas abstractas: la Constitución y la ley; y, en consecuencia,

el único órgano competente para expulsar del ordenamiento jurídico

las normas incompatibles con la Norma Suprema, y, por ende,

inconstitucionales.

De este modo, se puede decir que el poder legislativo se ha

escindido en dos: el Legislador positivo –Parlamento-, que toma la

iniciativa de dictar y de innovar las leyes; y el Legislador negativo –

Tribunal Constitucional-, que elimina aquellas leyes que no son

compatibles con la superior norma constitucional (GÓMEZ ALSINA).

El Tribunal Constitucional se configura, entonces, como el legislador

negativo al anular, en todo o en parte, las leyes contrarias a la

Constitución. Anulación, por otra parte, y como más tarde

22 ANTONIA NAVAS CASTILLO Y FLORENTINA NAVAS CASTILLO, Derecho Constitucional,

Estado Constitucional, Manuales Jurídicos Dykinson, Editorial Dykinson, S.L. Madrid, 2005.



45

comprobaremos, que efectúa “ex nunc”23, no “ex tunc”24, mediante

una Sentencia constitutiva (GARCÍA DE ENTERRÍA).

De este modo, la Constitución austriaca de 1920 acogió el

modelo de jurisdicción concentrada, regulando en su artículo 140 el

control de constitucionalidad de las leyes en los siguientes términos:

“El Tribunal Constitucional conocerá de la constitucionalidad de una

ley de País a instancia del Gobierno federal, y conocerá de la

constitucionalidad de las leyes federales a instancia de un Gobierno de

País, pero procederá de oficio cuando dicha ley hubiera de constituir la

base de un fallo del Tribunal Constitucional.

Tales instancias podrán formularse en todo momento; quien las

promueva, las comunicará sin demora o al Gobierno federal o al del País

de que respectivamente se trate.

El fallo del Tribunal Constitucional que anule por inconstitucionalidad

una ley obligará al Canciller federal o al Jefe de País a la inmediata

publicación del acuerdo de nulidad; ésta producirá efecto desde el día

mismo de hacerse pública, a menos que el Tribunal Constitucional haya

fijado un plazo para que cese la vigencia de la ley. Dicho plazo no podrá

exceder de seis meses.

El precepto del artículo 89, párrafo 1°, no es aplicable al examen de

la constitucionalidad de las leyes por el Tribunal Constitucional”.

23 Ex nunc: Loc. Lat. Desde esta o determinada fecha. Referido a una disposición jurídica, sea esta general

o particular, indica que sus efectos sólo proceden a partir de su emisión o del que indica como fecha de

inicio de vigencia. (Diccionario Hispanoamericano de Derecho. Grupo Latino Editores). 24 Ex tunc: Loc. Lat. Desde siempre; con vigencia en el pasado, presente y futuro. Las disposiciones que

revisten tal cualidad tienen efectos retroactivos que modifican las situaciones previas a la formulación de

la norma o mandato.



46

Así es, en virtud del artículo 89 de la Constitución de Austria de

1920:

“No corresponde a los Tribunales examinar la validez de las leyes

publicadas regularmente.

Si un Tribunal tuviera dudas respecto a la aplicación de una

Ordenanza por considerarla ilegal, suspenderá el procedimiento y

propondrá al Tribunal Constitucional la anulación de la misma”.

Pues bien, del tenor literal del artículo 140 transcrito, es posible

extraer una serie de conclusiones que determinan los rasgos que

definen este nuevo modelo de Justicia Constitucional:

- Órgano ad hoc: De acuerdo con el modelo kelseniano, se

encomienda la función de control de la constitucionalidad de las

leyes a un órgano ad hoc, que crea la jurisdicción concentrada,

y que es ajeno al Poder Judicial: el Tribunal Constitucional.

- Justicia Constitucional y Jurisdicción Constitucional: En el

sistema austriaco, obra de HANS KELSEN, los términos

“justicia constitucional” y “jurisdicción constitucional”, aparecían

como términos equivalentes, en tanto en cuanto, “el Tribunal

Constitucional era el único que aplicaba la Constitución, pero

dejaron de serlo muy poco después de la puesta en práctica de

este modelo, cuando ya en el período de entreguerras (reforma

constitucional austriaca de 1929 y Constitución española de

1931) y sobre todo en la segunda posguerra se recibió en

Europa el concepto norteamericano (e iberoamericano) de

Constitución y ésta se presentó como una norma aplicable por

todos los jueces y tribunales” (ARAGÓN REYES).



47

- Control abstracto de constitucionalidad: Según el sistema

de jurisdicción concentrada diseñado por la Constitución

austriaca de 1920, la inconstitucionalidad de la ley no surge, en

este caso, como consecuencia de un litigio, como ocurre en el

sistema de jurisdicción difusa, sino que la ley –tanto de País

como federal- se somete al control de constitucionalidad, por la

vía de acción ante el Tribunal Ad hoc. Esto es, el sistema

austriaco sólo admite, en un principio, la vía directa en el control

de constitucionalidad de las leyes, si bien, tras la reforma de la

Constitución austriaca de 1929, se introducirá también la vía

indirecta de control.

- La legitimación activa para interponer el recurso de

inconstitucionalidad de las leyes corresponde:

Al Gobierno Federal, cuando el control de

constitucionalidad se plantea en relación con una ley de

País.

A los Gobiernos de País, cuando el control de

constitucionalidad se plantea en relación con una ley

federal.

A la propia Alta Corte Constitucional, que procederá en

este caso de oficio, cuando la ley cuestionada hubiera de

constituir la base de un fallo del Tribunal Constitucional.

Como podemos comprobar, la Asamblea Constituyente

austriaca rechazó, por tanto, la legitimación popular en este

caso de acción directa, y ello, a pesar de ser admitida, desde

un punto de vista teórico por HANS KELSEN.



48

- Control a posteriori y continuo: El control de

constitucionalidad se efectúa una vez que la ley se promulga,

si bien, ese control se puede ejercer en todo momento.

- Efectos de la declaración de inconstitucionalidad: (VER

NAVAS CASTILLO PÁG. 275)

Control Constitucional Difuso. Modelo norteamericano de

control de constitucionalidad de las leyes25

El modelo estadounidense de control de constitucionalidad de las

leyes se ha denominado también como sistema de justicia

constitucional difuso, ya que, se trata de un modelo de Justicia

Constitucional en el que la defensa de la Constitución se atribuye al

conjunto jurisdiccional, es decir, todos los jueces que integran el

Poder Judicial tienen competencia en tal sentido.

Modelo “estadounidense”, a su vez, porque tiene su origen en los

Estados Unidos. Esto es, la Constitución norteamericana de 1787 no

previó expresamente el control de constitucionalidad de las leyes, y

por tanto, tampoco estableció la competencia de los Tribunales de la

jurisdicción ordinaria sobre dicho control. Es por ello que, la Justicia

Constitucional tendrá su origen a través de la mutación constitucional

derivada de la interpretación que de la Constitución norteamericana

va a efectuar la más alta instancia de la Jurisdicción Ordinaria, el

Tribunal Supremo.

25 ANTONIA NAVAS CASTILLO Y FLORENTINA NAVAS CASTILLO, Derecho Constitucional,

Estado Constitucional, Manuales Jurídicos Dykinson, Editorial Dykinson, S.L. Madrid, 2005.



49

Será, entonces, la Sentencia del JUEZ MARSHALL dictada en 1803

en el caso de MARBURY contra MADISON, la que establezca por

primera vez la competencia de los jueces para controlar la

constitucionalidad de las leyes, ya que, partiendo de la consideración

de que la Constitución es la norma suprema del ordenamiento

jurídico, el resto de las leyes que vulneren la Constitución deberían

ser, en consecuencia, declaradas nulas. Desde estos

planteamientos, el JUEZ MARSHALL considera que se trata, pues,

de una función que debe corresponder a la jurisdicción ordinaria, ya

que, son los jueces a los que corresponde aplicar la ley al caso

concreto, así como determinar, en caso de conflicto, cuál es la ley

aplicable. Es por ello que, si una de las normas en conflicto es la

Constitución, el Tribunal deberá, en tal supuesto, aplicar la

Constitución, pues, en tanto norma suprema del ordenamiento

jurídico, el Tribunal también se encuentra sometido a ella. Desde esta

perspectiva, cualquier actuación por parte de los órganos

jurisdiccionales en sentido opuesto al descrito sería “subvertir el

verdadero fundamento de todas las Constituciones escritas”.

Se puede afirmar, entonces, que la doctrina del judicial review, o

control judicial de la constitucionalidad de las leyes, encuentra su

fundamento en la sentencia de 1803 y se consolida en la enmienda

XIV a la Constitución norteamericana en 1868, siendo los rasgos más

destacados de este modelo de control, los siguientes:

Son todos los jueces que integran el Poder Judicial, los que

asumen la competencia para controlar la constitucionalidad de

las leyes, de ahí que se hable de jurisdicción difusa para hacer

referencia a este sistema de control. En otras palabras, no se

trata de una competencia que corresponda en exclusiva al



50

Tribunal Supremo, en tanto máximo órgano de la Jurisdicción

Ordinaria estadounidense, pues son todos los Tribunales de la

jurisdicción ordinaria los que asumen esta función, si bien es

cierto, que el Tribunal Supremo al poder conocer de las

decisiones de los Tribunales inferiores por vía de apelación,

garantiza, a través de sus fallos, la uniformidad que se precisa

en relación a la constitucionalidad o no de una determinada

norma.

Por otra parte, sólo se admite la vía indirecta en el control de

constitucionalidad de las leyes, ya que, únicamente se puede

plantear la constitucionalidad o no de una ley como

consecuencia de un litigio principal al que se le ha de aplicar la

presunta norma inconstitucional. En tal caso, si alguna de las

partes del litigio considera que la presunta ley inconstitucional

le puede perjudicar, podrá oponer frente a ella la excepción de

inconstitucionalidad, debiendo en todo caso, decidir el órgano

jurisdiccional. Desde estas premisas, se advierte la

imposibilidad de que los Tribunales puedan plantearse de

oficio la inconstitucionalidad de la ley, o que los particulares

puedan solicitar directamente dicha declaración de los órganos

jurisdiccionales. En suma, se veta la posibilidad de que

pueda efectuarse un control abstracto de la

constitucionalidad de la ley, es decir, sin necesidad de que

la ley sea efectivamente aplicada, pues, sólo se controla la ley

como consecuencia de su aplicación.

Al propio tiempo, la declaración de inconstitucionalidad por el

órgano jurisdiccional no determina, ni mucho menos, la

anulación de la ley, pues es ésta una función legislativa que



51

únicamente corresponde al Poder Legislativo, es decir, al

Congreso. Es por ello que, la declaración de

inconstitucionalidad sólo se traduce en su inaplicación al caso

concreto enjuiciado, de tal forma, que esa misma ley declarada

inconstitucional podrá ser aplicada en otros litigios distintos

siempre que no se oponga la excepción de inconstitucionalidad.

Ahora bien, es lo cierto que, a pesar de que el juez no tenga

poder de “anular” la ley, sino simplemente de “inaplicarla”, si la

inconstitucionalidad de la ley fuera confirmada por el Tribunal

Supremo, al encontrarse los Tribunales inferiores vinculados

por el principio stare decisis, o lo que es lo mismo, a las

decisiones del Tribunal Supremo, la declaración de

inconstitucionalidad de la ley, en tal caso, determinará su

“inaplicación general”, produciendo, entonces, la declaración

de inconstitucionalidad de la ley por parte de tan alta instancia,

unos efectos semejantes a los que tendría la “anulación” de la

norma. Y es que, si bien es cierto que la ley todavía se

encontraría vigente al corresponder su derogación únicamente

al Poder Legislativo, su “inaplicación general” se traduce,

prácticamente, en una derogación tácita, y ello, aunque desde

un punto de vista jurídico nos encontramos ante una

“inaplicación” y no ante una “anulación”.

Podría decirse, por último, que una derivación de este sistema, es

aquel que otorga el control de constitucionalidad de las leyes, no a

todos los jueces y Tribunales que integran el Poder Judicial, como es

el caso del modelo estadounidense o de jurisdicción difusa que

acabamos de analizar, sino únicamente a la más alta instancia de la

Jurisdicción Ordinaria. Fue este el modelo seguido en la Constitución



52

de Weimar de 1919, y en esta línea se inscribe también el Tribunal

Federal suizo, al que corresponde la competencia de controlar la

constitucionalidad de los actos que emanan de las autoridades de los

Cantones suizos.

Control Constitucional por Vía de Acción26

Cuando se permite contestar una decisión por vía de acción de

inconstitucionalidad se hace ante un juez encargado de controlar

la conformidad de una ley a la Constitución de forma parcial o total.

Una vez sancionado un artículo, varios o todo el texto, se debe

abstener de ponerlo en práctica. Esta acción está generalmente

reservada a ciertas personalidades y en materia de derechos y

garantías constitucionales a todos los ciudadanos (acción de

amparo). (Ver Arts. 241 y 86 Const. Pol.)

En el caso francés se reservó al Presidente, al Primer Ministro, a los

dos Presidentes de las Cámaras Legislativas y después de 1974 a

60 Parlamentarios.27 En Italia la Corte está compuesta de 15

miembros para períodos de 9 años no renovables inmediatamente; 5

escogidos por el Parlamento, 5 por los Tribunales y 5 por el

Presidente de la República; puede recibir demanda de más personas

y garantizar mejor la protección de personas.


Edición, U de M, Medellín, 2009.

27 El Consejo Constitucional es compuesto por 5 Magistrados para un período de 9 años; 3 escogidos por

el Presidente, 3 por el Presidente de la Cámara de Representantes y 3 por el Senado.



53

En Alemania, el Tribunal Constitucional de Ralsruhe es competente

para decidir sobre problemas de orden constitucional entre la

Federación y los Estados Federados o entre aquella y sus miembros

a propósito de Derechos Fundamentales, elecciones legislativas,

acusación del Presidente y Magistrados por alta traición, y el control

del carácter democrático por el Parlamento Federal; sus miembros

son nombrados para períodos de 12 años no renovables como en

Italia; la mayoría deben ser juristas. En Colombia son 9 miembros

escogidos para períodos de 8 años, elegidos por el Senado de ternas

presentadas por el Presidente de la República, la Corte Suprema y el

Consejo de Estado.

En Alemania la acción de inconstitucionalidad está reservada al

Gobierno Federal, a los Gobiernos Federados y a una tercera parte

de los Diputados del Bundestag. Al ciudadano no le está permitido

accionar sino por vía de excepción dentro de un proceso, y sólo la

Corte de Ralsruhe puede pronunciarse. En España, la acción de

inconstitucionalidad está abierta a toda persona física o moral

justificando un interés legítimo para la defensa de derechos y

libertades (acción de amparo).

El control por vía de acción28 consiste en que se establece un

proceso contra la ley ante un tribunal determinado, al cual se solicita

examinar su validez constitucional o, en caso contrario, declarar su

inconstitucionalidad, con lo cual la ley quedará anulada y se

considerará como si nunca hubiese existido. El proceso puede ser

iniciado por alguna autoridad pública –o como en el caso colombiano-

por cualquier ciudadano. De esta manera el objeto directo y exclusivo





54

del proceso será la verificación de la constitucionalidad o

inconstitucionalidad de la ley. Este proceso puede tener lugar ante un

Tribunal Ordinario, aunque generalmente donde existe se da ante un

Tribunal Especial, como ocurre en algunos de los países que cuentan

con una Corte o Tribunal Constitucional. Tal es el caso de Colombia,

donde la propia Constitución le confía a la Corte Constitucional la

guarda de su “integridad y supremacía” y entre sus atribuciones le da

la de “decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que

presentan los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido

material como por vicios de procedimiento en su formación”, así

como de las demandas ciudadanas contra los decretos con fuerza de

ley que dicte el Gobierno en uso de facultades extraordinarias. Por lo

demás, en el caso colombiano, la Constitución amplía el concepto

de acción pública al permitirle a cualquier ciudadano intervenir ante

la Corte Constitucional para defender o impugnar las normas de las

cuales esta conoce de oficio, en ejercicio del control automático de

constitucionalidad, como es el caso de los decretos legislativos, es

decir, aquellos que dicte el Gobierno en estados de excepción.

Control Constitucional Difuso por Vía de Excepción (control

posterior)

Se permite generalmente a todo ciudadano pedir que se pronuncie

sobre la constitucionalidad de una norma antes de proseguir en el

proceso. Está abierto sólo a las partes en el proceso y tiene un efecto

limitado porque sólo hace tránsito a cosa juzgada de forma parcial

entre las partes; otro juez puede desconocerla en otro proceso.



55

En Estados Unidos entre 1800 y 1937 se permitía, además, que el

juez lo impulsara y que ejecutara sanciones y reprimendas a la

Administración. A finales del siglo, la Corte también empuja la

interpretación de la 14 enmienda constitucional que permite la

segregación de razas, separando a los negros de los blancos bajo la

fórmula de la decisión Plessy Vs. Ferguson de 1896: separados

pero iguales”. Esta decisión es reemplazada por Brown Vs. Board

of Topeka de 1954 que declara inconstitucional la segregación en

escuelas públicas y otros establecimientos.

En Colombia, una gran polémica existe entre VIDAL PERDOMO y

LIBARDO RODRÍGUEZ. El primero defiende la excepción de

inconstitucionalidad sólo dentro del proceso bajo la vigilancia del juez

que lleva el negocio, mientras que el segundo deja abierta

completamente la posibilidad para que todo funcionario pueda hacer

uso de ella. El artículo 4 de la Constitución y la Ley 57 de 1887 son

dos normas contrastadas y diferentemente interpretadas.

El control de constitucionalidad por la llamada “Cuestión de

Constitucionalidad”

Esta figura es un mecanismo intermedio entre la acción de

constitucionalidad y la excepción, y ha sido utilizada en algunos

países en donde el acceso al control constitucional se encuentra

limitado; en efecto, en muchas partes del mundo existe solamente la

posibilidad de debatir la constitucionalidad de las normas por parte

de un grupo minoritario de personas, es decir, que la acción se

encuentra restringida al Gobierno, a una parte del Parlamento u otros

altos funcionarios estatales.



56

Este instrumento es de utilización frecuente en España, y por eso, la

Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, en su artículo 35, establece

la mecánica de su aplicación, exigiendo, en primer lugar, que sea

solicitada por el juez de conocimiento dentro del término establecido

para dictar sentencia, indicando precisamente la norma que

considera inconstitucional. En segundo lugar debe oír a las partes

vinculadas al litigio, y en tercer lugar remitir el proceso al Tribunal

Constitucional para que decida definitivamente acerca de la

constitucionalidad de la norma sobre la cual gira el problema jurídico

del pleito.

Luego, el Tribunal Constitucional se pronuncia decidiendo si la norma

es constitucional o no. Su decisión será definitiva y tiene el efecto de

la cosa juzgada, no pudiéndose intentar nuevamente otra cuestión en

el proceso.

En Colombia la figura tuvo una efímera vida, por cuanto el Decreto

2067 de 1991, regulador de los juicios ante la Corte Constitucional,

contempló en su artículo 24:

“La declaración de constitucionalidad de una norma no obsta

para que proceda la acción de tutela respecto de acciones y

omisiones de las autoridades o de los particulares derivadas de

ella. Tampoco impide, que un juez no aplique la norma cuando

por las circunstancias particulares del caso sea necesario

proteger algún derecho constitucional que no fue considerado en

la sentencia de la Corte Constitucional. En estos casos, el juez

podrá, de oficio, elevar consulta ante la Corte para que ésta

aclare los alcances de su fallo. La Corte podrá resolver la



57

consulta dentro de los diez días siguientes a la recepción del

escrito donde se formule la consulta y comunicará

inmediatamente al juez correspondiente la absolución de la

consulta”

Sin embargo, la figura fue declarada inconstitucional mediante la

sentencia C-113-93 del 25 de marzo de 1993, Magistrado Ponente,

Dr. Jorge Arango Mejía.

Sistemas de control de la constitucionalidad29

SUMARIO: 1. Los dos grandes sistemas. 2. Bases fundamentales del

sistema difuso. 3. Inconvenientes del sistema difuso. 4. Creación y

bases del sistema austriaco.5. Naturaleza del Tribunal

Constitucional. 6. Diferencias fundamentales de ambos sistemas. 7.

Acercamiento de ambos sistemas.

1. Los dos grandes sistemas

Son dos los grandes sistemas de control de la constitucionalidad: el

difuso o norteamericano y el concentrado o austriaco, denominado

también europeo. Estos han constituido la fuente de inspiraciones del

desarrollo de la justicia constitucional, dando pie a la creación de una

nueva rama del derecho denominado Derecho Procesal

Constitucional, cuyo gran impulsor ha sido Kelsen con sus

publicaciones, particularmente con el libro la Garantía Jurisdiccional

29 IVÁN ESCOBAR FORNOS. Manual de Derecho Constitucional, Editorial Hispamer, Colección

Textos Jurídicos, Managua, 1998. Págs. 259-264.



58

de la Constitución, publicado en 1928. La materia que comprende la

justicia constitucional es amplia, a saber: el control judicial de la

constitucionalidad de las leyes (nuestro recurso de

inconstitucionalidad); los recursos y procedimientos específicos para

la defensa judicial de los derechos fundamentales contra los actos

del poder público, ya sean legislativos, judiciales y ejecutivos,

denominada justicia constitucional de las libertades (el

Staatorechtlich Beschwerdeen Suiza, la Beschuerde en Austria,

nuestro amparo y el habeas corpus); el juzgamiento de los

funcionarios que de acuerdo con la Constitución gozan de inmunidad;

la resolución de los conflictos entre ciertos órganos de poder,

denominada jurisdicción constitucional orgánica; los conflictos entre

las disposiciones constitucionales internas y las de carácter

internacional comunitarias e internacionales, denominada

jurisdicción supranacional. No faltan quienes le agregan competencia

para arreglar los conflictos electorales, la adquisición y pérdidas de

mandatos, las consultas populares, procedimientos especiales de

protección a la Constitución, solución de conflictos entre autoridades

administrativas y tribunales de justicia o de éstos entre sí, y así mismo

de otros procedimientos atípicos. En los sistemas concentrados, al

tribunal constitucional, generalmente se le asignan esa buena

cantidad de atribuciones. Su mayor o menor cantidad dependerá de

factores políticos, económicos y sociales. Se puede afirmar que en el

sistema concentrado, no todas las funciones del tribunal

constitucional son de jurisdicción constitucional, y que en el difuso la

generalidad de a actividad del poder judicial no es constitucional.

2. Bases fundamentales del sistema difuso



59

El arquetipo del sistema difuso descansa sobre las bases siguientes:

A. Aplicar la disposición legislativa superior en jerarquía y desechar

la inferior, es una regla de interpretación del Derecho que los jueces

están autorizados a emplear en su función de administrar justicia y,

por consiguiente, no existe una invasión del juez en la esfera

legislativa.

B. Cualquier juez está investido del poder de no aplicar la ley

contraria ala Constitución, de oficio o a petición de parte, en cualquier

caso sometido a su conocimiento (vía incidental o indirecta). La

inconstitucionalidad se puede presentar en todo tipo de

procedimiento judicial y no existe un procedimiento especial para

dilucidar la materia constitucional, pues se discute, tramita y falla

dentro del juicio en que se plantea y llega a los tribunales superiores

a través de los recursos corrientes. La cuestión se falla en la

sentencia definitiva.

La denominación «vía incidental» se puede prestar a confusión, pues

también sugiere accesoriedad, y en realidad la cuestión de

inconstitucionalidad en el sistema difuso es principal, ya que se falla

en la sentencia definitiva del juicio y forma parte de la premisa mayor

del silogismo que constituye dicha sentencia.

C. La cuestión de inconstitucionalidad no se puede proponer por vía

de acción, ajena a un conflicto judicial. Esto no quiere decir que el

actor en la vía judicial no puede promover la inconstitucionalidad de

una ley que le perjudica en el caso concreto sometido a la decisión

del juez o tribunal.



60

D. La sentencia que declara la inconstitucionalidad de la ley tiene

efectos sólo en relación con el caso concreto (inaplicabilidad al caso

concreto), pero por el stare decisis (precedente judicial) produce

efectos generales.

En los Estados Unidos los efectos generales de la sentencia

provienen del stare decisis, figura necesaria dentro de la concepción

del Derecho en ese país, en donde no existe un sistema de normas

cerradas que el juez debe interpretar e integrar, sino un conjunto de

reglas concretas derivadas de los casos definidos. El juez es creativo

en la solución del conflicto y como existen infinidad de jueces y

tribunales (todos creadores del Derecho) es preciso, por razones de

seguridad y unidad del Derecho, vincular al juez con sus propias

decisiones y con las de los otros jueces de igual o superior jerarquía,

lo que en última instancia realiza la Suprema Corte. El juez

norteamericano se ajusta a la jurisprudencia de la Suprema Corte, no

por el temor de que su resolución sea revocada, como sucede en

nuestro sistema, sino para no apartarse del Derecho vigente.

3. Inconvenientes del sistema difuso

El sistema difuso, en los países en donde no existe el stare decisis,

presenta serios inconvenientes que provocan incertidumbres y

conflictos entre órganos, a saber:

A. El mismo u otro juez que declara la inconstitucionalidad puede

aplicarla posteriormente o viceversa.



61

B. Pueden surgir diferentes interpretaciones a la Constitución entre

órganos de diversos tipos, como por ejemplo, entre la justicia

ordinaria y la administrativa.

C. También se pueden presentar contrastes de opiniones entre

tribuna-les inferiores y superiores, debido a que los primeros

generalmente están formados por personas jóvenes y menos

apegadas al pasado, y posiblemente dispuestos a declarar la

inconstitucionalidad; en cambio, los segundos son más

conservadores e inclinados a mantener la constitucionalidad.

D. A pesar de que en un caso concreto anterior ya se declaró la

inconstitucionalidad de la ley, cualquier otra persona extraña al juicio

anterior que tenga interés en que no se le aplique, tendrá que

promover un nuevo proceso.

Estos inconvenientes han sido evitados en los Estados Unidos y en

los otros países del common law, en los cuales rige el stare decisis,

pero persiste en los sistemas de base romanista. Podrían

solucionarse otorgándole efectos generales a la sentencia de la Corte

Suprema, pero en tal caso surgiría un sistema mixto situado a mitad

del camino entre el difuso y el austríaco.

4. Creación y bases del sistema austríaco

Varios factores contribuyeron en Europa al surgimiento del sistema

concentrado: la modesta aplicación del sistema difuso en los países

escandinavos y su fracaso en los otros países del civil law (Derecho

románico); los inconvenientes ya vistos; el carácter extraño del stare

decisis para poder adoptarlo; el carácter con-servador de los jueces



62

comunes de carrera que, aunque capacitados y con prestigio de

muchos siglos en la aplicación del Derecho, carecían de la idoneidad

para administrar la justicia constitucional que requiere de mayor

atrevimiento, creatividad y voluntad política. Por eso se pensó en la

creación de un tribunal especial, de carácter judicial, encargado

fundamentalmente de controlar la constitucionalidad de las leyes,

sobre las bases siguientes:

A. Los jueces ordinarios no pueden conocer de la constitucionalidad

delas leyes como manifestación de su poder de interpretación, ni bajo

ninguna otra razón, sino una Corte Constitucional que, dentro del

sistema de pesos y contrapesos, controla al poder legislativo para

que respete la supremacía dela Constitución, lo que evidentemente

constituye una función política.

En los sistemas de Italia, Alemania y otros que se inspiraron en el

austriaco, no se les permite a los jueces ordinarios conocer sobre la

constitucionalidad, sea por la vía de la acción o de la excepción.

B. Originalmente (1920) el control se daba solamente en la vía

principal, esto es, mediante una acción especial directa cuyo objeto

exclusivo es plantear la inconstitucionalidad de la ley ante la Corte

Constitucional. Están legitimados para ejercitar esta acción órganos

políticos y no judiciales tales como el Gobierno Federal y los Länders;

el primero, para pedir el control de la legitimidad constitucional de

leyes de los Länders, y los últimos para el control de las leyes

federales.

Solamente estos dos órganos constitucionales estaban legitimados,

pero a partir de la reforma de 1929 se permite que en forma incidental

dos altos órganos judiciales ordinarios planteen la cuestión de



63

constitucionalidad de una ley, aplicable en forma relevante al caso

que se encuentra bajo su conocimiento, pero los jueces inferiores,

jamás pueden negar la aplicación de la ley cuestionada de

inconstitucional .Estos dos órganos superiores legitimados son: la

Corte Suprema (Oberster Gerichtshof) para asuntos civiles y penales

y la Corte Suprema para asuntos administrativos

(Werwaltungsgerichtshof). No están legitimadas para proponer la

acción de inconstitucionalidad. La acción de inconstitucionalidad es

abstracta, ajena a todo caso concreto y, como consecuencia, no

presupone ninguna sentencia judicial que impugnar. Cuando la

inconstitucionalidad es promovida por las Cortes Superiores, se

suspende la aplicación de la ley y se concede intervención ante la

Corte Constitucional a las partes interesadas en el caso concreto, a

los gobiernos interesados en la constitucionalidad de las leyes

(Gobierno Federal o Länders). Se admite, pues, la vía de acción y la

incidental, por eso se dice que es un sistema híbrido.

C. La sentencia que dicta la Corte Constitucional tiene efectos

genera-les, o sea, elimina del Derecho vigente a la ley declarada

inconstitucional.

D. La sentencia sólo tiene efecto para el futuro, aunque

posteriormente (1929) se reconoció que la ley inconstitucional no

tiene aplicación al caso concreto y que la ley derogada vuelve a entrar

a regir cuando así se disponga, dos situaciones que constituyen

excepciones al principio de la no retroactividad.

El sistema original aplicó estrictamente el principio de la no

retroactividad dela sentencia que declara inconstitucional a la ley, por

tanto, los hechos verificados durante la vigencia de ésta son válidos



64

y eficaces. La reforma de 1929, con criterio más práctico que teórico,

a fin de legitimar a las dos Cortes judiciales en la postulación de la

inconstitucionalidad de las leyes, dispuso que la ley inconstitucional

no es aplicable al caso concreto, como se dijo anteriormente.

5. Naturaleza del Tribunal Constitucional

Son varias las opiniones que se formulan: a) Son órganos

jurisdiccionales. Están sometidos a todas las reglas que rigen la

actividad de los tribunales ordinarios (incluso la presunción de

inocencia, el derecho de defensa, la publicidad, etc.) No existen

intromisiones metajurídicas. Es la idea kelseniana de la justicia

constitucional. b) La justicia constitucional tiene naturaleza

absolutamente política, pues son políticos el objeto y el órgano de

interpretación de la justicia constitucional. El Tribunal constitucional

colabora y participa en la dirección política del Estado. La

judicialización de la política o la politización de la justicia (Schmitt y

Leowenstein), lejos de situar a los tribunales constitucionales en

función de garantía, los coloca como árbitros dominantes y supremos

del proceso político. Para Carl Schmitt, es un problema de

oportunidad practica establecer hasta que punto puede

encomendarse a instancias ya existentes o de nueva creación la

misión de fijar de modo auténtico el contenido de los preceptos

imprecisos o indeterminados que están incorporados a la

Constitución, y a la misión de establecer un contrapeso al poder

legislativo. Con claridad expresa que la determinación precisa del

contenido de un precepto constitucional dudoso en cuanto a su



65

contenido, es, en concreto, materia de legislación constitucional, no

de la justicia

1. Algunos autores toman posiciones intermedias y expresan

diversas opiniones: que son órganos políticos que ejercen funciones

jurisdiccionales o viceversa órganos jurisdiccionales con funciones

políticas; la clasificación de políticos o jurisdiccionales depende de

los casos que sentencien; que su situación como órgano intermedio

entre el parlamento y el poder judicial, parece dotarlo de los

caracteres que estos poseen: politicidad (sistema de selección de

magistrados, nulidad de la norma, colmar lagunas, etc.) y juridicidad

(impulso procesal externo, procedimiento jurisdiccional, resoluciones

en forma de sentencia, etc.).

6. Diferencias fundamentales de ambos sistemas

Aunque la doctrina observa un acercamiento entre ambos sistemas,

no por esto se borran las diferencias fundamentales. Veamos cuáles

son:

1. La defensa de la Constitución. Tecnos, España. 1983. Págs. 77,

93 y 94. El mismo Kelsen también reconoce que las fórmulas vagas

en los textos constitucionales pueden ser peligrosas al controlar la

constitucionalidad de las leyes, por lo que deben evitarse en la

Constitución, y cuando se establezcan principios, directrices y límites

al contenido de las leyes, estos deben ser definidos del modo más

preciso posible. Esto podría ser posible en las constituciones clásicas

y no en las desarrolladas, producto de consensos transacionales

entre las diversas fuerzas políticas que adquieren beligerancia con el



66

sufragio universal: Esto lleva a Pedro de Vega García, en el prólogo

a la obra citada, a plantear la alternativa siguiente: o el tribunal asume

la independencia absoluta para interpretar las normas dudosas,

convirtiéndose en un legislador negativo que pasa a ocupar en buena

medida el lugar del parlamento, o se autolimita por presiones políticas

o por prudencia, en cuyo caso su carácter independiente queda

lastimado. Como ha podido observarse, en el problema constitucional

no es tema resuelto.

A. El sistema difuso, es descentralizado, pues conoce de la

constitucionalidad cualquier juez, (sin distinción de jerarquía), ante

quien se tramita un caso concreto propio de su competencia; en

cambio, el austríaco es centralizado, pues la Corte Constitucional

tiene el monopolio del conocimiento sobre la inconstitucionalidad de

las leyes, privando de esa función a los jueces y cortes judiciales

ordinarias.

B. En el sistema difuso, se conoce en forma indirecta (llamada

también excepcional o incidental) sobre la constitucionalidad de la

ley, pues surge con ocasión del caso concreto pendiente de trámite

y fallo ante los tribunales de justicia, por lo que no existe un

procedimiento especial, ni se permite la acción abstracta y directa; en

cambio, en el austríaco se emplea la vía directa mediante acción

abstracta y procedimiento especial ante la Corte Constitucional,

aunque con posterioridad a la reforma de 1929 se emplea la vía

incidental, pero sólo están legitimadas las dos cortes superiores y no

los jueces inferiores.

C. En el sistema difuso, la ley inconstitucional es absolutamente nula

por oponerse a una norma superior (constitucional) y, como



67

consecuencia, no se anula dicha ley con la sentencia, sino solamente

declara la nulidad preexistente de la misma y tiene efectos

retroactivos (ex tunc); en cambio en el sistema austríaco, la sentencia

anula la ley que hasta el momento era válida y eficaz y tiene efectos

para el futuro (ex nunc) a partir de su publicación, pero la Corte puede

posponer su eficacia a una fecha posterior, no mayor de un año en

Austria y seis meses en Turquía.

D. En el sistema difuso, la sentencia tiene eficacia sólo en relación

con el caso concreto con ocasión del cual se planteó la cuestión

constitucional, no obstante en Estados Unidos y sus seguidores, por

el stare decisis, adquiere efectos generales; en cambio, en el

austríaco la sentencia tiene efectos generales. La doctrina europea

considera al sistema austríaco más completo que el difuso, pues en

éste es posible que muchas leyes escapen al control constitucional,

porque difícilmente se prestan a discusión en los casos concretos

pendientes ante los jueces y tribunales; pero también más peligroso,

pues sin la prudencia y sabiduría (la que tiene la Suprema Corte de

los Estados Unidos) se corre el riesgo de que el Tribunal se convierta

en una grave amenaza política al intervenir en el poder legislativo

directamente o indirectamente en el ejecutivo.

7. Acercamiento de ambos sistemas

En la doctrina se observa un acercamiento de los dos grandes

sistemas, a saber: la naturaleza judicial de ambos; los efectos

generales de las sentencias en ambos sistemas; la aceptación de la

vía incidental en el sistema austríaco, aunque restringida; el

funcionamiento casi exclusivamente constitucional de la Suprema



68

Corte norteamericana y la orientación política de sus decisiones; la

adopción de sistemas mixtos; la adopción en algunos países

latinoamericanos del sistema austríaco; y la aceptación parcial en las

constituciones alemana, italiana y austríaca del sistema de los

«cheks and balances» en lugar de la versión francesa de la

separación rígida del poder. Se sostiene que los sistemas italiano y

alemán, en cierto sentido se encuentran a medio camino entre el

austríaco y el americano, lo cual no es compartido por algunos

autores.

EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

“El Bloque de Constitucionalidad permite entender

que la Constitución política no se agota en su

articulado, sino que implica la integración con otras

normas.”

Definición

“El bloque de constitucionalidad es aquella unidad jurídica compuesta por normas y

principios que, sin aparecer formalmente en el artículo del texto constitucional, son

utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes cuando han

sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de

la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor

constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional a pesar de que

puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del

articulado constitucional strictu sensu” (Sentencia C-067 de 2003).

El Bloque Constitucional puede ser definido de muchas maneras, hay diferentes autores

que expresan ideas distintas del mismo pero sin duda alguna todos apuntan hacia la misma

dirección.

El bloque de constitucionalidad

Estaría compuesto por todas aquellas normas, de diversa jerarquía, que sirven como parámetro

para llevar a cabo el control de constitucionalidad de la legislación. Conforme a esta acepción,

el bloque de constitucionalidad estaría conformado no sólo por el articulado de la Constitución

sino, entre otros, por los tratados internacionales de que trata el artículo 93 de la Carta, por las leyes orgánicas y, en algunas ocasiones, por las leyes estatutarias.( Olano, 2005, p. 231)



69

También es considerado como

Conjunto normativo que contiene disposiciones, principios o valores materialmente

constitucionales, fuera del texto de la constitución documental y en la constitución política el

bloque de constitucionalidad se traduce en sentencias que dicta la corte constitucional, a través

de las cuales esta corporación cumple su función de máximo intérprete de la carta (Quinche,

2009, p.120).

Finalidad

YOUNES MORENO estima que para la Corte Constitucional, el Bloque de

Constitucionalidad cumple cuatro finalidades:

Es regla de interpretación respecto de las dudas que puedan suscitarse en el

momento de su aplicación.

Integra la normativa cuando no exista norma directamente aplicable al caso.

Orienta las funciones del operador jurídico, y

Limita la validez de las regulaciones subordinadas (Younes, 2012, p. 115).

La normativa constitucional no se limita al articulado de la norma superior, pues la misma

se complementa con una amplia gama de principios, reglas, normas de derecho positivo

y disposiciones contenidas en otros instrumentos; que en su totalidad vienen a conformar

el denominado Bloque de Constitucionalidad, de lo cual se infiere que la Constitución

Política es un concepto mucho más amplio que trasciende el texto constitucional (Younes,

2012, p. 116).

Antecedentes y orígenes del bloque de constitucionalidad

Si vamos a los antecedentes encontramos que el Bloque de Constitucionalidad surgió en

Francia, cuando el Consejo de Estado constitucional estimó que el preámbulo de la

Constitución expedida en 1958 señalaba lo siguiente “el pueblo Francés proclama

solemnemente la adhesión de los derechos del hombre y a los principios de la soberanía

nacional tal como fueron definidas en la declaración de 1789 confinada y completada por

el preámbulo de la Constitución de 1946”. (Uprimny, 2004, p. 32-41).

Aquí el consejo constitucional entendió que el preámbulo permitía integrar 3 textos:

1. El articulado de la Constitución de 1958

2. La declaración de 1789

3. El preámbulo de la Constitución de 1946

YOUNES por su parte, ratifica que el concepto se originó en la jurisprudencia del Consejo

Constitucional francés, al dar valor normativo al preámbulo de la Constitución de 1958;



70

agrega que fue LOUIS FAVORES quien habló del término doctrinal “principios y reglas

de valor constitucional” para hacer referencia al bloque de constitucionalidad; lo cual se

hizo con las Decisiones D-39 del 19 de junio de 1970 y D-44 del 16 de julio de 1971, en

las que el Consejo Constitucional reconoció el valor constitucional del preámbulo de la

Constitución de 1958 y adoptó la Declaración de los Derechos Humanos de 1789 como

norma de rango constitucional, en los términos del preámbulo de la Constitución de 1946

(Younes, 2012, p. 116).

Dice YOUNES citando a RUBIO LLORENTE30, que después de Francia, el concepto se

adoptó en otros Estados; para el caso español, el Tribunal Constitucional de dicho país,

mediante el fallo STC 10/82, al hablar del bloque de constitucionalidad, dijo que se

trataba de “un conjunto de normas que ni están incluidas en la Constitución, ni delimitan

competencia, pero cuya infracción determina la inconstitucionalidad de la ley sometida a

examen”.

A su vez, Austria integró las normas de Derecho Internacional a su bloque de

constitucionalidad; otro tanto hizo Italia al dar prevalencia a la aplicación del

ordenamiento jurídico comunitario frente al interno. También Alemania Occidental

incorporó en su Constitución las reglas generales del Derecho Internacional como parte

del derecho federal (Younes, 2012, p. 117).

En Colombia a partir de ese suceso se han visto diferentes etapas en cuanto al Bloque de

Constitucionalidad.

El periodo de vigencia de la Constitución de 1886.

La expedición de la carta de 1991 y las primeras sentencias de la corte. Aquí se

formulan el artículo 53, 93 y 214 y comienzan a ser usados los tratados

públicos.

La jurisprudencia de 1995 se empezó a usar la lingüística de “Bloque de

Constitucionalidad” a construir dogmática alrededor de ella y a referir

fenómenos de integración del sistema jurídico interno con normas provenientes

del DIDH y del DIH.

En 1997 da inicio a una nueva etapa en la que el Bloque Constitucional gana

consistencia en tres aspectos. Se precisa para que acontezca la integración

normativa. Se especifica que todos los tratados públicos hacen parte del Bloque

30 Favores, Louis y Rubio Llorente, Francisco, “El bloque de la constitucionalidad”, Cuadernos Civitas,

Universidad de Sevilla, 1991, pp. 19-20.



71

de Constitucionalidad. Y se introduce la distinción del Bloque de

Constitucionalidad en sentido estricto y amplio.

En 1999 el Bloque de Constitucionalidad consolida sus componentes

dogmáticos.

En nuestra Constitución encontramos cinco articulados que están conformes con la

aplicación del Bloque de Constitucionalidad a nuestra carta y a nuestro estado porque así

como lo afirmaba Uprimny “para que un derecho o un principio entre al bloque de

constitucionalidad es necesario que exista una regla constitucional que ordene su

inclusión” (Uprimny, 2004, p.42).

a) ARTICULO 9o. “Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la

soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el

reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia”.

“De igual manera, la política exterior de Colombia se orientará hacia la integración

latinoamericana y del Caribe”.

b) ARTICULO 53. “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley

correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos

fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil,

proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo;

irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales;

facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación

más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las

fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas

por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la

capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la

mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.”

c) ARTICULO 93. “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el

Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los

estados de excepción, prevalecen en el orden interno.

Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad

con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.”

d) ARTICULO 94.” La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la

Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como

negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren

expresamente en ellos.”

e) ARTICULO 214. “Los Estados de Excepción a que se refieren los artículos

anteriores se someterán a las siguientes disposiciones:

1. Los decretos legislativos llevarán la firma del Presidente de la República y todos

sus ministros y solamente podrán referirse a materias que tengan relación directa y



72

específica con la situación que hubiere determinado la declaratoria del Estado de

Excepción.

2. No podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales. En

todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario. Una ley

estatutaria regulará las facultades del Gobierno durante los estados de excepción y

establecerá los controles judiciales y las garantías para proteger los derechos, de

conformidad con los tratados internacionales. Las medidas que se adopten deberán

ser proporcionales a la gravedad de los hechos.”

Los convenios de la OIT como componentes del Bloque Constitucional

La O.I.T (Organización Internacional del Trabajo) es un organismo especializado de

las Naciones Unidas que se ocupa de los asuntos relativos al trabajo y las relaciones

laborales en el Inciso 4 artículo 53 de la constitución política. Después de que Colombia

ratifico 55 convenio de los 185 aprobados por la OIT se convirtieron en el 2003

convenios son norma de aplicación principal y directa, además estos integran el bloque

constitucional y prevalecen sobre el ordenamiento interno y ejemplo de ellos son los

siguientes:

Convenio 95 sobre el salario

Convenios 138 y 182 sobre trabajo en menores de edad, y la edad mínima para

laborar

Convenio169 sobre el trabajo indígena

Los Derechos Humanos también son componente del bloque de

constitucionalidad.

Así como lo señala el artículo 93 de la carta Constitucional y enuncia las relaciones

posibles entre las normas internas y los tratados sobre los derechos humanos

internacionales y este contiene dos enunciados el sentido amplio y el sentido estricto.

Los derechos innominados como componente del Bloque de Constitucionalidad. En el

artículo 94 de la Constitución describe el componente de enmienda de IX de la

constitución Norteamericana. Artículo 94 “ La enunciación de los derechos y garantías

contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe

entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no

figuren expresamente en ellos.” Este es referido por la corte constitucional como

componente del Bloque de Constitucionalidad y también por Uprimny. Los derechos

innominados hacen referencia a otros derechos que comparten las características de los

http://es.wikipedia.org/wiki/Naciones_Unidas

http://es.wikipedia.org/wiki/Trabajo_(Derecho)

http://es.wikipedia.org/wiki/Relaciones_laborales

http://es.wikipedia.org/wiki/Relaciones_laborales



73

derechos fundamentales expresados en la constitución, pero que se desprenden de otros

derechos y otros valores constitucionales. Entre ellos están:

El derecho a la filiación real

El derecho a comunicarse

El derecho al retorno, aplicable especialmente a los casos de desplazamiento

Los derechos a la verdad y a la justicia

El derecho internacional Humanitario como componente del bloque de

constitucionalidad.

Artículo 214 numeral 2 de la Constitución política.

“No podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales. En todo

caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario. Una ley estatutaria

regulará las facultades del Gobierno durante los estados de excepción y establecerá los

controles judiciales y las garantías para proteger los derechos, de conformidad con los

tratados internacionales. Las medidas que se adopten deberán ser proporcionales a la

gravedad de los hechos.”

El Bloque de Constitucionalidad tiene una clasificación y unos usos dependiendo de su

aplicación lo encontramos en 2 sentidos

1. Sentido estricto o stricto sensu: normas con fuerza vinculante como la

constitución también se “comprende aquellos principios y reglas que han sido

normativamente integradas a la constitución por diversas vías y por mandato

expreso de la carta”. (Olano, 2009, p. 234). Entre estos están :

El preámbulo

Articulado Constitucional

Los tratados de límites ratificados por Colombia

Tratados sobre el derecho humanitario

Tratados ratificados por Colombia que reconocen los derechos intangible

2. Sentido amplio o lato: compuesto por aquellas normas de diversas jerarquías que

sirven como parámetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad de la

legislación.

Los demás convenios y tratados públicos

Doctrinas elaborada por los órganos de control internaci0oonal sobre el

derecho humanitario

Leyes estatutarias

Leyes orgánicas



74

En igual sentido, afirma YOUNES que en Colombia, la Corte Constitucional se refiere al

bloque de constitucionalidad en dos sentidos: uno amplio y otro restringido. Lato sensu,

el bloque de constitucionalidad estaría conformado por todas aquellas normas de diversa

jerarquía que sirven como parámetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad

de la legislación. Por su parte, strictu sensu, el bloque estaría integrado por aquellos

principios y normas de valor constitucional y por los tratados que reconocen los Derechos

Humanos (Younes, 2012, p. 117).

Conclusión: después de leer un poco acerca del bloque de constitucionalidad es evidente

que la pirámide de Kelsen se queda corta al describir el sistema jurídico de un estado,

pues los sistemas jurídicos son cada vez más complejos así que la imagen de esa pirámide

de Kelsen que hemos estudiado es defectuosa y poco eficiente para entender el sistema

jurídico actual y se queda corta en descripción. La constitución no se entiende en sus 380

artículos porque abarca otros componente y son de mayor cumplimiento que la misma.

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