La dación en pago con efectos extintivos en la ejecución ... · El inicio de la crisis global 2....
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Álvaro Marín Martínez La dación en pago con efectos extintivos en la ejecución hipotecaria Roncesvalles Barber Cárcamo Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Grado en Derecho 2012-2013 Título Autor/es Director/es Facultad Titulación Departamento TRABAJO FIN DE GRADO Curso Académico
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Álvaro Marín Martínez
La dación en pago con efectos extintivos en la ejecuciónhipotecaria
Roncesvalles Barber Cárcamo
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Grado en Derecho
2012-2013
Título
Autor/es
Director/es
Facultad
Titulación
Departamento
TRABAJO FIN DE GRADO
Curso Académico
© El autor© Universidad de La Rioja, Servicio de Publicaciones, 2013
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La dación en pago con efectos extintivos en la ejecución hipotecaria, trabajo finde grado
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LA DACIÓN EN
PAGO CON
EFECTOS
EXTINTIVOS EN
LA EJECUCIÓN
HIPOTECARIA
ÁLVARO MARÍN MARTÍNEZ
GRADO EN DERECHO
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SUMARIO
I. MARCO ECONÓMICO
1. El inicio de la crisis global
2. Reacción del mercado hipotecario español
II. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA DACIÓN EN PAGO
1. Derecho romano
2. Derecho castellano:
A. Fuero Juzgo.
B. Las Partidas
C. Fuero Real
D. Intentos codificadores
E. La Codificación
III. CONCEPTO Y NATURALEZA DE LA DACIÓN EN PAGO
1. Como una compraventa
2. Como una novación
3. Considerada como un contrato
4. Modalidad de pago
5. Conclusiones sobre la naturaleza jurídica
IV. ELEMENTOS ESENCIALES DE LA DACIÓN EN PAGO.
V. FIGURAS SIMILARES A LA DACIÓN EN PAGO.
1. Cesión de bienes
2. Obligaciones alternativas
3. Obligaciones facultativas
4. Adjudicación de bienes
VI. SISTEMA HIPOTECARIO ESPAÑOL
1. Regulación básica
2. Sentencia del TJUE de 14 de Marzo de 2013
3. Procedimiento ejecutivo.
VII. INICIATIVAS SOBRE LA DACIÓN EN PAGO
VIII. VENTAJAS E INCONVENIENTES DE LA DACIÓN EN PAGO
1. Seguridad jurídica y efectos en la economía
2. Perjuicio a acreedores hipotecarios y no hipotecarios
3. Perjuicio para el deudor
3
4. Enriquecimiento injusto, abuso de derecho y doctrina de los actos propios
5. Cláusula “rebus sic stantibus”
IX. CONCLUSIÓN
X. BIBLIOGRAFÍA
4
Resumen
El número de ejecuciones hipotecarias ha aumentado dramáticamente en los últimos
años debido a la coyuntura socio-económica actual, trayendo consigo el debate de si es
razonable que permanezca la legislación que obliga al deudor a pagar lo que adeuda
aun cuando el bien hipotecado ya ha sido ejecutado. Es aquí donde parte de la doctrina
y la jurisprudencia ven conveniente introducir la institución de la dación en pago con el
fin de liberar al deudor de lo que no cubra la ejecución, mientras que otra gran parte
considera que no es posible ni conveniente tal cosa.
Para juzgar su conveniencia o no será necesario hacer un recorrido por la evolución,
regulación actual y posibilidades de aplicación de la dación en pago, así como de
nuestro sistema hipotecario y procedimiento de ejecución, más aún, en unos tiempos de
cambio para el mismo debido a la nueva legislación surgida a raíz de la Sentencia del
TJUE.
The number of mortgage executions has increased drastically in the last years, due the
current social and economic circumstances. This brings forward the following debate: Is
it reasonable to let the current legislation stay, that forces the debtor to pay his debt in
spite of the execution of the mortgaged good?
Part of the doctrine and the jurisprudence see adecuate to introduce in the institution the
dation of payment, thus releasing the debtor from the debt that isn´t covered by the
mortgage, while the other part believes this to be either inappropiate or impossible.
We will have to judge the dation of payment convenience making a journey through the
evolution, the actual regulation and the posibilities of aplication of this measurement,
and the history of our morgage system and execution procedure, in this time of change
for the norm itself due the new legislation developed from the TJUE sentence.
5
I. MARCO ECONÓMICO
A lo largo de estas páginas se me presenta la oportunidad de tratar un tema de candente
actualidad, como es la posibilidad del empleo de la dación en pago a la hora de saldar la
deuda prestataria con las entidades de crédito tras la ejecución e insuficiencia de la
garantía hipotecaria.
En vistas a ordenar este trabajo, he querido seguir un camino de aproximación a lo que
será el núcleo central, la actualidad legislativa y jurisprudencial de la posibilidad de
emplear la dación. Parto de la exposición socioeconómica, ya que el Derecho debe estar
ligado a la realidad social. Tras explicar la realidad social que lleva a plantearse esta
posibilidad, entraré en la institución de la dación en pago como medio de extinguir
obligaciones, pero sin aplicarlo a la ejecución hipotecaria. Por último, como parte
principal, y objetivo de este trabajo, se expondrán los avances tanto legislativos, como
jurisprudenciales y doctrinales en el tema tratado.
La posibilidad de emplear la dación en pago con efectos extintivos en la ejecución
hipotecaria, es un tema digno de analizar por sí mismo, pero la principal razón para ser
tratado en este trabajo, no es otra, que la coyuntura socioeconómica en la que se mueve
la actualidad. El alza desmesurada de las ejecuciones hipotecarias, así como el posterior
lanzamiento implícito en ellas, está afectando a los pilares básicos de nuestra sociedad,
por ello se hace necesario, por parte del Derecho, el buscar soluciones que salvaguarden
los divergentes derechos que poseen tanto los deudores hipotecarios, como los
acreedores, ante una situación que está mostrando la necesidad de una nueva legislación
para afrontar este problema.
Antes de entrar en la parte jurídica del trabajo, a modo de presentación de la realidad
social, es conveniente dedicar un espacio al quid del aumento de las ejecuciones
hipotecarias.
1. El inicio de la crisis global
Como ya a estas alturas se conoce sobradamente, vivimos en un mundo, a muchos
efectos, globalizado. Las actuaciones, decisiones, y demás movimientos en la economía
de un país afectan al resto y viceversa. Pues bien, dentro de este mundo globalizado, el
ritmo económico está marcado por la mayor potencia económica mundial, EEUU. En
1996 comenzó en dicho país una escalada de la concesión de hipotecas subprime y non-
6
conforming. Las subprime son hipotecas cuyo signo de identidad es el alto riesgo de
morosidad del solicitante del crédito hipotecario, mientras que las non-conforming son
aquellas en las que se desconoce el nivel de solvencia del solicitante del crédito. El
número de créditos de este tipo pasó de ser el 7% en 2002 al 12,5% en 2006,
suponiendo en 2006 el 46% de los nuevos créditos concedidos1. Sobre los mismos
inmuebles también se practicaba el denominado Equity withdrawal, que son créditos al
consumo que establecen una garantía hipotecaria.
Lo atrayente, a ojos de las entidades bancarias, de estos créditos asegurados con una
hipoteca, es que en el mercado de EEUU, como pasaba en el nuestro, el precio de los
inmuebles seguía una tendencia alcista. Añadiendo dos factores como son las
comisiones obtenidas por colocar este tipo de activo y los altos intereses que
acompañaban a este tipo de créditos, desde 1,5 hasta 7 puntos2 más que los créditos
corrientes, hacía muy tentador ofrecer este producto. Además de esto, al mantenerse los
precios al alza se aseguraban que aun en caso de impago por parte del hipotecado el
banco obtuviera beneficio, al quedarse con un inmueble de mayor valor.
Por sí solos estos créditos no eran preocupantes para la economía estadounidense, es
más, proporcionaban un gran estímulo al mercado inmobiliario del país, que junto a la
permisividad que se tenía hacia los mercados, contando con que ellos mismos se
regulasen sin ser necesaria intervención estatal, dio paso al siguiente grupo de
acontecimientos que propiciaron la crisis mundial. Los créditos, denominados “basura”,
se introdujeron en paquetes de activos bancarios y se cedieron, por medio de la cesión
de créditos, a otras entidades de inversión que actúan en el mercado secundario
americano, un mercado que permite que el riesgo de impago se transmita a los
inversores, y que adolece de una escasa regulación y control. Después de que estos
activos fuesen diseminados por todo el sistema económico, y haber aumentado su
número más allá de lo esperado, en 2007 aumentó la morosidad de una manera
inusitada. El valor de los inmuebles que llevaba desde 1929 sin descender, descendió.
El aumento de la morosidad respondió a un conjunto de razones, como el aumento de la
inflación un 3,8 en 2008, el mayor de la década, el aumento constante del desempleo
1.MAYAYO-REDONDO. El mercado hipotecario español y la crisis americana de las subprime.
Diciembre.2007.www.ahe.com
2. Ibíd.
7
pasando del 4,6 en 2007 al 7,6 en 2008, y la escasez de liquidez de los bancos que
redujo de forma considerable los créditos. Se comprende mejor esta escasez de liquidez
al observar los hábitos de consumo de los estadounidenses, y es que era práctica común
pedir créditos para cubrir otros créditos pedidos con anterioridad, todo gracias a la
ausencia de un control real y efectivo sobre los mismos.
Esto produjo una rebaja en las calificaciones o ratings de estos activos, haciendo que se
devaluara la rentabilidad de los mismos. Al estar ocultos con otro tipo de activos en los
citados paquetes, y no conocerse exactamente quién los poseía, se produjo la definitiva
crisis de confianza, que llevó al desplome del sistema interbancario y a la consiguiente
necesidad de introducir liquidez por parte de los bancos centrales para evitar el colapso
del sistema bancario.
2. Reacción del mercado hipotecario español
En 1981 se produjo la creación del sistema hipotecario español por medio de la Ley
hipotecaria 2/1981, de 25 de marzo, que fue más tarde desarrollada por el RD
685/1982, de 17 de marzo. El sistema hipotecario español no adolece de los problemas
de falta de regulación endémicos del americano, más aún con las Leyes 19/1992 de 7 de
julio, sobre Régimen de Sociedades y Fondos de Inversión Inmobiliaria y sobre Fondos
de Titulización Hipotecaria, .y Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la
Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del
sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de
dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria que proporcionan
una gran seguridad3 a los inversores en valores hipotecarios. La razón no está tanto en el
sistema hipotecario, está más bien en el efecto de la denominada burbuja inmobiliaria.
Si hay, a mi entender, un punto de inicio de esta burbuja inmobiliaria, sería la Ley
6/1998 de 13 de Abril, sobre régimen del suelo y valoraciones. (Vigente hasta el 1 de
julio de 2007). En principio, esta Ley buscaba por medio del aumento de la oferta
rebajar el precio del suelo, esto queda patente en la propia exposición de motivos4, algo
que como se sabe no se consiguió sino que hizo lo contrario. El precio del suelo urbano
no solo no se rebajó5, manteniendo su escalada hasta alcanzar en el primer trimestre
3. MAYAYO-REDONDO, “es un mercado de clientes y no de operaciones como en EEUU.” ob. cit. pag 3.
4. “la presente Ley pretende facilitar el aumento de la oferta de suelo…”
8
de 2004 un valor de 206,5€/m2 alcanzando su techo en el tercer trimestre de 2007 con
285€/m2.
No sería adecuado ni justo culpar a esta ley de los acontecimientos posteriores,
pero puede ser marcado como el principio. Ya con esta Ley en vigor, y comenzando la
expansión económica, el mercado inmobiliario y el sector de la construcción se
convirtieron gradualmente en el destino preferente de los inversores, no solo en
vivienda construida, sino también en el suelo, que experimentaba una revalorización
muy rápida. Para surtir este mercado en ciernes, los bancos comenzaron a conceder un
mayor número de préstamos hipotecarios a las personas que querían adquirir una
vivienda, o a los inversores en valores inmobiliarios. También aumentaron los
préstamos para la construcción a las empresas del sector, debido a los bajos tipos de
interés, en 2003 el tipo de interés medio era del 3%. Estos préstamos se sustentaban en
la constante ascensión del precio de los inmuebles6, siendo el precio de la vivienda en
1999 de 780,3€/m2, y alcanzando su máximo exponente en 2008 con un precio de
2.101€/m2. Pasaron de suponer en 2003 un número total de 989.439 préstamos
hipotecarios por un importe de 96 mil millones de euros, a 1.342.171 préstamos
hipotecarios por valor de 188 mil millones de euros en 2006, duplicándose en 3 años y
siendo equivalente al 19% del PIB.
Lejos de enterrar en datos la explicación, queda patente el enorme crecimiento de este
sector en la economía de nuestro país. Con todo lo expuesto, cerramos el ciclo de
pujanza económica alrededor de 2008, momento en el cual, los ratios económicos
españoles se desploman. El precio de la vivienda cae hasta llegar en 2012 a ser de
1531,2€/m2,
porque se calcula que el precio de la vivienda estaba inflado entre un 24% y
un 35% en 20047. Los bancos habían concedido los préstamos hipotecarios con la
seguridad de que aun no siendo satisfechos los préstamos podrían obtener ganancias o
recuperar lo prestado en la ejecución hipotecaria, vieron esa posibilidad alejarse. No
obstante, esa contrariedad por sí sola no hubiese supuesto demasiado, siempre y cuando,
los prestatarios abonasen sus cuotas. Es aquí cuando entramos en el verdadero problema
que es la imposibilidad de hacer frente a esos pagos debido a la gran pérdida de ingresos
5. Base datos del Ministerio de Fomento. http://www.fomento.gob.es/BE2/?nivel=2&orden=36000000
6. Base datos del INE.http://www.ine.es/jaxi/menu.do?type=pcaxis&path=/t07/p457&file=inebase&L=0
7.GARCÍA MONTALVO. “La vivienda en España: Desgravaciones, burbujas y otras historias”, en
Perspectivas del sistema financiero, nº 78, 2003, pags 17
9
por parte de los prestatarios. Esto último se debe al aumento del paro, siendo en 2008 de
2 millones y medio, y alcanzando en 2011 los 5 millones, siendo a día de hoy de
6.200.000 parados.
El hecho de no poder pagar lleva a la ejecución de las garantías hipotecarias sobre los
inmuebles gravados, dejando a los propietarios sin sus casas y con grandes deudas con
las entidades financieras. Estas deudas que sobreviven a la ejecución son las que se
intentan cancelar por medio de la dación. Las citadas deudas representan la diferencia
entre la cuantía por la que se subastó el piso y el remanente impagado del préstamo. En
una economía anterior a la crisis no hubiese existido esta diferencia, ya que al aumentar
el valor de los pisos en la subasta se hubiese obtenido lo suficiente para cancelar la
deuda bancaria. Hoy en día no es así, las subastas quedan desiertas adjudicándose el
acreedor el inmueble por el 60% de su valor como modifico el RD 8/2011 de medidas
de apoyo a los deudores hipotecarios, de control de gastos públicos y cancelación de
deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la
actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa,
siendo anteriormente tan solo el 50% según el artículo 671 de la LEC 1/2000. Al estar
estas viviendas tasadas muy por encima de su valor real, lo obtenido no cubre la
totalidad del préstamo, obligando a los prestatarios a satisfacer la diferencia aun
habiendo perdido la casa, una situación que a lo largo del trabajo se verá si puede ser
subsanada o no mediante la dación en pago.
II. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA DACIÓN EN PAGO
1. Derecho romano
Conviene comenzar citando varios aspectos, que si bien no son recogidos como dación
en pago nos permitirán entender su evolución en la época clásica. Me estoy refiriendo al
derecho Ático, el desarrollado en Atenas, del cual tomarán referencias en el derecho
romano. En Atenas, junto al desarrollo de la hipoteca, se dio el desarrollo paralelo de un
sistema parecido a nuestra ejecución hipotecaria, siendo los bienes subastados y con el
monto resultante satisfecho el acreedor. Además de esto, también contaban con la
posibilidad de, tras intentos infructuosos de cobro, tomar la posesión del objeto
hipotecado, figura desarrollada y conocida en Roma como misio in possessionem8,
10
concedida por el Pretor dentro de la cessio bonorum. Por último, en el derecho ateniense
se reconocía también la posibilidad de una cesión forzosa de determinados bienes a
favor del acreedor, así como, buscando la protección del pupilo de las deudas de su
tutor, permitir el pago del deudor en especie. El primer caso, vemos cómo no era una
dación en pago, sino más bien la cesión de un bien a través de la venta del cual se
extinguía la deuda con el precio recibido, o sea una cesión de bienes, mientras que los
otros dos casos son supuestos de dación forzosa o datio in solutum necessaria9.
Si se busca un origen para la dación en pago o datio in solutum, este será en Roma en
torno al S.I A.C. Gracias a los escritos dejados por GAYO, podemos apreciar cómo en
esta época se tiene constancia entre los juristas de la utilización de esta institución como
forma de extinción de las obligaciones, siendo la esencia de esta dación el acuerdo de
voluntades entre acreedor y deudor. La petición de dación podía hacerla el deudor pro
rogationem, o provenir del propio acreedor. Esta expresión de autonomía de la voluntad
contrasta con algunas daciones llamadas forzosas, como eran la cessio bonorum para el
supuesto de que no se encontrasen compradores a los bienes cedidos, que hoy en día se
asemejaría más a la regulación del concurso de acreedores, y las recogidas por
Justiniano a favor de la Iglesia u otras organizaciones. Esta autonomía de la voluntad
permitía sustituir una obligación de dar por otra de hacer, y viceversa, no siendo posible
en cambio, la sustitución por un non facere. Teniendo la voluntad coincidente de las
partes, otro de los rasgos esenciales que exigía el derecho romano de la dación era que
el Aliud fuese equivalente al Alio, de no ser así, la diferencia existente debía ser
abonada por el deudor, es más, en este caso la obligación subsistiría por entero, puesto
que no hay una auténtica solutio10
. Por el contrario en el caso de exceso había dos
teorías, la primera no tenía en cuenta esta diferencia, a no ser que fuese muy abultada, y
la segunda la que permitía reclamar la diferencia al deudor, porque de lo contrario se
daba un enriquecimiento injusto en el acreedor. En definitiva, en la figura de Aliud pro
Alio estos debían ser equivalentes. Cabe reseñar que esta primera dación tenía un
carácter voluntario, no pudiendo ser impuesta al acreedor11
.
8. TALAMANCA. Instituzioni di diritto romano, Milano, Giuffre, 1990, pag 634.
9. La dación forzosa se caracteriza por imponer al acreedor la entrega de un bien por parte del deudor
satisfaciendo la deuda total, mientras que en la dación no forzosa el acreedor puede decidir si acepta el
bien o prefiere lo adeudado originariamente.
10. IGLESIAS REDONDO. Derecho romano, historia e instituciones, Barcelona, Ariel, 1958, pags 349 y
482.
11
La controversia sobre la datio surge en Roma de la mano de Sabinianos12
y
Proculeyanos13
. Estas dos escuelas jurídicas ven de manera diferente la datio, en cuanto
a que los primeros esgrimen que una vez aceptada por el acreedor y deudor, y realizada
la prestación sustitutoria, la obligación se da por extinguida. Se estaría hablando de una
extinción Ipso Iure. Esta forma de entender la dación choca con la teoría proculeyana,
no viendo en la dación una extinción de la obligación, sino que se concede, por parte del
pretor al deudor, una exceptio doli o exceptio pacti para el caso de un juicio posterior
promovido por el acreedor.
Aunque ambas teorías llegan al mismo resultado, el de dar por cumplida la obligación e
impedir reclamación alguna en un juicio posterior, la tesis sabiniana nos lleva en cierta
forma a equiparar la dación al pago a la compraventa, ya que en caso de evicción del
bien entregado el acreedor tendría derecho al saneamiento, mientras que para los
proculeyanos esta misma situación daría el derecho a exigir la prestación original,
porque la relación obligacional no estaba extinta y por lo tanto subsistía la obligación
primigenia. Siguiendo la primera posición nos encontramos con ULPIANO, que nos
trasmite su idea de ver como la dación se asemeja totalmente al pago, siendo así el bien
entregado el equivalente del crédito. El hecho de que la teoría sabiniana fuese la más
aceptada dio como resultado la gradual equiparación entre la dación en pago y la
compraventa, viéndose el bien entregado como el precio de la misma, siendo esto así,
otra figura como la permuta paso a disolverse en este ámbito. Así ocurrió en época de
Diocleciano, diluyendose la barrera entre ambas instituciones.
En Roma, además de la dación de la que se ha hablado, existió otra vertiente de la
misma, la datio necessaria o dación forzosa. El primer uso de esta dación se debe a
Julio César, quién creó la Lex Iulia de Cessione, que permitía a los deudores venidos en
insolvencia sin haber existido dolo o culpa imputable abonasen las deudas pecuniarias
con otro tipo distinto de bienes. Al contrario de lo que sucedía en la dación previa, esta
era impuesta al acreedor. Avanzando en el tiempo aparece Justiniano quien también
legisla a favor del uso de la dación forzosa quebrándose de este modo una de las
características más importantes de la datio, como era el hecho de que se necesitase la
concurrencia de voluntades de acreedor y deudor. Ambas apariciones de dación forzosa
11. VOCI. Instituzioni di diritto romano, Milano, Giuffre, 1954, pag 359.
12. Escuela jurídica creada por Casio Ateyo Capitón ( 22 d. C.)
13. Escuela jurídica creado por Marco Antistio Labeón (48 a. C-18 a. C. aproximadamente)
12
tienen un denominador común, la situación de necesidad de los deudores durante los
periodos históricos correspondientes. Cuando Julio César impuso la dación forzosa
estaba inmerso en una guerra civil14
, mientras que con Justiniano, el cual aceptó la
teoría sabiniana, la dación tomó un carácter más social. Digo social porque Justiniano
concedió la posibilidad de una dación forzosa para proteger a determinados deudores
como la Iglesia, casas de pobres y otras agrupaciones de carácter social. Como se
aprecia recogió este derecho solamente para casos de Piae Causae, o como el mismo
emperador decía “humana benevolencia” algo no muy alejado de lo que hoy en día
solicitan algunos colectivos.
Podemos decir que se cierra un primer ciclo, pasando de la obligatoriedad en ciertos
casos que se daban en Grecia, a la tesis de la voluntad, y llegando con Justiniano a la
idea, al menos en ciertos casos, de una dación forzosa.
2. Derecho castellano
2.A) Fuero Juzgo
Poca referencia se hace en el Fuero a la dación en pago, hay quién lo descubre en el
Libro V Titulo VI en su ley V15
, que a grandes rasgos define lo que hoy sería el
concurso de acreedores. El texto recoge el pago ordenado a acreedores, “… é de aquelo
que fincar faga pagar á los otros cuemo viere. E si non oviere onde pague á los otros
debdores…” si bien es cierto que no menciona como se hará el pago, cabe deducir que
estamos ante la figura romana de la cesio bonorum, con lo cual, una vez se acabe el
dinero con el que pagar se tomarán los demás bienes que sería subastados para el pago,
y no encontrándose comprador entregados a los acreedores. Esta es una teoría de difícil
defensa, pero debido a la semejanza entre ambas figuras, se podría pensar que hubiese
una forma de dación en este texto, como sucede con lo subastado y no adjudicado en la
cessio.
2.B) Las Partidas
En las Partidas se encuentra una clara referencia a la dación en pago, más clara que la
que dicen encontrar algunos autores en el Fuero Juzgo. En 5, 14, 316
“Ley tercera deuen
14. DE JESUS LEDESMA. “La dación en pago. Del Derecho romano al Derecho actual.” En Jurídica-
Anuario, México, 1977 , pags 417- 446
15. Fuero juzgo, edición por la Real Academia Española por Ibarra, impresor de cámara de S.M, 1815
pag 93
13
fazer la paga o el quitamiento y aquien y de que cosas” o en castellano más moderno
de cómo pagar, a quién y el qué. Se parte ya de que se concibe la dación en este caso
como pago, al igual que creían los sabinianos, y que desemboca en este texto gracias a
la aceptación que hizo Justiniano del mismo y la consiguiente extensión posterior. Esta
Ley nos dice que el pago deberá ser hecho de la misma forma que se recogió en el pleito
(referido a contrato), “façer ó ta les cosas como fueró puestas y prometidas enl pleito”,
lo que se identificaría con el principio de identidad de la prestación. Continua, “y no de
otras fi no quisiere a quien façé la paga” rompiéndose aquí ese principio de identidad
de la prestación en caso de que el acreedor acepte. Prosigue hablando de la forma de
pago en caso de pérdida de la cosa, y la posibilidad de dar otra cosa en sustitución de la
perdida.
2.C) Fuero Real
En el Libro II Título X Ley XV17
, siguiendo la tesis de MARÍN GARCÍA DE LEONARDO18
,
puede contener una referencia a la dación en pago, al esgrimir que en caso de no poder
entregar la cosa convenida, el acreedor no tiene derecho a la devolución del precio, ni a
exigir otra cosa de más valor. Se debe entender implícito en el texto la posibilidad para
el deudor de entregar cosa distinta al acreedor de la que en un principio se obligó, de lo
contrario no hallaríamos manera alguna de satisfacer al acreedor. En mi opinión,
también podríamos estar ante un caso de regulación del riesgo en la compraventa para
caso de pérdida fortuita de la cosa.
2.D) La codificación
En el proyecto de 1851 aparece una formulación equivalente19
al actual artículo 1166.
Vuelve a mencionarse la concurrencia de la voluntad del acreedor, algo necesario o no
dependiendo de la época, pero en este caso es importante debido a que tras este proyecto
del código civil las regulaciones consiguientes ya solo recogerán el caso de la datio in
solutum voluntaria.
16. Las siete partidas, Ed Lex Nova S.A P.5 T.14 L.3 sin numerar
17. “Como es tenudo el vendedor de dar la cosa que vendio al comprador. El vendedor, después que la
vendida fuere cumplida derechamente sea tenudo de dar la cosa que vendiere a aquel que lo compró, si
la pudiere hacer; casi por aventura no la pudiere hacer, no es derecho que sea constreñido a darle más
de la valía, o tornarle el precio que rescibio del comprador, qual más quisiere aquel que la compra.”
18. MARÍN GARCÍA citada por SERRANO CHAMORRO. Entrega de cosa distinta a la pactada.,
Aranzadi, 2006, pags 40 y ss.
19. En palabras de GARCIA GOYENA: “es claro que podrá pagarse una cosa por otra consintiéndolo el
acreedor”. SERRANO CHAMORRO, ob. cit, pags 40 y ss.
14
Finalizando ya la etapa histórica, mencionar el anteproyecto del Código Civil, el cual en
su artículo 1183 recoge20
la actual redacción del artículo 1166.
2.E) Aparición en nuestro Código Civil
A diferencia de otros ordenamientos, como podría ser el portugués o el italiano, la
dación en pago es una institución jurídica que no aparece regulada de manera directa en
nuestro Código Civil. Se pueden encontrar referencias a la misma en varios artículos del
Código Civil como el artículo 99, el 1432, y el 1521, en este último precepto se ve de
manera clara y llana la aparición del termino dación en pago, algo que no sucede en los
demás preceptos. Aparece en otros dos artículos más, el 1636, y finalmente el 1849.
La dación aparece en no pocos preceptos, siendo el siguiente paso lógico averiguar qué
artículo o artículos son los que respaldan la aplicación de esta institución, puesto que al
no regularse de manera directa se ha producido una enconada busqueda para encontrar
el encaje de esta figura en nuestro ordenamiento. Este encaje aparece en los artículos
1166, 1175 y 1255.
El primer precepto es el seguido mayoritariamente tanto por la doctrina cómo por la
jurisprudencia española. En este artículo se puede apreciar cómo se recoge el carácter de
identidad de la prestación debida, pero interpretado a sensu contrario aparece la
posibilidad de que si el acreedor acepta, el deudor pueda entregar una cosa distinta a la
originalmente pactada con el fin de extinguir la obligación. Siendo este precepto
suficiente para dar cabida en nuestro ordenamiento a la dación en pago.
El segundo precepto, el 1175, presenta otra posibilidad de admisión de la dación en
pago en nuestro ordenamiento, siendo una posición minoritaria. En este precepto se
regula originariamente la cesión de bienes para pago, figura que más adelante será
tratada para apreciar las diferencias con la dación en pago, pero algunos autores ven en
la frase: “Esta cesión, salvo pacto en contrario, solo libera a aquel de responsabilidad
por el importe liquido de los bienes cedidos.”, que si el acreedor acepta mediante pacto
que la cesión de bienes produzca efectos extintivos por la totalidad de la deuda, estaría
admitiendo una dación en pago21
.
20. SERRANO ALONSO: “se refiere a la dación en pago, no solo por la interpretación del texto, sino por
los precedentes históricos que dejan abierta la posibilidad de la dación en pago con consentimiento del
acreedor”. SERRANO CHAMORRO, ob. cit, pags 44 y ss
15
Finalmente algunos autores aseguran que en el artículo 1255, en el cual se recoge el
principio de autonomía de la voluntad en el derecho inter privatos, se ofrece la
posibilidad de la aplicación de la dación en pago. Esto es así, porque al permitir
cualquier tipo de pacto, excepto los contrarios a la ley, buena fe y orden público,
también se tiene que permitir la dación en pago si media acuerdo entre las partes, al ser
un pacto que cumple los requisitos ya expuestos, y regir la autonomía de la voluntad.
De estos tres preceptos el más aceptado es el 1166, siendo el articulo 1255 igual de
válido, aunque mucho menos específico, y el 1175 defendido por una minoría. A mi
entender, dejando a un lado el artículo 1255, me decanto por apreciar la dación en pago
en el artículo 1166. No es que del 1175 no se podría llegar a deducir una dación, pero
parte de una directriz algo peligrosa, que la dación en pago es en realidad una cesión de
bienes con la especialidad de que el importe obtenido en la liquidación es indiferente
porque la deuda se da por extinguida sea cual sea este importe. Y digo que es peligroso,
o más bien puede llevar a error, debido a que como se expondrá más adelante la cesión
de bienes y la dación en pago son figuras distintas, y si aceptamos este razonamiento se
entraría en una deriva dirigida a una confusión entre la cesión de bienes y la dación
pago. Mientras que el 1175 entra en estos inconvenientes expuestos, el 1166 se asemeja
mucho más a la tradición histórica22
de la dación en pago, como es el caso de las
Partidas donde decía “y no de otras fi no quisiere a quien façé la paga” otra
interpretación a sensu contrario, y de redacción muy similar al 1166, salvando las
distancias históricas.
21. A este respecto añade SASTRE PAPIOL: “En definitiva pues, de la redacción del artículo que
analizamos queda establecida una dación en y para pago, sin que estemos de acuerdo con aquella idea que
afirma que el precepto contiene la dación en pago con mayor riesgo es el artículo 1166, que si bien de éste
puede intuirse, es más cierto que del 1175 del Código Civil se advierte claramente”; La dación en pago.
Su incidencia en los convenios concursales, BOSCH, Barcelona, 1990, pag 73. A esta teoría responde
BELINCHON ROMO en la frase “salvo pacto en contrario” está el efecto pro soluto de la cesión de bienes.
22. A la tradición histórica también se refiere BERCOVITZ cuando dice: “De ahí que se haya querido
encontrar en el artículo 1175 una referencia a la dación en pago. Aunque la confusión en las palabras y en
los términos permitiría admitirlo en una interpretación estrictamente literal, los antecedentes históricos
llevan necesariamente a rechazarlo”; Comentarios al Código Civil y Complilaciones forales. Tomo XVI
Volumen I. Comentario a los artículos 1166 y 1175.” EDERSA, 1980, pag 222.
16
III. CONCEPTO Y NATURALEZA DE LA DACIÓN EN PAGO
La definición básica de la dación en pago podría ser la siguiente: “Institución jurídica
que busca la extinción de las obligaciones por medio de una prestación distinta a la
acordada ab initio una vez se da el incumplimiento de la prestación originaria y con la
obligatoriedad de realizar un convenio entre deudor y acreedor.”
En cuanto a su naturaleza jurídica es más complicado atribuirle una. Muchas son las
posturas mantenidas a este respecto, posturas que me dispongo a tratar.
1. Como una compraventa
Atribuir a la dación en pago naturaleza de compraventa es la postura que más se
remonta en el tiempo. Se vio en la evolución de la dación como en el derecho romano se
asimilaba la datio a la compraventa, al establecer que era una forma de comprar.
Los autores que se identifican con la presente teoría son entre otros FERNANDEZ
RODRIGUEZ, GARCÍA AMIGO, y BAS Y RIVAS23
, y su tesis se puede resumir en dos
puntos:
A) Aplicación del régimen de la compraventa: Quiénes hoy en día son defensores de
esta tesis recurren a la hora de aplicar un régimen para la dación a la compraventa en
lo referente a saneamiento por vicios ocultos, a la evicción y a los gravámenes
ocultos.
B) Elemento propios de la compraventa: En el caso de la dación en pago nos
encontramos con el aliud como el objeto de la compraventa, mientras que el crédito
debido viene a hacer las veces de pago, justamente lo contrario que se verá más
adelante a la hora de tratar la dación como si fuese una modalidad de pago. Al
existir también una transmisión de la propiedad del aliud, encuentran en ello la
característica que faltaba para que fuese una compraventa, ya que se tenía el objeto,
el precio, y ahora también, la traslación de propiedad.
Por concluir, exponer que hoy en día esta teoría está superada por las dificultades que
se encontrarían a la hora de asignarle esta naturaleza a la dación en los casos en que el
23. Como expresa BAS Y RIVAS: “Dación en pago significa transmisión al acreedor o a los acreedores del
dominio de los bienes por precio que se compensa con la deuda o parte de ella.”; “La dación,
adjudicación y cesión de bienes, en función de pago de deudas.” En RCDI, Septiembre de 1945, Pag 586
17
aliud no sea un bien a entregar sino una prestación de hacer o no hacer, en estos casos
no se podría ver compraventa alguna, porque falta tanto el bien objeto de la
compraventa, como la transmisión de la propiedad. También se debe tener en cuenta
que el régimen de la compraventa es paradigmático24
para todos los contratos onerosos
que no tengan una regulación propia Por lo tanto se aprecia como la naturaleza jurídica
de compraventa no encaja en las especialidades de la dación, solo lo hace en los casos
generales y de manera limitada.
2. Como una novación
Tanto en la novación como en la dación se produce un cambio de prestación, ya sea con
subsistencia de la obligación en el caso de la dación y la novación modificativa, o con
extinción de la misma en caso de novación extintiva. Es por esto anterior que existen
autores que defienden la concurrencia de naturalezas entre ambas instituciones.
Un argumento de los defensores de esta teoría se encuentra en el artículo 1849 de
nuestro Código Civil, donde ven la liberación del fiador al aceptar la dación en pago el
acreedor como una extinción de la obligación originaria y el establecimiento de una
nueva obligación25
.
En cambio, la crítica a este razonamiento expone los siguientes argumentos en contra a
la equiparación de ambas naturalezas:
A) Incumplimiento en la dación: En la novación si hay incumplimiento el acreedor no
podrá reclamar la prestación originaria, porque esta se extinguió cuando se produjo
la novación. En cambio, ante un posible incumplimiento en la dación en pago de la
nueva prestación el acreedor podrá reclamar el cumplimiento de lo pactado ab initio.
B) Elemento temporal: En la dación se celebra el convenio cuando sea exigible y esté
vencida la obligación, mientras que la novación de la obligación se puede producir
en cualquier momento de su vida, y no se necesita que exista imposibilidad de
cumplimiento de la prestación convenida.
24. Afirma BELINCHON ROMO: “se sobreentiende que las normas reguladoras del mismo (contrato de
compraventa) podrán ser aplicadas a todo aquel acto jurídico que se realice, siempre que tenga una causa
onerosa.”; La dación en pago en el Derecho español y Derecho comparado, Dykinson, Madrid, 2012, pag
23.
25. Algunos autores contestan diciendo que no se debe olvidar que no se puede obligar a un tercero si no
participa en el acuerdo, y que es por eso que se libera el deudor, no por efectos novatorios.
18
C) Animus solvendi y animus novandi: Mientras que la dación tiene un animus
solvendi, buscando la extinción de la deuda y la disolución del vínculo que unía a
acreedor y deudor, la novación tiene un animus novandi que busca mantener ese
vínculo con una nueva obligación26
.
En resumen, la dación difiere de la novación, y por lo tanto no tienen similares
naturalezas jurídicas, en que la dación busca la extinción de la obligación por medio del
cumplimiento de la nueva prestación y la novación se contenta con modificarla o
extinguirla para cambiarla por otra.
3. Considerada como un contrato
Otra de las teorías que trata de asignarle una naturaleza jurídica a la dación en pago es
aquella que la equipara a un contrato. Dicen los que las equiparan, que en ambos casos
nos encontramos ante un acuerdo entre las partes, que necesita de capacidad por ambos
y ausencia de vicios del consentimiento. Es cierto lo que exponen, pero no deja de ser
más cierto que hay una gran ausencia para que pueda ser considerado como un contrato,
y es que no se encuentra el elemento causal, y si se encuentra, es el elemento causal de
la obligación originaria, ya que con el acuerdo por el que se alcanza la dación como
método de extinguir la obligación no tiene un elemento causal propio.
Si partimos negando el elemento causal de la relación, tenemos claro que no vamos a
encontrar un contrato en el convenio de la dación. Pero hay más teorías, que de un modo
u otro defienden esta naturaleza como SERRANO ALONSO, que califica la dación como
un contrato extintivo. SERRANO ALONSO27
se basa en el artículo 1255 del Código Civil,
que recoge la autonomía de la voluntad, para dar cabida a este tipo de contrato. El
artículo 1255 es el cajón de sastre del derecho civil, y si bien su uso para consolidar esta
clase de teoría es totalmente valido, a mi parecer no cuenta con tanta flexibilidad como
para acoger que la dación en pago sea un contrato en sí.
Más autores actuales como BELTRÁN HEREDIA Y CASATAÑO28
, RODRÍGUEZ ARIAS
26. Acudiendo a las palabras del autor italiano PERLINGEIRI: “la datio sería un acuerdo in solutione y la
novación un acuerdo in obligatione.” Comentario del Codice Civile: Dei modo di estinzione delle
obligazioni diversi dall´adempimento. Arts. 1230 a 1259. Bologna 1975
27. SERRANO ALONSO. “Consideraciones sobre la dación en pago.” En RDP, Enero 1978, Pags 416
28. BELTRAN DE HEREDIA Y CASTAÑO. “El cumplimiento de las obligaciones.” En RDP, Madrid, 1956,
pags 373 y ss.
19
BUSTAMANTE29
defienden la idea de que la dación tiene carácter de contrato oneroso. Es
cierto que tiene un carácter negocial, porque hay dos partes que llegan a un acuerdo,
pero como dice BELINCHON ROMO30
no se está buscando crear nuevas lazos
obligacionales entre las partes, el fin principal es la extinción de la obligación, de ahí la
inclusión de la dación en los subrogados del cumplimiento. Con esto quiero decir, que
no le encuentro sentido en querer crear una mayor vinculación entre las partes, dotando
a la dación de carácter contractual, cuando lo que las partes quieren es precisamente lo
contrario, que los vínculos que ya existen se rompan por medio de la entrega del aliud.
Se podrían mencionar otros autores, y aunque sus teorías no dejan de tener relevancia y
estar bien estructuradas, fallan en la base.
4. Modalidad de pago
Otra teoría doctrinal distinta a las ya expuestas es aquella que identifica la dación en
pago como una simple modalidad de pago. Se considera que tiene entidad por sí mismo
al contar con las características del pago, por esto anterior es por lo que se produce la
extinción de la obligación. Estos autores califican la dación como pago al tener los
mismos efectos que este.
Como las demás tesis esta no es ajena a la crítica, que se centra en indicar que el pago
sigue lo indicado en el artículo 1166, artículo donde se recoge el principio de identidad
de la prestación. Por lo tanto, si el pago debe cumplir esta identidad de la prestación y la
dación en pago hace precisamente lo contrario, no podemos estar hablando de un pago.
Además de lo anterior si se tiene en cuenta que la dación en pago tiene un elemento
consensual (el acuerdo entre acreedor y deudor) y otro real (la prestación en sí), la tesis
de que la dación en pago es un simple pago obvia totalmente el elemento consensual,
por lo tanto no estaríamos ante un pago en sí, sino una figura que hace las veces de
pago.
5. Conclusiones sobre la naturaleza jurídica
Hemos visto a lo largo de los anteriores apartados varios intentos de asignar a la dación
29. RODRIGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE. “Derecho de Obligaciones.” En RDP, Madrid, 1965, pags 474 y ss.
30. BELINCHON ROMO. ob. cit, pag 31.
20
regulación en nuestro Código Civil es necesario rellenar esa laguna.
Queda claro, que no podemos asignarle a la dación una naturaleza ni de compraventa, ni
de novación, ni de contrato, y tampoco de pago como tal, pero es cierto que comparte
características con todos ellos. Se estaría ante una figura con una mezcla de varias
naturalezas, pero no identificándose plenamente con ninguna, y teniendo a su vez
características propias. Admitiéndose que es un medio de extinción de obligaciones que
pese a actuar como tal no está recogido en el artículo 1156 del Código Civil. La dación,
en definitiva, es un medio de extinción de las obligaciones que hace las veces de pago, y
no sería necesario buscar su naturaleza en otras figuras. Es una institución jurídica
independiente, que suma características de otras pero que junto con las propias se
individualiza, estamos ante una figura de naturaleza jurídica mixta pero independiente
de las otras.
Se podría objetar a esta tesis que es algo simplista al no ahondar en la institución y dejar
la laguna de su regulación intacta, pero como se ha visto la compraventa tiene una
vocación generalista en cuanto a que es de aplicación a contratos onerosos, no sería
necesario más para afirmar que tiene una regulación, la misma que la compraventa al
ser esta paradigmática para casos de contratos onerosos.
IV.- ELEMENTOS ESENCIALES DE LA DACIÓN EN PAGO
Conviene entrar ahora a tratar los elementos que sirven de estructura a la dación en
pago:
A) Validez de la obligación: Es necesaria la existencia de una obligación válidamente
constituida entre el acreedor y el deudor, ya que el fin principal de la dación en pago
es el de extinguir esa relación. Tiene que estar válidamente constituida porque si la
obligación originaria adolece de nulidad de pleno derecho la consiguiente dación
pactada será igualmente nula. No ocurre lo mismo en los casos de anulabilidad,
puesto que la doctrina y la jurisprudencia aceptan a la hora de pactar la dación en
pago se esté, al mismo tiempo, convalidando los vicios31
que podía llevar acarreados
la obligación originaria
31. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO. ob .cit, pag 222.
21
B) Necesidad de que la obligación esté vencida y sea exigible: Este hecho lleva a
afirmar que la dación solo se podrá producir mediando un incumplimiento de la
obligación originaria, y no mientras el cumplimiento de esta sea posible. Si se diese
un cambio en la prestación antes de que esta viniese incumplida, estaríamos ante una
novación objetiva y no ante una dación en pago.
C) Acuerdo entre deudor y acreedor sobre el objeto: Ni la doctrina, ni la jurisprudencia
dicen nada acerca de cuál de las partes tiene que llevar la iniciativa a la hora de
solicitar este acuerdo, la lógica apunta a que será el deudor quien proponga al
acreedor la posibilidad de satisfacer el crédito que se ostenta frente a él por medio
de una prestación distinta a la originaria. De todos modos nada impide que sea el
propio acreedor quien por propia iniciativa proponga al deudor entregar otra cosa
para suplir la que no entregará, como se expuso en la dación en Roma donde era
algo permitido. Dentro de este acuerdo se debe fijar en qué consistirá el aliud. Esta
fijación viene marcada por la denominada “doctrina del límite de tolerancia” que
obliga a que el aliud sea equivalente o próximo en valor al alio, algo fijado así por
la jurisprudencia, no siendo posible a ojos de esta la entrega de un bien de valor muy
inferior al de la obligación original, siendo posible tal acuerdo pero no siendo una
dación en pago. Animus solvendi o lo que es lo mismo la intención de que mediante
la entrega del aliud se extinga la obligación originaria entre las partes.
Una vez presentes estos elementos solo resta el cumplimiento de la prestación
sustitutoria, un cumplimiento que deberá ser llevado a cabo de manera inmediata tras la
celebración del acuerdo32
.
V.- FIGURAS SIMILARES A LA DACIÓN EN PAGO
El análisis de estas figuras, que pueden ser confundidas con la dación en pago, me
parece un tema de bastante importancia de cara a afrontar la última parte de este trabajo,
y esto es así porque donde muchos creen pedir una dación en pago, pueden estar
pidiendo otra cosa muy distinta.
32. No todos los autores emplazan temporalmente el acuerdo en el mismo punto, algunos como MARÍN
GARCÍA LEONARDO consideran que acuerdo y realización no tienen por qué darse de manera coetánea.
Mención aparte merece BELINCHON ROMO que defiende que la dación tiene un efecto pro soluto, y otro
pro solvendo. El pro soluto es el ordinario de la dación, mientras que el pro solvendo se refiere a cumplir
con la nueva prestación acordada en el convenio de manera dilatada en el tiempo, a la que otros autores
contestan afirmado que eso sería una novación.
22
1. Cesión de bienes
Si existe una figura con la cual la dación en pago es constantemente confundida es la
cesión de bienes, por ello la dinámica ha sido establecer las diferencias entre ambas, y
no asimilar la una a la otra. Las principales diferencias son:
A) Motivo de aplicación: La dación implica la imposibilidad de cumplir la obligación
originaria pero la posibilidad de satisfacer la pretensión del acreedor por medio de
otra obligación, mientras que la cesión suele ir de la mano de una situación de
insolvencia, porque al no poder hacer frente a las obligaciones asumidas pone a
disposición de los acreedores, normalmente habrá más de uno, sus bienes para que
estos los realicen y satisfagan sus créditos con el pago obtenido de acuerdo a un
orden de prelación legalmente establecido.
B) Efectos de la transmisión: En la dación se produce una transmisión de la propiedad,
produciéndose en el momento de la transmisión la extinción de la obligación
originaria. Esto no ocurre nunca en la cesión de bienes, ya que la propiedad no se
trasmite en ningún momento a favor de los acreedores, sino que estos solo adquieren
la posesión de los bienes. Esta posesión viene acompañada de un mandato para la
enajenación de esos bienes, y con el monto obtenido se satisfagan los créditos con
los acreedores en la parte que sea posible.
C) Elemento temporal: En la dación, es necesario que la obligación este vencida, en la
cesión de bienes no es necesario llegar a este punto temporal, ya que, de acuerdo
con el acreedor, se puede realizar la cesión antes de que la obligación que la origina
sea exigible.
La jurisprudencia española no es ajena a la confusión de términos entre la cesión de
bienes y la dación en pago, mezclando de manera constante la cesión, la dación, e
incluso, la adjudicación de bienes, figura esta última en la que interviene la autoridad.
Como ejemplo de esta mezcolanza de términos se pueden traer a colación la STS del 20
de julio de 1993 (RJ 1993/6166); Fj 2.º, y STS del 23 de febrero de 2007(RJ
2007/1475); Fj 2.º, en las cuales se equipará de manera rutinaria la datio pro solvendo
con la cesión de bienes, aunque sí que se acepta el efecto pro soluto de la cesión,
23
dejando la jurisprudencia una datio pro soluto, una datio pro solvendo o cesio pro
solvendo, y una cesio pro soluto.
En definitiva, estas dos figuras que comparten ciertas características, son en la práctica
muy diferentes33
. Puede que el efecto pro soluto de la cesión se equipare en el resultado
a la dación, ya que de ambas maneras se extingue la obligación, pero el hecho de
transmitirse en la cesión la posesión, y en la dación la propiedad es significativo. Por lo
tanto la dación y la cesión son figuras de fácil separación en cuanto a sus características,
y se debe tener en cuenta que dación, cesión, y adjudicación, son categorías jurídicas
diferentes con varias posibles vertientes y no un totum revolutum como viene haciendo
la jurisprudencia.
2. Obligaciones alternativas
Las obligaciones alternativas dan la posibilidad al deudor de realizar la obligación
asumida a través de una serie disyuntiva de prestaciones, teniendo que realizar solo una
de ellas para dar por satisfecha su deuda. El acreedor no pueda obligar al cumplimiento
de una de las alternativas, elección que corresponde al deudor al aplicar el principio de
favor debitoris, salvo pacto en contrario. Se pueden ver similitudes con la dación,
puesto que se otorga la facultad al deudor de cumplir su obligación de varias maneras.
Pero al ahondar más en esta figura se pueden ver al instante grandes diferencias entre
ambas.
La primera es la dimensión temporal de las mismas, mientras que la dación cobra
efectos en el momento del cumplimiento de la obligación, las obligaciones alternativas
se refieren al objeto mismo del contrato por lo que son pactadas ab initio. Por esto
último se entiende que corresponda al deudor decidir sobre cual cumplirá, porque el
acreedor ya se pronunció durante la celebración del contrato, aunque nada obsta para
que el acreedor mediante pacto pueda elegirla. Por el contrario, en la dación es
necesario volver a alcanzar un acuerdo, debido a que la posibilidad del aliud no se
contempla hasta que el deudor no ve imposible el cumplimiento de la prestación
originaria, momento en el cual recurre al acreedor para introducir la opción de saldar la
33. En palabras de BERCOVITZ: “la dación cumple las funciones del pago, hace de pago; la cesión no lo
sustituye, sino que conduce a él, iniciándose de este modo, un proceso encaminado a facilitar el pago de
esas obligaciones”, con ello se aprecia que mientras la dación es un medio de extinción de obligaciones,
la cesión es un instrumento que conduce a la extinción.
24
deuda de otro modo.
Un ejemplo claro de que son figuras completamente distintas es el hecho de que dentro
de una obligación con prestaciones alternativas puede darse una dación en pago.
Pongamos en el caso de que en una obligación se deje a elección del deudor una
prestación A y otra B de cumplirlo. Llegado el momento de llevar a cabo ese
cumplimiento el deudor descubre que no puede llevar a cabo la opción A y escoge la B,
cuando debe cumplir la opción B no puede cumplirla por lo tanto recurre al acreedor
con la petición de que le permita cumplirla de una forma C no contemplada en el
contrato, lo cual el acreedor acepta. Esta tercera forma, que viene a sustituir a las
obligaciones alternativas A y B es una dación en pago.
No deberían encontrarse muchos inconvenientes a la hora de distinguir ambas
instituciones ya que las obligaciones alternativas son eso mismo, una categoría de
obligaciones respecto de su objeto, mientras que la dación es una forma de extinción de
las obligaciones.
3. Obligaciones facultativas
En las obligaciones facultativas34
, al igual que en las obligaciones alternativas, las
distintas prestaciones que se puedan dar se acuerda ab initio. Este es el mismo elemento
que servía para diferenciar la dación de las obligaciones alternativas, algo que se repite
como vemos en las facultativas.
Si bien es cierto, que obviando esta diferencia anterior, las obligaciones facultativas
podrían ser confundidas con la dación en pago, porque ambas dan a los deudores la
posibilidad de cumplir sus obligaciones realizando una prestación diferente a la
acordada originariamente, una prestación que en las facultativas se denomina facultas
solutionis, y difiere de las alternativas, en que en estas, una vez producida la concreción
de la obligación pasa a ser una obligación única, mientras que en las facultativas, la
facultas solutionis permanece mientras no se extinga la obligación. Esta concepción de
las facultativas ha hecho que algunos autores hayan equiparado ambas figuras, e incluso
34. Según la STS de 13 marzo 1990(RJ 1990/1691), una obligación facultativa se define de la siguiente
forma: “en la obligación facultativa o con facultad alternativa, que la doctrina y jurisprudencia definen
como aquella que contiene una sola prestación, aunque se concede una facultad solutoria que permite en
el momento del pago realizar una prestación distinta, según la fórmula tradicional una res est in
obligatione, altera in facultate solutionis, la posibilidad de sustituir la prestación originaria por otra
diversa, extinguiendo el crédito, viene atribuida a la unilateral decisión del deudor, sin que el
cumplimiento quede subordinado al asentimiento del acreedor.”
25
hayan visto en las obligaciones facultativas una promesa de dación35
recogida en el
acuerdo contractual. A mi entender, si esto fuese así, no se estaría teniendo en cuenta el
distinto régimen temporal de las mismas, ni el hecho de que en principio solo compete
al deudor la elección de cuál de las dos prestaciones llevara a cabo. Además de lo
anterior, se llegaría a la conclusión que la prestación originaria va a ser incumplida de
manera segura y por eso es necesaria otra prestación solutoria, porque la dación solo
entra en juego ante el incumplimiento de la prestación originaria, negándose así la
existencia de las obligaciones facultativas siendo estas simples al solo poder realizarse
una, o por el contrario negándose la necesidad del incumplimiento en la dación en pago
y con ello la propia dación.
Dejando atrás esta equiparación, marginal en nuestra doctrina, no hay en mi opinión
mayor dificultad para distinguir ambas figuras36
.
4. Adjudicación de bienes
Se parte en este punto de otro término que ha sido usado de manera indiscriminada para
extinción de las obligaciones por medio de una prestación diferente a la pactada
originariamente. Pero como en los anteriores supuestos en los que se daba una
confusión de términos con la dación pronto salen a la luz las diferencias entre ambas
instituciones.
Bien es cierto que persiguen las dos una finalidad extintiva, pero el método para
alcanzarla difiere bastante entre ambas. Lo primero a mencionar, es que la adjudicación
y la dación tienen un efecto pro soluto. La adjudicación cuenta, como mayor diferencia
con la dación, con la necesidad de intervención de alguien imbuido de autoridad por el
Estado, siendo esto así, nos encontramos con una institución en la cual es necesaria la
aparición de tres partes, por un lado las partes clásicas, acreedor y deudor, y por otro
lado la autoridad pertinente, que será quien apruebe la adjudicación de los bienes, y con
ello transmita la propiedad de los mismos.
35. ALBADALEJO GARCÍA, expresa: “las obligaciones facultativas dan la posibilidad de una dación en
pago dejada a voluntad del deudor”. Contribuye con ello a la asimilación entre ambas figuras.
36. Para resumir este punto, creo son clarificadoras las palabras de MARÍN GARCÍA LEONARDO: “Luego
en la dación en pago, a diferencia de la obligación facultativa, hay tres momentos: constitución de la
obligación principal, convenio de dación en pago y ejecución del mismo. Por el contrario, en la
obligación facultativa hay dos momentos: constitución de la obligación con facultas solutionis y
ejecución de la obligación, bien sea ejerciendo o no esta facultad.”
26
Ejemplos de adjudicación en nuestro Código Civil serían el artículo 615 y el 1432. Se
recoge en el primero, referente a la ocupación, lo siguiente “Pasados dos años, a contar
desde el día de la segunda publicación, sin haberse presentado el dueño, se adjudicará la
cosa encontrada o su valor al que la hubiese hallado.” Se puede ver en este artículo
como para que se pueda adquirir la propiedad es necesario un acto por parte de la
autoridad, siendo este acto el que realmente transmite la propiedad, y no la ocupación
por sí misma. Mientras que en el segundo artículo “El crédito de participación podrá
pagarse mediante la adjudicación de bienes concretos, por acuerdo de los interesados o
si lo concediese el Juez a petición fundada del deudor.” Se ve otra vez en este precepto
la necesaria intervención de la autoridad para llevar a cabo esa adjudicación,
entendiendo que aun en caso de acuerdo entre los interesados corresponde al juez darle
el visto bueno.
Como conclusión, señalar que de las figuras analizadas, esta última puede ser la que
más semejanza tenga con la dación, pero la necesidad de intervención de una autoridad
echa por tierra los intentos de una parte de la doctrina de asimilar ambas figuras, ya que
si aceptásemos la tesis de ver una dación en pago impuesta por una autoridad como se
podría alegar del artículo 1432, estaríamos ante una datio pro solutum necessaria, algo
viable históricamente, pero repudiado por nuestro ordenamiento jurídico, aunque puede
que sea lo realmente buscado por los movimientos que solicitan una “dación en pago”
como alternativa a la ejecución hipotecaria.
VI. SISTEMA HIPOTECARIO ESPAÑOL
Como ya se vio en la parte inicial de este trabajo, el mercado hipotecario español es de
los más garantistas y fiables del mundo, esto es debido a la concurrencia de notario y
registrador de la propiedad en el proceso de constitución de la hipoteca y su posterior
inscripción constitutiva en el registro de la propiedad. Un sistema que ha demostrado
ser más eficaz que por ejemplo el estadounidense, no obstante hay voces que se alzan en
España reclamando un modelo más americano, y prescindir en algunos puntos del
nuestro. La principal razón de esta reclamación es el poder aplicar la dación en pago en
nuestro sistema de manera generalizada. Los motivos para alejarse de esta opinión o
coincidir con ella serán expuestos más adelante, pero antes de esto conviene analizar
someramente el sistema hipotecario español y el proceso de ejecución.
27
1. Regulación básica
El sistema hipotecario español tiene su regulación diseminada por varias leyes como, la
Ley de enjuiciamiento civil, el Código civil, y como no, la Ley hipotecaria. Dentro de
estas leyes se encuentran los preceptos que permiten que la deuda no satisfecha con la
ejecución subsista, y también aquellos que posibilitan la dación en pago. Empezando
por los artículos que obligan al deudor hipotecario con todos sus bienes nos
encontramos con la concurrencia de los artículos 105 LH, 579 LEC y 1911 CC.
El primero nos remite al 1911 artículo en el que se recoge la responsabilidad
patrimonial universal. Se puede ver así como la constitución de una hipoteca sobre un
bien no altera el carácter personal del préstamo que se haya concedido, sino que tan solo
grava el bien sobre el que se constituye, anclándolo al pago preferente en caso de
impago del préstamo. Se estaría refiriendo a una obligación real, frente a la personal del
préstamo. Ante esto no se puede decir que con la ejecución hipotecaria se salde la deuda
más allá de lo obtenido en la misma, porque con la ejecución lo que se hace es extinguir
la garantía real que se tenía sobre el inmueble, pero en ningún momento afecta a la
obligación personal esa extinción de la hipoteca más que en el monto obtenido con la
ejecución.
En la misma línea se presenta el artículo 579 LEC. No resta mucho de explicar de este
precepto, siendo bastante descriptivo por sí mismo, tan solo añadir que refuerza lo ya
dicho de la responsabilidad ilimitada por lo que no alcance lo obtenido en la ejecución.
En frente está el artículo 140 LH en el que ven muchos autores la posibilidad de aplicar
la dación en pago, y liberarse de la deuda personal.
Esta breve referencia al sistema hipotecario está incompleta sin exponer la ejecución en
España, al menos en lo referente a este trabajo, y es que, no habría ningún problema con
la persecución de los demás bienes del hipotecado si en las ejecuciones que se llevan a
cabo se obtuviese lo suficiente para cancelar el crédito, pero esto no es así, y se debe a
las particularidades de nuestro sistema.
La ejecución hipotecaria viene recogida en nuestra LEC, este procedimiento ha quedado
modificado en algunos puntos por la Ley 1/2013, de 14 de mayo de medidas para
reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler
28
social. Esta modificación viene a su vez obligada en alguno de sus puntos por la
sentencia del TJUE de 14 de Marzo de 2013.
2. Sentencia del TJUE de 14 de Marzo de 2013
A fin de entender las reformas operadas en nuestro procedimiento de ejecución
hipotecaria, de las cuales se tratará más adelante, conviene analizar la sentencia del
TJUE (Sala Primera) de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11, Mohamed Aziz y Caixa
d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa)
Tiene su base en una cuestión prejudicial planteada en el auto de 19 de julio de 2011 por
el Magistrado del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Barcelona quien considera que
nuestro sistema de ejecución hipotecario no se adecúa a la Directiva 93/13/CEE, sobre
cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. La cuestión se centra
en varios puntos:
1º La imposibilidad de oponerse a la ejecución si no es por procedimiento declarativo
posterior aun en caso de que pueda existir alguna cláusula abusiva.
2º La declaración de que algunas cláusulas son abusivas.
El primer apartado hace referencia directa al artículo 695 LEC que tan solo permite
oponerse a la ejecución dentro del mismo procedimiento por extinción de la garantía o
de la obligación garantizada, por error a la hora de determinar la cantidad exigible, y en
la sujeción a otra prenda o hipoteca inscritas con anterioridad al gravamen que motive el
procedimiento. Es fácil comprender que al no poder oponerse más que por esos escasos
motivos tasados, la única opción restante era ir a un procedimiento declarativo posterior
en el cual poder alegar la posibilidad de que hubiese cláusulas abusivas. Al tener un
procedimiento de estas características, aunque después en el juicio declarativo se
declarasen las clausulas reclamadas abusivas la ejecución ya se había llevado a cabo y
no se podía recuperar el bien. Ante esta realidad el TJUE37
considera en su sentencia
que la imposibilidad de oponerse a la ejecución produce que baste con el inicio del
37. A la vista de esto el TJUE en el punto 63 se pronuncia así: “…procede declarar que la normativa
española controvertida en el litigio principal no se ajusta al principio de efectividad, en la medida en que
hace imposible o excesivamente difícil, en los procedimientos de ejecución hipotecaria iniciados a
instancia de los profesionales y en los que los consumidores son parte demandada, aplicar la protección
que la Directiva pretende conferir a estos últimos.”
29
mismo por parte del profesional para arrebatar al consumidor la protección de la
directiva de consumo en lo referente a cláusulas abusivas, pudiendo perder su domicilio
por este procedimiento.
En el segundo punto están incluidas cláusulas con un interés excesivo por mora, y las
que ante la falta del pago de una cuota hacen exigible el pago de la cantidad total del
préstamo. A estas cuestiones responde el TJUE en los puntos 73 y ss, no dando una
solución exacta sino más bien dando las directrices necesarias para que sea el juez
nacional quien se pronuncie sobre si son abusivas o no. Estas directrices se resumen en
que hay que tener en cuenta el interés legal del dinero y compararlo con los intereses
moratorios para llegar a la conclusión si mediante los mismos se cubre la necesidad del
prestatario, y respecto del vencimiento anticipado por el impago de una cuota, aclara el
tribunal que habrá que estar a si ese incumplimiento tiene carácter suficientemente
grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo. A mi parecer, y en este
caso concreto, las cláusulas reclamadas son ambas abusivas, ya que se escapa de toda
proporcionalidad unos intereses moratorios del 18,5% y que por el impago de una cuota
se proceda al vencimiento de un préstamo programado a 33 años.
3. Procedimiento ejecutivo
La ejecución, que hasta la aprobación de la Ley 1/2013, rige nuestro ordenamiento tiene
un procedimiento especial para casos de ejecución hipotecaria, y otro para ejecuciones
dinerarias en general. Quien se acoge al primero deja la ejecución dineraria en suspenso
hasta la conclusión del mismo, si es que con la ejecución hipotecaria no ha quedado
satisfecho su crédito.
1) El proceso hipotecario comienza recogiendo en su artículo 682.2 la exigencia de que
en la escritura se recoja el precio en que fue tasado el inmueble en el momento de la
constitución de la hipoteca además del que sirve de tipo en la subasta, un valor
distinto al real de mercado, como aclara la Audiencia Nacional en la Sentencia de 14
de junio de 2002 (JT 2003\342), “no puede equipararse el valor de tasación a efectos
de determinación del límite máximo de un crédito hipotecario con el valor de
mercado”. Este primer precepto es fuente de muchos problemas hoy en día, porque
los inmuebles fueron tasados por encima de su valor real de mercado con el fin de
dar más crédito por una hipoteca, ya que los préstamos solían ser del 80% sobre el
valor de tasación. Esto hace que en la consiguiente subasta el precio real de mercado
30
no se ajuste con el de la subasta, haciendo que estas acaben en su gran mayoría
desiertas o adjudicándose a la entidad de crédito por valores muy inferiores al precio
de tasación y provocando que subsista parte de la deuda, recurriendo a la ejecución
dineraria. Una razón de que esto se produzca es la dependencia y el control de las
entidades de crédito sobre las empresas tasadoras, algo que se ha tenido en cuenta en
la nueva reforma, que en su artículo 4 modifica el artículo 3 de la Ley 2/1981,
estableciendo a las entidades de tasación que obtengan más de un 10% de sus
ingresos de una entidad de crédito la necesidad de elaborar un reglamento interno
en el que establezcan incompatibilidades y herramientas para evitar la parcialidad,
siendo el Banco de España el encargado de supervisar estos mecanismos. Se añaden
a esta medida otras tantas con el fin de garantizar la independencia de estas
entidades.
2) Otro rasgo importante en la ejecución hipotecaría es la dificultad de oposición a la
misma, si no por los motivos tasados del artículo 695 LEC que solo la permite si se
ha extinguido la garantía o la obligación garantizada y en caso de error en la
cantidad exigible. Como se ve es una posibilidad de oposición prácticamente
inexistente que busca la simplificación del procedimiento, aunque a mi parecer la
simplificación de un proceso no es motivo para eliminar garantías jurídicas. Los
demás casos por los que la ejecución podría no llegar a darse, como la nulidad de la
constitución de la hipoteca, o la existencia de cláusulas abusivas solo puede
sustanciarse a través de un procedimiento ordinario posterior a la ejecución. Por
fortuna, la reforma recoge el razonamiento y la recomendación del TJUE de cambiar
este precepto por las razones contenidas en el análisis de la sentencia. Frente a este
pronunciamiento del TJUE sorprende la postura que había adoptado el Tribunal
Constitucional anteriormente ante la cuestión de inconstitucionalidad frente a los
artículos 579, 695 y 698 LEC inadmitiéndola a trámite mediante el Auto 113/2011
dictado por el Pleno en fecha 19 de julio de 2011, donde se posiciona en defender
nuestro procedimiento de ejecución alegando que no se produce indefensión real al
poder acudir a un procedimiento ordinario posterior, y que el consumidor sabe que
a la hora de suscribir este tipo de contratos limita parcialmente su derecho de
defensa. Coincido con ACHON BRUÑÉN38
a la hora de señalar que los contratos
38 ACHON BRUÑEN. “Adecuación del procedimiento judicial hipotecario a la normativa europea:
sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013”. En Diario La Ley, Nº 8065, Sección Tribuna, 18 Abr. 2013,
Año XXXIV, Editorial LA LEY, pag 2.
31
firmados con los bancos son realmente de adhesión y que el derecho de defensa, al
ser un derecho fundamental, no es renunciable, al igual que no lo son los derechos
de los consumidores contenidos en las respectivas Leyes transposición de las
Directivas.
Con ese razonamiento dejado atrás, la reforma contiene en su artículo 14 una
ampliación de motivos para la oposición como 4º motivo de oposición la posibilidad
de que se contengan cláusulas abusivas en el contrato. Si se contuviesen cláusulas
abusivas se sobreseerá la ejecución si se basaba en la cláusula abusiva, o se
continuará con la ejecución con inaplicación de la cláusula si la ejecución se basaba
en otro motivo.
3) Una vez se ha despachado ejecución, y no ha habido oposición, o no se ha admitido,
se produce la subasta del bien. La subasta sigue el procedimiento marcado en los
artículos 655 a 675 de la LEC en caso de bienes inmuebles. Para este análisis
conviene centrarse en el artículo 671 que hace referencia a la posibilidad de que la
subasta quede desierta. Se ha pasado por un progresivo desarrollo de este artículo
que en un principio permitía al acreedor adjudicarse el bien subastado por un 50%
del valor con el que se subasta, pasando después con el Real Decreto-ley 8/2011,
de 1 de julio de la anterior legislatura a ser el 60%, buscando con ello la protección
de los ejecutados hipotecarios al obligar al acreedor, que normalmente se adjudicaba
el bien, a pagar una cantidad mayor y con ello cubrir una mayor parte de la deuda
del deudor. Dos años después ha quedado demostrado que la medida ha sido
insuficiente para cumplir con el objetivo de eliminar la deuda restante, por ello se ha
visto la necesidad de incidir en el mismo punto aumentando con la nueva reforma
del 60% al 70% en vivienda habitual según el artículo 10. Este porcentaje se reduce
al 60% en caso de la deuda sea inferior al 70% del valor del inmueble.
VII. INICIATIVAS SOBRE LA DACIÓN EN PAGO
Con todos los elementos ya expuestos cabe preguntarse si es posible la aplicación de la
dación en pago dentro de nuestro sistema hipotecario. Fuera de los argumentos a favor o
en contra que se expondrán más adelante. Como ya se ha expuesto, la principal función
de la dación es la extinción de la obligación adeudada, por lo tanto, y ante el acuerdo de
las partes, no hay nada que impida la aplicación de la dación como alternativa a la
32
ejecución hipotecaria desde el punto de vista jurídico. Pero si entramos en analizar lo
que ciertos colectivos están demandando, el encaje legal es más complicado.
Empezando por la iniciativa legislativa popular que fue presentada en el Congreso con
un total de 1.402.854 de firmas. En su breve articulado recoge la aplicación de la
dación en pago, concretamente en el artículo 1 que propone modificar el artículo 693
Lec de esta forma: “4. Si el bien ejecutado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá
comparecer con anterioridad a la celebración de la subasta solicitando la entrega del
bien hipotecado en pago de la deuda garantizada. En este caso, el Tribunal dictará
resolución autorizando la entrega y acordando la adjudicación del inmueble al
ejecutante en pago del total de la deuda garantizada, extinguiéndose la misma junto con
los intereses y costas.”
Si lo que contiene este artículo es una dación es discutible, al menos una dación como la
que acoge el Código Civil o la Ley hipotecaria, debido a que se está hablando de una
dación forzosa. La dación forzosa se dio durante ciertas épocas de Roma, y para ciertos
casos, recordar el caso de las Piae causae de Justiniano, con lo cual no es una figura
nueva. En nuestro ordenamiento en cambio, no aparece en ningún caso la posibilidad de
la dación forzosa, es más, la concurrencia de voluntades entre acreedor y deudor es
elemento esencial para la aplicación de la dación en pago, no siendo a mi entender
posible aplicar una dación forzosa, no ya por ser conveniente o no, sino por no estar
recogida en nuestro ordenamiento actual tal posibilidad.
Tratando el tema de la dación forzosa surge la duda de si esta existe como tal. Si
obviamos la concurrencia de voluntades, y pasa a ser un tercero, en este caso el Estado,
quien por medio de una ley que lo contenga obliga al acreedor a aceptar, se asegura así
que desde el inicio de la relación contractual el deudor ya cuenta con la posibilidad de
usar la dación, y ahí entra otra vez en juego el factor ab initio. Como ya se vio, el
elemento temporal es importante a la hora de dictaminar si es una dación en pago o no,
puesto que el acuerdo para que se dé la dación en pago tiene que surgir a raíz del
incumplimiento por parte del deudor. En este caso esa posibilidad existe desde el
nacimiento de la obligación, haciendo que estemos hablando de una obligación
facultativa en lugar de una dación. Es cierto que en las obligaciones facultativas la
posibilidad de elección del deudor es libre entre la prestación originaria y la facultas
solutionis, y en este precepto es necesario el incumplimiento del deudor y el inicio del
33
proceso de ejecución para poder usar la posibilidad que se ofrece. No obstante este
último hecho no hace que nos situemos en el campo de la dación porque la posibilidad
de extinguir por otro medio la obligación no nace por el incumplimiento, ya estaba
contenida anteriormente en la relación contractual, solo que a raíz del incumplimiento
cobra efectividad, por lo tanto se estaría más bien ante una obligación facultativa
cuya facultas solutionis está condicionada al incumplimiento de la originaria, una
facultas solutionis impuesta por el Estado. Desde el momento en que se admite la
posibilidad generalizada para cualquier contrato de hipoteca de llevar a cabo una dación
para el caso futuro de que se incumpla se está negando la dación, siendo únicamente
posible la dación forzosa la realizada ad hoc por la autoridad una vez se incumpla la
prestación. A modo de ejemplo, si en un préstamo hipotecario contiene en su clausulado
por imperativo legal la opción de entregar la vivienda hipotecada en caso de
incumplimiento no sería una dación, pero en cambio si no se contiene dicha cláusula,
pero se deja la opción al juez de una vez se produzca el incumplimiento de valorar la
situación y obligar al acreedor a aceptar el inmueble, se estaría ante una dación forzosa
porque solo ha habido una opción para el cumplimiento de la obligación, pero una vez
que se incumple se puede imponer otra desde fuera que antes no existía. Con todo esto
vengo en afirmar que sí que se puede dar la dación forzosa pero solo cuando sea
impuesta por el juez atendiendo a motivos que pueda contener la ley, como situaciones
de necesidad o las que fueren, pero nunca de manera generalizada para todos los casos
por imperativo legal.
Hay que tener en cuenta también que la dación forzosa sería realmente una intromisión
del derecho público dentro del ámbito civil, y que los acreedores se abstendrían de
llevar a cabo estos contratos en los que se aplicase la dación forzosa pues tienen mucho
que perder.
Más proposiciones de ley se han presentado en el Congreso intentado introducir la
dación en pago en las ejecuciones, iniciativas como la Proposición de Ley de medidas
contra el sobreendeudamiento personal y de protección ante procedimientos de
ejecución que afecten a personas naturales, incluyendo el derecho a la vivienda
presentada por el Grupo Parlamentario de IU, ICV-EUiA, CHA el 13 de noviembre de
2012. Esta proposición recoge una idea que ya se contiene en nuestro ordenamiento, y
es la de aplicar un procedimiento basado en el concurso de acreedores a las personas
físicas, introduciendo la dación en pago dentro del mismo.
34
Esta proposición cuenta con dos posibles vías, la primera consiste en la aplicación de un
procedimiento de liquidación ordenada de deudas que incluye todas las deudas que
tenga la persona, mientras que la segunda solo se aplica en caso de ejecución
hipotecaria.
1) En esta primera alternativa, ante la insolvencia presente o inminente del deudor, la
misma que aparece en el artículo 2.2 de la Ley Concursal, se paraliza la ejecución
hipotecaria y se trae al proceso general, perdiendo la entidad prestamista el
privilegio de rango de preeminencia y el de exclusión que aparece en la Ley
Concursal, tramitándose todas las deudas a través de un procedimiento especial
recogido en la proposición.
2) La segunda posibilidad, que aparece en el artículo 6 de la siguiente manera: “…el
deudor podrá instar la entrega del bien hipotecado como pago liberador de la deuda
reclamada, aunque no se haya pactado de forma expresa en las condiciones de la
hipoteca.”, afecta a los casos donde solo existe la ejecución hipotecaria, en la que se
aplica una dación en pago de la misma naturaleza que la contenida en la iniciativa
legislativa ciudadana, siempre que se den los requisitos para aplicar el
procedimiento de liquidación ordenada.
No entraré a valorar este “procedimiento concursal especial” donde vuelve a quedar
patente la confusión de la dación con otras figuras como la cesión de bienes con efecto
pro soluto, como se aprecia en el artículo 4.1.e) de la proposición al remitirse a la
dación en pago contenida en el artículo 3, tratándose en este el concurso. Pero sí me
parece digno de mención la posibilidad de aplicar el concurso de acreedores. Antes de
entrar en el fondo del asunto convendría aclarar que nuestra Ley Concursal en su
artículo 1 admite la posibilidad de que una persona física se declare en concurso de
acreedores, y por consiguiente se le apliquen los demás preceptos de la Ley Concursal,
pero existe un inconveniente, y es que pese a estar recogida esta posibilidad en nuestro
ordenamiento no está muy desarrollada y se aplica en muy pocos casos, concretamente
en el segundo trimestre de 2012 de un total de 2.272 concursos tan solo 246 fueron de
personas físicas sin actividad empresarial, alrededor de un 10%. Aunque en principio
puede parecer una solución al problema de las ejecuciones, nuestro concurso no se
adapta a este uso.
35
a) El primer inconveniente que nos encontramos es la imposibilidad de suspender el
procedimiento de ejecución de la vivienda habitual. La Ley Concursal contempla en
su artículo 56 la posibilidad de suspender las ejecuciones pero solo cuando afecten a
bienes necesarios para continuar con la actividad empresarial, por lo tanto no se
admite para casos de personas naturales.
b) El segundo inconveniente es el artículo 1911 de responsabilidad ilimitada por
deudas de la persona física. Cuando en el procedimiento concursal se aprueba la
liquidación y se cumple, las deudas que no hubiesen sido satisfechas se extinguen,
esto es debido a que en la empresa no hay un artículo como el 1911. A las personas
físicas se les sigue aplicando, por lo tanto, aunque se realice un procedimiento
concursal y se produzca una liquidación, el deudor hipotecario seguirá teniendo una
deuda pendiente con la entidad de crédito, no dando solución alguna. Ante esto
surgen voces reclamando un sistema como el existente en países como EEUU o
Inglaterra, donde existe la figura del “fresh start”.
Esta figura39
, que traducida libremente sería volver a empezar, consiste en la liberación
del pasivo restante una vez ejecutado los bienes embargables respecto de la persona
física, una cesión de bienes con efecto pro soluto. No se ajustaría a la dación en pago
pero persigue el mismo efecto solutorio, y nos muestra el funcionamiento de otros
sistemas jurídicos. En EEUU, pese a la crítica a su sistema hipotecario, la vivienda
habitual goza de una mayor protección que en España gracias a este sistema, ya que este
fresh start contiene una serie de bienes inembargables como es la vivienda habitual en
estados como Arkansas, Florida, Iowa, Kansas, Minnesota, Oklahoma y Texas, mientras
que en otros hay una inembargabilidad parcial, teniendo el ejecutante que devolver una
cantidad de lo obtenido con el bien ejecutado, estando así protegidos los primeros
100.000 $.
Si una idea sobresale es el uso indiscriminado de la figura de la dación al ser el término
empleado para cualquier hecho que conlleve la entrega de la vivienda habitual con
extinción de la deuda restante, como se ve en las dos iniciativas presentadas en el
Congreso, donde aparece la idea de una dación forzosa, una obligación facultativa y una
cesión de bienes con efecto pro soluto, pero en ningún momento una dación en pago
como la admitida en nuestro ordenamiento. Lo que me lleva a pensar que se demanda
39. CUENA CASAS. “Fresh start y mercado inmobiliario.” En INDRET revista para el análisis del
Derecho. Barcelona, 2011, pag 23.
36
algo distinto a la dación en pago actual, aunque se insista en ese término, porque una
figura es lo que es y no lo que se quiere que sea, y nuestro ordenamiento no permite el
uso de la dación en pago con carácter forzoso, ni la posibilidad de imponerla ab initio,
ni se corresponde con una cesión de bienes. La única opción de empleo de la dación es
de común acuerdo entre deudor y acreedor una vez se produzca el incumplimiento, más
allá de eso se estaría ante otras figuras, con la única excepción de la dación forzosa que
es una modalidad de dación.
VIII. VENTAJAS E INCONVENIENTES DE LA DACIÓN EN PAGO
Aun con mi opinión acerca de la confusión entre la dación y otras figuras, a la hora de
tratar su oportunidad o inoportunidad de su aplicación en nuestro sistema hipotecario lo
haré teniendo en cuenta la idea generalizada que se tiene de dación, que en resumidas
cuentas es la entrega de la vivienda y la extinción del total de la deuda hipotecaria.
1. Seguridad jurídica y efectos en la economía
Si se habla de los motivos para abstenerse de su aplicación se puede comenzar tratando
el tema de la seguridad jurídica. Esta aparece reconocida en el artículo 9.3 de la
Constitución, y es uno de los principios necesarios para el sostenimiento del Estado de
Derecho. Con la aplicación forzosa de la dación en pago, o con su aplicación retroactiva
no se puede negar que se estaría vulnerando en cierta medida la seguridad jurídica,
puesto que los acreedores, quienes en su día arriesgaron su dinero en un contrato de
préstamo atendiendo a unas condiciones previsibles, se encontrarían de pronto ante una
situación en la que probablemente no hubiesen llevado a cabo tal contrato. Por otro lado
la seguridad jurídica puede y debe ceder ante circunstancias que así lo requieran, como
protección de derechos fundamentales y otros principios constitucionales, entrando en
una suerte de ponderación entre ambos principios.
Nuestro sistema hipotecario basa su seguridad en la concurrencia de dos funcionarios
como son notario y registrador. Mientras el notario participa en la constitución de las
escrituras de la hipoteca, el registrador de la propiedad se cerciora de la legalidad
extrínseca de lo presentado, como así aparece en la Ley Hipotecaria. Esta doble
garantía, junto con las obligaciones de información propias de los contratos hipotecarios
nos proporcionan un nivel elevado de seguridad jurídica, algo que se traduce en unos
37
menores costes, concediéndose así unos préstamos con menores intereses, haciendo que
España sea junto con Dinamarca y Holanda uno de los países de la UE con unos costes
hipotecarios más bajos. Este bajo coste cambiaría radicalmente en caso de que se admita
la dación, como defienden GARCÍA CRESPO40
o ACHON BRUÑEN41
, por la previsible
repercusión sobre los consumidores del coste de la dación, concediéndose menos
créditos. Es fácil entender también, que si aumentan los costes hipotecarios las agencias
de calificación internacionales revisarían negativamente la calificación del sistema
financiero español causando más gastos, pero hasta qué punto sería esto real.
1) Actualmente el número de créditos concedidos es muy inferior y está sujeto a
muchas más restricciones que hace unos años, concediendo en 2012 un 7,8% de
importe medio menos que en 2011. Con este dato se puede apreciar que aun sin la
dación nuestro sistema de concesión de créditos está estancado, por lo tanto no
cabría preocuparse porque éste se vaya a paralizar cuando ya lo está.
2) En lo referente a las agencias de calificación, que califican a España con una BBB,
sí que podrían rebajar más la calificación, con la consiguiente pérdida económica,
sería este una razón para preguntarse si lo ganado con la dación podría ser superior a
lo que se perdería por este otro lado.
3) Por último, en cuanto al posible aumento de los intereses, se debería tener en cuenta
que el porcentaje de créditos impagados no está relacionado directamente con la
dación en pago, porque si alguien no hace frente a sus obligaciones deudoras no es
por liberarse de lo que debe a costa de perder su casa, sino porque no tiene medios
para hacer frente a los pagos. En principio, los intereses no deberían subir porque el
porcentaje de incumplimiento iba a ser el mismo, y si las tasaciones se realizan de
acuerdo al valor real del bien, concediéndose créditos acordes al mismo, no se
producirían perdidas en los bancos, si bien es cierto que la aplicación retroactiva de
la dación afectaría a las entidades de crédito por las tasaciones que realizaron.
Recurriendo a otros países como EEUU con el sistema ya explicado del “fresh
start”, se puede apreciar en algunos estudios como este sistema estimula más la
productividad y la iniciativa42
empresarial al ver esa persona la posibilidad de
40. GARCÍA CRESPO. “Mercado hipotecario y seguridad jurídica”. En Diario La Ley, Nº 7661, Sección
Doctrina, 28 Junio 2011, Año XXXII, Editorial LA LEY, pag 4.
41. ACHON BRUÑEN. ob. cit, pag 8.
42. CUENA CASAS. ob. cit, pag 27.
38
prosperar, mientras que con nuestro sistema una vez que caes en la insolvencia, y no
es suficiente la ejecución del inmueble para el pago, arrastras la deuda de por vida,
impidiendo la iniciativa empresarial, produciendo un estímulo negativo a la
productividad en el trabajo o a realizar un trabajo al ser gran parte de lo obtenido
destinado al pago de deudas, a la inversión, y al aumento del consumo. Por lo tanto,
puede ser más rentable la posibilidad de la dación en pago, aun cuando aumenten los
intereses del préstamo.
Una razón más en contra es el posible fraude que podría llegar a producirse por parte de
los hipotecados al entregar viviendas que ya no sean de su agrado, o al aventurarse si
previsión a adquirir viviendas, ya que el riego descansa sobre la entidad financiera. Bien
es cierto que esto se podría producir, pero repito que un deudor hipotecario no deja de
pagar por capricho o por querer aprovecharse de la situación, lo hace por la
imposibilidad que tiene para el pago. Puede ser que se produzcan casos de fraude, serían
sin duda los mínimos, pues no hay que olvidar que la dación no es algo de lo que el
deudor saque beneficio. Más allá de esto, la dación propuesta en las iniciativas
estudiadas o la que se baraja en general, es una dirigida al deudor de buena fe, que por
motivos ajenos al mismo, y sin incurrir en ningún tipo de dolo o negligencia grave se ve
abocado a una situación de insolvencia, si bien es cierto que a la hora de probar la mala
fe sería ciertamente complicado, porque como dice el artículo 434 CC la buena fe se
presume. Pese a lo dicho, volviendo al caso de EEUU, la posibilidad de este abuso es
real, así en ese país quedó patente que se producía ese abuso al aumentar de manera
constante los concurso de consumidores aun cuando la economía estaba en ascenso
pasando de 287 concursos 70 en el año 1980 a 1.563.111 en el año 2004. Con este
último dato se puede afirmar que la posibilidad de abuso es real, y se deberían poner
medios para evitar su producción, como se hizo en EEUU por medio de la obligación de
asesoramiento financiero, o el asistir a cursos para la correcta administración de la
economía familiar, algo que si no se hacía no permitía la liberación del pasivo,
consiguiendo en pasar de 2.039.214 solicitudes a tan solo 597.965 en todo el año 2006.
A la vista de lo anterior, queda claro que se puede producir un abuso de derecho pero
que es fácil un control sobre el mismo.
39
2. Perjuicio a acreedores hipotecarios y no hipotecarios
Otro motivo que añaden los detractores de esta medida es el perjuicio tanto del acreedor
hipotecario como de los demás acreedores del deudor. Para el acreedor quedarse con la
vivienda del deudor puede no saldar su deuda total, algo que ya se ha visto, pero puede
también suceder que aun saldándola no quede satisfecho. No es lo mismo disponer de
efectivo, o bienes fácilmente realizables, a poseer un bien de difícil realización. Una
vivienda hoy en día aporta a la entidad una serie de gastos, como el pago de la
comunidad, reparaciones y demás operaciones de gestión. Hay que tener en cuenta
también que en un periodo de caída de precios pierde parte de su valor, y no se debe
olvidar que una entidad de crédito es eso, una entidad de crédito, no se le puede imponer
que realice actividades propias de otro tipo de negocio. Una entidad que obtenga una
vivienda por medio de la dación que cubra el 100% del préstamo perderá dinero al no
poder enajenarla, porque mientras esté en su poder, por los rigores del mercado, el bien
perderá valor, algo que no le hubiese sucedido si hubiese cobrado la deuda en dinero.
Por eso hay que tener en cuenta que se está obligando a asumir a la entidad bancaria un
doble coste, el que pierda por lo que no cubra la ejecución, y el que se produzca después
por depreciación de la vivienda o gastos relativos a la misma. Pero en la otra cara de la
moneda el día de mañana podrían recuperarlos al revalorizarse esos mismos inmuebles,
de modo que el tenerlos en su poder les reporte más de lo que hubiesen prestado, si bien
es cierto que no se puede imponer a alguien en qué invertir ni qué actividades
empresariales realizar.
Por otro lado tenemos a los acreedores ordinarios del deudor. Estos acreedores no tienen
ningún tipo de garantía real sobre el bien, por lo tanto ante la ejecución del mismo
satisfarían sus créditos después del acreedor hipotecario, si queda algo de la ejecución.
Teniendo en cuenta la mayoría de casos actuales en los que el único bien disponible
para el deudor es su vivienda hipotecada, en caso de aplicar la dación en pago los demás
acreedores se quedarían sin ningún bien del que poder cobrar, aun cuando la ejecución
de la vivienda hubiese sido suficiente para el pago del acreedores hipotecario y de los
demás acreedores ordinarios. Este argumento queda algo empobrecido si se tiene en
cuenta, que aunque en un primer momento vean imposibilitado el cobro de lo
adeudado, a la larga tendrán unas circunstancias mejores para el cobro al no estar el
banco entre los deudores. Además de lo anterior, el 1911 del Código Civil protege a
estos acreedores, no produciéndose la extinción de la deuda. Donde sí podrían encontrar
40
un problema sería en el sistema americano o en la aprobación de la proposición de ley
analizada de IU, en donde se recogen todas las deudas en un único procedimiento, y
concluido en mismo, con dación de pago o sin ella, todas las deudas quedan
extinguidas. En definitiva, el hecho de que no se le satisfaga con lo sobrante de la
ejecución no quiere decir que no vayan a ser satisfechos sus créditos.
3. Perjuicio para el deudor
Sorprendentemente, entre los argumentos en contra de la aplicación de la dación, está la
posibilidad de lesionar los intereses del deudor. Es obvio, que la dación es algo negativo
para el deudor, ya que pierde su vivienda, pero también puede ser más negativa en los
casos en que la deuda sea menor que el valor de la vivienda. Al dar la misma se pierde
la diferencia entre lo debido y el valor de la vivienda, algo que no ocurre en la ejecución
porque se entrega el remanente al deudor. Se puede pensar en un primer momento que
en los casos en que suceda esto se puede recurrir a la ejecución hipotecaria, sin hacer
uso de la dación, pero a mi parecer sería un privilegio excesivo para el deudor, no
siendo lógico el aprobar la dación generalizada pero guardando la ejecución para
cuando sea más ventajoso para el deudor. Cabría la posibilidad de que la entidad
bancaria receptora de la vivienda abonase la diferencia, pero otra vez se estaría
poniendo excesivas obligaciones a la entidad crediticia que ya soportaría los gastos
antes señalados. Pero puede existir otra posibilidad como ya sucedía en Roma, había
dos posibilidades, en caso de ser la diferencia pequeña se obviaba, pero si era abultada
se procedía al reintegro de la diferencia, porque de lo contrario se estaba produciendo
un enriquecimiento injusto.
4. Enriquecimiento injusto, abuso de derecho y doctrina de los actos propios
A la hora de que el banco se quede con el bien en la ejecución por mucho menos de su
valor real hay un posible enriquecimiento injusto. Este ha sido el caballo de batalla de
los juristas partidarios de la aplicación de la dación, y que ha sido respaldado con
algunos pronunciamientos judiciales que me dispongo a analizar. Tal vez el más notorio
ha sido el auto de la AP de Navarra de 17 de diciembre de 2010, en el cual la Audiencia
se refiere a tres puntos: el abuso de derecho (enriquecimiento injusto), la doctrina de los
actos propios y al artículo 3 Código Civil.
41
1) El abuso de derecho aparece en el artículo 7.2 Código Civil y se hace también
referencia al mismo en el artículo 11 LOPJ. Este pretendido abuso de derecho lleva
aparejado el enriquecimiento injusto del que se ha hablado, un abuso que realmente
no se está dando en este caso, ni consecuentemente un enriquecimiento injusto,
como indica en el Fj 1º la sentencia tratada al expresar que al seguir el ejecutante el
proceso marcado por la ley no se le puede achacar un abuso. TS (Sala de lo Civil),
sentencia de 9 octubre43
y también TS, sentencia de 8 mayo 1996.
2) Pero el hecho de que no se esté produciendo un abuso de derecho no descarta la
presencia de ese enriquecimiento injusto para la Audiencia, y es en este punto donde
esgrime la doctrina de los actos propios. Motiva el auto que fue el propio banco
quien llevo a cabo la tasación del inmueble, y que por lo tanto, aun cuando el valor
por el que se adjudica el inmueble sea menor a la deuda, el valor real del bien es
superior, un valor que en su día pacto con el deudor y por lo tanto debe ser
suficiente para saldar la deuda. Sigue en esta misma línea, la de hacer responsable a
la entidad financiera, al echar por tierra la alegación del banco sobre que el valor
real que tiene actualmente el inmueble es menor que el de tasación, a lo cual
responde la Audiencia, que han sido los bancos quienes han llevado a esa situación a
la economía global, y que aun no siendo directamente responsables de ello la
entidad parte en el proceso, sí que ha participado en ello. Esta última parte me
parece una extralimitación clara de la Audiencia, puesto que si bien es cierto que
puede tener cabida la doctrina de los actos propios en la fijación del valor del bien,
no puede en cambio hacer responsable de una situación global a una entidad
particular, más aun, sin saber nada acerca de su praxis y funcionamiento
empresarial, pudiendo haber sido una empresa responsable y no haber participado en
las especulaciones financieras que produjeron la crisis.
3) Por último, dentro de la motivación del auto, ante la alegación por parte del banco
del artículo 3 Código Civil, la Audiencia vuelva a la carga con su argumento de que
los principales causantes de la crisis mundial son las entidades financieras, y que es
moralmente reprobable alegar que las normas han de ser interpretadas de acuerdo a
la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas para justificar la bajada del
43. En palabras del TS: “Lo expuesto conduce a declarar que no se aprecia situación de abuso de derecho,
que presupone la concurrencia de actuaciones con intención de dañar o perjudicar o utilizando las normas
en forma contraria a la convivencia social ordenada, sin provecho decidido y no cuando se ha usado y
ejercitado un derecho que legítimamente corresponde o le está atribuido a quien defiende lo que le
pertenece, conforme reiterada y conocida doctrina jurisprudencial”.
42
precio del bien respecto de la tasación. Otra vez me parece equivocado el argumento
de la Audiencia por los mismos motivos ya expresados antes.
A este auto le preceden y le siguen otros pronunciamientos en la misma línea como
Auto de la AP Ciudad Real sección 1.ª de fecha 17 de octubre de 2003, Auto de la
Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Girona de 16 de septiembre de 2011, en esta
se añade la idea de que la hipoteca es un contrato de adhesión y no se puede permitir
que la parte más fuerte obtenga un beneficio injusto, también en esta misma línea el
Auto de fecha 7 de abril de 2011 de la Audiencia Provincial de Girona.
En conclusión, en lo referente al abuso de derecho, enriquecimiento injusto y la doctrina
de los actos propios, argumentos que ofrecen los pronunciamientos judiciales
analizados, cabe decir que bordean la posibilidad de interpretación de la ley. No he
querido recoger más análisis porque son muy similares al de la Audiencia de Navarra,
pero en la mayoría de ellas se habla más de moral y justicia material que de aplicación
de la ley. Se puede comprender que la moral y la justicia influyan en las decisiones
judiciales pero no pueden ser parte primordial de la motivación. Por mucho que vaya
contra esa moralidad, algo que no discuto, la interpretación que se hace del artículo 579
es más que discutible. Este precepto, en su redacción es bastante simple, no deja mucho
margen para la interpretación por mucho que se pretenda que así sea. Actualmente, se
intenta que este artículo responda a este esquema interpretativo:
a) Interpretación de acuerdo a la realidad social.
b) No hacer uso de un abuso de derecho.
c) Aplicar la doctrina de los actos propios.
d) Evitar enriquecimiento injusto cuando la deuda esta saldada.
Este el esquema que propone algún autor como VIVES MARTINEZ44
, pero como estoy
diciendo se escapa el citado artículo de esta posibilidad, pues como se ha visto no se
produce ninguno de los motivos esquematizados.
Esta nueva interpretación no tiene mucho futuro, sin ir más lejos la propia Audiencia de
Navarra volvió a la anterior línea jurisprudencial por medio del Auto 4/2011 de 28 de
44. VIVES MARTÍNEZ. ”Ejecuciones hipotecarias y dación en pago. Revisión jurisprudencial y problemas
prácticos: dación en pago” En Diario La Ley, Nº 7908, Sección Doctrina, 24 Julio 2012, Año XXXIII,
Editorial LA LEY
43
enero, donde dice “además, la finalidad de la ejecución es la satisfacción del crédito del
ejecutante y tal posibilidad, reiteramos, está amparada en el tenor del art. 579 Lec.”,
añadiendo a ello la doctrina del Tribunal Supremo sobre el enriquecimiento injusto y el
abuso de derecho.
5. Clausula “Rebus sic stantibus”
Se han visto muchas razones en contra de la dación, y menos a favor, como es la que
precede a estas líneas, pero faltaría una que es la modificación del contrato hipotecario
aplicando la cláusula “Rebus sic stantibus”. Esta cláusula45
se aplica en los contratos de
tracto sucesivo en los que se produce un cambio en las circunstancias tal, que hace que
el contrato se vuelva muy gravoso para una de las partes, beneficiando en exceso a la
otra.
El razonamiento consiguiente de quien propone esta vía para introducir la dación es
simple, si se tiene en cuenta que cuando se contrataron dichos prestamos la situación era
de bonanza económica, no existiendo problemas de paro, y siendo el valor de las
viviendas hipotecadas mucho mayor del que es en estos momentos, se debería aplicar
esta cláusula con el fin de que el perjuicio producido en tal situación sea soportado por
ambas partes, y no como está sucediendo, solo por la parte más débil. Un razonamiento
con el que estoy de acuerdo, pero no tanto en su posible aplicación real. Esta cláusula
por la que se pretende dar cabida a la dación ha sido en su día muy polémica, pero hoy
ha pasado a ser bastante pacifica siendo elementos necesarios para su aplicación que el
contrato sea de tracto sucesivo, sinalagmático y que este abierto a posibles hechos
futuros. Además de lo anterior, se deben dar las siguiente condiciones: alteración
extraordinaria de las circunstancias, desproporción excesiva en las prestaciones, que la
alteración fuese imprevisible, y carencia de otro medio de reequilibrio.
Lo primero a exponer es que esta cláusula está más bien pensada para la aplicación en
contratos entre profesionales, o al menos se suele dar más su aplicación en ellos, lo
siguiente es analizar si se dan las circunstancias para su aplicación. Como se señala es
necesario un contrato con una serie de características, las cuales en principio cumple el
45. En palabras del Tribunal Supremo: “… la cláusula rebus sic stantibus, que autoriza el acoplamiento
de lo convenido a las nuevas circunstancias sobrevenidas que alteran la base económica del contrato y
rompen el equilibrio originario de las recíprocas prestaciones…”. STS 14 de diciembre de 1940 y de 11
de junio de 1951.
44
contrato de préstamo con garantía hipotecaria, al ser de tracto sucesivo y sinalagmático.
En cuanto a las circunstancias para su aplicación también se dan, pero hay que tener en
cuenta que el Tribunal Supremo restringe la aplicación de esta cláusula, siendo en los
pocos casos que se ha dado destinada a la modificación del contrato y no a su extinción,
aunque si se han dado casos de lo contrario sobre todo en contratos de suministros como
en la sentencia de 13 de junio de 1944 donde ante el alza del precio del aceite por la
guerra civil daba la posibilidad de rescindir el contrato. El problema aquí es que lo que
se está argumentando es la modificación del contrato para dar cabida a la dación en
pago y no para que subsista en los términos inicialmente previstos. A mi entender se
podría aplicar dicha cláusula a la renegociación de los términos del préstamo pero no a
la resolución del mismo, se busca en origen la subsistencia del contrato por medio del
reequilibrado de las partes46
. Además de esto el Tribunal Supremo ha sido muy
reticente, dentro de la reticencia general, a aplicar esta cláusula en el mercado
inmobiliario ya que se da por supuesto que este está sujeto a un constante baile de
precios, que evolucionan de manera constante, con lo cual se debe aceptar la posibilidad
de que sucedan cosas como estas. Sentencias del TS de 25 octubre 2007, de 1 marzo
2007, de 25 enero 2007, de 18 de junio de 2004 o de 22 de abril de 2004.
En conclusión, a la vista del abuso de derecho y la cláusula “rebus sic stantibus” es
cierto que existe una parte marginal tanto de la doctrina como de la jurisprudencia que
acepta la posibilidad de extinguir la deuda con la entrega del bien pero como hemos
visto sus argumentos no encajan bien dentro del ordenamiento español, haciendo uso
más de la moral que de las normas, las cuales deforman en un intento de que expresen lo
que ellos buscan. En mi opinión, no cabe introducir la dación en pago por la vía del
abuso del derecho ni por la cláusula, porque como hemos visto no existe tal abuso y la
aplicación del “rebus sic stantibus” es realmente limitada. Si la dación en pago tiene
que estar como norma generalizada en la ejecución hipotecaria tiene que ser creando
una normativa ad hoc para ello y no desde la reinterpretación.
IX.- CONCLUSIÓN
Se han expuesto los argumentos esgrimidos tanto por partidarios de la dación en pago
como por sus opositores. En principio son más las razones para no imponer esta figura
46. BAÓN ROMASANTA. “ La cláusula rebus sic stantibus y su aplicación en el panorama actual”. En
Ramón y Cajal abogados. Abril-Junio 2012, pag 1 y ss.
45
en nuestro ordenamiento, aunque es cierto que muchas de ellas pueden no ser tan lesivas
como se nos quiere hacer entender no hay que obviar que las razones a favor no tienen
un gran respaldo en nuestro ordenamiento, siendo más bien interpretaciones sui generis
que buscan la forzosa introducción de la dación. En mi opinión son más los
inconvenientes, con lo cual creo que no sería aconsejable la aplicación de la dación en
pago. Debo matizar que estos inconvenientes son en su gran mayoría de tipo
económico, por ello convendría que nuestros dirigentes se planteasen si
están dispuesto a asumir ese coste a cambio de la salvaguarda de los deudores, pues es
cierto que pronunciando acreedor y deudor no se tiene una idea real de la diferencia
entre ambos, pues en este caso los acreedores son importantes entidades con muchos
más medios que los deudores, quienes lo que pierden es su propia vivienda. Se
confunde aquí la pregunta, no es si se debería aplicar la dación, sino si el beneficio de
una empresa privada esta sobre los el bienestar general de la población. Habrá quien
piense que ambos están unidos, yo no lo creo así, al menos no a cualquier precio. Si la
respuesta a la pregunta anterior es que si, no se debería aplicar la dación, de lo contrario
se debería hacer un esfuerzo legislativo para adaptar la figura de la dación en pago,
entendida como cancelación de la deuda.
Como punto final, hacer una referencia al intento de cierta jurisprudencia de dar cabida
a la dación en pago. Es cierto que se basa más en la búsqueda de la justicia material que
en normas jurídicas, pero lejos de echar en cara a los jueces esa interpretación extensiva
de ciertas instituciones habría que denotar que los máximos intérpretes de las normas
aprecian claramente una injusticia en nuestro actual sistema hipotecario y el legislador
debería hacerse cargo de ello. Puede ser contradictorio que defienda la no aplicación de
la dación en pago pero a la vez critique el sistema hipotecario pero con ello solo busco
expresar que se debe buscar otro método de solución al problema de la deuda sobrante,
ya que en el mundo que nos rodea se siguen unas normas económicas por encima de las
demás, por lo tanto es necesario que prevalezca lo más favorecedor a las misma si no se
quiere caer aplastado bajo un sistema capitalista y depredador.
46
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415/11, Mohamed Aziz y Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa
(Catalunyacaixa)
