La contratación temporal y el Estatuto de los Trabajadores ... · el deseo de obviar por tal...

1. LOS XXV AÑOS DEL ETY LOS CONTRATOS DE TRABAJO

Hace unas semanas que el Estatutode los Trabajadores ha cumplidotodo un cuarto de siglo, motivo por

el que esta Revista ha decidido dedicarle unnúmero monográfico, dentro del que seenmarca esta exposición sobre contratacióntemporal. No se trata ahora, sin embargo, deofrecer una visión exhaustiva o de comentarcada uno de los preceptos alusivos a la mate-ria, tareas que requieren un espacio aquíimpensable y que ya se han acometido enotros lugares1, sino, más modestamente, deaportar unos cuantos mimbres argumentales(tanto expositivos, cuanto críticos) a esta oca-sión conmemorativa.

La rúbrica del epígrafe es deliberadamen-te sintética (y, desde luego, críptica para laspersonas ajenas al Derecho del Trabajo) peropone de relieve, una vez más, que en mediosjurídicos solemos usar toda una serie de abre-viaturas o siglas que generalmente no expli-camos y que facilitan la transmisión de ideaso conceptos2. El Estatuto de los Trabajadoreses buen ejemplo de esa tendencia; general-mente aparece citado como ET (Estatuto delos Trabajadores); sin embargo otras veces se

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* Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Segu-ridad Social. Vicepresidente de la AEDTSS.

1 La literatura científica sobre el tema es abundantí-sima, en justa correspondencia con su relevancia prácti-ca y los problemas suscitados en múltiples frentes; unreciente estudio sistemático del articulado puede verseen A. MONTOYA, J. GALIANA, A. V. SEMPERE y B. RÍOS,Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, Thomson-Aranzadi, Pamplona, sexta edición, 2005. Una másamplia visión sobre el particular, en AA. VV., Los contra-tos de trabajo temporales, Thomson-Aranzadi, Pamplo-na, 2004, con amplia relación bibliográfica.

2 Como ejemplos referidos a normas basta pensaren la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), el Código Civil(CC) o la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). Si nosreferimos ya sólo a nuestro terreno, los convencionalis-mos aumentan hasta el extremo de poder ensartar unaenumeración de grandes pactos sociales (AMI, AI, AES,ANE, AICF, AIEE, AINC, ASEC, ANFC, ATFC, etc.), paraacto seguido aludir a los entes que gestionan parcelas deprotección social (INSS, TGSS, ISM, SPEE, INGESA, INP,INSALUD, ISFAS, IMSERSO, MATEPSS, MUFACE,MUGEJU), a instituciones sustantivas del ámbito laboraly de la Seguridad Social (SMI, IPREM, BR, BC, ILT, IT, IP,GI, IMS, RC, SOVI, REA, RETA, REMC, RESD, RGSS) o anormas relevantes (ET, LGSS, LOLS, LPL, LCVFL, LDESS,LETT, LISOS, LOITSS, LPNC, RGR, RGP, LRDMO,LMURMT), pasando por las propias publicaciones espe-cializadas (AS, RL, AL, TS, TL, JL, RMTAS, RPS, REDT,RIT, RT), siguiendo por los órganos jurisdiccionales (TCT,TSJ, TS, TJCE, JS, TC) o por otros varios campos. Al res-pecto, cf. mi reflexión en «Siglas y abreviaturas», Actua-lidad Jurídica Aranzadi nº 660, 2005.

La contratación temporaly el Estatuto de los Trabajadores:cuestiones generales

ANTONIO V. SEMPERE NAVARRO*

identifica como LET (Ley del Estatuto de losTrabajadores), como TRET (Texto Refundidodel Estatuto de los Trabajadores) o, incluso,como TRLET (Texto Refundido de la Ley delEstatuto de los Trabajadores). Lo innegablees que cualquier tabla de abreviaturas jurídi-cas ha de asignarle una específica, muestrapragmática y clara de su frecuente utilizacióny relevancia.

La sintética alusión a los contratos de tra-bajo temporales también desea poner derelieve que se trata de una categoría de fre-cuentísima utilización real, por no aludir a laabundante litigiosidad que propicia. Más queun secreto pregonado a voces, constituye unaevidencia (estadísticamente reafirmada unay otra vez) que nuestro sistema de relacioneslaborales vive en una permanente contradic-ción: mientras que el diseño normativo ha idocerrando las puertas a la contratación tempo-ral y favoreciendo la de carácter indefinido3,la realidad indica que la inmensa mayoría delos contratos de trabajo realizados cada añoescapan de ese paradigma y se refugian enalguna de las categorías cuyo arco temporalestá predeterminado ab initio; más adelantese volverá sobre esta importante cuestión.

* * *

Conviene recordar que cuando se apruebala Ley 8/1980 el sentir jurídico (normas, tribu-nales, doctrina, etc.) acoge sin reservas lamáxima a necesidades permanentes, contratospermanentes y sólo a necesidades temporales,en su caso, contratos temporales; en conse-cuencia, el contrato de trabajo sólo podríatener un alcance temporal predeterminadocuando ello estuviere justificado en la propiaontología del fin perseguido y de la actividadacometida. Dicho de otro modo �y sin necesi-dad de acudir a una exégesis pormenorizadade las sentencias y normas correspondien-tes�, el ordenamiento español acabó conside-rando la contratación de carácter indefinidocomo regular, general o típica, por oposición ala realizada para tiempo determinado, encuanto excepcional o atípica4.

Ese esquema, rudimentariamente descritoen las líneas que preceden, hubo de revisarse�como es bien sabido� para salir del puntomuerto en que la contratación laboral sesumió como consecuencia de la llamada «cri-sis económica». El ordenamiento laboral revi-sa su axiología («más vale un empleo de tresmeses que un parado durante ese mismotiempo») y a la vista de la renuencia empresa-rial a integrar en sus plantillas trabajadorescon compromisos de duración indefinida, seva ampliando progresivamente la posibilidadde concertar negocios jurídicos de duracióndeterminada, con independencia de que exis-tieran las necesidades temporales que sevenían exigiendo para legitimar tal modali-dad contractual.

Sucesivamente se incorporan a nuestropanorama laboral una serie de modalidadescontractuales que, en aras de estimular el

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3 La determinación de cuánto tiempo haya de pro-longarse el vínculo que une a empresario y trabajador esuna de las cuestiones cruciales a las que se enfrenta todoordenamiento laboral. Ya hace tiempo que las normas ylos juristas superaron las reticencias hacia el contrato deduración indefinida derivadas de advertir en él una tra-ba a la libertad y de su asimilación a las viejas relacionesde servidumbre, prolongadas sin más término final queel de la propia desaparición física del trabajador.

Por el contrario, el principio de estabilidad en elempleo, vinculado al de conservación del negocio jurí-dico, acabó siendo acogido por las leyes laborales comogarantía o beneficio para el propio sujeto obligado aprestar sus servicios. De este modo, superado ese inicialumbral de animadversión hacia los nexos de larga dura-ción, la determinación de cuánto habría de durar uncontrato de trabajo, operación asumida en buena partea través de criterios judiciales, se afrontó con el pie for-zado de intentar que fuese lo más posible; progresiva-mente, disposiciones y construcciones judiciales enten-dieron como lo mejor para el trabajador que se pusieraen juego una relación laboral de duración indefinida.

4 El paradigma de la contratación laboral no era otroque el representado por una persona que se vincula consu empresario mediante una relación laboral de dura-ción indefinida, prestando la actividad en jornada com-pleta, con exclusividad y horario prefijados; la mayoríade las instituciones del ordenamiento laboral están regu-ladas a partir de ese presupuesto.

empleo o de conseguir objetivos circundantescual la capacitación de nuevos trabajadores ola adaptación a ciertas peculiaridades secto-riales, a veces mediante normas cuya vigen-cia temporal es asimismo limitada, acaban nosólo por legitimar el uso de contratos tempo-rales para cualesquiera supuestos sino tam-bién por introducir numerosas dudas y polé-micas acerca de su aplicación práctica. Lasestadísticas muestran inequívocamente quela opción patronal, en tal tesitura, ha sido cla-ramente la de acudir a esa clase de contratos,trayendo de la mano consigo numerosas con-secuencias que no procede ahora examinar(rotación de empleados, desestabilización delas plantillas, precarización del empleo, pér-dida de profesionalidad, etc.)5.

Pero las modificaciones normativas ins-trumentadas desde el año 1994 («reforma delmercado de trabajo») se han venido propo-niendo como objetivo un claro cambio respec-to de las coordenadas básicas que venían pre-sidiendo los comportamientos descritos. Conla terminología tan del gusto de sus inspira-dores, las nuevas normas quisieron introdu-cir mayor flexibilidad «en la salida de laempresa» y contrarrestarla con las menores

posibilidades de acceso a contrataciones tem-porales; en la lógica de la reforma, había queapostar por los contratos de duración indefi-nida y reducir las dificultades inherentes a laextinción empresarial del contrato; asimis-mo, una mayor funcionalidad de la negocia-ción colectiva en estos temas contribuiría alograr los generales objetivos de flexibilidad yadaptabilidad6.

En este último sentido las nuevas normasincorporaron reglas tan importantes como laredefinición de los despidos por causas econó-micas, de modo que sólo algunos de ellos (loscolectivos a los que alude el art. 51) han deadoptarse tras la previa obtención de autori-zación administrativa; la posibilidad de neu-tralizar el importe de los salarios de tramita-ción (art. 56.2) o la drástica reducción de lossupuestos en que el despido ha de calificarsecomo nulo (art. 55.5), por citar sólo los másllamativos ejemplos; innecesario es recordarque algunas de estas cuestiones fueron final-mente retocadas por la Ley 45/2002, de 12diciembre. En orden a la restricción de lascontrataciones temporales destaca la supre-sión del antiguo art. 15.2 ET7 y la derogacióndel RD 1989/1984 sobre contratación tempo-ral como medida de fomento del empleo8.

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6 Significativamente, la Exposición de Motivos de laLey 11/1994, de 19 de mayo, ya advertía cómo «adap-tabilidad [...] en este contexto, no significa renunciar a lacausalidad de la contratación temporal ni comprometerla protección de los derechos de los trabajadores, sinoarbitrar aquéllas fórmulas de contratación que se ade-cuen más exactamente a las reales necesidades de lasempresas y de los individuos».

7 A su tenor «podrán también celebrarse contratosde trabajo de duración determinada en atención a lascircunstancias previstas en el apartado 3 del artículo 17,cuando el Gobierno haga uso de la autorización previs-ta en el mismo».

Por su lado, el art. 17.3 ET (paradójicamente intactoy con plena vigencia) permite al Gobierno «regularmedidas de reserva, duración o preferencia en elempleo que tengan por objeto facilitar la colocación detrabajadores demandantes de empleo».

8 También la citada Exposición de Motivos de la Ley11/1994 se refiere a «la desaparición, como instrumen-

5 Esa auténtica evitación de los contratos indefini-dos, como es lógico, obedece a múltiples causas, nosiempre aceptadas como tales por la communis opiniode quienes se han pronunciado al respecto; pero, encualquier caso, hay algunos factores o motivos que síresultan generalmente admitidos como desencadenan-tes del fenómeno y entre ellos posee especial relevanciael deseo de obviar por tal método la necesidad de tenerque proceder, en su caso, a ulteriores despidos. La one-rosidad (trámites administrativos y/o judiciales, conflicti-vidad en la empresa, abono de indemnizaciones y/osalarios de tramitación, pérdida de imagen comercial,etc.) de los procedimientos traumáticos para extinguirlos contratos de trabajo por decisión empresarial lleva-ba, de tal modo, a preferir contrataciones temporales,muchas veces prorrogables, extinguidas invocando lallegada del término final cuando tal fuera la opción asu-mida. Puede afirmarse que en multitud de ocasiones losajustes de plantillas han sido realizados de modo diná-mico e indirecto mediante la utilización masiva de con-tratos temporales y subsiguiente extinción a su término.

La Ley 63/1997 llevó al terreno normativolo esencial del Acuerdo Interconfederal parala Estabilidad en el Empleo y seleccionó clara-mente las contrataciones indefinidas como lasúnicas que merecían los incentivos propicia-dos por los poderes públicos9, además desuprimir el exitoso contrato temporal parafomento del empleo; la Ley 12/2001 traspusoel Acuerdo marco sobre trabajo de duracióndeterminada que la Directiva 99/70/CE habíaacogido, aumentando los derechos de los tra-bajadores temporales e impidiendo su discri-minación respecto de los fijos; otras normas(por ejemplo, Ley 62/2003, respecto del contra-to de inserción) introdujeron cambios de índo-le menor y varias de las citadas afectaron a loscontratos formativos de manera relevante.

Ante la referida reordenación normativa lológico es que la canalización de la fuerza detrabajo que las empresas precisan se lleve acabo a través de contratos de duración indefi-nida y sólo excepcionalmente, en la medidaque fuere posible, a través de los temporalesordinarios10. Sin embargo todo apunta haciaun uso desmesurado (rectius, abuso) de lasmodalidades de contratación temporal delartículo 15 ET, llevando hasta el absurdo elrecurso a la eventualidad. El mero recordato-rio de un par de datos debiera de bastar parapropiciar un debate serio y sereno sobre eltema: 1º) En 2001 la población asalariada convinculaciones de carácter indefinido se elevó

hasta los 8.735.400, frente a 4.051.300 traba-jadores empleados mediante contratos deduración temporal, lo que arrojaba una tasade temporalidad del 31,7 por ciento; en 2002la población activa indefinida se elevó hastalos 9.066.700 contratos, en contraposición alos 4.075.100 contratados temporales, lo quefijaba el porcentaje de contratación temporalen un 31,0; una ligera mejoría se aprecia en2003 a partir de los datos de empleados inde-finidos (9.440.900) o temporales (4.156.900) yde la tasa de temporalidad (30,6). 2º) Por loque respecta al volumen de contratos tempo-rales cabe significar que en 2001 se instru-mentaron 12.752.400 contratos temporales,frente a los 12.896.300 realizados en 2002 olos 13.398.300 de 2003; por último, de los16.350.800 contratos celebrados en 2004 fue-ron temporales 14.931.10011.

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Sobre ese telón de fondo, el artículo 15 ETse dedica a disciplinar la duración del contra-to (en rúbrica coincidente con la de la sección)y, en particular, a indicar cuáles son los con-tratos temporales que con carácter estructu-ral, ordinario o intrínseco, por atender nece-sidades de tal índole, pueden utilizarse ennuestro ordenamiento. De forma significati-va, el número 9 del artículo autoriza alGobierno para proceder al desarrollo regla-mentario de tal precepto; no se trata tanto deuna censurable reiteración de la generalhabilitación concedida en términos muy simi-lares por la Disposición Final Quinta del ET,cuanto de reconocer que por sí solo el texto dela Ley difícilmente sería aplicable; la normaahora vigente fue aprobada mediante RD2720/1998, de 18 de diciembre12. Aunque hay

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to estable de determinación de la duración del trabajo,de la contratación no causal de fomento del empleointroducida en la reforma de 1984».

9 De manera significativa, la Ley 63/1997 llevó altexto del citado artículo 17.3 ET la advertencia de quelas medidas en cuestión «se orientarán prioritariamentea fomentar el empleo estable de los trabajadores desem-pleados y la conversión de contratos temporales en con-tratos por tiempo indefinido».

10 El recurso a la Empresas de Trabajo Temporal,atendido el tenor del art. 6.2 de la Ley 14/1994, 1 junio,implica la utilización de las modalidades de contratacióntemporal, en la medida en que el contrato de puesta adisposición requiere la concurrencia de uno de lossupuestos que legitiman la contratación eventual, interi-na o para obras y servicios determinados.

11 Fuente: Encuesta de población activa: www.mtas.es/estadisticas.

12 Ley y reglamento, en sintonía con los objetivosgenerales de las aludidas reformas, invocan de forma rei-terada a la negociación colectiva como fuente que com-plemente las generales previsiones; a veces, por cierto,confiriéndole nada menos que la función de contribuir adiseñar los perfiles de la propia institución regulada (porejemplo, del contrato eventual o del celebrado para

en el ET otras referencias a la contrataciónabiertamente temporal (prácticas, forma-ción) o sujeta a inestabilidad temporal (perío-do de prueba) o a condición resolutoria, delmismo modo que sucede en las normas regu-ladoras de las relaciones especiales, es el ar-tículo en cuestión ET la pieza central en lamateria13. Sin embargo, en esta ocasión no seexaminará el régimen de las cuatro modali-dades contractuales allí contempladas (obra oservicio, interinidad, eventual, inserción)sino una serie de cuestiones comunes a ellas(a veces a cualquier contrato temporal) y queraramente se abordan de manera conjunta.

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Poco antes de que se cumpliera la efeméri-des al principio aludida veía la luz el borra-dor sujeto a correcciones de estilo que, rubri-cado Más y mejor empleo en un nuevo escena-rio socioeconómico: por una flexibilidad yseguridad laborales efectivas, culminaba elencargo que dirigieran en la Declaración parael Diálogo Social (Competitividad, EmpleoEstable y Cohesión Social) el Gobierno y losinterlocutores sociales a la Comisión creada«con el objetivo de evaluar el funcionamientode las políticas de empleo desde las reformas

laborales acometidas en el período 1992-1994hasta la actualidad (sus instrumentos lega-les, la estrategia de estímulos a la contrata-ción, el comportamiento del sistema de pro-tección a los desempleados, etc.)»14.

Tanto quienes solicitaron el Informe cuan-to quienes lo han realizado comparten loesencial del diagnóstico sobre la situaciónexistente: las continuas reformas del sistemade relaciones laborales (a veces contradicto-rias) no han sido capaces de proporcionar lasuficiente flexibilidad para que las empresaspuedan adaptarse al entorno cambiante ypara que, al tiempo, los trabajadores poseanuna estabilidad en el empleo razonable; enese contexto se explica la baja tasa de empleo,la elevada tasa de temporalidad, la escasaproductividad o la deficiente cobertura de laprotección social. A partir de aquí resultainesquivable resumir las medidas propuestaspara que los interlocutores sociales decidancómo mejorar esa interacción del reseñadobinomio (productividad, estabilidad).

1ª) Hay que atender a la cambiante reali-dad .�Así como el muy conocido artículo 3.1CC viene instando a que las normas se inter-preten en relación con «la realidad social deltiempo en que han de ser aplicadas», ahora sepide que la regulación sobre contratos labora-les tenga en cuenta el contexto en que nosencontramos (globalización económica,importantes movimientos económicos yhumanos, feminización laboral, envejeci-miento, redimensionamiento de los sistemasde protección social, etc.). En consecuencia, eldiseño de las políticas de empleo, inclusive enlo que respecta a la duración de los contratosde trabajo, ha de revisarse y adaptarse a finde evitar su obsolescencia.

2ª) El aumento del empleo no justifica laautocomplacencia.�La constatación de que en



obra determinada). Ello explica que en muchos casos lacompleta comprensión de determinado problema sólopueda alcanzarse una vez que se conozca el tenor de laspertinentes previsiones convencionales.

13 No procede ahora examinar los cambios experi-mentados por el artículo 15 ET como consecuencia delas Leyes 12/2001 y 62/2003, pero sí conviene recordarque sobre la variación del número 1 (a la que luego sealudirá) y el silencio respecto de los temporales no cau-sales, los trabajadores fijos discontinuos ya no son con-templados entre los temporales y se coordina la obliga-ción empresarial de notificar su celebración a los repre-sentantes de los trabajadores con la de entregar copiabásica. En el corpus central del precepto (el diseño de lascuatro modalidades contractuales, incluida la de inser-ción) se combinan las innovaciones junto con el mante-nimiento de los rasgos básicos de cada una de ellas;paradójicamente en el tipo contractual en que la Ley noinnova (la interinidad) puede decirse que el desarrolloreglamentario ha llevado a cabo una auténtica transfor-mación respecto de la regulación precedente.

14 Entre los ocho miembros de la Comisión, ha habi-do cuatro prestigiosos catedráticos de Derecho del Tra-bajo y de la Seguridad Social (los profesores CRUZ VILLA-LÓN, DURÁN LÓPEZ y VALDÉS DAL-RÉ, así como la profeso-ra SÁEZ LARA).

los últimos años ha crecido notablemente elempleo no debe ocultar las excepcionales cir-cunstancias que lo han posibilitado, por loque las políticas puestas en juego no puedenconsiderarse satisfactorias en función deaquél dato; en particular, se advierte sobre lanecesidad de aumentar la productividad si sequiere converger con los países más avanza-dos de la UE. En otro caso, pese a la conti-nuada moderación salarial, la pérdida decompetitividad sería grave y el empleo caeríade la misma manera. Aquí se resalta lo quehace muchos años viene siendo una eviden-cia: que la contratación temporal cumple unafunción flexibilizadora de primer orden y queello posee inconvenientes de trascendencia15.

3ª) Políticas macroeconómicas (monetariay fiscal).�Se recomienda la consecución de laestabilidad (con inflación baja y cuentaspúblicas saneadas) para que a partir de ellapuedan instrumentarse otras políticas adi-cionales («reformas estructurales») que pro-picien un nivel más elevado de empleo demayor calidad.

4ª) Flexibilidad laboral.�Admitiendo lanecesidad empresarial de un marco laboralflexible (precisamente, para atender a la rea-lidad cambiante y competitiva) se adviertesobre la necesidad de conciliarla con la segu-ridad de los trabajadores y la calidad delempleo, de tal modo que no elimine garantíaspara los trabajadores.

5ª) Multifacialidad de las políticas deempleo.�La baja tasa de ocupación y la eleva-da temporalidad sólo pueden afrontarse con

reformas globales, que tomen en cuenta lasrelaciones de complementariedad o de susti-tución entre los distintos aspectos o temas; secritica el error de «focalizar la discusión sobreaspectos concretos de forma separada (costesde despido, reducción de la temporalidad, tra-bajo a tiempo parcial y otros) sin entenderque las distintas formas de regular el merca-do de trabajo cumplen funciones similares yque han de guardar una relación coherenteentre ellas».

6ª) Papel de los operadores jurídicos.�Laadaptación, interpretación y desarrollo queresoluciones judiciales y convenios colectivosllevan a cabo posee también influenciaimportante y la experiencia muestra quemarcan «orientaciones diferentes, a vecescontradictorias, con resultados diversos sobrela flexibilidad y la seguridad del empleo». Deahí que el rediseño de las reglas estatalessobre contratos temporales haya de atender aesta vertiente pues los agentes sociales y elcontrol judicial «influyen sobre la eficacia delos instrumentos de las políticas de empleo».

7ª) Protección de trabajadores o de empleos.�En línea con la movilidad laboral que la rea-lidad tiende a imponer, se advierte que laobtención regular de retribuciones derivadasdel trabajo (además de con empleo perma-nente) puede conseguirse recurriendo a medi-das de protección social (desempleo, períodossabáticos de formación, etc.) que actúen enlas fases intermedias que haya entre contra-tos diversos, siendo también relevantes lasacciones destinadas a potenciar la ocupabili-dad y adaptabilidad.

8ª) Evaluación de las polí t icas deempleo.�La importancia de las subvencionesy restantes estímulos a la generación deempleo no ha solido acompañarse de un estu-dio sobre su eficacia (que en ocasiones pareceescasa). Sin perjuicio de mantener el esfuerzoeconómico que comportan esas políticas acti-vas de empleo, se impone su evaluación a finde reformular los aspectos necesarios paramejorar los resultados reales.

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15 Se sostiene que «a la baja tasa de crecimiento dela productividad también contribuyen ciertos elementosen la configuración institucional del mercado de trabajoque provocan que la búsqueda de flexibilidad en la ges-tión de los recursos humanos en las empresas españolasse produzca casi exclusivamente mediante la contrata-ción temporal y que, por tanto, generan una excesivarotación laboral y una falta de adecuación de la organi-zación interna de las empresas al potencial productivode las nuevas tecnologías».

9ª) Multidimensionalidad de la flexibili-dad laboral.�Insistiendo en ideas ya expues-tas se destaca que la gestión de los recursoshumanos posee muchas vertientes (dimen-sión, organización funcional, remuneración,ordenación del tiempo de trabajo, etc.) y quela flexibilidad ha de contemplar todas ellas,sin limitarse «a las facilidades que tienen losempresarios para contratar y despedir traba-jadores»: hay que atender tanto a su dimen-sión externa cuanto a la interna.

10ª) Reforma prudente del régimen de con-tratos temporales.�El claro divorcio entre laregulación vigente (presidida por el principiode causalidad) y la puesta en juego de contra-tos temporales indica que mediante el recur-so masivo a ellos las empresas buscan la fle-xibilidad y no la satisfacción de verdaderasnecesidades limitadas en el tiempo, lo queprovoca «efectos negativos sobre la equidad ysobre la productividad». Pero eso no puedellevar a una mayor rigidez del marco jurídicosin proporcionar otras vías de flexibilidadporque podría afectar al empleo.

11ª) Concordancia de la políticas deempleo con otra.�Pese a la relevancia de laspolíticas de empleo en orden a la consecucióndel deseado y cohesionado desarrollo socioe-conómico, hay que concordarlas y reforzarlascon otras reformas estructurales (educacióninicial, formación permanente, innovacióntecnológica, aumento de la competencia).

2. CONTRATO DE TRABAJOINDEFINIDO Y CONTRATODE TRABAJO TEMPORAL

La clasificación de los contratos según suduración es una de las cuestiones crucialesante las que se enfrenta todo ordenamientolaboral, pues se trata de uno de los aspectosde la relación laboral donde convergen conmás fuerza los intereses contrapuestos detrabajadores y empresarios. Al menos en teo-ría, lo preferible para el trabajador es que surelación laboral posea una duración ilimita-

da, que se prolongue tanto cuanto le interesey que le permita organizar su vida profesio-nal (también personal) sobre la premisa deque dispone de un empleo estable; por el con-trario, lo que a la empresa interesa es mante-ner la vinculación con su trabajador estricta-mente por el tiempo que lo precise, de modoque tanto la duración inicial del contratocuanto su extinción posean elevadas dosis delibertad (flexibilidad).

Los artículos 1255 del Código Civil16 y3.1.c) del Estatuto de los Trabajadores17

podrían hacer pensar a quien no estuviereavezado en cuestiones laborales que nadapodría ser tan lógico o natural como el pactoacerca de cuánto haya de prolongarse el com-promiso entablado entre trabajador y empre-sario. Tal espejismo jurídico se agrandaría alcontemplar cómo el artículo 15.1 ET comien-za proclamando que «el contrato de trabajopodrá concertarse por tiempo indefinido o poruna duración determinada»; esos tres precep-tos son, sin embargo, sólo una parte de losque se entrelazan a fin de proporcionar elcuadro normativo acerca de la duración delcontrato. Y es que la Ley (basta seguir leyen-do el artículo 15 ET) admite la opción peroexclusivamente dentro de las posibilidadesen ella prefijadas; ergo ha de advertirse queen materia de duración del contrato no rige elprincipio autonomista sino muy matizada-mente: las posibilidades de elección quedancondicionadas por las propias «leyes» y «dis-posiciones legales» a que aluden Código Civily Estatuto de los Trabajadores. Ello es asíhasta el punto de que los contratos indebida-



16 Conforme al mismo «los contratantes puedenestablecer los pactos, cláusulas y condiciones que ten-gan por conveniente, siempre que no sean contrarios alas leyes, a la moral, ni al orden público».

17 A tenor del mismo los derechos y obligacionesconcernientes a la relación laboral pueden generarse«por la voluntad de las partes, manifestada en el contra-to de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningúncaso puedan establecerse en perjuicio del trabajadorcondiciones menos favorables o contrarias a las disposi-ciones legales y convenios colectivos antes expresados».

mente concertados como temporales han dereputarse de carácter indefinido (art. 15.3ET), situación que se reproduce cuando acae-cen determinadas irregularidades (art. 15.2ET), se omite la preceptiva forma escrita en elcontrato (art. 8.2 ET), se desarrollan trabajosfijos y periódicos dentro del volumen normalde actividad de la empresa (art. 12.3 ET), sesobrepasa la duración máxima legalmenteestablecida para un contrato temporal (art.49.1.c.III ET), se somete al trabajador a untráfico prohibido (art. 43.3 ET), se sigue tra-bajando para la empresa usuaria más allá delo prevenido en el contrato de puesta a dispo-sición (art. 7.2 Ley 14/1994), etc.

En numerosas ocasiones, por consiguien-te, la Ley muestra cómo la contratación deduración indefinida es considerada �desdeuna óptica general� como la preferible, demanera que para recurrir a la de signo tem-poral es precisa una causa o justificación,una previsión normativa autorizante sea porrazones intrínsecas a la necesidad económicasatisfecha sea por razones extrínsecas a lamisma o incluso por motivos de índole mixta.Así las cosas, tema diverso es el de si lavigente redacción del artículo 15.1 ET, dondeotrora se encontrara una proclamación enfavor de los contratos indefinidos18, puedeconsiderarse o no como un paso hacia adelan-te, una especie de cabeza de puente, en lamarcha hacia una mayor virtualidad delprincipio autonomista sobre la materia;cuando menos habrá de aceptarse que en laactualidad ha desaparecido una palancainterpretativa (la presunción en favor de queel contrato posee carácter indefinido) utiliza-da en diversas ocasiones por nuestros Tribu-nales a fin de resolver diversas cuestionesdiscutibles en tal sentido, pero la verdad esque el tenor de las Leyes que han venido inci-diendo (en 1994, 1997, 2001 y 2002) de uno u

otro modo sobre la cuestión apuntan a unaopción distinta19.

* * *

El contrato de duración determinada otemporal es aquél en el que las partes inclu-yen, en el momento de su celebración, previ-siones sobre la extinción del negocio jurídico,bien estableciendo un plazo, bien un términofinal, bien una condición resolutoria o cual-quier otra circunstancia que produzca su ter-minación. De este modo, a las causas genera-les de extinción contractual se añade unaespecialmente significativa, puesto que pro-voca que el contrato nazca siendo intrínseca-mente temporal. En términos generales, latemporalidad de una relación laboral no con-lleva una diferenciación esencial sino mera-mente cronológica respecto del contrato detrabajo concertado por tiempo indefinido,aunque sí resultan admisibles algunas espe-cialidades en orden a su regulación legal20.

Cuando el legislador diversifica el régimenaplicable a diversos contratos temporalescomo ocurre, sobre todo, con los contratos detrabajo temporales recogidos en el artículo 15del Estatuto de los Trabajadores o los contra-tos formativos del artículo 11 de la misma nor-ma, suele tener en cuenta diversas razones:

� En unas ocasiones, se entiende que lanecesidad productiva que motiva la con-

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18 En su versión originaria el artículo 15.1 comenza-ba disponiendo que: «El contrato de trabajo se presumeconcertado por tiempo indefinido. No obstante, podráncelebrarse contratos de duración determinada...».

19 Es curioso recordar cómo en 1976 la Ley de Rela-ciones Laborales consagró normativamente, y concarácter general, la presunción en favor de la duraciónindefinida del contrato de trabajo; la norma surgía en elmomento más inoportuno y pocos meses después hubode comenzar a admitirse fisuras a la misma, en forma desucesivas clases de contratos temporales permitidos a finde fomentar la contratación. En este punto sucedió tam-bién algo paradójico: al mismo tiempo que se afirmabala preferencia por los contratos de duración indefinida yse derogaba el RD 1989/1984, el artículo 15.1 ET omitela presunción en favor de aquéllos e introduce un incisode significado opuesto; es decir, justo cuando se eliminala contratación temporal no causal queda también supri-mida la expresa presunción por el contrato indefinido.

20 En tal sentido puede verse la STS 13 de mayo de1991 (RJ 1991, 3909).

tratación laboral está llamada a durarun plazo de tiempo relativamente corto,por lo que carece de sentido la contrata-ción indefinida. Así, en los contratos quese denominan temporales estructuraleso causales, regulados en el artículo 15ET, se postergan las reglas de estabili-dad en el empleo características del con-trato de trabajo, permitiendo que sesometan a un término o condición reso-lutoria.

� La elusión de la estabilidad en el empleotambién se autoriza, en condicionesdiferentes según el momento histórico,por razones de fomento del empleo. Así,sin que en la tarea desarrollada por eltrabajador exista ningún elemento atí-pico que aconseje limitar su duración yeliminar el carácter indefinido, el legis-lador ofrece esa ventaja al empresaria-do para propiciar que se concierte unmayor número de contratos de trabajo.

� La caracterización del contrato de tra-bajo como relación a tiempo completo, esdecir, con una jornada «completa», tam-bién es excepcionable, bien porque laspartes deseen una intensidad diariamenor, bien porque las necesidades dela empresa sean «estacionales», y sóloprecise al trabajador una determinadaépoca del año.

� Por otra parte, ha sido tradicional ennuestro Derecho regular con bastantespeculiaridades los supuestos en que lacontratación tiene como finalidad nosólo resolver las necesidades producti-vas empresariales, sino también lascarencias formativas del trabajador21.

� Por último, también existe otra serieheterogénea de supuestos que escapan ala configuración ordinaria del contratode trabajo común, entre los que destacael contrato para desarrollar las tareasproductivas en el propio domicilio, y elcontrato de inserción.

Velando por la primacía del principio decausalidad reseñado, la jurisprudencia havenido examinando numerosísimos casos quehan accedido a su conocimiento, y ha sentado,entre otros, los siguientes criterios.

� La sucesiva contratación temporalinfringiendo la normativa sobre la mis-ma constituye un fraus legis22.

� Para determinar la licitud de un contra-to temporal que es el último de una seriede ellos ha de tomarse en cuenta tam-bién la validez de los precedentes si noha existido solución de continuidadentre los mismos23.

� Excepcionalmente, el control de legali-dad ha de atender exclusivamente alúltimo contrato celebrado cuando entreéste y el anterior haya mediado un plazosuperior al plazo de caducidad de laacción de despido (20 días hábiles). A suvez, esta regla puede obviarse cuando seacredita una actuación empresarial enfraude de ley y, al mismo tiempo, per-manece la unidad esencial del vínculolaboral, por no existir solución de conti-nuidad o ser de escasa entidad24.

� Si los contratos se han celebrado conarreglo a la normativa que los regula, no



21 En este sentido, el contrato actualmente denomi-nado «para la formación» ofrece una salida en el merca-do laboral a quien haya fracasado en el sistema educati-vo reglado. Emparentada con esta modalidad seencuentra la contratación en prácticas, dirigida a titula-dos, y que tiene por finalidad facilitar la inserción a quie-nes careciendo de experiencia laboral no ofrecen una

capacidad productiva tan intensa como la esperada enla relación laboral común.

22 Así lo advierte la STS 23 marzo 1993 (RJ 1993,2218).

23 En tal sentido se pronuncian, entre otras, las SSTS20 y 21 febrero 1997 (RJ 1997, 1457 y 1572); 17 marzoy 6 julio 1998 (RJ 1998, 2682 y 7010).

24 En tal sentido, SSTS 5 y 29 mayo, 2 julio y 29noviembre 1997 (RJ 1997, 3654, 4473, 5560 y 8425).

cabe apreciar irregularidad que conlle-ve la nulidad de las contrataciones ni ladeclaración de fijeza25.

� Constituye fraude de ley la celebraciónde un contrato eventual o temporal defomento de empleo a quien ya tiene vin-culación de carácter indefinido, puescomporta una clara renuncia de dere-chos26.

� Cuando se extingue un contrato preten-didamente temporal invocando una cau-sa que resulta inexistente es erróneocalificar siempre el cese como equiva-lente a despido nulo, debiendo prevale-cer, si se han cumplido los requisitos deforma pedidos por el ET, su considera-ción como improcedente. La doctrina esaplicable incluso a los casos en que elcontrato temporal extinguido se hubieracelebrado en fraude de ley27.

� Idéntica calificación de despido impro-cedente corresponde a la decisión extin-tiva empresarial cuando la causa definalización alegada no se ajusta a lasprevisiones y requisitos legales de lamodalidad contractual pactada28.

� El contrato de trabajo temporal ha deexpresar la modalidad a que pertenece,sin que baste una vaga alusión a la nor-ma genérica en que pretende basarse29.

� No basta la voluntad concorde de laspartes en orden a la celebración del con-trato temporal, sino que ha de concurrirla causa objetiva específicamente pre-vista para el caso30.

A la vista de todo ello puede afirmarse queel principio de causalidad de la contratacióntemporal sigue vigente en nuestro ordena-miento. Ello significa que las necesidadespermanentes de la empresa habrán de sercubiertas mediante contratos por tiempoindefinido, quedando relegada la contrata-ción a término para la atención de necesida-des ocasionales. La contratación temporal seadmite, pero a condición de que posea unajustificación o causa adicional al mero acuer-do de las partes; por eso se habla muchasveces de contratos temporales causales paraaludir a ellos.

3. REGLAS COMUNES SOBRELA CONTRATACIÓN TEMPORAL

La pervivencia del reseñado principio detipicidad en el diseño del marco contractuales la base conceptual (aunque tácita) sobre laque se asientan buena parte de las reglas«comunes» que van a recopilarse en esteapartado: se sanciona administrativamentela transgresión de los límites que las diversasmodalidades contractuales poseen porque sepiensa que tal conducta comporta la elusióndel diseño normativo en cuestión; se grava lacotización de los contratos de duración tem-poral porque de tal modo se restan incentivosal recurso a un tipo de compromiso contrac-tual que se considera menos favorable para eltrabajador que el de duración indefinida; laconversión del contrato aparentemente tem-poral en uno de duración indefinida se esta-blece como una consecuencia proporcionada yadecuada frente a la práctica (empresarial)que había subsumido inadecuadamente el

ESTUDIOS


25 Sobre el tema, por ejemplo, STS 29 diciembre1995 (RJ 9847).

26 Así lo advierten SSTS 22 diciembre 1995 (RJ1995, 9492); 11 marzo 1997 (RJ 1997, 2311) ó 13 octu-bre 1999 (RJ 1997, 7493).

27 Así lo aclaran numerosas SSTS, como las de 25mayo, 7 y 30 junio, 21 y 22 septiembre, 15 octubre, 2noviembre y 30 diciembre 1993 (RJ 1993, 4124, 4547 y4943, 6892 y 7026, 7603, 8346 y 10081); 24 enero, 21febrero, 31 mayo, 28 junio y 5 julio 1994 (RJ 1995, 865,1221, 5370, 5495 y 7044); 30 enero, 20 febrero y 21diciembre 1995 (RJ 1995, 527, 1162 y 9320).

28 Así lo advierte STS 25 mayo 1995 (RJ 1995 4005). 29 En tal sentido SSTS 21 septiembre 1993 (RJ 6892);

14 marzo 1997 (RJ 2467); 6 abril 1998 (RJ 4576); 13octubre 1999 (RJ 7493).

30 Así lo explicitan las SSTS 21 febrero y 5 mayo1997 (RJ 1997, 1572 y 3654).

supuesto de hecho en uno de los que legiti-man la temporalidad; deben de notificarse lascontrataciones temporales a los representan-tes de los trabajadores a fin de que puedanfiscalizar adecuadamente el cumplimiento delas exigencias legales hacia las mismas; etc.

En suma, las reglas sobre contratacióntemporal poseen el común denominador,dicho sea coloquialmente, de neutralizar esefactor (limitación cronológica) para equipa-rar, en cuanto sea posible, la situación de lostrabajadores afectados a los que poseen unavinculación indefinida; a tal efecto, en ocasio-nes se acude a la técnica de la no discrimina-ción y en otras a la de la novación contractual,sin despreciar el reforzamiento que el iuspuniendi aporta al cumplimiento de la legali-dad.

3.1. Sanciones administrativas

El art. 7.2 LISOS considera como infrac-ción grave en materia de relaciones laborales«la transgresión de la normativa sobre moda-lidades contractuales, contratos de duracióndeterminada y temporales, mediante su utili-zación en fraude de ley o respecto a personas,finalidades, supuestos y límites temporalesdistintos de los previstos legal, reglamenta-riamente, o mediante convenio colectivo cuan-do dichos extremos puedan ser determinadospor la negociación colectiva»31. El preceptoconstituye un inmejorable reflejo de la valo-ración que al ordenamiento jurídico le merecela temporalidad en la contratación: fuera deldiseño normativo resulta ilícita y la conductaempresarial en cuestión merece el reprochepúblico32.

La diversidad de conceptos invocados(transgresión, fraude, utilización indebida)se corresponde con la necesidad de salvaguar-dar las garantías que los principios de tipici-dad y legalidad comportan en este terreno delDerecho Administrativo sancionador. Anuestros efectos puede afirmarse que lo queclaramente quiere la norma es que recaiga lasanción sobre la empresa que vulnera las exi-gencias de la contratación temporal; si ésta sepone en juego para supuestos distintos de lospermitidos, no sólo surge un uso indebido quegenera consecuencias de índole contractualsino que también aparece la reprensiónpública. En todo caso, la forma más evidentede transgredir las normas remitidas consisteen aplicarlas a casos no permitidos (sea porsu ámbito subjetivo u objetivo, sea por otrosmotivos); a tal efecto nótese como la negocia-ción colectiva juega complementariamentecon el diseño emanado de los poderes públi-cos.

3.1.1. Vulneración de convenios colectivos

Cuando el convenio colectivo contribuya aldiseño de la modalidad contractual en cues-tión, también sus previsiones gozan del mis-mo respaldo sancionador para caso de incum-plimiento; la regla es coherente pero requiereque se conozca la funcionalidad de la autono-mía colectiva. La referencia a «los convenioscolectivos» del transcrito precepto hay quedesentrañarla concordándola con la alusión alas «cláusulas normativas de convenios colec-tivos» que contiene el artículo 5º LISOS, deaplicación general a todas las infraccioneslaborales33.



31 Otras normas sancionadoras afectan indirecta-mente a la materia aquí considerada (obtención indebi-da de bonificaciones, incumplimiento de formalidades,etc.), pero no parece necesario estudiarlas.

32 Sobre los aspectos seguidamente analizados, cf.A. V. SEMPERE NAVARRO, J. R. MERCADER UGUINA, R. MARTÍN

JIMÉNEZ y C. TOLOSA TRIBIÑO, Comentarios a la Ley de

Infracciones y Sanciones en el Orden Social, Aranzadi,Pamplona, 2003.

33 La atribución a los convenios colectivos de la fun-ción de regulación de infracciones administrativas �rec-tius, obligaciones de las que se derive responsabilidadpatronal� supone conectar una fuente del Derecho delTrabajo nacida de la voluntad colectiva de los trabajado-res y de los empresarios con un sector del ordenamien-

La bondad de la regulación convencionalse justifica en la mayor adaptabilidad a loscambios propios de las relaciones laborales�lo que deriva no sólo de la mayor proximidadde los interlocutores sociales a la realidad dela empresa, sino también de las menores for-malidades exigidas en el procedimiento deaprobación de los convenios colectivos�, ade-más de permitir una sectorialización de latipicidad (Lozano Lares) que favorece las exi-gencias propias de ésta, siempre que el conve-nio desarrolle las previsiones legales y, en sucaso, reglamentarias. En este sentido, parececlaro que si el reglamento �que es norma, nose olvide, emanada de los poderes públicos�debe desarrollar los mandatos legales, puesde lo contrario carecería de virtualidad paraser aplicado, el convenio colectivo �que esnorma nacida de la voluntad de las partes�debe sujetarse a la misma exigencia. De ahíque los incumplimientos de las normas con-vencionales que estén por completo desvincu-ladas de las infracciones tipificadas en laLISOS o en otras Leyes del orden social no

sirvan adecuadamente a los fines sanciona-dores previstos en la LISOS34.

3.1.2. Sanción del fraude de ley

Además de la «transgresión» de la regula-ción aplicable a los contratos temporales, la

ESTUDIOS


to (el Derecho Administrativo Sancionador) que tutelaintereses generales o públicos. El engarce entre la trans-gresión de una norma convencional y la protección deésta a través de mecanismos jurídico-públicos constitu-ye una singularidad de las infracciones y sanciones en elorden social, justificada en el peculiar sistema de fuentesdel Derecho del Trabajo y en la concurrencia en estesector del ordenamiento de intereses plurales de todaclase: públicos o generales, colectivos y puramente indi-viduales.

La tutela administrativa sancionadora de los conve-nios colectivos no es una novedad de la LISOS vigente;ya en la de 1988 se contenía idéntica previsión, lo quemotivó un amplio análisis doctrinal (ESCUDERO RODRÍ-GUEZ, GARCÍA BLASCO, GARCÍA FERNÁNDEZ, DEL REY GUAN-TER, RODRÍGUEZ-SAÑUDO), cuyo resultado fue en líneasgenerales favorable a aquélla, en la medida en que latutela garantizadora heterónoma ofrecida por la Leypermite dotar �antes como ahora� de fuerza coactiva alos compromisos contraidos mediante la negociacióncolectiva, con lo que la eficacia de ésta resulta reforzada,en coherencia, por otra parte, con el Convenio nº 81 dela OIT, cuyo art. 27 incluye a «los contratos colectivos alos que se confiera fuerza de ley y por cuyo cumpli-miento velen los inspectores de trabajo» en la categoríade las «disposiciones legales».

34 No es éste el lugar adecuado para entrar a fondoen el debate sobre la inconveniencia de que se sancionepor la Administración el incumplimiento de una normameramente convencional. Desde luego, la habilitación alos convenios colectivos para regular obligaciones de lasque puede derivar responsabilidad administrativa per-mite ofrecer una perspectiva distinta en el panorama delas infracciones y sanciones administrativas.

Sin embargo, el art. 5 LISOS no se compadece biencon la existencia de mecanismos de autotutela colectivagarantizadores del cumplimiento del convenio colecti-vo, tal y como establece el art. 91 ET, cuyo número 1atribuye a las comisiones paritarias y, en todo caso, alorden jurisdiccional social el «conocimiento y resoluciónde los conflictos derivados de la aplicación e interpreta-ción general de los convenios colectivos», sin perjuiciode lo cual podrán establecerse en estos «procedimien-tos, como la mediación y el arbitraje, para la solución delas controversias colectivas derivadas de la aplicación einterpretación de los convenios colectivos» (art. 91.2ET). En este sentido, la atribución a la Inspección de Tra-bajo y a la Autoridad laboral de la potestad para enjui-ciar y, en el fondo, resolver determinados aspectos de lasrelaciones laborales que evidencian un conflicto interpartes �esto sucede con una gran parte de las infraccio-nes en materia de relaciones laborales individuales ycolectivas� no es coherente con la atribución al ordenjurisdiccional social de la resolución de los conflictos enla rama social del Derecho, como tampoco lo es con latendencia consolidada en los últimos tiempos de reduc-ción del intervencionismo administrativo en el campode las relaciones laborales. De ahí que no falten vocescríticas en relación con la imposición de sanciones porinfracciones a lo dispuesto en los convenios colectivos.

Por otra parte, aunque sin olvidar el marco de la tute-la del interés colectivo (reflejado en la norma conven-cional) mediante instrumentos también colectivos, laposibilidad de sancionar incumplimientos de los conve-nios supone trasladar a la Administración la misión dedefender y garantizar condiciones de trabajo que exce-den de las mínimas contempladas en la Ley y que,obviamente, son distintas en cada sector o subsector dela actividad. De este modo, pueden crearse situacionesde desigualdad entre los trabajadores cuyas condicionesse regulan �en ausencia de convenio� mediante contra-

norma de la LISOS también tipifica comoconducta sancionable «su utilización en frau-de de ley»; la noción de fraude de ley se aplicaa conductas formalmente ajustadas al textode una concreta norma pero que persiguenresultados contrarios al ordenamiento o pro-hibidos por éste, de tal forma que la normaconstituye un instrumento que presta cober-tura a la comisión de un hecho antijurídico,ya esté contemplado en aquélla o en otra dis-tinta35.

Estas maniobras o maquinaciones fraudu-lentas destinadas a frustrar el fin querido porla norma son las que tipifica el precepto res-pecto de las modalidades contractuales, utili-zándolas para personas, fines, supuestos olímites temporales distintos de los previstosen aquélla36. El fraude no se presume sinoque debe probarse, lo que exige acreditar lavoluntad consciente de burlar la norma con elfin de obtener un resultado o beneficio favo-rable para el defraudador y, al tiempo, odiosopara el ordenamiento. Por eso, no resultasuficiente para admitir la concurrencia delfraude de ley la mera existencia de defectosen la contratación, si con ello no se demuestrauna decidida voluntad de parte tendente a

evitar las consecuencias jurídicas de la nor-ma37.

Conviene advertir que la existencia de estefraude de ley ha ido estimándose cada vez conmenores exigencias de índole subjetiva, ten-diéndose hacia su concurrencia objetiva38.

3.1.3. El procedimiento de oficio

Desde la perspectiva sancionadora convie-ne resaltar que la Autoridad laboral o la Ins-pección de Trabajo pueden presentar deman-da ante los órganos jurisdiccionales del ordensocial con objeto de iniciar el proceso de oficioa que se refiere el art. 149.2 LPL a fin de quesea la Jurisdicción y no la Administraciónquien se pronuncie sobre si en el caso concre-to ha habido o no transgresión de la normati-va sobre modalidades contractuales median-te su utilización en fraude de ley. En el fun-damento de este proceso de oficio se halla laidea de la atribución en exclusiva a la Juris-dicción laboral del conocimiento y resoluciónde los conflictos en la rama social del Dere-cho, en coherencia con lo dispuesto en losarts. 9.5 LOPJ y 1 LPL. Y siendo claro que la



to y aquéllos otros regidos por la norma convencional, locual contradice la generalidad propia de las normas, quese dirigen no a colectividades concretas de sujetos sino atodos los ciudadanos (CONDE MARTÍN DE HIJAS).

35 Como dice la STS 4 abril 1990 (RJ 1990, 3104),«el fraude de ley es algo más que la simple omisión dedeterminadas formalidades en la configuración de larelación jurídica, envolviendo, en todo caso, una decidi-da y patente voluntad de eludir el mandato imperativode la norma legal, obviando la realización de su propioobjetivo o finalidad».

36 Así, por ejemplo, la formalización de sucesivoscontratos eventuales sin solución de continuidad con elmismo trabajador, misma empresa y centro de trabajo[STSJ/C-A Cataluña 16 julio 2001 (JUR 321642)], la rea-lización de una jornada laboral superior a la prevista enla norma [STSJ/C-A Comunidad Valenciana 13 julio2001 (JUR 308893) o la utilización de un contrato paraobra o servicio determinado cuando se trata de activida-des fijas pero de carácter discontinuo [STSJ/C-A Comu-nidad Valenciana 20 junio 2001 (JUR 305867)].

37 En tal sentido, por ejemplo, STS 4 abril 1990 (RJ1990, 3104).

38 Así, por ejemplo, las SSTS 6 febrero 2003 (RJ2003, 3086) y 6 mayo 2003 (RJ 2003, 5765) explicanque el fraus legis no implica siempre y en toda circuns-tancia, una actitud de la empleadora estricta y rigurosa-mente censurable, desde una perspectiva moral, social olegal (dolus malus) sino la simple y mera consciencia deque la norma se emplea indebidamente. «En este senti-do y con este único alcance, cabe entender que se davida al fenómeno descrito en el art. 6.4 del Código Civil:el contrato de trabajo se concluyó al amparo de una nor-ma que autoriza la contratación temporal, pero a la pos-tre y atendidas las circunstancias, se eludía otra normasobre preeminencia o prioridad del contrato concertadopor tiempo indefinido, cuya aplicación no podemosimpedir». Podría discutirse si la norma sancionadora hade interpretarse exactamente en los mismos términosampliatorios que se han asumido en el plano contrac-tual, pero la verdad es que el papel «de refuerzo» que laLISOS desea desempeñar lleva a pensar en una respues-ta afirmativa.

determinación de la existencia o inexistenciadel fraude exige un pronunciamiento previoresolutorio de un conflicto jurídico-laboral enla rama social del derecho, parece lógicoadmitir que la Administración quede vincula-da por lo decidido en vía judicial a los efectosde la continuación o no del procedimientoadministrativo sancionador (Sempere Nava-rro y Martín Jiménez).

3.2. Cotización

La obligación de cotizar a la SeguridadSocial posee origen y configuración legal,correspondiendo a la Ley de PresupuestosGenerales del Estado de cada año establecerlas bases y tipos aplicables (art. 16.1 LGSS),sin perjuicio de que otra Ley pueda incidirsobre el particular39. A nuestros efectos, aho-ra interesa subrayar la interacción existenteentre normas laborales y previsiones deSeguridad Social, más específicamente por loque a la cotización se refiere. Es claro quehaciendo jugar las normas sobre cotizaciónen uno u otro sentido (bonificaciones en lacuota, variación del tipo impositivo, flexibili-zación de la base de cotización, etc.) se influ-ye, bien que de manera indirecta, respecto delcomportamiento empresarial ante determi-nadas modalidades contractuales; por la víade encarecer o abaratar costes sociales seestimula o desincentiva el recurso a unas uotras variantes de contratación laboral. Delmismo modo que las normas sancionadorasemiten claros mensajes acerca de las condi-ciones en que puede obviarse la contrataciónindefinida, también las reglas sobre cotiza-

ción desean contribuir a modelar ese panora-ma; veamos dos ejemplos bien significativos.

3.2.1. Contingencias comunes

Con origen en la Disposición AdicionalSexta de la Ley 12/2001, nuestro ordena-miento viene recogiendo una cotización supe-rior a la normal cuando afronta la cuotaempresarial respecto de las contrataciones demuy escasa duración. El análisis reflexivo delos términos en que se formula permite apun-tar lo siguiente40:

� La regla juega sobre los «contratos decarácter temporal» y no sólo sobre losdel artículo 15 ET o los de fomento delempleo de minusválidos; con indepen-dencia de si estamos ante una relaciónlaboral especial, ante un Régimen u otrode Seguridad Social o de la razón por laque el negocio jurídico posea duracióndeterminada41.

� Dando a entender implícitamente queestas contrataciones están siempre másjustificadas que las restantes tempora-les, «dicho incremento no será de aplica-ción a los contratos de interinidad»42.

ESTUDIOS


39 La cuota a la Seguridad Social constituye la expre-sión (numérica y monetaria) del importe de la obligaciónde cotizar durante un período de tiempo reglamentaria-mente delimitado (período de liquidación); dicha canti-dad es el resultado de una operación aritmética consis-tente en aplicar un porcentaje (tipo de cotización) a unacantidad generalmente vinculada a los ingresos que per-cibe el trabajador por su actividad laboral (base de coti-zación).

40 La Orden anual sobre Cotización viene dispo-niendo que «en los contratos de carácter temporal cuyaduración efectiva sea inferior a siete días, la cuotaempresarial a la Seguridad Social por contingenciascomunes se incrementará en un 36 por 100. Dichoincremento no será de aplicación a los contratos de inte-rinidad» (en este sentido, por ejemplo, art. 26 de la OMTAS/77/2005, de 18 enero).

41 A la inversa, si el contrato no surge como tempo-ral sino que posee duración indefinida (al margen decualquier otra circunstancia) la regla es inoperante.

42 Al no diferenciar o restringir el radio aplicativodel precepto en forma alguna, debe de entenderse quetodas las variantes de contratos de interinaje quedancomprendidas en la excepción, id est, permanecen almargen del incremento de cotización: interinidades porvacante o por sustitución, en empresas privadas o enAdministraciones Públicas, a tiempo completo o par-cial, etc.

� El incremento no entra en juego aten-diendo a la celebración de un contratode trabajo de escasa duración, sino a la«duración efectiva»; de este modo, abinitio se puede operar con una presun-ción acerca del tipo de cotización quehabrá de aplicarse a un concreto contra-to de trabajo; sin embargo, sólo el trans-curso real del tiempo es el que clarifica-rá en uno u otro sentido la cuestión43.

� La consecuencia de que se haya produci-do el supuesto de hecho descrito es laelevación de «la cuota empresarial a laSeguridad Social por contingenciascomunes»; la cotización del trabajadorqueda al margen de la técnica del incre-mento, sin duda alguna al presuponerseque él no es quien tiene interés en quesu vinculación posea una duración exi-gua44.

� La concreción de la onerosidad adicionalequivale a un incremento de la cuotaempresarial fijado «en un 36 por 100»;en términos relativos se trata de unincremento muy importante: aumentarmás de un tercio la cuantía a ingresar;en términos absolutos, habida cuentadel escaso número de días de cotizacióna los que alude, la repercusión es muyotra.

Desde luego, argumentos generales dePolítica legislativa bien fácilmente represen-tables pueden justificar la razonabilidad yproporcionalidad de una previsión como la

descrita, finalmente agravadora del coste deciertas contrataciones empresariales. Sinembargo, para que la previsión fuese real-mente irreprochable habría que mejoraralgunas cuestiones de detalle como, porejemplo, contemplar la incidencia que la ter-minación del contrato por causa imputable altrabajador posea y generalizar la onerosidada todos los supuestos en que la relación labo-ral ha tenido esa breve duración real, inclu-yendo los casos en que el contrato era indefi-nido.

En fin, aunque las estadísticas invitan apensar lo contrario, lo cierto es que en puratécnica no estamos ante una norma anti-frau-de, destinada a penalizar el abuso en las con-trataciones temporales de ínfima extensión;esa labor se lleva a cabo mediante la sanciónadministrativa y la consideración como inde-finidos de los contratos en cuestión. Aquí setrata de gravar los costes de una contrataciónajustada al molde normativo pero perjudicialpara el trabajador y, a la postre, para el pro-pio sistema productivo45.



43 Contrataciones iniciales de un par de días puedenresultar prorrogadas más allá de la frontera que separauno u otro tratamiento y viceversa; la norma omite cual-quier precisión acerca de las causas que pongan fin alcontrato (llegada del término pactado, no superacióndel período de prueba, despido disciplinario, etc.) locual es criticable en un plano teórico pero comprensiblehabida cuenta de la escasa entidad de las consecuenciaseconómicas que se siguen.

44 De ahí que la lógica interna de la penalizaciónquiebre cuando sea el trabajador quien propicie la ter-minación de su contrato.

45 En suma, y por no ocultar la opinión sobre el par-ticular: el precepto es bienintencionado pero presentavarios flancos a la crítica; mejor sería actuar por la vía deevitar bonificaciones u otras ventajas que por la de gra-var costes; pero si se insiste en esta técnica convieneintroducir los matices ya reseñados. Suele afirmarse queel precepto quiere salir al paso de la práctica empresarialde eludir las cotizaciones durante los fines de semana;sin embargo esa argumentación resulta doblementeinsostenible. 1º) Porque la retribución de los días de des-canso semanal se devenga, de manera inexorable, amedida que se presta la actividad laboral sin que lainexistencia de vínculo contractual vigente al llegar esemomento evite que nazcan las obligaciones de liquidar-la e incluirla en la base de cotización. 2º) Porque si loque se quería es que el trabajador permaneciera tam-bién en situación de alta (a efectos de Seguridad Social)durante el correspondiente período de descanso sema-nal la técnica seguida es inocua; otros muchos argumen-tos permiten salir al paso de la práctica (irregular) delimitar a los días efectivamente trabajados las jornadasdurante las cuales se está en alta (a efectos de cotizacio-nes) y de imputar sólo a tales fechas los devengos retri-butivos.

3.2.2. Desempleo

Por su lado, la cotización por desempleo haevolucionado durante los últimos años haciaun sistema con cierta ponderación respectodel probable riesgo de que el trabajador pasea percibir la prestación (o el subsidio); contécnica inspirada en la fijación de primas poraccidente de trabajo (o de cualquier prima deseguros) se escalona el tipo aplicable que pue-de ser el 7,55%, el 8,30% ó el 9,30%46.

La aplicación de un mayor o menor porcen-taje surge de combinar la modalidad contrac-tual según su duración y el régimen de jorna-da (total o parcial) más datos específicos sobrela identidad del trabajador (minusvalías) o dela empresa (ETT). En lo que nos interesa, laexistencia de ciertas clases de contratacióntemporal pueden propiciar un aumento de loscostes sociales; el incremento de referencia noes despreciable puesto que se prolonga duran-te toda la vigencia del nexo laboral.

El mensaje que desde estas prescripcionesse lanza posee contenido similar al preceden-temente examinado, pero con unos maticesbien diversos. El coste adicional no dependede la duración real que posea el contrato encuestión, sino de la modalidad a que corres-ponda; además, cuando se trata de interini-dades, contratos formativos en prácticas, deinserción, de relevo o cualesquiera otros rea-lizados con minusválidos se aplica el mismotipo (el más bajo de los tres) que si estuviéra-mos ante uno de duración indefinida.

3.3. Formalidades: escritura, copiabásica, información individual,notificación a los representantes

3.3.1. Forma escrita de los contratos

El artículo 8 ET, precisamente así rubrica-do («forma del contrato»), comienza dispo-

niendo que el contrato de trabajo se podrácelebrar por escrito o de palabra, en previsiónque no diferencia entre unas y otras modali-dades de vínculos y omite la conocida figurade la contratación tácita.

Lo que sucede es que, de inmediato, elnúmero 2 del mismo artículo advierte que«deberán constar por escrito los contratos detrabajo» en diversos supuestos; por cuantoaquí interesa, entre tales casos expresamentecitados para exigir respecto de ellos la formaescrita aparecen la mayoría de las modalida-des contractuales de carácter temporal; dehecho, el único contrato temporal en el que noexiste la obligatoriedad de formalizarlo porescrito es el eventual a jornada completa deduración inferior a cuatro semanas. Subsisteno obstante, también en éste, la obligatorie-dad de comunicar a la Oficina de Empleo elcontenido, además de informar de su concer-tación a los representantes de los trabajado-res. Aun así, ha de advertirse que no quedavedada la posibilidad de que se formalice porescrito. Por eso la doctrina entiende que hayque «reclamar una adecuación de la normadel art. 8.2 ET para que diga claramenteaquello que ofuscadamente se deduce de sulectura: que no existe más excepción a la for-malización del contrato por escrito que lamencionada. Porque, además, tanto las rela-ciones laborales especiales eminentementetemporales, como el empleo de empresas detrabajo temporal exigen la conclusión del con-trato de trabajo por escrito»47.

Además, a propósito de estos contratossurge una dificultad adicional pues resultadifícil pensar cómo va a cumplirse si no es,precisamente, mediante una constanciaescrita de esta circunstancia, pues más alláde su cumplimiento voluntarista por partedel empresario al momento de la contrata-

ESTUDIOS


46 Para el año 2005, cf. las previsiones del artículo 100de la Ley 2/2004, de Presupuestos Generales del Estado.

47 En este sentido, por todos, A. MONTOYA MELGAR,en MONTOYA MELGAR, A.; GALIANA MORENO, J. M.; SEMPE-

RE NAVARRO y RÍOS SALMERÓN, B: Comentarios al Estatutode los Trabajadores, cit., pág. 36.

ción, las exigencias de contenido formal conrespecto a la plasmación de la causa de latemporalidad del vínculo se derivan hacia lacopia básica del contrato que debe notificarsea la representación de los trabajadores [arts.8.3.a) y 15.4 ET] o hacia la notificación de quese han producido las referidas contratacionescuando no es exigible enviarle a éstos la refe-rida copia básica (art. 10 RD 2720/1998), trá-mites de documentación formal, que, ordina-riamente, se cumplen por escrito, por lo quepodría resultar conveniente modificar estepunto del precepto legal (art. 8.2 ET) y delreglamentario (art. 6.1 in fine RD 2720/1998)para exigir, en todos los casos de contratacióneventual, su formalización por escrito. Alregular las diversas modalidades de contra-tación, la mayoría de preceptos reglamenta-rios se limitan a reproducir la construccióndel artículo 8 ET, incluida la presunción deque existe un contrato de duración indefinidacuando se ha prescindido de la escrituraciónnormativamente exigida48.

3.3.2. La copia básica

El artículo 8.3 ET recoge la obligaciónpatronal de entregar a la representaciónlegal de los trabajadores una copia básica detodos los contratos que deban formalizarsepor escrito, con la excepción del contrato detrabajo de alta dirección. Signifíquese, noobstante, que las menciones que necesaria-mente han de figurar en la copia básica vie-nen reguladas en el Anexo I, de la OrdenTAS/770/2003, de 14 de marzo, por la que sedesarrolla el Real Decreto 1424/2002, de 27-12-2002, por el que se regula la comunicacióndel contenido de los contratos de trabajo y de

sus copias básicas a los Servicios Públicos deEmpleo, y el uso de medios telemáticos enrelación con aquélla49.

Una copia básica del contrato de trabajoentregada a la representación legal de los tra-bajadores ha de remitirse a los ServiciosPúblicos de Empleo, según observa el art. 1.2del RD 1424/2002, de 27 de diciembre, y laOrden TAS/770/2003, que desarrollan la exi-gencia legal contenida en el art. 8.3.a) ET.Las posibilidades que introducen las nuevastecnologías en el cumplimiento de las obliga-ciones burocráticas con los entes Administra-tivos del Estado, en la línea innovada por elSistema RED en el ámbito de la SeguridadSocial, permiten una comunicación másdirecta empleando los medios telemáticos alos que se refieren los Capítulos II y III de laOrden TAS/770/2003 referenciada, que des-arrolla el Capítulo II del RD 1424/2002. Hayotras muchas cuestiones que suscita el conte-nido de este par de normas, pero no pareceque proceda tratarlas a fondo en este lugarpues no son específicas de las contratacionestemporales.

El incumplimiento de esta obligación deenviar la copia básica de los contratos de tra-bajo a la representación de los trabajadores ya las oficinas de empleo encuentra su adecua-da sanción mediante la articulación jurídicade la infracción residual contenida en el art.6.6 LISOS, cuando considera como infracciónleve en materia de relaciones individuales«cualesquiera otros incumplimientos queafecten a obligaciones meramente formales odocumentales», guardando una sana propor-cionalidad con la infracción (grave) atinente ala no formalización del contrato de trabajopor escrito, prevista en el art. 7.1 del mismocuerpo legal, ya comentada.



48 El incumplimiento de las exigencias con respectoa la formalización por escrito de los contratos de trabajoencuentra su adecuado complemento en lo dispuestoen el art. 7.1 LISOS cuando considera infracción graveen materia de relaciones laborales «no formalizar porescrito el contrato de trabajo cuando este requisito seaexigible o cuando lo haya solicitado el trabajador».

49 Suele hacerse hincapié en el dato de que en lacopia básica no han de expresarse todos los datos quefiguren en el contrato de trabajo; de este modo, la even-tual mención al salario percibido según convenio no com-porta la exigencia de especificar en la copia básica elmontante de aquél [STS 24 marzo 1998 (RJ 1998, 3009)].

3.3.3. Notificación individual

El artículo 8.5 ET exige del empresario, enrelaciones laborales de duración superior acuatro semanas, es decir, en todas aquellasque han de formalizarse por escrito, queaporte al trabajador una determinada infor-mación relacionada con los aspectos «esencia-les» del contrato y sobre las principales «con-diciones de ejecución» de la prestación labo-ral, siempre que ellas no figuren en el contra-to escrito50.

En cuanto al contenido de la informaciónque debe consignarse en el contrato o en eldocumento, el art. 2 RD 1659/1998, de 24 dejulio, que desarrolla en este punto el art. 8.5ET, incluye el lugar de prestación de servi-cios, la duración del contrato, la prestaciónobjeto del mismo, la retribución, la jornada y,en general, tiempo de trabajo (horario, des-cansos, vacaciones, etc.), o el convenio colecti-vo aplicable. Esta información debe facilitar-se en el plazo de dos meses a contar desde lafecha de comienzo de la relación laboral (art.6.1 RD 1659/1998). Cuando el trabajadorpreste servicios en el extranjero, además dela información general debe contenerse lareferida en el art. 3 RD 1659/1998 (monedaen que se pagará el salario, forma de éste: endinero o en especie, percepciones extrasala-riales como dietas o gastos suplidos, etc.), quedeberá facilitarse al trabajador antes de supartida (art. 6.2 RD); en caso de modificación

de las condiciones de trabajo indicadas, elempresario también deberá informar porescrito al trabajador en el plazo de un mes, acontar desde la fecha de efectividad de lamodificación (art. 6.3 RD)51.

La modulación de la sanción de incumpli-miento de esta exigencia de aportación deinformación viene recogida en el art. 6.4LISOS, cuando considera falta leve en mate-ria de relaciones laborales no informar al tra-bajador por escrito de las menciones exigidasen el RD observado.

3.3.4. Notificación a los representantes

Como una especie de norma de cierre, elartículo 15.4 ET establece la obligaciónempresarial de notificar a los representantesde los trabajadores la celebración de los con-tratos por tiempo determinado «cuando noexista obligación legal de entregar copia bási-ca de los mismos»; la regla parece estar pen-sada para los contratos de alta dirección52 y

ESTUDIOS


50 Cuando la relación laboral tenga una duraciónsuperior a cuatro semanas, el empresario deberá infor-mar por escrito al trabajador de los elementos esencialesdel contrato y las principales condiciones de la ejecu-ción de la prestación laboral, siempre que, obviamente,tales elementos y condiciones no figuren en el contratode trabajo (art. 8.5 ET; sobre esta cuestión, en profundi-dad, MOLINA GARCÍA). Este deber responde a la exigen-cia, cada vez más acentuada, de transparencia en elcontenido de la prestación laboral �en la línea de laDirectiva 91/533/CEE, relativa a la obligación delempresario de informar al trabajador acerca de las con-diciones aplicables al contrato� que, en nuestro ordena-miento, tiene una vertiente adicional sancionatoria parael caso de su incumplimiento.

51 La información que ha de suministrarse vienedefinida en el art. 2 del RD 1659/1998, de 24 de julio,relativo a la información al trabajador de los elementosesenciales de su contrato. Entre ellos se encuentran des-de los más obvios y necesarios de identificación: identi-dad de las partes, domicilio del empresario, fecha decomienzo y finalización de la relación laboral; hasta losmenos prosaicos que pretenden identificar el «estatutosingular del trabajador»: categoría profesional, centrodel trabajo donde se realice el cometido laboral, dura-ción de las vacaciones, plazos de preaviso para la extin-ción del contrato, etc. Llama la atención, no obstante, laexigencia en informar sobre el convenio colectivo apli-cable «precisando los datos concretos que permitan suidentificación», cuando hubiese sido más fácil la aporta-ción de una copia del mismo. El art. 3, por su parte, con-tiene exigencia de información adicional en los supues-tos de que los servicios laborales se presten en el extran-jero, y el art. 4 prevé el aporte adicional de informaciónen supuestos de alteración de las condiciones de la rela-ción laboral.

52 Conforme al art. 8.3.a) ET quedan exceptuadosde la obligación general de entregar a los representantesde los trabajadores la copia básica, sustituyéndose éstapor una «notificación», que difícilmente puede realizar

para los supuestos de contratación eventual atiempo completo por tiempo inferior a cuatrosemanas, pues es el único contrato temporalque puede no formalizarse por escrito (arts.6.1 y 9.1 in fine RD 2720/1998, y art. 8.2 ET),y, por ello, el único en el que no es obligatoriola entrega a los representantes de los traba-jadores de la copia básica del mismo [art.8.3.a)-1 ET]53. Para el cumplimiento de esaobligación el empresario cuenta con un plazo«no superior a diez días a partir de la contra-tación», según aclara el art. 10 del RD2720/1998.

El incumplimiento de la obligación de refe-rencia no genera ninguna consecuencia sobreel contrato, ni puede deducirse de ello unatransformación (no prevista expresamentepor la norma) de la temporalidad del vínculo,constituyendo, únicamente, un comporta-miento sancionable en vía administrativa.Conforme al art. 15.4 LISOS el empresarioincurre en una infracción grave en materia deempleo cuando no notifique «a los represen-tantes legales de los trabajadores las contra-taciones de duración determinada que secelebren, o no entregarles en el plazo la copiabásica de los contratos cuando exista dichaobligación».

3.4. El acceso a la fijezacomo sanción contractual

El art. 15.2 ET castiga el incumplimientoempresarial de su deber de dar de alta al tra-bajador en el correspondiente Régimen de la

Seguridad Social, durante el tiempo equiva-lente al previsto para el período de prueba,activando la presunción (iuris tantum) quepermite entender que el vínculo es indefinido,sin perjuicio de que dicha conducta desenca-dene las responsabilidades propias del Siste-ma de Seguridad Social (art. 126 LGSS y pre-ceptos concordantes), además de las proce-dentes en vía administrativa sancionadorade considerar dicha actitud como constitutivade la infracción grave prevista en el art. 22.2LISOS.

Sin posibilidad de entrar en una conside-ración detallada del precepto, aquí convienesubrayar esta nueva interacción de bloquesnormativos: los reguladores del contrato detrabajo y los de Seguridad Social; la finalidaddel precepto es múltiple: que los trabajadoresestén protegidos, que las empresas cumplanlas normas de Seguridad Social, que la tem-poralidad no pueda beneficiar a la empresainfractora; simplificada al máximo esa teleo-logía, suele decirse que se trata de combatirla práctica empresarial de no cursar el altacuando la actividad contratada lo es para unbreve lapso temporal. No obstante, la comple-jidad del mecanismo arbitrado, así como lodiscutible del engarce entre incumplimientode Seguridad Social y sanción contractual(pero con posible demostración de que el vín-culo no es temporal) aconsejan una mayorreflexión al respecto:

� Si la contratación puesta en juego yatuviera carácter indefinido la conse-cuencia prevista carecería de su presu-puesto fáctico de operatividad, pues malpude anudarse un efecto sancionadorque constituye una cualidad de la propiainstitución.

� La referencia al período de prueba se jus-tifica porque suele pensarse que mien-tras persiste esa situación aún no sealcanza la estabilidad en el empleo que lanorma concede. Indirectamente, se restatrascendencia a los incumplimientosempresariales que no superan ese «plazo



con todas sus consecuencias (incluidas las probatoriasdel cumplimiento de la obligación) por otro medio decomunicación que no sea la escritura, aunque no se exi-ge la entrega de copia o extracto alguno del contrato.

53 Conforme al precepto legal en cuestión «losempresarios habrán de notificar a la representación legalde los trabajadores en la empresa los contratos realiza-dos de acuerdo con las modalidades de contratación portiempo determinado previstas en este artículo cuandono exista obligación legal de entregar copia básica de losmismos».

igual al que legalmente [se] hubierapodido fijar para el período de prueba».

� La presunción a favor de la contrataciónindefinida puede destruirse medianteacreditación empresarial de la natura-leza temporal del vínculo; habrá que serespecialmente exigentes en la entidadde la acreditación desenvuelta so penade que la norma quede en papel mojado.

� La referencia específicamente estableci-da en el art. 15.2 ET a otras «responsa-bilidades a que hubiera lugar en dere-cho», debe conectarse, en lo que ahoraimporta, con la protección en vía admi-nistrativa sancionadora, además de laresponsabilidad que se deduce por lascotizaciones dejadas de ingresar54.

3.5. Negociación colectiva y abusosen la contratación temporal

El artículo 15.5 ET, con evidente ánimopedagógico e incitador, dispone que los conve-nios colectivos podrán establecer requisitosdirigidos a prevenir los abusos en la utiliza-ción sucesiva de la contratación temporal55.El precepto incide en la utilización de todaslas modalidades de relaciones laborales noindefinidas a través de una técnica que susci-ta numerosas reflexiones y que, si realmentese asumiera por los llamados a activarla, pue-de conducir a importantes resultados prácti-cos (es decir, a una reducción de la tasa detemporalidad en la contratación laboral).

La norma alude a «los convenios colecti-vos», sin realizar precisión alguna acerca desu ámbito territorial o a cualquier otra cir-cunstancia por lo que es claro que no ha exis-tido intención alguna de restringir la operati-vidad de cualquiera de ellos. Desde otra pers-pectiva, puede discutirse si se ha querido res-tringir la facultad enunciada a los conveniosestatutarios; el debate en este punto es inte-resante desde una óptica dogmática, peroseguramente carece de cualquier trascenden-cia práctica, porque el legislador se limita aconstatar algo que ya podría suceder en fun-ción de las reglas generales sobre negociacióncolectiva56.

ESTUDIOS


54 En este sentido el art. 22.2 LISOS considerainfracción grave en materia de Seguridad Social «no soli-citar en tiempo y forma, la afiliación o el alta de los tra-bajadores que ingresen a su servicio, considerándoseuna infracción por cada uno de los trabajadores afecta-dos». Las infracciones relacionadas con la falta de afilia-ción y/o alta requieren obviamente que estemos en pre-sencia de un empresario y un trabajador subordinado �oasimilados�; en caso contrario, si se trata de una relaciónajena al Ordenamiento laboral, no son ilícitas [por ejem-plo, SSTS (3ª). de 11 de julio y 4 de noviembre de 1997,RJ. 6217 y 8185], salvo por supuesto que la existencia deuna relación extralaboral sea una mera apariencia cons-truida precisamente para evitar las obligaciones deSeguridad Social [SSTS (3ª) 4 de febrero y 2 de diciem-bre de 1997, RJ. 1997, 964 y 8860]. Es de radical impor-tancia tener en cuenta que, para la admisión de la exis-tencia de la conducta infractora, basta con probar laprestación de servicios de naturaleza laboral pues, enaplicación del art. 8. 1 ET, cabe entender que estos sonretribuidos. De este modo, acreditada una prestaciónque, en caso de ser retribuida, se hubiera consideradolaboral, existe la infracción de falta de alta, sin que paraexcluir la responsabilidad baste aducir por el empresa-rio, sin suministrar ninguna prueba, que la prestación seprodujo a título diferente del laboral [SSTS CONT 6mayo 1997 (RJ 1997, 4389] y 5 octubre 1998 (RJ 1998,7690), en relación con infracción muy grave). Por últi-mo, no son sancionables los errores razonables en cuan-to al régimen en el que deben ser dados de alta los tra-bajadores [STS CONT 12 diciembre 1997 (RJ 1997,8871)].

55 La prescripción se inspira en la Directiva 99/70/CE,de 28 de junio de 1999, adoptada para aplicar el Acuer-do Marco sobre trabajo de duración determinada, cele-brado el 18 de marzo de 1999 entre las organizaciones deámbito europeo CES, UNICE y CEEP. Conforme a la cláu-sula 5 de dicho Acuerdo deben de «prevenirse los abusoscomo consecuencia de la utilización sucesiva de contra-tos (�) de duración determinada», por lo que Estados ointerlocutores sociales han de adoptar medidas destina-das a que la renovación de los contratos temporales seanude a «razones objetivas», se establezca la «duraciónmáxima total de los sucesivos contratos de trabajo» tem-porales y se especifique el número máximo de renovacio-nes posibles, disponiendo cuándo los contratos sucesivosse transforman en uno indefinido.

56 No se alcanzan argumentos por los cuales careceríade eficacia la previsión contenida en un convenio colecti-

Lo más llamativo es que el precepto permi-te que los convenios colectivos establezcan«requisitos» para prevenir los «abusos» en lacontratación temporal. Hay que descartaruna interpretación literal de la previsión, sopena de conducirla a un absurdo; los abusosson tales y no hace falta combatirlos con nue-vos requisitos sino con conductas apropiadas(fiscalizadoras, divulgadoras, autocontrola-doras, etc.); lo que claramente se desea esinvolucrar a los agentes sociales en la batalla,por el momento perdida, frente al uso indis-criminado de contrataciones temporales. Poreso es acertada la referencia a «prevenir»;porque no hay aquí una llamada a la altera-ción del régimen jurídico de los contratos sinoa la complicidad para desterrar los «abusosen la utilización sucesiva de la contratacióntemporal».

La propia indefinición de la tarea enco-mendada a la negociación colectiva y su con-traste con la importancia objetiva que tienemuestra a las claras el deseo de la normaestatutaria. Por más que haya un excesivoseguidismo de los términos en que se mani-fiesta la Directiva Comunitaria 99/70/CE, lla-ma la atención que a los convenios se les invi-te exclusivamente a prevenir abusos «en lautilización sucesiva de la contratación tempo-ral»; no hay aquí prohibición alguna de abor-dar otros temas57 pero sí señalamiento delterreno en el que se desea una eficaz actua-ción; del mismo modo que no hay en la normahabilitación sino invitación58.

3.6. El principiode igualdad de derechos

En el art. 15.6 ET se prescribe que los tra-bajadores con contratos temporales y deduración determinada «tendrán los mismosderechos» que los trabajadores con contratosde duración indefinida. La importantísimanorma quiere evitar los tratamientos desfa-vorables entre trabajadores que tengan surazón de ser en la diversa duración temporalde su contrato; las normas antidiscriminato-rias preexistentes (incluso el art. 17 ET) noaludían al posible trato distinto basado en lanaturaleza temporal o indefinida del contra-to; la doctrina judicial se hallaba divididasobre el tema y la negociación colectiva esta-blecía en ocasiones una doble escala o trata-miento atendiendo a esa circunstancia59, queahora resulta imposible60. Esa parificación dederechos, equivalente a la consideración deltipo de vínculo existente como una de las cir-cunstancias cuya toma en consideración sereputa discriminatoria si se utiliza para dife-renciar los estatutos jurídicos de uno y otro



vo extraestatutario, con independencia de que esta (porlo demás perturbadora) modalidad de ellos debiera deentenderse comprendida o no en la fórmula legal.

57 Recuérdese que, respetando las normas de Dere-cho necesario, el convenio colectivo puede diseñar nosólo las líneas generales de las modalidades contractua-les, sino, además, aportar la regulación de cuándo,cómo, para qué �puesto� de trabajo, etc. debe acudirse acada una de ellas, previendo, también fórmulas comple-mentarias en lo que respecta a la extinción de los mis-mos y a la eventual conversión de ellos en vinculacionesde duración indefinida, como se verá seguidamente.

58 Desde otro punto de vista, a los convenios colec-tivos se les pide que establezcan medidas para facilitar el

acceso de los trabajadores temporales a la formaciónprofesional continua, con el fin de mejorar su cualifica-ción y favorecer su progresión y movilidad profesional(art. 15.7.II ET); pero no parece que se trate de una exi-gencia, hasta el punto de convertir en contenido míni-mo y necesario de todo convenio esta materia, sino másbien de una exhortación o invitación, cuya concrecióndependerá del tipo de instrumento que se adopte y delámbito funcional y personal del mismo.

59 Tampoco esta realidad constituye un patrimonioexclusivo de las relaciones laborales de nuestro país,pues la antes citada Directiva 99/70/CE cifra su «objeto»en dos aspiraciones (cláusula 1), y la primera de ellas es«mejorar la calidad del trabajo de duración determinadagarantizando el respeto al principio de no discrimina-ción», lo que se concreta en la cláusula 4 del Acuerdoque da lugar a la norma comunitaria, de contenido bas-tante similar al inciso aquí comentado.

60 El concepto de «trabajador con un contrato deduración indefinida comparable» surge del apartado 2de la cláusula tercera, a cuyo tenor es quien ha sido con-tratado para una duración indefinida «en el mismo cen-tro de trabajo, que realice un trabajo u ocupación idén-tico o similar, teniendo en cuenta su cualificación y lastareas que desempeña».

colectivo, se acompaña de ciertas previsionescomplementarias:

� Quedan a salvo las peculiaridades decada una de las modalidades contractua-les en materia de extinción. La salvedadno sólo resulta lógica sino realmenteobligada, so pena de abocar al absurdolas contrataciones temporales; se tratade las reglas específicas sobre preaviso,denuncia, indemnización, etc. Obvia-mente las causas de extinción, por defi-nición, añaden a las típicas de la relaciónlaboral las privativas de cada modalidadcontractual, aspecto en el que tambiénse siguen miméticamente las indicacio-nes del Derecho comunitario61.

� Igualmente salva el legislador, aunqueno haría falta pues llegaríamos al mismoresultado mediante una mera interpreta-ción sistemática del ordenamiento jurídi-co, las peculiaridades «expresamenteprevistas en la Ley» respecto de los con-tratos formativos y el de inserción. Algu-nos intérpretes consideran que sólo se haquerido aludir al régimen extintivo, que-riendo evitar que una acepción estrictade lo que signifiquen modalidades con-tractuales dejara fuera estas categoríasde contratos de trabajo; por el contrario,otras opiniones postulan un entendi-miento más amplio de la salvedad, equi-valente a cualesquiera materias específi-camente reguladas por la Ley62.

� Este principio de igualdad de trato a lostrabajadores temporales será sustituidopor una aplicación de la proporcionali-dad en función del tiempo trabajado enaquellos casos en que la naturaleza delderecho o condición laboral así lo requie-ra. La Directiva advierte que «cuandoresulte adecuado, se aplicará el princi-pio pro rata temporis»; la norma españo-la, quizá para eludir las críticas a la uti-lización no excesivamente ortodoxa deese principio63, ha preferido una dicciónmás complicada y extensa para reflejaresta idea («Cuando corresponda enatención a su naturaleza, serán recono-cidos en las disposiciones legales yreglamentarias y en los convenios colec-tivos de manera proporcional, en fun-ción del tiempo trabajado»), pero hadejado para el imprescindible desarrolloreglamentario la concreción de lossupuestos y su instrumentación, porquela mera referencia a la naturaleza de lascosas en absoluto solventa el proble-ma64.

� El propio inciso segundo de este art.15.6 ET excepciona el juego de la reglade la proporcionalidad en aquellos dere-chos (principalmente económicos) quese relacionan con la antigüedad, preci-sando que «éste (derecho) deberá com-putarse según los mismos criterios paratodos los trabajadores, cualquiera quesea su modalidad de contratación».

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61 La Directiva en el apartado 1 transcrito de la cláu-sula cuarta admite diferenciaciones basadas en «razonesobjetivas». Por otra parte, al determinar su ámbito deaplicación, advierte la norma comunitaria que «los Esta-dos miembros, previa consulta con los interlocutoressociales, y/o los interlocutores sociales, podrán preverque el presente acuerdo no se aplique a, entre otras, lasrelaciones de formación profesional inicial o aprendiza-je» (Cláusula 2.2-a); quizá forzando excesivamente lainterpretación se puede cuestionar que nuestro Dere-cho haya incluido también en la excepción al contratoen prácticas.

62 En realidad, pensamos que carece de sentidopráctico optar por una u otra versión; cualquier especia-

lidad no discriminatoria contemplada por la ley ha deconsiderarse válida.

63 Sobre la indebida aplicación de ese principio enel trabajo a tiempo parcial, cfr. M. RODRÍGUEZ-PIÑERO

ROYO: «Trabajo a tiempo parcial y Derecho comunita-rio», Relaciones Laborales nos 15/16, 1998, pág. 69.

64 Así, reza el apartado 3 de la cláusula cuarta de laDirectiva 99/70/CE que: «Las disposiciones de aplica-ción de la presenta cláusula las definirán los Estadosmiembros, previa consulta con los interlocutores socia-les, y/o los interlocutores sociales, según la legislacióncomunitaria, la legislación, los convenios colectivos y lasprácticas nacionales».

� Finalmente, se cierra este sistema esta-bleciendo que «cuando un determinadoderecho o condición de trabajo esté atri-buido en las disposiciones legales oreglamentarias y en los convenios colec-tivos en función de una previa antigüe-dad del trabajador, ésta deberá compu-tarse según los mismos criterios paratodos los trabajadores, cualquiera quesea su modalidad de contratación», des-estimando también en este caso la espi-ta que deja abierta la legislación comu-nitaria a tratamientos diferentes «justi-ficados por razones objetivas»65.

Una singular manifestación de esta preo-cupación por la calidad del empleo temporalque quizá hubiera encontrado buen acomodoen el mismo artículo 15.6 ET ha sido ubicadaen el párrafo último del siguiente inciso delartículo 15 ET, y tiene por objeto invitar a losconvenios colectivos a que establezcan «medi-das para facilitar el acceso efectivo de estostrabajadores a la formación profesional conti-nua y favorecer su progresión y movilidadprofesionales66». Es una previsión muy razo-nable, conectable con las exigencias de forma-ción que pesan sobre las ETT67: como el tra-bajador temporal se vincula de forma tan pre-caria a la empresa es lógico suponer que noquiera invertir en la cualificación de un tra-

bajador que pronto no estará en su planti-lla68, y se genera un círculo vicioso pues laoferta de un empleo indefinido es más proba-ble en la medida en que la cualificación seamás alta.

3.7. Informaciónsobre acceso a la fijeza

A la hora de contemplar el tránsito de untrabajador temporal a la condición de fijo, laLey se torna especialmente confusa, pues elart. 15.7 ET establece un deber informativode la empresa y un borroso derecho de los tra-bajadores afectados69.

El empresario, en efecto, viene obligado ainformar a los trabajadores de la empresa concontratos temporales sobre los puestos fijosvacantes; en realidad, se trata de hacerles lle-gar la noticia de que va a procederse a la rea-lización de uno o varios contratos de duraciónindefinida, aunque la norma hable de «pues-tos», con claras reminiscencias iuspublicis-tas. De esta manera se está subrayando quela condición de trabajador temporal es peorque la de permanente, algo obvio, pero tam-bién que en lo posible ha de ser un estadotransitorio, de manera que todo trabajador



65 Apartado 4 de la cláusula cuarta. Puede postular-se la conveniencia de que surja un desarrollo reglamen-tario de estas medidas y, sobre todo, sus consecuencias,pero al mismo tiempo se puede ya afirmar que algunasde las prácticas más burdas de nuestra negociacióncolectiva quedan expresamente vedadas.

66 Hay que notar que el precepto usa la dicción«establecerán», siendo más razonable interpretar que esun tiempo verbal futuro y por consiguiente contiene undeseo del legislador, pues si se considerará un imperati-vo implicaría la necesidad de pronunciamiento del con-venio sobre esta materia y su inclusión entre los conteni-dos necesarios de la norma colectiva; si esta últimahubiera sido la voluntad legislativa sería exigible que sehubiera acompañado de la oportuna modificación delprecepto dedicado a ese contenido necesario del Con-venio Colectivo.

67 Cfr. artículo 12.2 Ley 14/1994 y concordantes.

68 Sobre los déficits de formación que produce larotación en el empleo inherente a niveles elevados decontratación temporal, razona, por ejemplo, la Exposi-ción de Motivos de la enmienda a la totalidad presenta-da por el grupo socialista; cfr. en BOCG nº 37-6, de 27de abril, pág. 47.

69 También en coherencia con la norma comunita-ria, el apartado 7 del artículo 15 ET dispone que: «Elempresario deberá informar a los trabajadores de laempresa con contratos de duración determinada o tem-porales, incluidos los contratos formativos, sobre la exis-tencia de puestos de trabajo vacantes, a fin de garanti-zarles las mismas oportunidades de acceder a puestospermanentes que los demás trabajadores. Esta informa-ción podrá facilitarse mediante anuncio público en unlugar adecuado de la empresa o centro de trabajo, omediante otros medios previstos en la negociacióncolectiva, que aseguren la transmisión de la informa-ción».

está llamado a alcanzar la condición de inde-finido, y por ello se le han de otorgar todas lasoportunidades para que ese cambio sea posi-ble70.

Estamos ante una obligación recepticiapero informal, pues no se exige que se hagallegar la información a cada trabajador indi-vidualizadamente, sino que basta con unanuncio público en un lugar adecuado de laempresa o centro de trabajo; otros mediosadecuados a las circunstancias del caso,incluido el correo electrónico, pueden ser váli-dos. Ahora bien, ¿para qué sirve que los tra-bajadores temporales accedan a tal informa-ción? Según la Ley para «garantizarles lasmismas oportunidades de acceso a puestospermanentes que los demás trabajadores»; laformulación del precepto en modo alguno hade conducir al espejismo de que existe underecho (preferente o, mucho menos, automá-tico) a acceder al empleo fijo, salvo que losconvenios colectivos así lo hayan previsto; laeventual existencia de una cláusula de estascaracterísticas no devendría en nula, en nin-gún caso, en el sentido proscrito por el art.17.1 ET.

Un paso más en este planteamiento serecoge en el siguiente párrafo del mismoapartado, que invita a la negociación colecti-va a «establecer criterios objetivos y compro-misos de conversión de los contratos de dura-ción determinada o temporales en indefini-dos». Se incide en la misma idea de transito-riedad en la condición de empleado temporal,pues en la medida en que la negociación colec-tiva se muestre receptiva al uso de esta posi-bilidad, con nitidez se está configurando lacontratación temporal como una forma deingreso en la empresa que desembocará en lacondición de trabajador indefinido. El último

párrafo de este artículo 15.7, ya comentado,relativo a la articulación en la negociacióncolectiva del derecho de los trabajadores tem-porales a la formación continua, tambiénconecta con este mismo propósito, en tanto encuanto la cualificación favorece la adquisi-ción de la condición de trabajador indefinido.

El incumplimiento de esta exigencia per-mite deducir la responsabilidad prevista en elart. 6.5 LISOS cuando dispone que se consi-dera infracción leve «no informar a los traba-jadores [...] con contratos de duración deter-minada o temporales sobre las vacantes exis-tentes en la empresa, en los términos previs-tos en [el] Estatuto de los Trabajadores».

3.8. Régimen extintivo común

De entre las múltiples cuestiones que sus-cita el régimen extintivo de los contratos tem-porales sólo se abordará aquí un par: la refe-rida a la ausencia de denuncia de la finaliza-ción del contrato de trabajo de duración supe-rior a un año, y las que se relacionan con elrégimen indemnizatorio incorporado por laLey 12/2001 a la extinción del contrato de tra-bajo temporal por expiración del tiempo con-venido o realización de la obra o servicio obje-to del contrato.

3.8.1. La ausencia de denuncia

El art. 49.1.c), párrafo cuarto, del ET exigela formalización de una denuncia con carác-ter previo a la finalización de los contratos detrabajo de carácter temporal que tengan unaduración superior a la anualidad, regla que serepite en las disposiciones reglamentarias dedesarrollo de las diferentes modalidades (art.8 RD 2720/1998, para las modalidadesestructurales; art. 19 RD 488/1998, en loscontratos formativos).

El precepto estatutario quiere que ladenuncia se formule (aunque no exige que seformalice por escrito parece conveniente

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70 En la tramitación parlamentaria se plantearoniniciativas más audaces. Proponiendo la existencia deuna verdadera preferencia en la ocupación de vacan-tes, cfr. Enmienda nº 16, en BOCG nº 37-6, de 27 deabril, pág. 24.

hacerlo de esta forma) con una antelación«mínima» de quince días, exigencia de míni-mos que permite su complemento por lo dis-puesto en el Convenio Colectivo que sea deaplicación. La ratio iuris de la norma es clara:evitar que el momento extintivo, aun previstocon carácter previo en el contrato, quededeterminado de forma unilateral por elempresario cuando el transcurso natural deltiempo permitiría albergar dudas sobre cuán-do ha de acaecer. Desde el mismo punto de vis-ta, el cumplimiento de la denuncia sirve paraevitar el juego de la presunción contenida enel inciso anterior del mismo artículo y párrafo,cuando se aboga por la prórroga del vinculotemporal si al momento de la llegada del tér-mino previsto de finalización continuase eltrabajador ejerciendo su contenido laboral71.

3.8.2. La indemnizaciónpor terminación contractual

La Ley 12/2001 recuperó la indemnizaciónpor finalización de los contratos temporales72,contemplada ya en determinados sectorescomo el de la construcción; conforme a la mis-ma, al término de los contratos temporales(salvo interinidad, inserción y formativos) «eltrabajador tendrá derecho a percibir unaindemnización económica de cuantía equiva-

lente a la parte proporcional de la cantidadque resultaría de abonar ocho días de salariopor cada año de servicio o la establecida, ensu caso, en la normativa específica que sea deaplicación»73.

La obligación empresarial de abonar laindemnización de referencia se vincula úni-camente con determinadas modalidades con-tractuales y su cuantía viene prefijadamediante la técnica del mínimo de Derechonecesario: ocho días de salario por año de ser-vicio en proporción al tiempo de trabajo, aun-que nada parece proscribir su elevación porconvenio colectivo, o incluso por contrato detrabajo (por inusual que ello pueda ser), dadala mención que el inciso in fine expresa afavor de que dicha cantidad sea determinada«en la normativa específica que sea de aplica-ción»74.

Aunque en ningún caso puede entenderseque con esta regla vaya a terminarse con lastasas de temporalidad de nuestro mercadolaboral, sí es cierto que se enmarca en uncúmulo de medidas que se disciplinan haciaeste objetivo, al menos de forma tendencial75



71 Así vista, la regla de la denuncia no pretende úni-camente la protección del trabajador, sino también delempresario que emplea legalmente modalidades con-tractuales temporales, en el sentido de evitar la presun-ción a favor de la continuación del vínculo que el pre-cepto prevé.

72 Este fenómeno no es tampoco estrictamentenovedoso en el contexto sociolaboral de nuestro país,pues en repetidas ocasiones la contratación para fomen-to del empleo ha contemplado una medida de estanaturaleza. La disposición más conocida fue el artículo3.4 del RD 1989/1984, según el cual «a la terminacióndel contrato por expiración del plazo convenido, el tra-bajador tendrá derecho a percibir una compensaciónequivalente a doce días de salario por año de servicio,prorrogándose por meses los períodos de tiempo infe-riores a un año».

73 Al igual que sucede en otros muchos casos, a lamodesta cuantía de referencia se le pueden asignardiversas y compatibles finalidades: compensar al traba-jador por el cese en su empleo, gravar a la empresa confines disuasorios, equilibrar los costes sociales respectode las empresas con plantillas fijas, etc.; pero nunca hayque perder de vista que estamos ante una prestaciónpatrimonial devengada por la terminación de un contra-to de trabajo legalmente puesto en juego, ya que frentea los supuestos irregulares las consecuencias son muyotras (pervivencia del vínculo o indemnización por des-pido improcedente, sanción administrativa, pérdida debeneficios, etc.).

74 Con todo, y conforme a SSTS 21 octubre y 26diciembre 2001 (RJ 2002, 2205), no es indiferente, aefectos de su percibo tras crisis empresariales que devi-nieran en insolvencia, que la indemnización esté previs-ta en la Ley o en el convenio colectivo: el FOGASA úni-camente se hace cargo de aquellas establecidas en laLey, siguiendo para ello la aplicación del Convenio de laOIT 173 de 1992.

75 Véase, al respecto, el nuevo art. 145 bis LPL incor-porado por la Ley 45/2002 (estudiado más adelante), o

Es una medida que pretende desincentivar lautilización de la contratación temporal enbeneficio de la indefinida, generando un costeadicional, al tiempo que, aunque sea tambiénde forma moderada, invita a la transforma-ción de los contratos temporales que finalicenen indefinidos para eludir este gasto indem-nizatorio76. Pero lo cierto es que resulta lla-mativa esta desincentivación de la contrata-ción temporal justificada a través de unafigura indemnizatoria más propia de las rela-ciones laborales temporales acausales77.

En la medida en que las exclusiones dedeterminadas relaciones laborales son razo-nables, no cabe buscar agravios e impugnarla diferenciación legal78. En el caso de la inte-rinidad, no debe encarecerse una modalidadcontractual que en muchas ocasiones afectasobre todo a la trabajadora/madre, y los con-tratos formativos y de inserción están cubier-tos también por una finalidad específica queno es razonable obstaculizar. De algunamanera, nuevamente, se está advirtiendoque entre los contratos temporales causales,unos son más causales que otros79, y surge laduda respecto de las contrataciones tempora-les innominadas, respecto de las que parecerazonable conceder la indemnización, por lainterpretación estricta que merece la excep-ción80.

No ha olvidado el precepto que para algu-nos contratos temporales ya se han venidodisponiendo indemnizaciones por extinción,como antes se comentó. La toma de postura alrespecto de la Ley 12/2001 ha sido impedir laacumulación de ambas, pues la recepción dela ahora implantada es una alternativa: «o la

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la cotización empresarial «incrementada» de los contra-tos temporales de duración inferior a siete días (yaexpuesta).

76 El momento en que se genera la deuda es el de laextinción de la relación laboral por cumplimiento de sutérmino o finalización de la obra o servicio. Por tanto, sila terminación de la relación laboral tiene cualquier otracausa diferente, o no se produce por la transformacióndel contrato en indefinido, tampoco se genera el créditoindemnizatorio. Así, si la extinción es disciplinaria �pro-cedente o improcedente, y, muy importante en esteámbito, recuérdese la asimilación a este supuesto de lapretendida extinción de contratos temporales que no loson� las reglas indemnizatorias son las del artículo 56 delEstatuto de los Trabajadores y preceptos concordantes;de hecho, si se hubiera pagado la aquí contemplada y laextinción se declarara posteriormente improcedente, elnuevo crédito se compensaría en la parte que corres-ponda con el ya pagado, pues queda privado de causa ydaría lugar a un enriquecimiento sin fundamento.

Su cuantía fue uno de los principales puntos de dis-cusión en la tramitación parlamentaria: 33 días sugeríala enmienda nº 23, en BOCG nº 37-6, de 27 de abril,pág. 25; el grupo parlamentario socialista en su enmien-da a la totalidad sugería la cuantía del 7 por ciento, si laduración del contrato fuera igual o inferior a 365 días, yel 4,5 por ciento, en casos de duración superior, de lossalarios devengados durante la vigencia del contrato(ibid., págs. 48, 58 y 135); en el grupo mixto se habló de15 y de 20 días de salario por cada año de servicio(enmiendas nº 106, ibid., págs. 86 y 148, pág. 102).

77 ¿Por qué se debe desincentivar este tipo de con-tratos? ¿No es la premisa de la que se parte su perfectaadecuación a la realidad productiva sobre la que se pro-yectan? Puede pensarse que la convergencia entre lasdos grandes modalidades de contratación temporal,coyuntural y estructural, empieza a contar con una plas-mación normativa más que anecdótica. Es imposibleque entre las diversas instituciones que cumplen un mis-mo fin, como es la adecuación entre el tamaño de la

plantilla y las necesidades productivas de la empresa, noexista una estrecha conexión. En este sentido, no escasualidad que la indemnización prevista en la negocia-ción colectiva de varios sectores para estos supuestosalcance la cuantía de 20 días de salario por año de servi-cio, coincidente, como es conocido, con la que nuestroordenamiento establece para la extinción de las relacio-nes laborales fundada en «causas económicas, técnicas,organizativas o de producción». Cfr. artículos 51.8 y 52.cdel Estatuto de los Trabajadores.

78 Sin embargo, no faltaron enmiendas en la trami-tación parlamentaria que pretendieron extender a todaslas formas de contratación temporal esta indemniza-ción; cfr. enmienda nº 21, en BOCG nº 37-6, de 27 deabril, pág. 25 y 232, págs. 145-146.

79 En expresión de J. M. GOERLICH PESET, en VV. AA.:La reforma laboral en el Real Decreto-ley 5/2001, cit.,pág. 57, «tienen sus requisitos causales mucho más pre-cisados».

80 J. M. GOERLICH PESET, en VV. AA.: La reforma labo-ral en el Real Decreto-ley 5/2001, pág. 57, propone laconcesión de la indemnización a los indefinidos no fijosde plantilla de la Administración, si no se exige la víaextintiva del artículo 52 ET.

establecida, en su caso, en la normativa espe-cífica que sea de referencia». El recurso a laprimacía de la norma especial comportará unefecto seguramente no querido cuando laindemnización particularmente establecidapara un contrato temporal sea inferior a ladel artículo 49.1-c; quizá la mínima cuantíade ésta ha provocado la omisión de una regu-lación mejor en este punto81, pero puede ocu-rrir que la negociación colectiva haya elevadoel cuantum de la indemnización general has-ta hacerlo superior a la específica, y, en talcaso, no parece que vaya a poder jugar elprincipio de norma más favorable por elexpreso establecimiento de una prelación enel artículo 49.1-c, a no ser que aplicando elprincipio hermenéutico pro operario se des-eche entender que el último inciso del precep-to es configurado como norma especial, y seentiendan en plano de igualdad las dos opcio-nes.

3.9. El Derecho transitorioy la técnica de «la mochila»

Conforme a una técnica normativa muyarraigada, cuando una norma innova la regu-lación aplicable a un tipo de contratos, loscambios incorporados sólo afectan a las con-trataciones ulteriores82. De este modo, unavez tras otra, se acoge la bien conocida técni-ca «de la mochila» que han incorporado cuan-

tas normas incidieron sobre el Estatuto de losTrabajadores en materia de contratación; así,las modalidades de contratos temporales seregulan, en cuanto a los aspectos que les sonpeculiares, por las normas vigentes en elmomento de su celebración, lo que inspiramás confianza (a la postre, seguridad jurídi-ca; cfr. art. 9.2 CE) en el ámbito de las rela-ciones laborales.

Es innecesario llamar la atención sobre laimportancia que semejante previsión tiene ysobre la necesidad de que el intérprete estéalerta a fin de no realizar una selecciónmaquinal del Derecho aplicable en estos yotros casos similares; la identificación de sudies a quo es vital para la suerte de cada con-trato. Por descontado, el precepto está ope-rando con un claro sobrentendido pues, aun-que expresa que todos esos negocios jurídicoscontinuarán «rigiéndose por las disposicionesvigentes en el momento de su celebración», nodesea neutralizar los sucesivos cambios nor-mativos experimentados, o por experimentar,en el ordenamiento todo, sino algo muchomás concreto. Lo que se quiere conservar es elrégimen peculiar o específico de tales modali-dades contractuales, no el ordenamiento inintegrum; de este modo, las «disposiciones»arrastradas han de identificarse con las queatienden de forma directa y específica a talesclases de contratos. Con lo que, a la postre,hay una especie de mixtura entre normas vie-jas y nuevas que, por lo demás, suele compo-nerse de modo pacífico en la práctica83.



81 Las actualmente establecidas en nuestro ordena-miento por norma estatal son de 12 días de salario poraño de servicio, tanto para los contratos suscritos porempresas de trabajo temporal para cesión a empresausuaria como para los concertados para el fomento delempleo de los minusválidos. Vid., respectivamente, artí-culo 12.2 Ley 14/1994 y art. 44.Uno.3 de la Ley42/1994.

82 Así, por ejemplo, la Disp. trans. única del RD2720/1998, y la Disp. trans. primera del RD 11/1998entienden que sus disposiciones sólo afectan a los con-tratos celebrados desde esa fecha en adelante, toda vezque aquellos que estuviesen «en vigor» siguen bajo ladisciplina de las normas vigentes en el momento de sucelebración.

83 La Ley 12/2001 no fue una excepción a estemodo de ver las cosas; conforme al texto de la Disposi-ción transitoria primera, a cuyo tenor: «los contratoscelebrados antes de la entrada en vigor de esta Ley,incluidos los contratos para el fomento de la contrata-ción indefinida celebrados al amparo de lo previsto en laDisposición adicional primera del Real Decreto-ley8/1997, de 16 de mayo, o en la Disposición adicionalprimera de la Ley 63/1997, de 26 de diciembre, conti-nuarán rigiéndose por la normativa legal o convencionalvigente en la fecha en que se celebraron». Como es tra-dicional, nuestro ordenamiento al reformar las modali-dades de contratación sigue acogiendo la regla tempusregit actum, de forma que cada contrato, en el momen-

3.10. Temporalidad y desempleo: control a instancias del INEM

3.10.1. Antecedente en el RD-ley 5/2002

La Disp. adicional tercera del RD-l 5/2002,(«reiteración en la contratación temporal»84)albergó un contenido loable, en concordanciacon el criterio que la jurisprudencia habíavenido manteniendo85, y dirigido a desterrardefinitivamente la práctica del INEM dedenegar la protección por desempleo a lafinalización de contrato temporal presunta-mente irregular; se disponía que, en talescasos, quien ha de acudir a la jurisdicciónsocial no es el trabajador (impugnando ladenegación) sino la Entidad (sin perjuicio deiniciar el abono de la prestación)86. Lo quesucede es que el inesperado precepto abríadudas importantísimas en dos cuerpos deproblemas.

El primero acerca de la modalidad proce-sal adecuada para encauzar estos litigios: si

la del proceso ordinario como «general espe-cialidad» en el que se ha convertido por mordel ensanchamiento de las modalidades pro-cesales, o si el procedimiento de SeguridadSocial o el de oficio, también eventualmentepensables para conducir el problema sustan-tivo observado.

El segundo, más enjundioso si cabe, res-pecto del significado y alcance de que la sen-tencia pueda declarar «la relación laboralcomo indefinida con obligación de readmitiral trabajador», en la medida en que surgía laduda de si se había querido delinear un tipode despido nulo (ante contrataciones fraudu-lentas), un supuesto en que la sentencia ha deejecutarse en sus propios términos, o nada deello. Lo indubitado era que la readmisióncomportaba salarios de tramitación, condudas sobre si el ulterior despido improce-dente podría desembocar en extinción indem-nizada87.

3.10.2. Fórmula de la Ley 45/2002

La Ley 45/2002 modifica radicalmente elenfoque del problema, en la línea de conectarla dispensación de prestaciones por desem-pleo con la fiscalización de la contratacióntemporal; ahora, aunque la finalización delcontrato temporal sea considerada anómalapor parte de la Entidad Gestora, se reconoce-rán las prestaciones por desempleo al solici-tante si reúne el resto de requisitos. El nuevoart. 208.4 LGSS prescribe, en este sentido,que el trabajador se considerará en situación

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to de su celebración, «congela» las disposiciones exis-tentes que lo acompañarán durante toda su vigencia.

84 El supuesto de hecho delineado es el de «cuandola Entidad Gestora de las prestaciones por desempleoconsidere que puede no existir una situación legal dedesempleo por entender que la reiteración de contratostemporales entre una misma empresa y un mismo traba-jador pudiera ser abusiva o fraudulenta, lo podrá comu-nicar a la autoridad judicial, demandando la declaraciónde la relación laboral como indefinida y la readmisióndel trabajador».

85 Las SSTS 7 mayo 1994 (RJ 1994, 4006); 20diciembre 1995 (RJ 1995, 9487); 6 marzo 2001 (RJ2001, 2835) vienen a decir que cuando el vínculo man-tiene una apariencia de temporalidad y se produce laextinción por denuncia empresarial del término final delcontrato no cabe imponer al trabajador la exigenciainexcusable de que demande por despido.

86 En estos supuestos se reconocerán, provisional-mente, las prestaciones por desempleo por extinción delcontrato temporal, si se reúnen los requisitos exigidos yen el caso de declaración en sentencia firme de la rela-ción laboral como indefinida con obligación de readmi-tir al trabajador será de aplicación lo previsto en la letrab) del apartado 5 del artículo 209 de la Ley General dela Seguridad Social.

87 Es curioso que esa drástica consecuencia de read-misión sólo operase cuando el proceso se promovierapor la Entidad Gestora; paradójicamente, si el propiotrabajador accionara frente a su despido desembocaría-mos ante la alternativa común (indemnización o read-misión), tal y como la propia jurisprudencia viene soste-niendo. De cualquier modo, si todo finalizase en unareadmisión y se hubiera venido abonando provisional-mente la prestación por desempleo, parece lógico queacabe aplicándose el régimen jurídico de restitutio con-tenido en el art. 57.2 ET y 209.5.b LGSS.

legal de desempleo «por finalización del últi-mo contrato temporal», con independencia deque se sigan las actuaciones procesales delart. 145bis LPL, que alberga una submodali-dad procesal enmarcada en la de SeguridadSocial y muy similar al proceso de oficio. Suexégesis nos conduce al siguiente análisis88.

a) Presupuesto fáctico. Delinea la Ley elsiguiente supuesto, aunque sin toda la clari-dad deseable: 1º) La empresa comunica al tra-bajador la finalización de su contrato tempo-ral. 2º) El trabajador solicita la concesión dela prestación por desempleo. 3º) En los cuatroaños precedentes hubo otros contratos tem-porales89, con iguales sujetos, que propiciaronpercepción de otras prestaciones. 4º) ElINEM (Servicio Público de Empleo) constatalos anteriores hechos. Son muchísimos losinterrogantes que el tenor de la norma susci-ta, todos ellos de la máxima importancia por-que da la impresión de que el supuesto se hadiseñado con ánimo cerrado, de manera quesi falta cualquiera de tales elementos resultaimposible poner en marcha este proceso90.

Con mayor o menor acierto, es seguro que lanorma persigue luchar contra la contrataciónlaboral de corta duración a través de un expe-diente distinto a los usados hasta la fecha,con escaso éxito como se sabe.

b) Carácter facultativo. La Entidad Gesto-ra de las prestaciones por desempleo posee lafacultad, que no la obligación, de dirigirse alJuzgado de lo Social correspondiente. Queello se haga «de oficio» en modo alguno com-porta una obligación, sino la facultad dehacerlo por propia decisión y con independen-cia del parecer de los afectados.

c) Plazo. El cuatrienio examinado nadatiene que ver con el plazo de que dispone elINEM para entablar el proceso: tres mesessiguientes contados a partir de que se hayasolicitado la prestación por desempleo. Tradi-cionalmente se ha opuesto el plazo de caduci-dad de la acción por despido a la hora de exa-minar la reclamación del trabajador quedesea la revisión de su vinculación laboral91;



88 Por todos, J. A. BUENDÍA JIMÉNEZ y J. MARTÍNEZ

MOYA, «La Ley 45/2002, de 12 de diciembre: la vuelta alpasado en lo relativo a las consecuencias de la califica-ción del despido. Otras novedades en el ámbito proce-sal», en VV. AA. (Coord. A. V. SEMPERE NAVARRO): Empleo,Despido y Desempleo tras las Reformas de 2002. Análisisde la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, Editorial Aranza-di, Cizur Menor, 2003, pág. 155 y ss.

89 Conforme a la Disp. transitoria novena, la moda-lidad procesal de referencia puede ponerse en marchacuando el último de los reiterados contratos temporales«se hubiera concertado tras la entrada en vigor de la pre-sente Ley».

90 Como ilustración de cuanto se dice, puedenapuntarse los siguientes aspectos. 1) Los cuatro años quese examinan son los inmediatamente anteriores a la soli-citud del desempleo. 2) Al menos tienen que haberseproducido dos extinciones contractuales y otras tantasprestaciones por desempleo; parece que la reanudaciónde una prestación, suspendida por realización de traba-jo que dura menos de doce meses, no equivale a perci-bir «prestaciones». Si se hacen números, se verá que elsupuesto diseñado es más restrictivo de lo que pudierapensarse. 3) La extinción de contratos temporales enca-denados (supuesto prototípico del abuso en su utiliza-

ción) no puede perseguirse si tras ellos no han surgidovarias prestaciones por desempleo. 4) La exigencia deque los contratos se hayan celebrado «con una mismaempresa» abre las puertas a elaboraciones jurispruden-ciales acerca de los supuestos de grupos empresariales osubrogaciones. 5) La finalización de un solo contratotemporal fraudulento, o los restantes supuestos de irre-gularidades contractuales no albergados en el art. 145bis LPL no parece que puedan dar lugar al resarcimientode las prestaciones satisfechas.

91 La jurisprudencia viene sosteniendo sobre el temalo siguiente: 1) Para determinar la licitud de un contratotemporal que es el último de una serie de ellos ha detomarse en cuenta también la validez de los precedentessi no ha existido solución de continuidad entre los mis-mos. 2) Excepcionalmente, el control de legalidad ha deatender exclusivamente al último contrato celebradocuando entre éste y el anterior haya mediado un plazosuperior al plazo de caducidad de la acción de despido(20 días hábiles). 3) Esta regla puede obviarse cuando seacredita una actuación empresarial en fraude de ley y, almismo tiempo, permanece la unidad esencial del víncu-lo laboral, por no existir solución de continuidad o ser deescasa entidad. Entre otras, véanse las SSTS 20 y 21febrero 1997 (RJ 1997, 1457 y 1572); 25 marzo 1997(RJ 1997, 2619); 5 y 29 (2) mayo 1997 (RJ 1997, 3654,4471 y 4473); 2 julio 1997 (RJ 1997, 5560); 17 noviem-

esa doctrina sigue siendo válida, porque ope-ra en un plano bien diverso (el de las conse-cuencias contractuales) al acogido por el art.145bis LPL, pero en modo alguno puedeimpedir que la nueva norma se aplique.

d) Contenido de la demanda. La comuni-cación que el INEM dirige al Juzgado es unaverdadera demanda y ha de cumplir con losrequisitos exigidos a las mismas en el art. 80LPL92. La clave de todo el asunto, algo escon-dida en la formulación legal, consiste endeterminar «si la reiterada contratación tem-poral fuera abusiva o fraudulenta». En lossupuestos de contratación encadenada irre-gular, el supuesto estará claro pero en otroscasos (contratos con solución de continuidady carácter anómalo de sólo uno de ellos; con-trataciones reiteradas legales e irregularidaden una última y brevísima, etc.) no son así lascosas93.

e) Elementos subjetivos. Es claro que «laEntidad Gestora» (el INEM o equivalente) y«la autoridad judicial» (el Juzgado de loSocial) han de intervenir, cada una en ejerci-cio de sus propias competencias. La juris-prudencia ha entendido que cuando el proce-so de oficio persigue determinar la naturale-za laboral del vínculo existente, la Autori-dad Laboral actúa como parte en el proce-

so94; probablemente, los mismos argumentosque llevaron a defender esa posición son váli-dos para el supuesto en estudio. Las mayoresdudas surgen con la posición del trabajador yempresario contratantes, pues no estamos enlitigio que les enfrente; por eso es trascenden-te la inteligente fórmula a la que se llega;además de que su ausencia no impide la pro-secución del proceso, «tendrán la considera-ción de parte en el proceso, si bien no podránsolicitar la suspensión del proceso ni el traba-jador desistir». Se configura, en fin, una espe-cialidad litisconsorcial de inusitadas conse-cuencias en cuando a su estimación.

f) Tramitación. De las varias previsionesque persiguen la ordenación del proceso(remisión al Juzgado de una copia del expe-diente administrativo, subsanación de lademanda, presunción de veracidad de lasafirmaciones fácticas contenidas en la comu-nicación-demanda, carácter inmediatamenteejecutivo de la sentencia, etc.) se deduce queestamos ante un proceso a caballo entre lasdos modalidades reseñadas (SeguridadSocial, de oficio).

g) Condena. Lo que está en juego no es lacontinuidad del vínculo laboral o la califica-ción del acto extintivo empresarial, sino laimposición de una responsabilidad prestacio-nal a la empresa infractora; ya se ha apunta-do que el ordenamiento separa los aspectoscontractuales (a dirimir entre empresa y tra-bajador) y la protección por desempleo95.Cuando se haya considerado irregular la rei-terada contratación temporal, el empresarioserá declarado responsable del abono de lasprestaciones por desempleo (y de las corres-

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bre 1997 (RJ 1997, 8425); 17 marzo 1998 (RJ 1998,2682); 6 julio 1998 (RJ 1998, 7010); 22 abril 2002 (RJ2002, 7796).

92 No está exigido expresamente en este punto de laLPL, pero sí en el inciso siguiente, que el INEM ha deconsiderar que ha existido irregularidad en la contrata-ción temporal; en consecuencia, parece que la deman-da habrá de razonar al respecto y no limitarse a una cró-nica de hechos.

93 A estos efectos pueden considerarse muy útileslos principales criterios acuñados por la jurisprudencia,tales como que la sucesiva contratación temporal infrin-giendo la normativa sobre la misma constituye un frauslegis (sin necesidad de acreditar elemento subjetivo adi-cional) [STS 29 marzo 1993 (RJ 1993, 2218)], o que si loscontratos se han celebrado con arreglo a la normativaque los regula, no cabe apreciar irregularidad [STS 29diciembre 1995 (RJ 1995, 9847)].

94 Así, las SSTS 5 mayo 1994 (RJ 1994, 3996); 4octubre 1994 (RJ 1994, 7744); 17 abril 1996 (RJ 1996,3323); 4 julio 1996 (RJ 1996, 5637).

95 Salvo en el tema de los salarios de tramitación,como se vio, la calificación del despido resulta indife-rente a la hora de que nazca la prestación por desem-pleo; desde luego, el despido improcedente desencade-na la protección, y una extinción patronal de contratotemporal irregular merece ese calificativo.

pondientes cotizaciones) que hubieren sidoabonadas en los últimos cuatro años96.

3.11. Acciones declarativas contrala temporalidad contractual

Durante mucho tiempo la jurisdicciónsocial ha manifestado sus serias reservasante las acciones declarativas, aparentemen-te enemigas de los principios de celeridad yeconomía procesal que la informan. Los tri-bunales estimaron en muchos casos que eldemandante carecía en estos casos de acciónpara litigar. La ausencia de preceptos explíci-tos sobre el particular, sin embargo, ha per-mitido que la propia jurisprudencia evolucio-nase hacia posiciones mucho más matizadas.Y así, al no estar expresamente prohibidas,los tribunales terminaron por mantener elcriterio de que, aun cuando sean más fre-cuentes en el proceso laboral las pretensionesde condena, cabe admitir también las accio-nes declarativas. El tenor del art. 80.d) de laLey de Procedimiento Laboral, tanto del Tex-to Articulado de 1990 como del Texto Refun-dido de 1995 (la demanda habrá de contener«la súplica correspondiente, en los términosadecuados al contenido de la pretensión ejer-citada») y la doctrina del Tribunal Constitu-cional97 han venido a despejar favorablemen-

te, con lógicos condicionantes, el panoramade tal modalidad de acciones, admitiéndolascon toda naturalidad, siempre que exista unmotivo o interés concreto y actual, cuya tute-la sólo pueda obtenerse de esta forma98.

La doctrina sentada en unificación seinserta en esta tendencia, como ya puedecomprobarse en numerosos casos99, uno deellos STS 20 de junio de 1992 [RJ 1992, 4602]referido a la contratación temporal que latrabajadora afectada consideraba indefinida,admitiéndose que la demandante era porta-dora de un interés actual y concreto, digno deser tutelado judicialmente100. Sin embargo,las exigencias generales que se imponen alejercicio de una acción meramente declarati-va encuentran un obstáculo insalvable cuan-



96 Incurre la norma en el lapsus de exigir al empre-sario «la devolución» de unas cuantías que jamás perci-bió, cuando en realidad quiere exigir su abono.

Esta condena deja intacta la situación del trabajador:su derecho a las prestaciones no se revisa (evitándoleperjuicios), pero tampoco se recompone su carrera deSeguridad Social (podría haberse optado por recompo-ner, a costa de la empresa, sus cotizaciones como si estu-viera en activo y no tener por consumido el correspon-diente desempleo).

97 Cf. las SSTC 39/1984, 71/1991, 210/1992 y20/1993. En palabras de la STC 71/1991, «es necesarioque exista una lesión actual del interés propio, al margendel carácter o no fundado de la acción, lo que significano sólo la utilidad o efecto práctico de la pretensión,sino la existencia de un derecho insatisfecho, al que setrata de tutelar mediante ejercicio de la acción» y porello «no pueden plantearse al Juez cuestiones no actua-

les ni efectivas, futuras o hipotéticas, o cuya decisión notenga evidencia alguna en la esfera de derechos e inte-reses del actor; se requiere que exista un caso o contro-versia, una verdadera litis, pero no cabe solicitar del Juezuna mera opinión o un consejo».

98 Por tanto, las acciones declarativas son admisiblescuando se refieren a un interés directo, concreto y actualdel demandante, pero no cuando el interés del actor esde futuro, preparatorio o de aseguramiento de otrasacciones diferentes que piensa plantear.

99 En esta línea se mueven los pronunciamientos deSSTS 8 octubre 1991 (RJ 1991, 7204); 27 marzo 1992(RJ 1992, 1881); 6 mayo 1996 (RJ 1996, 4375); 23 sep-tiembre 1998 (RJ 1998, 7300); 31 mayo 1999 (RJ 1999,7157); 23 noviembre 1999 (RJ 1999, 9509); 3 marzo2000 (RJ 2000, 2595); 4 julio 2000 (RJ 2000, 6623); 10julio 2000 (RJ 2000, 7174); 18 julio 2000 (RJ 2000,7637); 23 mayo 2001 (RJ 2001, 5482).

También pueden verse las SSTS, en casación común,3 mayo 1995 (RJ 1995, 3737) y 8 octubre 1997 ( RJ1997, 8611).

100 Se trata de una psicóloga que prestó servicios porcuenta del Insalud al amparo de un contrato temporalpara el fomento del empleo, que agotó su duraciónmáxima tras diversas prórrogas; tras esa primera vincula-ción se formalizó un contrato para la realización de ser-vicios determinados hasta que la plaza fuera cubierta enpropiedad, al amparo del Real Decreto 2104/1984, de21 noviembre. Los cometidos de la actora siempre fue-ron los mismos, razón por la cual solicitó se le recono-ciera la condición de trabajadora fija en el referidoOrganismo al haberse cometido fraude de ley en su con-tratación temporal.

do el empleado solicita su fijeza frente alfuturo titular de la unidad productiva en quetrabaja, pues el interés, en este supuesto, nopuede deducirse como actual y real101.

Un problema singular en el ámbito proce-sal surge en el tratamiento del eventual plan-teamiento de la excepción de litispendenciacuando primero el trabajador ejerce unaacción declarativa persiguiendo la fijeza desu relación laboral y posteriormente, sin quehayan finalizado las actuaciones de tal proce-

so, demanda por despido a la empresa102. Larespuesta debe ser negativa a la apreciaciónde la excepción, puesto que las identidadesentre las pretensiones deducidas no son com-pletas: en un caso se interesa la definitivaintegración en la plantilla y en el otro la repo-sición (o abono de indemnización sustitutiva)frente al acto patronal de signo extintivo.Siendo las acciones ejercitadas distintas,decae irremisiblemente la posibilidad de quela primera condicione o impida el desarrollode la segunda103.

ESTUDIOS


101 En este sentido se pronuncian las SSTS 7 junio2001 (RJ 2001, 6990); 25 junio 2001 (RJ 2001, 6996);10 y 25 julio 2001 (RJ 2001, 7440 y 7805); 25 septiem-bre 2001 (RJ 2002, 317); 17 enero 2002 (RJ 2002,3754); 17 enero 2002 (RJ 2002, 3754); 12 junio 2002(RJ 2002, 7199); 14 junio 2002 (RJ 2002, 9824).

102 La frecuencia con que se ejercita la acción dedespido y sus propias peculiaridades generan no pocosproblemas respecto de su conexión con otras pretensio-nes; al respecto J. GARCÍA MURCIA, Acumulación dedemandas de despido y de resolución del contrato detrabajo por voluntad del trabajador, Cívitas, Madrid,1991, esp. pág. 73 ss.

103 En esta línea las SSTS 13 octubre 1994 (RJ 1994,8045); 28 diciembre 1994 (RJ 1994, 10515); 12, 25 y28 abril 1995 (RJ 1995, 3268 y 3278); 16 y 29 mayo1995 (RJ 1995, 3776 y 4009); 19 junio 1995 (RJ 1995,6248); 22 septiembre 1995 (RJ 1995, 6790); 20 diciem-bre 1995; 2 febrero 1996 (RJ 1996, rec. 1796/94).



RESUMEN La emblemática efemérides que el Estatuto de los Trabajadores propicia se aprovecha paraevidenciar la tormentosa evolución que el régimen de la contratación temporal ha experi-mentado en estos veinticinco años, dando cabida a las más recientes propuestas sobre lareforma del marco general.Descartando el análisis pormenorizado de las diversas modalidades contractuales quenacen con limitación temporal (contratos formativos, relaciones laborales especiales, con-tratos de fomento del empleo, contrataciones estructurales del artículo 15 ET, etc.), el estu-dio opta por afrontar las cuestiones generales a ellas concernientes, poniendo especial cui-dado en las novedades que introdujeron las Leyes 12/2001 y 45/2002.Con esa perspectiva genérica, aunque sin descuidar la atención a los criterios jurispruden-ciales, se repasa el significado actual de la preferencia por los contratos indefinidos, lasnovedades legislativas de los últimos años (igualdad de derechos, información sobre vacan-tes fijas, control en acceso al desempleo, indemnización conclusiva), las sanciones más fre-cuentes en los supuestos de incumplimientos (contractuales, administrativas), los aspectosinformativos o documentales y el papel de las diversas fuentes normativas, así como ladiversa intensidad de la obligación de cotizar atendiendo a la duración de los contratos.

La contratación temporal y el Estatuto de los Trabajadores ... · el deseo de obviar por tal...

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