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La Constitucionalización del Ordenamiento Jurídico. Algunas razones fundamentales para

el cambio de modelo del Positivismo al Neoconstitucionalismo

Por: Julio Edgar Cortázar Poe

Introducción

El Derecho se caracteriza por ser una ciencia social, adscrita estrechamente a los

cambios de la sociedad que pretende ordenar, en base a los postulados de Justicia y Paz social

que traslucen de sus efectos a lo largo de la historia de la humanidad, desde la vieja Grecia,

pasando por las Revoluciones del siglo XIX hasta llegar a nuestros días, el Derecho ha tenido

como fin ser la ciencia de lo bueno y lo justo, ordenando las relaciones entre los individuos y

entre estos y el Estado, así como las facultades constitutivas y conductas permitidas o

prohibidas, siempre vinculadas a los hechos dentro del contexto social en el que se desarrollan

las civilizaciones. Primero como un instrumento de orden y luego como uno de freno al

Estado y garantía de los derechos de los ciudadanos ante el poder.

Dentro de esta ardua tarea de ordenación para alcanzar el ideal de Justicia, es que han

surgido disímiles posturas ideológicas y filosóficas (entre ellas el Ius Naturalismo, El

Positivismo, el Realismo entre otras) que sirven de basamento dogmático para la definición de

un Ordenamiento jurídico en un Estado, es así que la velocidad de los cambios que se han

producido, acordes a los sucesos históricos mundiales han convertido en obsoleto el

Paradigma del modelo positivista, desde la culminación de la Segunda Guerra Mundial,

pasando del Estado de Derecho o del Imperio de la Ley al Estado Constitucional de Derecho o

Imperio de la Constitución.

Ante la crisis del paradigma positivista evidente en la proliferación de antinomias y

lagunas normativas que contradicen el sistema cerrado de casos regulados que pretende ser

como sistema absoluto, de consuno con la tesis de la vinculación o desvinculación de la moral

y el derecho, surgen nuevas ideas a partir de la década de 1970, que constituyen una doctrina,

que persigue relacionar la axiología, sociología, lógica, argumentación para construir un

modelo racional que se sustenta en la existencia de un mínimo moral construido en base a la

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vigencia y respeto de los derechos humanos como pilar básico de la Existencia del Estado y

límite ante la actuación del mismo, en base a garantizar la primacía de la lex suprema que la

contiene: La Constitución. Así en torno a la vinculación entre el derecho y la moral, Atienza

(2011) sustenta que los constitucionalistas pensamos que los principios constitucionales

pueden verse como un puente entre el derecho y la moral y que cualquier decisión jurídica (en

particular, la judicial) está justificada si deriva en última instancia de una norma moral. Ya

anteriormente Alexy (1993) había sustentado que la tesis de que la moral universalista que ha

encontrado la expresión de los derechos básicos en el derecho y en los principios de la

democracia, es una moral correcta, entonces se encontraría alguna conexión entre el derecho y

dicha moral correcta.

El constitucionalismo social y posteriormente democrático, que surgió a partir de la

segunda mitad del siglo XX, estuvo marcado por la influencia de la Teoría del Estado,

considerando a la Constitución como una norma de carácter político, orgánico y programático

que regulaba el nacimiento y existencia del Estado, la forma de gobierno, sus instituciones,

las prerrogativas de la función pública entre otros; fusionando dicha Teoría con la

Constitución (a ello obedece que encontremos sendos libros denominados Teoría del Estado y

Derecho Constitucional). Empero con la evolución de la Teoría de la Constitución que la

considera como fuente de derecho y sistema de fuentes de la producción normativa dentro del

Ordenamiento jurídico; la parte orgánica de la Constitución constituida por las normas de

estructura y funcionamiento del Estado, pasó a un segundo orden, cediendo su importancia a

la parte dogmática constituida por la declaración de derechos fundamentales que toda

Constitución debe ostentar para ser calificada jurídicamente como tal, inclusive

circunscribiéndose en una relación de subordinación de dicha organicidad a la preservación de

la vigencia y efectividad tutelar de los derechos fundamentales.

Es en base a los aportes de la Filosofía del Derecho y de sus cultores – podemos citar a

Dworkin, Alexy, Atienza, Taruffo, Guastini, Haberle, Aarnio entre los más antiguos y

Moreso, Aguiló, Bernal Pulido, Verdú, Nogueira y Zagrebelsky entre los más recientes que

siguen apostando por el cambio de paradigma - que se llevó a cabo paulatinamente la

Constitucionalización del Ordenamiento Jurídico, lo que se evidencia del examen del papel

preponderante de la Constitución dentro de los Sistemas jurídicos modernos, que se expondrá

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en el presente trabajo. Ello aunado últimamente, a la revalidación e importancia de la

argumentación jurídica a nivel jurisdiccional, con el uso de los principios de la lógica, que

conllevan una justificación interna y externa de los pronunciamientos legales, judiciales y

administrativos en el marco de un Estado Constitucional, conducente a garantizar el derecho

fundamental a la motivación de las resoluciones.

Ante la insuficiencia lógica y racional del positivismo actual como modelo de sistema

jurídico, es que se hace necesaria e importantísima, una reformulación de la Teoría del

Derecho, a la luz del Neoconstitucionalismo, corriente dogmática que explicaremos y

desarrollaremos en el presente manuscrito, en comparendo con el positivismo, que cede su

paso en la posta del devenir histórico jurídico de la organización de la Sociedad post-

moderna.

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Capítulo I

Conceptos preliminares

1. La Ciencia del Derecho

Dentro del debate doctrinal científico y filosófico, como un tema inacabable y de

antigua discusión, está el esclarecimiento de catalogar al Derecho como una ciencia, el

principal argumento para negar su cientificidad ha sido la carencia de un lenguaje propio, ya

que el Derecho se vale de un lenguaje ordinario, para construir su conceptualización,

instituciones y fines, a diferencia de la lógica, la matemática, la sociología, la biología, entre

otros.

Al respecto, Kauffman (1997) filósofo del derecho de la doctrina alemana, refiere que

habrá de exigirse para cada ciencia un mínimo de presupuestos: se tiene que tratar de

conocimientos, los cuales son logrados mediante un método racional […] los conocimientos

deben estar objetivamente ligados […] en tal sentido, las relaciones de los hombres entre sí

y con las cosas, constituyen el “objeto” del derecho, los conocimientos tienen que estar en

una conexión argumentativa y tienen que ser verificables. De esta idea de la cientificidad del

Derecho a la cual nos adherimos, podemos agregar que los conocimientos del derecho, se

encuentran interrelacionados y estrechamente vinculados con su objeto de estudio, que no es

otro que las relaciones sociales en sus múltiples facetas que se dan entre los hombres, y entre

estos y las cosas, la argumentación de la conceptualización de sus postulados ostenta validez

científica en tanto son verificables y comprobables al surgir siguiendo los lineamientos de la

metodología del investigación científica. Para Malem (1996) La función del derecho sería

crear las condiciones necesarias para el florecimiento de la individualidad. Esto requiere que

básicamente se protejan la autonomía, la dignidad y la inviolabilidad de las personas.

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La regulación de las conductas y la finalidad ordenadora del Derecho, contribuye a

lograr lo bueno y lo justo, viejas ideas de su razón de ser y de su función como ciencia,

siguiendo a los antiguos griegos, donde hay sociedad, hay derecho. El debate actual está

centrado precisamente en determinar qué es lo bueno y que lo justo para el Derecho. Así

Kauffman (1997) plantea las interrogantes 1. ¿Qué es derecho justo?, y 2. ¿Cómo

conocemos o realizamos derecho justo? Expone que de ambas preguntas surgen

conjuntamente las tareas de la filosofía del derecho: desarrollar una teoría de la justicia

racional como mediad de valoración para el derecho positivo, y con ello también una

doctrina sobre la validez del derecho.

Para Atienza (2011) el derecho no es sólo un instrumento para lograr objetivos

sociales, sino que incorpora valores morales y esos valores, no pertenecen simplemente a

una determinada moral social, sino a una moral racionalmente fundamentada. La ciencia del

derecho en la formulación de sus normas, técnicas, instituciones, conceptos y doctrina, debe

estar racionalmente motivada, siguiendo a Bernal (2004) podemos decir que sus estructuras

deben ser precisas, claras, consistentes, coherentes y libres de contradicción. La vinculación

de la moral y el derecho es aún un debate vigente, en la filosofía jurídica.

Una meta importante del derecho, consiste en llenar aquellos vacíos que el positivismo

como corriente filosófica imperante ha dejado, en base a rebatir dogmas que no han seguido

la evolución del Derecho, ni la conexión con la moral mínima de los derechos humanos, en

este sentido la ciencia del derecho no puede estar divorciada con esta moral, recurriendo para

su certeza a la lógica jurídica, la argumentación y la axiología jurídicas. Así Atienza (2011)

afirma que la ciencia jurídica no puede entenderse en términos puramente descriptivos, sino

también críticos y prospectivos: su función esencial es la de mostrar y tratar de corregir las

lagunas y contradicciones generadas por la violación de los derechos. Resultado de la

postura positivista imperante aún en nuestros ordenamientos jurídicos.

El desarrollo de la argumentación jurídica que enriquece la ciencia actual del derecho,

ostenta un verdadero arte que se desenvuelve en el debate jurídico y la doctrina, la solidez,

coherencia, y fuerza argumentativa de los aserciones, embellece el derecho, dotándolo de

razón, autenticidad y trascendencia frente a otras ciencias. Kauffman (1997) coincide con

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ello afirmando que en definitiva la ciencia del derecho no es sólo ciencia, sino también un

arte.

Finalmente, con una opinión acertada pero en contrario a lo que sostenemos, Bunge

(1996) opina que en lugar de una ciencia del derecho es posible hablar más bien de una

filosofía del derecho, la cual se halla en la intersección de la lógica y de la ética y tiene que

ver así mismo con la filosofía política. Opinión que no compartimos por los fundamentos ya

expuestos en los párrafos precedentes. Seguidamente expondremos algunos apuntes del

positivismo como modelo del sistema jurídico, y la necesidad del cambio de paradigma al

neoconstitucionalismo.

2. El Positivismo Jurídico

Esta corriente doctrinal que surge para explicar la naturaleza del derecho y sus fines,

encuentra su principal referente en el austriaco Hans Kelsen, con la exposición de la Teoría

pura del Derecho; precisamente se denomina pura por cuanto pretende que la ciencia del

derecho esté libre de toda influencia externa para llegar a una objetividad total de la función

ordenadora del mismo, basándose en el formalismo jurídico, el derecho es lo que la ley dice.

Monroy (1998) ilustra este concepto afirmando que el positivismo jurídico sólo acepta la

existencia del derecho vigente en una determinada sociedad y una cierta época, atendiendo

solo a su validez formal y sin entrar a indagar la justicia o injusticia de su contenido.

Kauffman (1997) critica que ese deber de ser “puro” no tiene ninguna clase de

contenido y en consecuencia puede aceptar cualquier contenido. Kelsen es consciente de

esta consecuencia: “Una norma puede también tener un contenido absurdo”. Igualmente en

la segunda edición de su obra se reitera: “Cualquier contenido puede ser derecho”. La

calificación irónica de la teoría de Kelsen como “doctrina vacía” (Rechtsleere), hecha por

Hermann Klenner, no puede considerarse injustificada. En este orden de ideas, en el

positivismo se ha dado prevalencia al origen de las normas en base a la autoridad que las

dicta y a su procedimiento, basándose en un súper norma o súper ley, que asigna la

competencia para emitirlas y la forma de su creación, sin ningún límite, lo cual ahueca la

exposición de esta doctrina.

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Monroy (1998) aduce que esta escuela del derecho tiene por objeto el estudio de las

normas o derecho positivo vigente, sin que se hagan consideraciones éticas o metafísicas.

Cabe objetársele sí, que el jurista se puede convertir en un instrumento del poder del Estado,

lo que significa que puede llegar a convertirse en servidor de la tiranía y en defensor de las

leyes injustas, ello se ha visto materializado en distintas etapas históricas, cuando el Derecho

ha sido utilizado para justificar despotismos, dictaduras y atrocidades como las cometidas

por Hitler en la Alemania nazi.

Sobre la renuncia a vincular el derecho a la moral mínima de los derechos

fundamentales, y a tomar los aportes de la filosofía del derecho sobre las teorías de la

justicia y la argumentación jurídica, Bunge (1996) relata que alguna vez le preguntó a un

positivista jurídico, Carlos Cossio, famoso jurisconsulto y profesor de filosofía del derecho

de la ciudad de Buenos Aires: “¿no cree usted que haya leyes injustas?”. “No” –me

respondió – “porque la justicia está definida por la ley. Justo es aquello que se sujeta a la

ley”. Lo que es una monstruosidad política, porque la ley es una creación humana, un

artefacto, algo artificial que, como toda creación, puede ser imperfecta. Este es el punto de

vista del positivismo lógico. En esta pequeña anécdota del epistemólogo podemos notar la

piedra angular de la doctrina positivista, ello es la validez puramente formal de la norma. En

sentido contrario Monroy (1998) asevera que no se puede desconocer la diferencia entre las

normas jurídicas, las normas morales y la realidad social, hay que darles importancia a

factores extrajurídicos como pueden ser los valores, el respeto a la dignidad de la persona

humana, la adaptación de la norma a las condiciones sociales de cada pueblo.

Kauffman (1997) es categórico al afirmar que la progresiva degeneración del derecho

hacia un puro positivismo legal (ya al final del siglo XIX declararon maestros del derecho

que también el “más infame derecho legal” posee validez, si ha sido producido de manera

formalmente correcta) en el nacionalsocialismo se hizo manifiesta. Por lo demás, entonces

no sólo se pervirtió el positivismo al promulgar leyes oprobiosas; también se abusó del

pensamiento iusnaturalista cuando se sobrepuso en nombre de un derecho natural “étnico”

sobre el derecho vigente. Con lo cual las doctrinas que han tratado de explicar el derecho

(Naturalismo y Positivismo) fueron y son duramente criticadas por la teoría

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constitucionalista que a partir de la segunda mitad ha cobrado especial relevancia en muchos

ordenamientos jurídicos del mundo.

La crisis del paradigma positivista, está en su afán totalizador de intentar regular todas

las conductas en todos los momentos en todo el tiempo, dicha tarea constituye un objetivo

imposible de realizar, de ahí que se critique las antinomias y lagunas que surgen en la

aplicación práctica del derecho positivo sin recurrir a ninguna técnica disímil a las de

jerarquía, cronología y especialidad. El derecho necesariamente debe estar formulado de

modo tal que pueda proveer de técnicas interpretativas, fórmulas de razonabilidad, métodos

lógicos y criterios argumentativos para superar esa valla que ha dejado el positivismo.Así el

indefectible cambio de modelo se hace necesario, en este sentido, Kauffman (1997)

menciona que, se ha reconocido ampliamente que las épocas del derecho natural y también

el positivismo han llegado a su fin. Nos encontramos “más allá del derecho natural y del

positivismo”. Entendemos que esa nueva teoría es el Neoconstitucionalismo.

3. El Neoconstitucionalismo

El constitucionalismo primitivo de antiguo cuño, tiene como periodo de vigencia,

ascendente a un poco más de doscientos años; iniciando sus bases dogmáticas con la dación

de la carta constitucional de los Estados Unidos de Norteamérica de 1787 y la Declaración de

los Derechos del Hombre y del ciudadano 1789, que mencionan explícitamente en su texto,

estos dos conceptos principales que rodean el la Doctrina del Constitucionalismo: La

Constitución al afirmarse en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano

en su Artículo XVI que una sociedad en la que la garantía de los derechos no está

asegurada, ni la separación de poderes definida, carece de Constitución; y los Derechos

fundamentales en la novena enmienda que prescribe que el hecho de que en la Constitución

se enumeren ciertos derechos, no deberá ser interpretado como una negación o menoscabo

hacía otros derechos que son también prerrogativas del pueblo.

Partiendo de las premisas precedentes, Atienza (2011) afirma que en la época

contemporánea, una Constitución supone dos requisitos: una declaración de derechos y una

organización inspirada en cierta interpretación del principio de separación de poderes. Así La

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teoría constitucional moderna también denominada neoconstitucionalismo, tiene su principal

fundamento en la omnipresencia de la Constitución y su fuerza vinculante que se irradia todos

los ámbitos de desarrollo del Estado y de la sociedad, partiendo desde la declaración de

derechos fundamentales que debe garantizar y la organización de todas la estructura y

funcionamiento del aparato estatal de un determinado país. La Constitución para esta teoría es

propiamente dicha fuente del derecho y regula a su vez el sistema de fuentes de producción,

aplicación e interpretación del derecho, dejando de ser un documento meramente

programático de aspiraciones o una carta política, como fue considerado en el siglo pasado,

siendo que su aplicación directa y viable bajo la luz de esta doctrina. Nogueira (2009)

reafirma que el constitucionalismo contemporáneo tiene como fundamento la dignidad de la

persona humana y el respeto y promoción de los derechos fundamentales o derechos

humanos, constituyendo el Estado en cuanto potestad pública un instrumento al servicio de las

personas y del bien común.

El neoconstitucionalismo ha sido notoriamente influenciado por la filosofía del

derecho y la doctrina de universalidad de los derechos humanos, al propugnar la teoría de la

vinculación entre el derecho y la moral logrando un consenso doctrinal en el respeto de un

mínimo moral constituido por los derechos fundamentales, criticar la indeterminación y

derrotabilidad de las normas positivas que conforman vacíos legislativos, diseñando métodos

de interpretación constitucional, técnicas de resolución de casos difíciles en los cuales las

reglas son insuficientes, propalando la importancia de la teoría de los principios y reglas,

sustentar la autonomía de los tribunales y cortes constitucionales que constituyen bastiones

de la defensa de los derechos fundamentales, y la preservación del modelo democrático. Así

Atienza (2011) esboza el ideal del Estado constitucional (la culminación del Estado de

Derecho) como el sometimiento completo del poder al Derecho, a la razón: la fuerza de la

razón frente a la razón de la fuerza.

Aguiló (2004) afirma que el moderno constitucionalismo en cuanto ideología de los

derechos, es una concepción de la autoridad legítima. Pero los derechos no sólo cumplen esa

función de fundamentación del poder político. También sirven para fundamentar los límites

del poder político, es decir, lo que el poder político puede y no puede ordenar.

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Basa sus cimentos en la lógica y argumentación jurídicas, al analizar las resoluciones

judiciales como resultado del razonamiento, analizando la certeza de las premisas fácticas y

jurídicas, así como la validez del silogismo y la solidez y adecuación de las mismas al caso

concreto y las teorías de la argumentación jurídica, exigiendo la cimentación de razones

explicativas y justificativas de las decisiones arribadas en el ejercicio de la función

jurisdiccional. Atienza (2011) expresa que hay que aclarar cuál es el papel de la

argumentación en relación con el Derecho de los Estados constitucionales lo que lleva

también, en último término, a plantearse el problema de cómo el constitucionalismo

contemporáneo ha modificado nuestra manera de entender el Derecho y ha llevado, en cierto

modo, a poner en un primer plano la dimensión argumentativa del Derecho: el Derecho como

argumentación. El neoconstitucionalismo se forma como una doctrina que otorga

preponderancia a la motivación de las decisiones jurisdiccionales, legislativas y

administrativas en base las razones y fundamentos lógicos que somete a examen.

La influencia del neoconstitucionalismo y su doctrina, se hace evidente en la adopción

de determinadas pautas y características dentro del Ordenamiento jurídico constitucionalizado

en el marco de un Estado constitucional de derecho, así las principales bases de su predominio

logrado reseñados por Guastini, a través de los cuales se puede definir como modelo son:

a) La rigidez constitucional y la preponderancia de su basamento dogmático

Para que una constitución sea califica de rígida, sus mecanismos de cambio,

modificación o enmienda deben ser disímiles a la abrogación de una ley ordinaria cualquiera,

en cuanto al grado de dificultad y la rigurosidad del procedimiento constitucional para su

reforma, ello garantiza que los postulados, principios, valores constitucionales e instituciones

solo sean modificados por fundamentos de última ratio, ya que la textura abierta de los

cánones constitucionales debe prevalecer en el tiempo y ser variados de acuerdo a la

interpretación constitucional adecuada a los cambios en la modernidad y a los nuevos

conflictos o problemas que se susciten por ello. La rigidez constitucional confluye de consuno

con los derechos fundamentales a la preservación de la carta constitucional como lex suprema

dentro del ordenamiento.

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Igual relevancia cobra la parte dogmática del texto constitucional, que

indefectiblemente debe contener una declaración de derechos fundamentales acorde con el

sistema universal de protección de los derechos humanos; toda constitución debe

imperativamente contener un catálogo de derechos esenciales, ya que finalmente la parte

orgánica (estructural y funcional del aparato estatal) está diseñada y delimitada para preservar

los derechos contenidos en la parte dogmática. Respecto al nuevo enfoque de la prevalencia

de los derechos fundamentales, Nogueira (2009) sostiene que los derechos asumidos en la

Constitución no constituyen meras declaraciones, sino que en las nuevas constituciones los

derechos fundamentales tienen una fuerza vinculante y directa irradiando todo el

ordenamiento jurídico […] fundamentos objetivos del orden constitucional.

b) La garantía jurisdiccional de la Constitución

Esta garantía constituye un mecanismo contemplado en la propia constitución para

resguardar la vigencia de sus principios, valores y derechos de su texto, con la finalidad de

contrarrestar el vaciamiento del contenido de los postulados y cánones constitucionales por

parte del Estado, en el ejercicio de sus actividades legislativas, administrativas y

jurisdiccionales.

La garantía jurisdiccional ejerce un control posterior a los actos estatales,

restableciendo el orden constitucional en caso este sea vulnerado, de modo tal que dichos

mecanismos se tornan en una "auto tutela constitucional".

Dentro de esta característica se encuentran los procesos o acciones constitucionales

destinados a salvaguardar no solo el plexo de derechos constitucionales declarados, sino

también resguardando la primacía constitucional de los principios que conforman el modelo

democrático constriñendo cualquier arbitrariedad; haciendo efectiva su protección, vigencia y

tutela a nivel jurisdiccional.

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c) La fuerza vinculante de la Constitución

Esta característica dota de aplicabilidad directa a todas y cada una de las disposiciones

constitucionales, con lo cual las proposiciones normativas de carácter programático o sujetas

a un desarrollo legislativo no pueden ser inaplicadas por el órgano jurisdiccional que resuelve,

partiendo de la premisa de que para su aplicabilidad deben ser primero reglamentadas por el

poder legislativo.

La fuerza de vinculación de la Constitución, se hace palmaria al subordinar y sujetar la

interpretación y aplicación de las normas en el ámbito jurisdiccional civil, penal,

administrativo, laboral y demás a los principios, valores y derechos que la Constitución

consagra, dicha facultad totalizadora, irradia a todo el ordenamiento jurídico proveyéndole de

sustento y basamento.

Dicha fuerza es sometida a un mecanismo de Control de parámetros constitucionales,

denominado control difuso, el cual es llevado a cabo por todos los órganos que ejercen

jurisdicción, y que los faculta a inaplicar cualquier norma que se considere contraria a la

Constitución, ello no implica la expulsión del ordenamiento de la misma, sino que deja de

tener efectos para determinado caso en concreto en atención a la naturaleza del mismo.

Nogueira (2009) expone que este postulado determina que todo el sistema jurídico

estatal debe ser interpretado de conformidad con los derechos esenciales o humanos, los

cuales deben ser asegurados, garantizados y promovidos por los diversos órganos y

autoridades estatales.

d) La Sobre interpretación constitucional

La doctrina y el desarrollo de los Tribunales y Cortes Constitucionales en el mundo,

ha estatuido diversos principios y técnicas especiales de interpretación constitucional

formándose una nueva institución a la que se le dedican no pocos estudios, la interpretación

del texto de la Constitución no se agota en los clásicos métodos literal, histórico, teleológico y

sistemático, sino que ha diseñado sus propios cánones interpretativos, entre los más

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importantes tenemos el principio de Unidad de la Constitución, Concordancia práctica,

corrección funcional, función integradora y fuerza normativa, aportados por la dogmática

alemana. Ello, aunado a la abstracción de las normas constitucionales, que ostentan una

textura abierta, de amplio margen semántico, posibilita la extracción de principios y derechos

implícitos dentro de sus postulados, que contribuyen a la creación de nuevas prerrogativas a

favor de la persona humana, fin y fundamento del derecho en sí.

Siguiendo a Alexy, los derechos fundamentales constituyen mandatos de optimización

que deben ser cumplidos al máximo, de acuerdo a las posibilidades fácticas y jurídicas del

entorno, los principios constitucionales necesitan ser desarrollados a través de nuevas reglas

que permitan dicha optimización o maximización de su efectividad. Dicha actividad

interpretativa regula sus cauces en el propio texto constitucional, es decir la Constitución

también es el límite de la indeterminación, ya que la aplicación no puede ser contraria a la Lex

suprema.

e) Aplicabilidad directa de la Constitución

Antaño y de acuerdo a la práctica de los tribunales, era bastante complicado pensar en

la posibilidad de aplicar directamente las normas constitucionales a los casos concretos, sin

embargo la delimitación del contenido esencial de los derechos fundamentales, hace plena

esta facultad jurisdiccional, actualmente es realizable, y se pueden resolver todo tipo de

controversias en base al texto constitucional, pensemos por ejemplo en el contenido esencial

del derecho a la pensión que comprende a su vez cinco prerrogativas atendibles mediante el

proceso constitucional de amparo, o el derecho a la libertad religiosa desarrollado por el

Tribunal Constitucional. Las controversias zanjadas a través de la vulneración del principio

derecho de igualdad, y en general todos los principios, instituciones y derechos

constitucionales son susceptibles de ser aplicados directamente..

A su vez, se debe tener en cuenta la Eficacia vertical y horizontal de los derechos

fundamentales, por la primera el Estado se encuentra subordinado a la parte dogmática de la

Constitución; por la segunda los particulares encuentran los límites de la regulación de sus

relaciones privadas en la carta magna, ya que su cumplimiento es obligatorio, imperativo e

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ineludible a todo nivel, tanto en el desarrollo de las actividades públicas como las relaciones

jurídicas pertenecientes al ámbito privado.

f) La Interpretación de la ley conforme a la Constitución

En virtud de esta característica, el resultado de la interpretación, que concluirá con la

aplicación de la ley por parte de los jueces, a los casos concretos, necesariamente deberá pasar

por un tamiz constitucional, ello quiere decir que la ley debe no obstante poseer validez

formal en el sentido de haber sido emitida por la autoridad competente (poder legislativo o

ejecutivo por delegación), y respetando el procedimiento constitucional, debe también poseer

validez material, siguiendo los lineamientos constitucionales (principios, valores y derechos),

evitando la contravención a la norma normarum; en tal sentido los controles concentrados y

difusos cobran relevancia para resguardar la Constitución como fuente armonizadora del

Derecho, expulsando del ordenamiento jurídico a una eventual norma atentatoria en el primer

caso, e inaplicando la norma en el segundo por contradecir la Constitución. En este sentido

Alexy (1986) afirma que la validez de las normas de derecho fundamental significa que el

sistema jurídico es un sistema abierto frente a la moral. Esto se aprecia de manera sumamente

clara en los conceptos básicos iusfundamentales materiales, de dignidad, libertad e igualdad.

En base a este rasgo de la teoría moderna de la Constitución, Nogueira (2009) afirma

que este nuevo enfoque y paradigma jurídico modifica la comprensión de la Carta

Fundamental: de una perspectiva de norma programática que adquiere fuerza jurídica a través

del desarrollo legislativo, pasa a ser una Constitución con fuerza vinculante y de efecto

directo, desarrollándose el principio de supremacía constitucional y de fuerza normativa de la

Constitución, donde la ley vale sólo si es conforme a la Carta Fundamental, pudiendo anularse

las disposiciones legales contrarias a la Constitución.

El aporte de la doctrina italiana, en el sentido de distinguir entre los conceptos de

disposición (proposición literal) y norma (aplicación interpretativa), hace posible que en del

texto de un artículo constitucional se desprendan distintas normas, que pueden ser

compatibles o incompatibles con la Constitución, ello permite a los Tribunales

constitucionales, preservar las leyes en virtud del principio de presunción de

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constitucionalidad, manteniendo algunos sentidos normativos e dejando de aplicar otros que

pudieran colisionar con el espíritu de la Constitución.

g) La Influencia Constitucional de la Política

Cada vez cobra más relevancia en el ámbito de la política de un Estado Constitucional,

la Constitución como matriz de ideas para la adopción de programas políticos y planes de

gobierno dentro de las campañas presidenciales, así como sustento de posturas ideológicas en

torno a la defensa de las mismas en el debate político y la resolución de conflictos dentro los

órganos de gobierno, las tensiones que surgen por las decisiones políticas de los gobiernos y

su eventual crítica, parte del respeto a los cánones constitucionales, cada vez más se

constitucionaliza la política, lo cual implica un aspecto positivo de la irradiación de la

vigencia y fuerza vinculante de la Constitución en un ámbito muy importante, como es la

conducción de un Estado y las políticas públicas que se puedan adoptar para el cumplimiento

de sus fines.

Otro punto que denota esta tendencia, es la aplicación de las normas constitucionales,

para la resolución de conflictos negativos o positivos, entre Órganos e Instituciones estatales

por la interferencia de competencias, para dicha resolución se acude al principio de corrección

funcional.

En el siguiente capítulo abordaremos las principales diferencias entre el paradigma

positivista y el neoconstitucionalista, enfatizando el último; así como las razones por las que

el cambio es evidente, razonable e imperiosamente necesario.

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Capítulo II

Del paradigma positivista al neoconstitucionalista

1. Del modelo puro de las reglas, al de principios y reglas

En el positivismo se impulsa un modelo puro de reglas entendidas estas como normas

prohibitivas, permisivas e imperativas, a diferencia del constitucionalismo moderno que

bosqueja un sistema de principios y reglas. Es así que las corrientes filosóficas modernas,

han estudiado, criticado y debatido durante décadas, la reformulación de los sistemas

jurídicos del derecho, dentro de este contexto se ha desarrollado la discrepancia intelectual

entre los filósofos Ronald Dworking y H.L.A Hart, para la solución de aquellos “casos

difíciles “ en los cuales no es aplicable ninguna norma jurídica infraconstitucional en

concreto, sino que para su dilucidación, se debe recurrir a los principios que fundamentan el

ordenamiento jurídico; es aquí donde existe un choque de posturas iusfilosóficas, ya que

Dwdorking apuntala hacía la aplicación imperativa de los principios para la resolución de

estos casos, mientras que Hart propugna una discrecionalidad jurisdiccional amplia para

crear derecho en base a estos principios, la pugna continua en torno a la vinculación entre el

derecho y la moral, la justificación interna de las decisiones y los valores.

Al respecto, Kauffman (1997) refiere que Dworkin no sólo conoce “reglas” sino también

general principles of law (el menciona principalmente tres valores fundamentales: justicia,

imparcialidad y arreglo al Estado de derecho), los cuales – contra el concepto postivista- son

jurídicamente vinculantes y por cierto para todos los poderes estatales: legislativo, judicial y

ejecutivo. En este sentido considera su teoría directamente como general attack on

positivism.

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Así tenemos que mientras los principios son mandatos de optimización a decir de Robert

Alexy, por cuanto su realización depende las condiciones fácticas y jurídicas aplicables al

caso concreto, es decir prescriben que algo se realice en la mayor medida posible, siendo su

descripción valorativa, amplia e indeterminada, mientras que en las reglas, en una distinción

fuerte, son mandatos de cumplimiento inexorable, con términos precisos descriptivos.

Ejemplos de estos serían el principio de dignidad, el principio de igualdad, el principio de

proscripción de la determinación, principio de motivación de las resoluciones judiciales, el

principio de inaplicabilidad por analogía de las normas que restrinjan derechos; y en el caso

de las reglas, tenemos la constitución del usufructo, las clases de servidumbres, la extinción

de la hipoteca con relación al principio constitucional de propiedad.

La relación estrecha entre principios y reglas debe ser delimitada por la interpretación

constitucional como limitación jurisdiccional, administrativa y legislativa, procesos en los

cuales a través de la preponderancia y optimización de los principios, se puedan crear reglas

de derecho que no limiten ni transgredan el contenido esencial de los derechos

fundamentales como principios, esta debe ser la función más importante de la distinción

entre estas categorías jurídicas.

El gran epistemólogo Mario Bunge (1996) respecto a esta distinción apunta que hay

principios que son tanto morales como legales, que están en esa intersección a la que él

llamó la nomoética. Así, por ejemplo, el peso de probar la culpabilidad de un acusado recae

sobre la acusación, sobre el acusador. O tenemos otro ejemplo en el principio de que no hay

delito sin ley, y en el de que no hay o no debe haber castigo sin delito. Estos son principios,

viejos principios metalegales, principios que norman la construcción, el diseños de normas

legales, metanormas. Desde este punto de vista existe una relación intrínseca entre los

principios como normas de carácter superior que deben ser concretizados a través de reglas,

dichas reglas serán producto de la interpretación legislativa, jurisdiccional o administrativa.

Los principios constituyen el basamento del ordenamiento jurídico constitucional, dotando

de sentido a las reglas que se deben aplicar también conforme a ellos.

Siguiendo a Guastini (2004) sobre las características de los principios como

metanormas podemos afirmar lo siguiente:

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a) Constituyen un elemento esencial del ordenamiento jurídico constitucional, de modo tal

que el sistema no es concebible sin estos pilares que sustentan y sirven de referencia para

la interpretación de las reglas, cumpliendo una función organizadora, orientadora e

integradora.

b) Conforman en sí mismos un fundamento axiológico al resto de normas jurídicas de

inferior rango (reglas)

c) En base al consenso de una moral mínima, se entienden como metanormas

evidentemente justas y correctas.

d) Son metanormas con un sentido indeterminado.

2. De las relaciones lógicas a las relaciones de justificación entre normas

Entre las reglas del positivismo existen relaciones lógicas de deducibilidad , la

consistencia del sistema el cumplimiento de las normas de manera simultánea, bajo un

criterio de compatibilidad que lo dota de consistencia normativa (no contradicción), por lo

menos en teoría no existirían normas incompatibles entre sí, empero al presentarse se

recurriría a los criterios jerárquico, cronológico o de especialidad para resolverlos, aunque la

práctica nos demuestra que en muchas ocasiones no bastan ellos para arribar a una solución

válida.

Guastini (2004) sostiene que en presencia de un conflicto normativo, la misma litis

puede ser decidida de dos modos diferentes, en violación del principio de certeza del

derecho que exige la predictibilidad de las decisiones jurisdiccionales. Igualmente, dos

conflictos similares pueden ser decididos de dos modos diversos, en violación del principio

de igualdad, el cual exige que dos casos iguales sean tratados de la misma manera. Se dice

“coherente” a un conjunto de normas en el que no existe indicio de conflicto.

19

Kauffman (1997) es bastante crítico a las contradicciones que se pueden presentar

entre las normas, afirmando que en el positivismo, nueve décimas partes y aún más tratan de

las lagunas, ambigüedades, contradicciones, falsedades, anacronismos y arbitrariedades de

las leyes positivas […]. La ciencia, al hacer del azar su objeto se convierte ella misma en

azar: tres palabras rectificadores del legislador y bibliotecas enteras se convierten en papel

de desecho.

En el neoconstitucionalismo además de la exigencia de la consistencia normativa, se

requiere de una coherencia valorativa, lo que significa que las reglas al ser creadas o

aplicadas deben guardar conformidad con las metanormas superiores que le sirven de

fundamento y límite, lo que les dota de unidad sistemática y de alcance práctico, la

coherencia está referida a esa subordinación de las normas inferiores a la Constitución.

Ródenas (2012) en ese sentido, refiere que la coherencia de la norma de derecho debe

estar implícita con el conjunto de normas y prácticas que conforman el material jurídico

subyacente; significa algo más que inferir lógico-deductivamente: incluye dar razones de

todo tipo en apoyo del material implícito que va a operar como premisa, inferir a partir de la

norma nueva y mostrar que tal norma es coherente con el resto del orden jurídico.

Prieto (2007) refiere que, teniendo en consideración la coherencia valorativa, para la

resolución de los casos concretos, cuando en la práctica se produce una de estas

contradicciones la solución puede consistir bien en el triunfo de una de las normas (reglas),

bien en la búsqueda de una solución que procure satisfacer a ambas (principios), pero sin

que pueda pretenderse que en otros casos de conflicto el resultado haya de ser el mismo. De

este modo, en un sistema normativo pueden convivir el reconocimiento de la libertad

personal y la seguridad pública, la libertad de expresión y el derecho al honor, la igualdad

formal y la igualdad sustancial, el derecho de propiedad y la tutela del medio ambiente o el

derecho a la vivienda, la libertad de manifestación y la protección del orden público, el

derecho a la tutela judicial y la seguridad jurídica o el principio de celeridad y buena

administración de justicia. Ello con arreglo a una interpretación que pueda optimizar los

principios acotados dotándolos de preponderancia en determinados casos, sin que ninguno

de ellos sea expulsado del ordenamiento jurídico, a diferencia del positivismo en el cual la

20

aplicación de las reglas es excluyente (todo o nada) el neoconstitucionalismo propugna una

cuestión de grado de aplicación de los principios en relación a los casos concretos,

resolviendo mediante la ponderación o valoración de los mismos.

3. Del modelo de subsunción a la ponderación y subsunción

Bernal (2004) refiere que en el mundo jurídico global se acepta cada día más la tesis

de que los sistemas jurídicos modernos están compuestos por dos tipos básicos de normas: las

reglas y los principios. Estos dos tipos de normas se aplican por medio de dos procedimientos

diversos: la subsunción y la ponderación.

Nogueira (2009) sostiene que la interpretación de los principios constitucionales no

puede realizarse según criterios de jerarquía, de cronología o de normas anteriores o

posteriores, ni tampoco en base a reglas de especialidad o especificidad. Los principios se

interpretan en base a su peso relativo dentro del orden constitucional y su razonabilidad en el

caso concreto en análisis. Los principios son normas jurídicas que dotan de sentido al

ordenamiento constitucional y lo clausuran. De moto tal que la ponderación está circunscrita a

los principios y la subsunción a las reglas.

Así, tenemos que en el positivismo para la aplicación de las reglas se utiliza

únicamente la subsunción, consistente en adecuar el hecho fáctico, al supuesto de hecho

genérico de la norma y atribuirle una consecuencia jurídica, ello es totalmente perfectible para

este tipo de normas, sin embargo en el caso de los principios (y en un conflicto eventual entre

ellos), este razonamiento subsuntivo no es suficiente sino que se debe recurrir a la técnica de

la ponderación, esta consiste en realizar un balance entre principios asignándoles a cada uno

determinadas razones mediante la ley de ponderación y fórmula del peso diseñada por Alexy,

siguiendo esta técnica objetiva arribaremos a la solución de un choque entre principios,

otorgando prevalencia a uno de ellos, en relación a un caso concreto.Guastini (2004) refiere

que, la técnica normalmente utilizada por los jueces constitucionales para resolver un

conflicto entre principios constitucionales es aquella que se suele llamar “ponderación” o

“balance”. La ponderación consiste en establecer una jerarquía axiológica entre dos principios

en conflicto. Ello implica que se pueda crear un precedente para casos iguales, sin embargo

21

también conlleva a que en otro caso similar se de prelación a un principio desplazado en la

resolución del primer conflicto, la ponderación entra a tallar caso por caso.

Así Prieto (2007) asevera que la ponderación conduce a una exigencia de

proporcionalidad que implica establecer un orden de preferencia relativo únicamente al caso

concreto […] se logra una preferencia relativa al caso concreto que no excluye una solución

diferente en otro caso; se trata, por tanto, de esa jerarquía móvil que no conduce a la

declaración de invalidez de uno de los bienes o valores en conflicto. Sino a la preservación

abstracta de ambos.

Sobre la subsunción y la ponderación, Kauffman (1997) opina que la idea de que la

aplicación del derecho no sería nada distinto a un “subsunción” del caso bajo la ley no es

sostenida hoy por casi ningún teórico serio de la doctrina del método. Pero el conocimiento de

la llamada aplicación del derecho plantea un procedimiento mucho más complejo que el de un

simple silogismo lógico.

Con la teoría moderna del constitucionalismo, la ponderación es practicada como

método de resolución de conflictos entre principios esencialmente por los Tribunales

constitucionales, bien acierta Prieto (2007) al afirmar que el juicio de ponderación, puede

verse como una pieza esencial del neoconstitucionalismo, de un modelo de organización

política que quiere representar un perfeccionamiento del Estado de Derecho.

4. De la motivación mínima a la argumentación jurídica

En el positivismo jurídico el juzgador se limita a una motivación mínima de sus

decisiones, por cuanto ella obedece a una aplicación de subsunción de carácter formal y

directo, sin evaluar el contenido de la norma empleada en su aspecto material, lo que puede

incidir en la aplicación de una norma inconstitucional por el simple hecho de estar positivada

de manera formal.

En el neoconstitucionalismo la argumentación jurídica y la motivación de las

resoluciones tienen importancia capital en la evaluación del resultado de la interpretación

22

jurídica por parte de los jueces. Así se analiza la justificación interna que aprecia la validez

del razonamiento lógico, es decir, la relación lógica de las premisas y la conclusión (silogismo

jurídico), mientras que la motivación externa está referida a la solidez (veracidad de las

proposiciones fácticas) y adecuación de las premisas normativas (aplicabilidad del derecho al

caso concreto).

Atienza (2011) expone que explicar una decisión significa mostrar las causas, las

razones, que permiten ver una decisión como un efecto de esas causas. Justificar una decisión

por el contrario, supone mostrar las razones que permiten considerar la decisión como algo

aceptable.

Kauffman (1997) sostiene que el lema es: argumentar en un sistema abierto. Ese lema

lo han inscrito en su bandera tanto la teoría de la argumentación como la hermenéutica.

Mediante la apertura del sistema ellos han dejado atrás, esencialmente tanto el derecho natural

como el positivismo jurídico.

5. De la Validez formal, a la Validez material y formal

La identificación de la validez formal del derecho circunscrito al respeto riguroso del

procedimiento de creación del mismo, sin importar su contenido es propio del positivismo, así

la norma para ser válida debe haber sido por una autoridad competente, acorde al

procedimiento establecido, y ostentando consistencia normativa (prohibición de

incompatibilidad con el resto de normas).

En relación a ello Kauffman (1997) opinaba que las leyes infames no son simplemente

ejemplos de cátedra, sino que se han convertido en realidad. El concepto puramente formal de

la ley ha fallado, en torno al positivismo jurídico y la negación de evaluar el contenido ínsito

de la norma.

El neoconstitucionalismo postula evaluar no solo la validez formal de la norma, sino

también una validez material que pueda estimar y justificar su contenido, en el cual descansa

23

precisamente la coherencia valorativa mencionada líneas arriba, como límite y basamento de

la creación de la norma.

Atienza (2011) refiere que el Derecho, no consiste ya en un sistema unitario de

fuentes, dada la posibilidad de existencia de normas formalmente válidas, pero

sustancialmente inválidas; así tenemos que una norma inconstitucional atentatoria del

principio derecho de igualdad es formalmente válida por cuanto ha sido creada de acuerdo a la

Constitución, sin embargo su contenido es inválido por contravenir los principios, valores y

derechos que ella inspira.

Finalmente el maestro Bunge (1996) sostiene que un jurisconsulto que dijera, como

Gustav Radbruch, el famoso positivista jurídico, Gesetz ist Gesetz [la ley es la ley], con la

naturalmente repetía el viejo dicho romano dura lex, sed lex [la ley es dura pero es la ley],

¿nos obligaría al cumplimiento de la ley? Yo creo que no, creo que en una democracia

tenemos el derecho y el deber de combatir las malas leyes y, precisamente, el progreso del

derecho en los países democráticos, a partir del siglo XVIII, ha consistido en gran parte en esa

crítica social que se ha hecho a leyes injustas. En este sentido no todo lo que se encuentra en

positivado y plasmado en la norma es válido completamente, sino que puede adolecer de

invalidez material, lo cual puede culminar en su expulsión del ordenamiento jurídico o su

inaplicación por control difuso.

6. De los casos regulados y no regulados a los casos fáciles y difíciles

En el paradigma positivista, en torno a la ordenación de los supuestos de hecho

genéricos en la norma, existen los casos regulados y no regulados; así los sucesos que se

subsuman en la regla serán aquellos contemplados, y los que no, serán atípicos, es decir no

habrá solución en el sistema jurídico, desde luego el juez tendrá que apelar a su

discrecionalidad y a la creación de una norma mediante la analogía u otra técnica, ello se debe

al afán totalizador del positivismo, Guzman (2006) critica esta postura afirmando que, los

“formalistas” plantean el paraíso en el cual “un sistema jurídico es un sistema `lógicamente

cerrado´ en el que se puedaen deducir decisiones correctas a partir de reglas jurídicas

24

predeterminadas valiéndose exclusivamente de medios lógicos”. Según esta teoría no hay

“casos difíciles”.

Moreso (2004) refiere que hay, dos tipos de casos: casos típicos y casos atípicos. Los

primeros son aquellos cuyas características constitutivas están claramente incluidas en (o

claramente excluidas de) el marco de significado central de los términos o expresiones que la

formulación normativa contiene. Los segundos, en cambio son aquellos cuyas características

constitutivas no están claramente incluidas en (ni incluidas de) el marco de significado central

donde se congregan los casos típicos.

Para la doctrina del neoconstitucionalismo tomando la distinción que hiciera Dworkin,

los casos fáciles, son aquellos en los cuales el hecho se subsume clara y palmariamente en la

norma, la decisión es así válida formalmente (consistencia lógica con las demás reglas) y

válida sustancialmente (coherente y acorde a la Constitución), mientras que los casos difíciles

no tendrán solución en las reglas del derecho, constituyendo lagunas normativas, para su

solución indefectiblemente se deberá recurrir a los principios constitucionales, y justificar

interna y externamente de forma exhaustiva la decisión arribada. En este sentido Kauffman

(1997) señala que según Dworkin, el juez tiene que tomar en cuenta los general principles

sobre todo en la interpretación de los hard cases.

7. De enseñar derechos (leyes positivadas) a desarrollar habilidades argumentativas

Finalmente el positivismo en la enseñanza del derecho, implicaba el aprendizaje de la

norma escrita, los códigos y las leyes de forma literal, lo cual nos hacía conocedores de las

normas cual glosadores, y nos permitía debatir mientras dure la vigencia de dichos preceptos

normativos.

Hoy el derecho se ha tornado favorablemente hacía la enseñanza y adquisición de

técnicas argumentativas, principios constitucionales, derechos fundamentales y los

fundamentos de la ciencia del derecho, con lo cual estos preceptos básicos se adecuan a

cualquier cambio de la norma, ya que entendemos sus razones subyacentes, la importancia de

los principios, la prevalencia de la motivación de las resoluciones y los métodos para analizar

25

la lógica de su razonamiento, la consistencia y coherencia de sus premisas, así como la

adecuación y solidez de las mismas.

Definitivamente la constitucionalización del ordenamiento jurídico deviene en un

cambio favorable para las nuevas generaciones de juristas, quienes deben ser los bastiones de

una lucha incansable e inacabable por lograr que el derecho se transforme definitivamente en

la ciencia de lo bueno y lo justo.

26

Capítulo III

Conclusiones

1. La Constitucionalización del Ordenamiento jurídico constituye un suceso positivo en

la limitación del poder del Estado y la prevalencia de los Derechos fundamentales

sobre el mismo.

2. El aporte de la Argumentación jurídica al enfoque neoconstitucionalista, contribuye

positivamente en la motivación, crítica y análisis de las decisiones jurisdiccionales lo

que conlleva a esclarecer las razones lógicas y solidas de las mismas.

3. La fuerza vinculante de la Constitución y la aplicabilidad directa de las normas

constitucionales, aunadas a la garantía jurisdiccional que ella contempla, favorece a la

vigencia de los derechos fundamentales dentro de un Estado Constitucional

4. La enseñanza de técnicas argumentativas, la primacía constitucional y la

preponderancia de los derechos fundamentales contribuye a una formación sólida e

integral de mejores abogados para el futuro, con una visión crítica y valorativa de

índole humanística.

27

Índice

La Constitucionalización del Ordenamiento Jurídico.

Algunas razones fundamentales para el cambio de modelo

del Positivismo al Neoconstitucionalismo

Introducción 1

Capítulo I

Conceptos preliminares

1. La ciencia del Derecho 4

2. El Positivismo Jurídico 6

3. El Neoconstitucionalismo 8

Capítulo II

Del paradigma positivista al neoconstitucionalista

1. Del modelo puro de las reglas, al de principios y reglas 16

2. De las relaciones lógicas a las relaciones de justificación

entre normas 18

3. Del modelo de subsunción a la ponderación y subsunción 20

4. De la motivación mínima a la Argumentación jurídica 21

5. De la Validez formal, a la Validez material y formal 22

6. De los casos regulados y no regulados a los casos fáciles y difíciles 23

7. De enseñar derechos (leyes positivadas) a desarrollar

ciertas habilidades 24

Capítulo III

Conclusiones 26

Bibliografía 28

28

Bibliografía

1 AGUILÓ, J (2004) La Constitución del Estado Constitucional. Lima. Palestra

Editores.

2 ATIENZA, M. (2011) Argumentación y Constitución. En IUT ET VERITAS

Derecho Procesal Constitucional. (47-93) Lima. Ediciones legales

3 ALEXY, R. (2007) Teoría de los Derechos Fundamentales.2da

Ed.Madrid. Centro de

estudios Políticos y Constitucionales.

4 ALEXY, R. (2003) Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los

principios. Bogotá. Departamento de publicaciones de la Universidad externado de

Colombia.

5 ALEXY, R. (1993) Sobre las relaciones necesarias entre el derecho y la moral. En

VASQUEZ, R. (1998) Derecho y Moral Ensayos sobre un debate

contemporáneo.(115-137) Barcelona. Gedisa

6 BERNAL, C. (2004) La Racionalidad de la Ponderación. En GRANDEZ, P. &

CARBONELL M. (2010) El Principio de Proporcionalidad en el Derecho

Contemporáneo. (37-57) Lima. Palestra Editores.

7 BUNGE, M. (1996) El Derecho como técnica social de control y reforma. Lima.

Fondo Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de

Porres.

8 GUASTINI, R. (2004) Ponderación: Un análisis de los conflictos entre principios

constitucionales. En GRANDEZ, P. & CARBONELL M. (2010) El Principio de

Proporcionalidad en el Derecho Contemporáneo. (71-79) Lima. Palestra Editores.

29

9 GUZMÁN, N. (2006) La verdad en el proceso penal. Una contribución a la

epistemología jurídica. Buenos Aires. Editores del Puerto.

10 KAUFMANN, A. (1997) Filosofía del Derecho. Bogotá. Universidad Externado de

Colombia.

11 MALEM, J. (1996) La imposición de la moral por el derecho, la disputa Devlin-Hart.

En VASQUEZ, R. (1998) Derecho y Moral Ensayos sobre un debate

contemporáneo.(59-79) Barcelona. Gedisa

12 MONROY G. (1998) Introducción al Derecho. Bogóta. Temis

13 NOGUEIRA, HUMBERTO (2009) La Interpretación Constitucional de los

Derechos Humanos. Lima. Ediciones Legales.

14 PRIETO, L. (2007) El juicio de ponderación constitucional. En GRANDEZ, P. &

CARBONELL M. (2010) El Principio de Proporcionalidad en el Derecho

Contemporáneo. (81-113) Lima. Palestra Editores.