La eficacia jurídica del principio democrático · 2015-03-09 · la mejor paternidad teórica del...

LA EFICACIA JURÍDICADEL PRINCIPIO DEMOCRÁTICO (*)

MANUEL ARAGÓN

SUMARIO: I. L o s P R I N C I P I O S GENERALES C O M O CATEGORÍA J U R Í D I C A . — I I . E L SIG-

N I F I C A D O DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES.—III. L A EFICACIA JURÍDICA DE LOS

PRINCIPIOS GENERALES CONSTITUCIONALIZADOS.—IV. PRINCIPIOS, VALORES Y REGLAS.—

V. LA PROYECCIÓN NORMATIVA DE LOS VALORES Y LOS PRINCIPIOS Y LA DISTINCIÓN

ENTRE «IMPREDICTIBILIDAD» E «INDETERMINACIÓN».—VI. CONTENIDO Y EFICACIA DEL

PRINCIPIO DEMOCRÁTICO COMO PRINCIPIO GENERAL DEL ORDENAMIENTO: 1. La demO-

erada como principio jurídico. 2. El contenido del principio democrático. 3. La eficaciajurídica del principio democrático: a) Como principio general-global, b) Como principiogeneral-sectorial, c) En el ámbito de las organizaciones no públicas.—VII. EL PRINCI-PIO DEMOCRÁTICO Y LA RECONSTRUCCIÓN TEÓRICA DEL DERECHO PÚBLICO.

I. LOS PRINCIPIOS GENERALES COMO CATEGORÍA JURÍDICA

La admisión de los principios generales como fuente del Derecho es algocomúnmente aceptado por la cultura jurídica de nuestro tiempo. Y no setrata, ni mucho menos, de un fenómeno enteramente nuevo, pues el Derechoromano, en su época de mayor esplendor, ya se caracterizó por un fuerte in-grediente principalista (1), y ese legado perduró, desde entonces, en la vidadel Derecho occidental. Sin embargo, lo que venía constituyendo una reali-dad (más espontánea a veces que deliberada): que el Derecho se expresabano sólo a través de normas (escritas o consuetudinarias), sino también de prin-cipios, adquiere la condición de teoría cuando el saber jurídico, en ese for-

(•) Resumen de un curso impartido en el Centro de Estudios Constitucionales enla primavera de 1988.

(1) Véase por todos W. KUNKEL, Rómische Rechtsgeschichte, edición española (tra-ducción de J. MIQUEL), Historia del Derecho romano, Ariel, Barcelona, 1975, pp. 105a 134.

Revista Española de Derecho ConstitucionalAño 8. Núm. 24. Septiembre-Diciembre 1988

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midable esfuerzo de reflexión sobre sí mismo que inicia en el siglo xix, pre-tende convertirse en una nueva ciencia: la Ciencia del Derecho. La explica-ción que esa ciencia facilita acerca de los «principios» se articulará, a partirde SAVIGNY, mediante la noción del «instituto jurídico» (2). Y así, las doctri-nas de la interpretación «objetiva» (con la asunción, inevitable, del «finalis-mo»), las teorías sociológicas del Derecho, e incluso los defensores de lafenomenología jurídica, ya en el siglo xx, aceptan la existencia de principiosjurídicos al margen de las normas, aunque los fundamenten de distinto modo(ya sea en relación con los «conceptos», con el «interés», con las «fuerzaspropulsoras sociales» o con los «valores»).

Al margen de las diferencias de razonamiento (3), la admisión de los«principios jurídicos» será, pues, un lugar común en la Ciencia del Derecho,incluidos los diversos sectores del positivismo jurídico con la sola excepcióndel normativismo kelseniano. La «jurisprudencia de conceptos», la «juris-prudencia de intereses», la «jurisprudencia sociológica», la «jurisprudenciavalorativa», a lo largo del siglo xix y el primer tercio del xx, y por vías máselaboradas que las del simple «iusnaturalismo» (al que no puede atribuirsela mejor paternidad teórica del principialismo jurídico, salvo que ese princi-pialismo se degrade) aceptan que los «principios» forman parte del Derecho.Más aún, en todas esas teorías se relacionan, aunque con diferente grado deintensidad, los principios jurídicos con los institutos jurídicos, como ya lohiciera desde el primer momento SAVIGNY.

Ahora bien, precisamente porque en la relación ya aludida se cimienta laconstrucción teórica más completa acerca del principialismo, y aunque losprincipios jurídicos sean admitidos por las doctrinas que acaban de citarse,la verdadera paternidad, no ya de éstos, sino de los «principios generales delDerecho», ha de atribuirse a las teorías que tomaron como presupuesto cen-tral de referencia el concepto de institución, esto es, al «institucionismo»(M. HAURIOU) y al «ordinamentalismo» (S. ROMANO). Ellas significan, a mijuicio, el paso de los «principios» a los «principios generales». No se trataya sólo de que el Derecho esté expresado en principios además de en normaspositivadas, sino de que el Derecho es «principialista», es decir, está orienta-do por unos principios que le dan sentido (principios generales). No hay

(2) Noción que, significativamente, emplea SAVIGNY para defender la existenciade «principios» que dan sentido a un «instituto jurídico», en su obra cumbre de 1840,Sistema del Derecho romano actual.

(3) Sobre lo que no es necesario extenderse aquí. Me remito a lo apuntado, acercade ello, en mi trabajo «La interpretación de la Constitución y el carácter objetivado delcontrol jurisdiccional», en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 17, mayo-agosto 1986, específicamente las pp. 112 a 118.

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«ordenamiento» (categoría que será fundamental para el principialismo) sinunos principios generales, o, dicho de otro modo, justamente porque todoDerecho contiene unos principios generales que lo identifican, todo Derechoes un «ordenamiento jurídico».

La postura, en contra, del normativismo kelseniano es bien conocida: elDerecho es un sistema normativo, un conjunto de normas completo, sin lagu-nas, que se basta a sí mismo, de tal manera que no hay más principios quelos positivados en las propias normas, esto es, no hay Derecho fuera de lanorma positiva. Admitir lo contrario, se dirá, sería abjurar de la concepcióncientífica del Derecho y caer en un subjetivismo sin rigor, es decir, sería diluirel Derecho en la moral o en la sociología. Pero ocurre que la realidad delDerecho no se corresponde exactamente con esa concepción normativista,asentada, en el fondo, en un voluntarismo de la lógica o, como se ha dichosagazmente, en un «romanticismo cartesiano». De ahí que parezca muy difí-cil negar que el Derecho es algo más que las normas, y ese algo más son losprincipios, tanto parciales (o sectoriales) como generales. Que esto es así norequiere que yo ahora lo pruebe aquí, pues se encuentra claramente admitidopor la doctrina (española y extranjera) y me basta remitirme, por ejemplo,a esa obra admirable de E. GARCÍA DE ENTERRÍA titulada Reflexiones sobrela Ley y los principios generales del Derecho (4).

Nuestro propio Derecho lo reconocerá, por lo demás, expresamente, nosólo porque en él se introdujo, positivándose, la noción misma de «ordena-miento» (preámbulo y art. 83.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956; art. 115 de la Ley de Procedimiento Administrativode 1958; art. 1.1 del Código Civil tras su reforma de 1974, y arts. 1.1 y 9.1de la Constitución), sino porque también se establece, en coherencia conello, que el «Derecho» es algo más que la Ley (art. 103.1 de la Constitu-ción, de manera idéntica a los términos que utiliza el art. 20.3 de la LeyFundamental de Bonn) y, en consecuencia, que los «principios generales delDerecho» son fuente del ordenamiento jurídico (art. 1.1 del Código Civil).El apartado 4.° del artículo 1 del Código Civil, al concretar lo dispuestoen el apartado 1.° de dicho artículo, expresará la doble condición que éstosposeen, de fuente de primer grado (fuente de aplicación inmediata, aunquesubsidiaria) y de fuente de segundo grado (fuente interpretativa): «Los prin-cipios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sinperjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.»

Dicho lo anterior, que no viene más que a ser la confirmación por lateoría y por el propio Derecho escrito de una realidad innegable, muy bien

(4) Publicada primero en 1963 y después, con importantes adiciones, en 1984.

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expresada por ESSER en su obra decisiva sobre esta cuestión, Grundsatz undNornt in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts (5), el problema queplantean los principios generales no es el de su admisión (ya resuelto), sinoel de su «conformación». La apelación a que esa conformación sea conse-cuencia de una construcción doctrinal o jurisprudencial fiel al método jurí-dico, de tal manera que los principios generales, aunque no estén en la normapositiva, disfruten de objetividad jurídica (ése es, por lo demás, el empeño«apasionado» que recorre el admirable trabajo de E. GARCÍA DE ENTERRÍA

que antes se citó), no resuelve enteramente el problema, es decir, no conjuralos riesgos de subjetivismo certeramente señalados por KELSEN, riesgos, porlo demás, bastante reales.

Así, se ha escrito: «La excesiva libertad, el apresurado diletantismo, eluso inmoderado de las nuevas perspectivas abiertas a la ciencia y a la aplica-ción del Derecho por la jurisprudencia principial, y quizá una gratuita sen-sación de 'libre recherche' y de desdén de las leyes, ha motivado en todoslos países una saludable reacción que en nombre del principio de respeto ala ley, a la seguridad y a la certeza del Derecho, ha recordado la absolutanecesidad de una 'sobriedad jurídica' y de una atención concreta a los rasgostécnicos de los problemas y soluciones jurídicas, sin la pretensión retórica eirresponsable de dominarlos 'desde arriba'» (6). El mismo autor de este pá-rrafo (E. GARCÍA DE ENTERRÍA), después de aceptar que «la oportunidad deestas posiciones críticas ha estado perfectamente justificada ante el intentoinadmisible de disolver la objetividad del Derecho y sus estructuras técnicasen un sistema abierto, retórico e irresponsable de simples juicios éticos opolíticos» (7), dirá: «Pero la objeción no tiene otro alcance y debe ser redu-cida a eso. Sería ilógico pretender apoyarse en esta indudable y evidente razónpara llegar a la sinrazón de una rehabilitación completa de los dogmas posi-tivistas, dogmas que (...) fueron abandonados antes por su falta de funcio-namiento efectivo que por virtud de posiciones de principio» (8).

(5) Tubinga, 1956; hay traducción española, Principio y norma en la elaboraciónjurisprudencial del Derecho privado, Barcelona, 1961. Constatar la insuficiencia de lanorma escrita y de los principios positivados en ella para la resolución de los proble-mas jurídicos es el norte de esa obra, así como la necesidad de apelar a los principiosgenerales no positivados, pero que deben obtenerse por medios «jurídicos» y no «po-líticos» o «morales».

(6) E. GARCÍA DE ENTERRÍA, op. cit., pp. 47 y 48. Quien continúa después diciendoque «se ha hablado de un apresuramiento en extender la partida de defunción del po-sitivismo, y, recordando la expresión histórica famosa, se ha gritado: 'El positivismoha muerto; viva el positivismo'» (p. 48).

(7) Ibídem, p. 51.(8) Ibídem, pp. 51 y 52.

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Que el Derecho, hoy, es principialista no ofrece dudas y es cuestión acep-tada por la mejor doctrina europea continental y anglosajona (de ésta, lamás cabal expresión del principialismo la constituye, a mi juicio, la obra deR. DWORKIN, especialmente la contenida en sus libros Taking Rights Seriouslyy Law's Empire) (9). Sin embargo, la mera apelación al método jurídico,como medio de evitar la subjetivización que siempre se esconde en una reali-dad jurídica en la que el Derecho excede ciertamente de la norma escrita, noes suficiente para garantizar la certeza del mismo Derecho, como muy bienplantea F. MÜLLER cuando reclama, entonces, con cierta ironía, «el derechofundamental a la igualdad del método» (10). Este problema, como ocurresiempre con todos los de fuentes e interpretación, se eleva, inexorablemente,al campo constitucional. Es decir, los problemas de los principios generaleshan de ser planteados, en rigor, como problemas constitucionales, o, dichode otro modo, es en la discusión sobre los principios constitucionales dondepueden encontrarse respuestas a los «puntos oscuros» que se manifiestan entoda discusión sobre los principios generales.

II . EL SIGNIFICADO DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES

Superada en Europa la idea de la Constitución como mera norma políticay de los principios constitucionales como exclusivamente programáticos, yadmitido que la Constitución es Derecho y, en consecuencia, que sus prin-cipios son jurídicos, la cuestión sobre el significado de éstos puede plantearseen un doble nivel.

En primer lugar en relación con el carácter principialista del ordenamientoconstitucional. Ese ordenamiento, como el ordenamiento jurídico en su con-junto, se nutre no sólo de normas escritas (el texto constitucional), sino tam-bién de principios generales no positivados en ellas (generales-globales res-pecto de toda la materia constitucional y generales-sectoriales respecto deinstituciones constitucionales concretas), cuya conformación se produce me-diante la labor de la doctrina y la jurisprudencia. Hasta aquí (y sólo en estepunto) no cabe señalar distinción cualitativa alguna entre los principios cons-titucionales y el resto de los principios jurídicos. Los principios generalesconstitucionales no positivados en la norma disfrutan de la doble condición

(9) Sobre las corrientes doctrinales que apoyan el principialismo, y sobre el mismoproblema en sí, me remito a mi trabajo citado «La interpretación de la Constitución...»,específicamente las pp. 116 a 131.

(10) Juristische Methodik und politisches System. Elemente einer Verfassungs-theorie, II, 1976, p. 66.

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de fuente prevista en el artículo 1 del Código Civil: fuente de primer gradoo de aplicación directa, en ausencia de norma escrita o de costumbre, y fuentede segundo grado o interpretativa, en todo caso, en cuanto informan el orde-namiento.

La única diferencia apreciable (hay que insistir que sólo en este punto)entre los principios generales constitucionales y los demás principios genera-les del Derecho sería de índole cuantitativa: el Derecho constitucional, porla materia política que regula y por el carácter notablemente genérico (ytambién sintético) de sus normas, es más fuertemente principialista que cual-quier otro sector del ordenamiento. Es decir, en él operarán, inevitablemente,en mayor medida que en otros Derechos, los principios generales.

Ahora bien, cuando pasamos de la condición genérica de ordenamientoque el Derecho constitucional posee a la específica del lugar que en el orde-namiento ocupa, aparece, de manera inmediata, una diferencia, ya cualitativa,entre los principios constitucionales y los demás principios jurídicos. Encuanto que el Derecho de la Constitución es el Derecho fundamental del orde-namiento, los principios constitucionales son, por ello, también fundamenta-les respecto de cualesquiera otros principios jurídicos. Los principios genera-les constitucionales tienen la cualidad, pues, de ser los principios generalesfundamentales del ordenamiento jurídico. Cualidad que, como es obvio, atri-buye a estos principios una extraordinaria importancia y convierte al proce-dimiento de su conformación doctrinal y jurisprudencia en una actividadcrucial para la vida del ordenamiento.

Dicho esto, cabe abordar el segundo nivel en que puede plantearse elproblema del significado de los principios constitucionales. Nivel relacionadono ya con el carácter principialista del Derecho de la Constitución (de suordenamiento), sino con el carácter principialista de la misma norma constitu-cional. Como es sabido, ese carácter es propio de la Constitución democrá-tica de nuestro tiempo que, por pretender regular no sólo la organización delEstado, sino también el status de los ciudadanos, establece las líneas verte-brales del orden social y, en consecuencia, formula las directrices de todaslas ramas del Derecho, lo que conduce a que el texto constitucional haya decontener, junto a normas en sentido estricto (materiales o estructurales),una gran diversidad de principios.

Los efectos que ello tiene para el concepto de Constitución y para elentendimiento de la interpretación constitucional son también bastante co-nocidos (11). Me interesa resaltar, sin embargo, un efecto menos subrayado

(11) Véase F. RUBIO LLÓRENTE, prólogo al libro de E. ALONSO GARCÍA, «La in-terpretación de la Constitución», 1984, y «La Constitución como fuente del Derecho»,en el libro colectivo La Constitución española y las fuentes del Derecho, 1979, vol. I;

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generalmente por la doctrina. Me refiero al efecto, creo que benéfico, parala certeza del Derecho. Dada la importancia, crucial, que en el ordenamientotienen los principios constitucionales, su positivación en el texto constitucio-nal reduce ciertamente los riesgos del subjetivismo en su conformación, po-niendo coto a un excesivo activismo judicial o doctrinal. L. PRIETO SANCHIZ

(y refiriéndose tanto a los valores como a los principios, «constitucionaliza-dos») lo expresa muy bien: «Nuestra Ley Fundamental es una Constituciónde principios y valores, abundante en cláusulas genéricas o inconcretas (...)no creo que estas características propicien necesariamente la aparición de unactivismo judicial, sino que, al contrario, suponen la cristalización de los va-lores que dotan de sentido y cierran el ordenamiento y que, de no existir,tendrían —entonces sí— que ser creados por los órganos de aplicación delderecho» (12); «los valores superiores y los principios constitucionales desem-peñan una función esencial como criterios orientadores de la decisión de losjueces (...) la obligada observancia de los valores superiores no propicia ellibre decisionismo, sino que fortalece el papel de la Constitución» (13).

Es cierto que la conformación jurisprudencial de los principios genera-les no es, en rigor, una actividad de libre creación y que mediante ella, comoexpresa R. DWORKIN en frase feliz, el Derecho se «descubre pero no se in-venta» (14), pero también lo es que la necesidad y la capacidad de «descu-brimiento» doctrinal se reduce si el Derecho escrito deja menos territorios

A. NIETO, «Peculiaridades jurídicas de la norma constitucional», en Revista de Admi-nistración Pública, núms. 100-102, vol. I, enero-diciembre 1983; así como mis trabajos«La interpretación de la Constitución...», ya citado, y «El control como elemento inse-parable del concepto de Constitución», en Revista Española de Derecho Constitucional,núm. 19, 1987. También V. CRISAFULLI, La Costituzione e le sue disposizioni di prin-cipio, Giuffré, Milán, 1952.

(12) «Los valores superiores del ordenamiento jurídico y el Tribunal Constitucio-nal», en la Revista Poder Judicial, núm. 11, junio 1984, p. 83.

(13) Ibídem, pp. 84 y 85. Más adelante dirá que «por graves que fuesen las difi-cultades para determinar el significado y alcance concreto de cada uno de los valores,su simple reconocimiento constitucional representa ya un condicionamiento del procesointerpretativo que, de otro modo, sería aún más libre (...). Desempeñan (los valoresconstitucionales) una tarea de fortalecimiento de la norma constitucional en el procesode creación-aplicación del Derecho, reduciendo el ámbito de discrecionalidad de todoslos poderes públicos y singularmente de los Tribunales al determinar el sentido últimode las normas que componen el ordenamiento jurídico» (p. 85). Sin perjuicio de quela eficacia jurídica de los valores y principios constitucionales (categorías que no debenconfundirse) exceda, a mi juicio, de la exclusivamente interpretativa, y sobre todo ellovolveré más adelante, la ¡dea central de estos párrafos coincide con la que yo acabo deexponer: la constitucionalización de los principios redunda en beneficio de la certezadel Derecho.

(14) Law's Empire, 1986, p. 5.

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incógnitos. Ello no significa la erradicación (completamente imposible) de lalabor integradora, recreadora, que desempeñan la doctrina y la jurispruden-cia, sino sólo la conveniencia de acrecentar su objetivación normativa, dis-minuyendo el campo de la discrecionalidad. De ese modo, la Constitucióndemocrática, al positivar los principios generales (y un buen ejemplo de esapositivación es nuestro propio texto constitucional) no cumple sólo su fun-ción de limitar el poder del Estado, sino también de limitar el poder... delos juristas.

Pese a esa (y creo que muy feliz) limitación, ni el texto constitucionalpuede agotar el repertorio de los principios generales (aunque recoja, y elloserá sumamente indicativo, los más relevantes) ni aquellos que enuncia puededejar de expresarlos del modo genérico propio de esos principios y que loshace siempre necesitados de concreción jurisprudencial a la hora de su apli-cación. En el «descubrimiento» de los principios constitucionales no positi-vados y en la concreción de éstos y de los recogidos en el texto de la normadesempeña un papel decisivo el Tribunal Constitucional. El carácter vincu-lante de su doctrina para la jurisdicción ordinaria (arts. 1 y 40.2 de la LeyOrgánica del Tribunal y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) evita engran medida (15) no sólo la «dispersión» jurisprudencial en la conforma-ción de los principios constitucionales (que a su vez son los generales-funda-mentales del ordenamiento), sino también los riesgos de encomendar esaconformación a órganos no adecuadamente preparados para ello. El artícu-lo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial resuelve ese asunto de manerabastante satisfactoria: «La Constitución es la norma suprema del ordena-miento jurídico y vincula a todos los jueces y Tribunales, quienes interpre-tarán y aplicarán las Leyes y los Reglamentos según los preceptos y principiosconstitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte delas resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de pro-cesos.» Lo que a primera vista pudiera parecer una defectuosa redacción(distinguir principios y preceptos, cuando resulta que los principios «consti-tucionalizados» son preceptos de la Constitución) se manifiesta, por el con-trario, si se ahonda en su sentido, como un acierto, pues la expresión «pre-ceptos y principios» no debe entenderse como «normas y principios», sinocomo la confirmación de que hay otros principios constitucionales aparte de

(15) Pero no absolutamente, pues la dualidad de órdenes jurisdiccionales que ejer-citan la justicia constitucional impide que pueda darse una completa unificación de la«doctrina constitucional» (al contrario de lo que antes ocurría con la «doctrina legal»).De ese probelma me ocupo en el «Comentario general al título IX de la Constitución»,publicado en los Comentarios a la Constitución y las Leyes Políticas, dirigido porO. ALZACA y editado por Edersa.

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los positivados en los preceptos de la Constitución (preceptos que, como es-obvio, lo mismo contienen normas que principios).

I I I . LA EFICACIA JURÍDICA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES

CONSTITUCIONALIZADOS

La «constitucionalización» de los principios generales «más fundamenta-les» lleva a la consecuencia de que cualesquiera otros principios no positiva-dos hayan de conformarse en congruencia con aquéllos, esdecir, hayan de:estar inspirados en los principios expresados en el texto de la Constitución.Una Constitución «principialista», como la nuestra, tiene una gran capacidad,de evolucionar o adaptarse a nuevas circunstancias, de convertirse en una.living constitutio sin requerir, por ello, en muchos casos, de la reforma cons-titucional explícita. Pero también esos principios «constitucionalizados» sona su vez un límite frente a la excesiva adaptación, o, en otras palabras, frentea mutaciones desvirtuadoras de la normatividad constitucional. L. PRIETO

SANCHIZ (refiriéndose exclusivamente a los valores, pero la reflexión es válidatambién para los principios) dice al efecto: «La interpretación puede acogerun significado evolutivo de los textos que responda a las nuevas exigencias,,pero siempre que resulte acorde con el horizonte de valores que la propiaConstitución propugna; cuando no sucede así, es señal de que las nuevas-exigencias no caben en el marco constitucional (y habría de acudirse, añado-yo, a su reforma). En este sentido, la incorporación de los valores a la Cons-titución puede evitar arriesgados ejercicios de búsqueda de valores supues-tamente implícitos, de Constituciones materiales no escritas, etc., a través delas cuales pueden penetrar auténticas mutaciones constitucionales» (16).

Sin adentrarnos todavía en la distinción entre principios y valores, cues-tión que se tratará después, interesa subrayar que la doctrina del TribunalConstitucional, desde el primer momento, reconoció el carácter «principia-lista» de la Constitución (17) y, por consiguiente, la necesidad de su inter-pretación finalista (18), así como que los principios constitucionalizados nosólo tienen eficacia interpretativa, sino también directa. Esto último aparece,,con nitidez, en la Sentencia 4/1981, de 2 de febrero (fundamento jurídico 1):«Los principios generales del Derecho incluidos en la Constitución tienencarácter informador de todo el ordenamiento jurídico —como afirma el ar-

(16) Op. cít., p. 88.(17) Sentencias de 2 de febrero y 8 de junio de 1981 y de 31 de marzo y 5 de-

mayo de 1982, entre otras.(18) Sentencia de 8 de junio de 1981.

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tículo 1.4 del título preliminar del Código Civil—, que debe ser interpretadode acuerdo con los mismos. Pero es también claro que allí donde la oposiciónentre las leyes anteriores y los principios generales plasmados en la Consti-tución sea irreductible, tales principios, en cuanto forman parte de la Cons-titución, participan de la fuerza derogatoria de la misma, como no puede serde otro modo» (19).

Sin embargo, en esta sentencia se manifiesta una cierta indeterminación(con la alusión expresa al art. 1.4 del Código Civil) sobre el lugar que ocupanlos principios constitucionalizados en las fuentes del Derecho, indetermina-ción que, a mi juicio, no ha disipado hasta ahora la jurisprudencia constitu-cional. Me parece que en este punto late una cierta confusión entre los prin-cipios generales del Derecho a los que se refiere el artículo 1 del CódigoCivil, y los principios generales constitucionalizados. La doble condición defuente subsidiaria y de fuente informadora (art. 1.4 del Código Civil) es pre-dicable de los principios generales no positivados. En cambio, los principiosexpresados en la norma constitucional (en los preceptos de la Constitución)no ocupan el nivel del número 4 del artículo 1 del Código, sino del núme-ro 1 de ese mismo artículo (norma escrita). Los principios generales (positi-vados o no), por su condición de principios disfrutan, claro está, del carácterde «informadores» del ordenamiento, y ello aunque no lo dijese el CódigoCivil (pues si no fuese así no serían «principios», de ahí que la condición defuente subsidiaria se les atribuya, literalmente, en el 1.4, «sin perjuicio de su—propio— carácter informador»). Ahora bien, cuando el texto constitucionallos recoge, además, como es obvio, de conservar su carácter informador, re-ciben otro carácter más fuerte que el de fuente subsidiaria, se transformantambién en fuente normativa inmediata (de ahí que la sentencia diga queesos principios, «en cuanto forman parte de la Constitución, participan de lafuerza derogatoria de la misma, como no puede ser de otro modo»).

Los principios constitucionalizados ocupan, en las fuentes del Derecho,el lugar de la Constitución simplemente porque son Constitución. El proble-ma, donde se plantea correctamente, no es, pues, en relación a los diversosniveles de las fuentes (su nivel es claro: el del art. 1.1 del Código Civil), sinoen relación a la distinta eficacia jurídica de los preceptos contenidos en una

(19) La fuerza derogatoria (o anulatoria si se trata de leyes posteriores) de losprincipios (y no sólo de las reglas) contenidos en la Constitución me ha parecido siem-pre una cuestión clara. Así lo manifesté ya en 1980 en mi ponencia presentada a lasJornadas de Estudios organizadas por la Dirección General de lo Contencioso del Es-tado, «Dos cuestiones interesantes en nuestra jurisdicción constitucional: control delas leyes anteriores y de la jurisprudencia», publicada en el libro colectivo El TribunalConstitucional, vol. I, 1981, especialmente la p. 560.

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misma fuente (el texto constitucional). Esta precisión resulta necesaria parala adecuada comprensión del asunto, ya que a veces se trasladan, indiscrimi-nadamente, para explicar la eficacia jurídica de nuestros principios constitu-cionales, concepciones sobre los principios jurídicos (la de DWORKIN, porejemplo), que parten, precisamente, de una situación diferente a la nuestra,como es la de los principios generalmente no positivados en la norma.

En nuestro ordenamiento hemos de partir, en consecuencia, de que existenen el texto constitucional valores, principios y reglas, y de que todos ellosdisfrutan de la condición normativa propia de la Constitución, esto es, se en-cuentran normativizados. Es cierto que los principios generales son jurídicosaunque la norma no los exprese, pero no es menos cierto que cuando elloocurre (cuando se normativizan) adquieren una condición sustancialmentedistinta a la que tienen los principios generales no positivados (20). Ahorabien, para singularizar la eficacia jurídica de los principios constitucionaliza-dos es preciso diferenciarlos de los valores y de las reglas.

I V . PRINCIPIOS, VALORES Y REGLAS

La distinción entre valores y principios por un lado, y reglas por otro, escuestión relativamente pacífica. Los primeros enuncian cláusulas «generales»y las reglas contienen disposiciones específicas en las que se tipifican supues-tos de hecho, con sus correspondientes consecuencias jurídicas (21). Menospacífica, sin embargo, es la diferencia entre valores y principios.

R. DWORKIN distingue, como se sabe, «fines», «principios» y «reglas» (22).Por lo que se refiere a las «reglas», su idea coincide con la común en la doc-trina, a la que antes me he referido. En cambio, por «fines» entiende no sólovalores, sino también, en general, mandatos a los poderes públicos (policies),

(20) Utilizo aquí el término «norma» en su significado común de texto escrito, esdecir, de disposición normativa escrita, y no en el más correcto de «regla» de Derecho(que ni siquiera es «puesta», sino obtenida a través de la interpretación).

(21) Por supuesto que la distinción no está huérfana de problemas a la hora desu verificación en la práctica. Así podemos encontrarnos con preceptos jurídicos que,a la vez, contengan un enunciado de valor, la formulación de un principio y la deter-minación de una regla, por ejemplo, el artículo 9.2 de la Constitución (donde se reite-ran los valores de la libertad e igualdad, se expresa el principio de la participación yse faculta a los poderes públicos —regla de habilitación— para actuar «promoviendo»,«removiendo» y «facilitando»), en el que no resulta nada sencillo distinguir fines, prin-cipios y reglas. Lo que importa es que la diferenciación teórica puede permitir (aun-que sea una labor ardua) la distinción.

(22) Taking Rights Seriously, 1978, pp. 22 y ss. Hay traducción española, Los de-rechos en serio, Ariel, Barcelona, 1984.

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con el inconveniente, a mi juicio, de que puedan trabarse los valores conreglas de atribución competencial. Por ello creo más conveniente utilizar lostérminos «valores» y «principios», en lugar de «fines» y «principios». Losvalores son «fines», por supuesto, pero no toda cláusula que enumera fines(que establece programas) es por sí sola una cláusula de valor, sino, muchasveces, una cláusula al servicio de un valor. En cuanto a los «principios»,DWORKIN los concibe como «standards» o cláusulas genéricas que enuncian«modos de ser del derecho», es decir, que reflejan la dimensión jurídica dela moralidad (23). A diferencia de las reglas, que se aplican o no se aplican-a un caso, los principios ofrecen argumentos para decidir, pero no obligan,por sí mismos, a la adopción de una única decisión. Los principios, a su vez,se enlazan unos con otros, de suerte que un mismo principio más genéricopuede irse concretando en otros específicos o derivados.

Entre nosotros, PÉREZ LUÑO acoge la distinción tripartita de valores, prin-cipios y normas, diferenciados por su menor o mayor concreción, de tal ma-nera que los principios serían normas de segundo grado respecto de las pro-pias normas, y los valores, a su vez, serían normas de segundo grado respectode los principios y de tercer grado respecto de las normas. El lo explica de lasiguiente manera: «Los valores no contienen especificaciones respecto a lossupuestos en que deben ser aplicados ni sobre las consecuencias jurídicasque deben seguirse de su aplicación; constituyen ideas directivas generalesque (...) fundamentan, orientan y limitan críticamente la interpretación yaplicación de todas las restantes normas del ordenamiento jurídico. Los va-lores forman, por tanto, el contexto histérico-espiritual de la interpreta-ción (...). Los principios, por su parte, entrañan un grado mayor de con-creción y especificación que los valores respecto a las situaciones a quepueden ser aplicados y a las consecuencias jurídicas de su aplicación, perosin ser todavía normas (...). De otro lado, los principios (...) reciben su pecu-liar orientación de sentido de aquellos valores que especifican o concretan.Los valores funcionan, en suma, como metanormas respecto a los principiosy como normas de tercer grado respecto a las reglas o disposiciones especí-ficas (...). De igual modo que los valores tienden a concretarse en principiosque explicitan su contenido, los principios, a su vez, se incorporan en dispo-siciones específicas o casuísticas en las que los supuestos de aplicación y lasconsecuencias jurídicas se hallan tipificadas en términos de mayor pre-cisión» (24).

(23) Es en los principios donde más se refleja la relación, defendida por DWOR-KIN, entre el derecho y la filosofía moral.

(24) Derechos humanos. Estado de Derecho y Constitución, Tecnos, Madrid, 1984,pp. 291 y 292.

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L. PRIETO SANCHIS, refiriéndose sólo a los valores (y no a los principios)constitucionalizados, dirá: «Creo que, en el marco de la argumentación ju-risdiccional, los valores superiores no ofrecen por sí solos cobertura sufi-ciente para fundamentar una decisión (...)• Lo que no significa, desde luego,que los valores superiores (...) carezcan de un alcance normativo (...). Y esealcance se manifiesta fundamentalmente, a mi juicio, en el proceso de inter-pretación jurídica, de modo particular en la interpretación de la propia Cons-titución. En este sentido, creo que los valores superiores se pueden incluirdentro de la categoría de las normas de segundo grado o normas para laidentificación e interpretación de las disposiciones de un sistema; se trataconcretamente de normas sobre la interpretación, que tienen por objeto ayu-dar a distinguir de entre los diversos significados posibles de una norma, elsignificado mejor expresado por la norma que se puede considerar pertene-ciente al sistema» (25). En cuanto a la distinción entre valores y principios,PRIETO SANCHIZ opinará que se cifra en el «diferente grado de concre-ción» (26).

He preferido transcribir con alguna extensión las posturas doctrinalesmás significativas (27) acerca de la distinción entre valores y principios paramostrar con mayor claridad lo que a mi juicio es patente: la doctrina no nosfacilita criterios suficientes sobre esa distinción. GARCÍA DE ENTERRÍA pareceincluso huir de la distinción incluyendo en la misma categoría de «principiosconstitucionales» los valores y los principios (28). Veamos ahora cuál es lajurisprudencia del Tribunal Constitucional. Sin duda alguna, para él, los va-lores constitucionales poseen eficacia interpretativa; más aún, la Constitucióny el resto del ordenamiento han de ser interpretados de conformidad con esosvalores superiores (propugnados en el art. 1.1: libertad, justicia, igualdad ypluralismo político) (29). No obstante, también se da en esa jurisprudenciauna cierta confusión entre valores y principios: el legislador ha de respetar«los principios de libertad, igualdad y pluralismo como valores fundamenta-

os) Op. cit., p. 86. La última frase subrayada es la cita textual que el autor tomade N. BOBBIO, «Normas primarias y normas secundarias» (1968), en Contribución a lateoría del Derecho, F. Torres, Valencia, 1980, p. 325. G. PECES-BARBA, en su libro Losvalores superiores (1985), discrepará de esa postura (que otorga a los valores eficaciasólo interpretativa) y sostendrá que también poseen eficacia directa, aunque en su modode argumentar me parece que se funden valores y principios.

(26) Op. cit., p. 86.(27) Además de la de GARCÍA DE ENTERRÍA, las de PÉREZ LUÑO y PRIETO SANC H IZ

me lo parecen en España, y DWORKIN constituye, a mi juicio, uno de los mejores ejem-plos extranjeros.

(28) La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, 1981, pp. 97 a 103.(29) Sentencias ya citadas en la nota 17.

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les del Estado» (30). En realidad, lo que no existe es una expresa manifesta-ción del Tribunal acerca de que haya una diferente eficacia de unos y otros.Sin embargo, de manera implícita sí que parece ofrecer algunos datos quepermiten obtener esa diferencia.

En efecto, el Tribunal, como ya se dijo, considera que los valores positi-vados operan como normas de segundo grado, esto es, desplegando efectosmeramente interpretativos. Sólo en un caso esa postura parece quebrar, admi-tiéndose el efecto directo de un valor ni siquiera positivado como tal, y fueen la Sentencia 53/1985 (sobre el aborto). La mejor crítica a esa tesis seencuentra en algunos de los votos particulares emitidos en la misma senten-cia. Así, en el voto particular del magistrado TOMÁS Y VALIENTE se dice:«No encuentro fundamento jurídico-constitucional, único pertinente, paraafirmar, como se hace, que la vida humana 'es un valor superior del ordena-miento jurídico constitucional' (fundamento jurídico 3) o *un valor funda-mental' (fundamento jurídico 5) o 'un valor central' (fundamento jurídico 9).Que el concepto de persona es el soporte y el prius lógico de todo derechome parece evidente y yo así lo sostengo. Pero esta afirmación no autoriza pe-ligrosas jerarquizaciones axiológicas, ajenas por lo demás al texto de laConstitución, donde, por cierto, en su artículo 1.1 se dice que son valoressuperiores del ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y elpluralismo político. Esos y sólo ésos.» El magistrado DÍEZ PICAZO manifes-tará, en su voto particular, lo siguiente: «Según mi modesto criterio, la in-constitucionalidad como contradicción de una ley con un mandato de laConstitución debe resultar inmediatamente de un contraste entre los dostextos. Puede admitirse que subsiga a una regla constructiva intermedia queel intérprete establezca. Me parece, en cambio, muy difícil una extensiónilimitada o demasiado remota de las reglas constructivas derivadas de laConstitución para afirmar la inconstitucionalidad por la contradicción de laley enjuiciada con la última de las deducciones constructivas. La cosa es toda-vía más arriesgada cuando en lo que llamo 'deducciones constructivas' haylarvados o manifiestos juicios de valor, porque se puede tener la impresiónde que se segrega una segunda línea constitucional, que es muy difícil queopere como un límite del poder legislativo, en quien encarna la representa-ción de la soberanía popular.» El voto particular del magistrado RUBIO LLÓ-

RENTE es más explícito aún acerca de este punto (de la eficacia jurídica delos valores constitucionales), y refiriéndose al argumento central de la senten-cia, para declarar la inconstitucionalidad de la ley, que es la consideración dela vida humana como «un valor superior del ordenamiento jurídico», dirá:

(30) Sentencia de 31 de marzo de 1983, fundamento jurídico 6.

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«Ese modo de razonar no es el propio de un órgano jurisdiccional porque esajeno, pese al empleo de fraseología jurídica, a todos los métodos conocidosde interpretación. El intérprete de la Constitución no puede abstraer de lospreceptos de la Constitución el valor o los valores que, a su juicio, tales pre-ceptos 'encarnan', para deducir después de ellos, considerados ya como purasabstracciones, obligaciones del legislador que no tienen apoyo en ningún textoconstitucional concreto. Esto no es ni siquiera hacer jurisprudencia de valo-res, sino lisa y llanamente suplantar al legislador o, quizá más aún, al propiopoder constituyente. Los valores que inspiran un precepto concreto puedenservir, en el mejor de los casos, para la interpretación de ese precepto, nopara deducir a partir de ellos obligaciones (¡nada menos que del poder legis-lativo, representación del pueblo!) que el precepto en modo alguno impone.Por esta vía, es claro que podía el Tribunal Constitucional, contrastando lasleyes con los valores abstractos que la Constitución efectivamente proclama(entre los cuales no está, evidentemente, el de la vida, pues la vida es algomás que 'un valor jurídico') invalidar cualquier ley por considerarla incom-patible con su propio sentimiento de la libertad, la igualdad, la justicia o elpluralismo político. La proyección normativa de los valores constitucional-mente consagrados corresponde al legislador, no al juez.»

V. LA PROYECCIÓN NORMATIVA DE LOS VALORES

Y LOS PRINCIPIOS Y LA DISTINCIÓN ENTRE «IMPREDICTIBILIDAD»

E «INDETERMINACIÓN»

Me ha parecido conveniente transcribir, con alguna extensión, el conte-nido de estos votos particulares porque en ellos se enuncian las bases adecua-das para enfrentarse con el problema del significado de los valores constitu-cionales, e incluso se apuntan los rasgos que, a mi juicio, perfilan de maneramás correcta ese significado (31). Debe partirse, pues, de la distinción entrevalores positivados y no positivados, así como de la diferencia entre eficaciainterpretativa y proyección normativa. En el mundo del Derecho, los riesgosque comporta la jurisprudencia de valores exigen su cuidadosa utilización,pero no su proscripción, por la sencilla razón de que la interpretación valo-rativa se impone como algo, por evidente, también inexorable (32). Nuestro

(31) Otra prueba más, dicho sea de paso, de los beneficios que aporta la publica-ción de las «opiniones disidentes».

(32) Me remito a mi trabajo, citado, «La interpretación de la Constitución y elcarácter objetivado del control jurisdiccional», especialmente pp. 116 a 131. Por lodemás, y entre una ingente bibliografía que muestra la «evidencia» del fenómeno, basta

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propio Código Civil, al determinar, en su artículo 3.1, que la interpretaciónjurídica ha de atender, fundamentalmente, al espíritu y finalidad de la norma,proclama la necesidad de que el intérprete haya de tener presente el valor olos valores que la inspiran. Ese es el lugar de los valores: el de la interpreta-ción de una norma, a la que siempre se anudan. Cuando el valor se encuentrapositivado en la Constitución, la consecuencia de esa positivación es doble:en primer lugar se impone al intérprete (que no puede desconocerlo ni sus-tituirlo por otro no positivado) y en segundo lugar se encuentra dotado de lacondición fundamental de la fuente en que se inserta, de tal modo que sóloson admisibles en la interpretación jurídica los valores no positivados encongruencia, pero no en oposición, con él. Ocurre igual que con los principios.

Sin embargo, y a diferencia de los principios, los valores (positivados ono) sólo tienen eficacia interpretativa. Y esa eficacia opera de modo distintosegún que el intérprete sea el legislador (intérprete político de la Constitu-ción) o el juez (intérprete jurídico). Sólo el primero, el legislador, puede, alinterpretar la Constitución emanando la ley, «proyectar» (o convertir) el valoren una norma, es decir, crear una norma como proyección de un valor; eljuez, por el contrario, no puede efectuar esa misma operación (porque nopuede suplantar al legislador en nuestro sistema de Derecho), sino únicamenteanudar el valor a una norma (para interpretarla) que le viene dada y queél no puede crear.

Los principios jurídicos, por el contrario, además de servir para inter-pretar normas, también pueden alcanzar «proyección normativa» tanto porobra del legislador como del juez. En este último supuesto (por la actividadjudicial) siempre en defecto de norma (fuente subsidiaria), esto es, cuando seprecisa, por ausencia de regla concreta, extraer del principio jurídico la reglapara el caso. Precisamente porque los valores son exclusivamente fines y losprincipios, en cambio, prescripciones jurídicas generalísimas, o, si quiere,fórmulas de derecho fuertemente condensadas que albergan en su seno indi-cios o gérmenes de reglas, el legislador posee mayor libertad para proyectarnormativamente los valores constitucionales que para proyectar normativa-mente los principios. Los valores que la Constitución enuncia permiten unaamplia variedad de conversiones normativas, esto es, de libre creación dereglas, mientras que los principios también enunciados en la Constitución

citar la colección de trabajos dirigida por A. PIZZORUSSO y V. VARANO, L'injluenza deivalori costituzionali sui sistemi giuridici contemporanei, Giuffré, Milán, 1985. Esa in-fluencia es hoy clara incluso en un sistema jurídico tan celoso de su «legalismo» comoel francés (véase en dicha obra la contribución de A. DE VITA, «I valori costituzionalicome valori giuridici superiori nel sistema francese», tomo II, pp. 1161 a 1230).

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reducen notablemente las posibilidades de su transmutación en reglas en cuan-to que sólo caben las que el principio jurídico prefigura.

De ahí que el juez, en los supuestos en que se ve obligado (que siempreserán «casos difíciles» porque rara es, en los ordenamientos del presente, laausencia de regla de derecho) a extraer del principio la regla para el caso, noesté exactamente suplantando al legislador, sino cumpliendo las prescripcio-nes que ese legislador (constituyente u ordinario) dictó, esto es, aplicando el«derecho condensado» que, en forma de principios, se contiene en la propiadisposición normativa. La aguda distinción que efectúa J. STICK (33) entrelo «impredictible» (que se corresponde con la libre opción jurídica), y lo«indeterminado» (que se corresponde con la discrecionalidad jurídica) paracombatir la tesis, siempre recurrente, de que el Derecho es infinitamentemanipulable, creo que puede servir muy bien para distinguir la distinta posi-ción que en Derecho tienen los valores y los principios. Los valores son enun-ciados que podríamos situar en el campo de la impredictibilidad, en cuantoque su proyección normativa se rige por criterios subjetivos (amplio margen,pues, de libertad) que la oportunidad política suministra. Los principios sonenunciados que pertenecerían al campo de la indeterminación, en cuanto quesu proyección normativa se rige por criterios objetivos que el propio Derechoproporciona.

Entiéndase bien que hablamos de impredictibilidad e indeterminación encuanto a la capacidad de generación de reglas de Derecho, no en lo que serefiere al significado del propio enunciado en sí. Es decir, el valor libertad,o el valor igualdad, proclamados, además, por el propio texto constitucio-nal, no son enunciados vacíos que permitan al legislador un número infinitode posibilidades a la hora de transmutarlos en reglas. Los valores, como todoslos enunciados constitucionales, imponen límites al legislador. Lo que ocurrees que el margen de libertad que el legislador tiene, sin ser ilimitado, es bas-tante amplio en lo que toca a la «realización» normativa del valor, y ello nosólo porque sea lo propio de una Constitución que garantiza el pluralismodemocrático, sino porque así se desprende del carácter del propio enunciadovalorativo: un fin, jurídicamente declarado, por supuesto, pero un fin queno contiene en su enunciación jurídica más elementos de juridicidad que susola declaración. Posee, pues, forma jurídica externa (su condición de enun-ciado constitucional), pero carece de estructura jurídica interna (ser, en símismo, un concepto jurídico o albergar en su seno elementos jurídicamentesignificativos). Precisamente por ello su transmutación en reglas supone el

(33) «Can nihilism be pragmatic?», en la Harvard Law Review, vol. 100, núm. 2,diciembre de 1986, pp. 332 y ss., especialmente pp. 352 a 360.

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ejercicio de una variedad de opciones de política legislativa (que le debeestar vedado al órgano jurisdiccional). En resumidas cuentas, en un Estadodemocrático esa labor han de desempeñarla en exclusiva los representantesdel pueblo (el Parlamento) y no los jueces, que poseen legitimidad para «con-cretar» el Derecho, pero no para crearlo.

Supuesto bien distinto es el de los «principios», cuya «indeterminación»(como antes se dijo de la impredictibilidad en los valores) no reside en sumismo enunciado, claro está, pues el principio constitucionalizado no estáindeterminado, sino claramente determinado como tal principio, sino en sugrado de relación con las reglas en que puede transmutarse. Esas reglas noestán «determinadas» por el principio, puesto que tal determinación (ausen-cia de libre conformación) sólo se da entre los distintos tipos de reglas, porla sencilla razón de que sólo la regla (que por serlo es «determinada» y «de-terminadora») puede contener la determinación de otras reglas derivadas deella. Las reglas derivadas de un principio están indeterminadas en él, peroson «predictibles» en términos jurídicos. Y son «predictibles» en cuanto queel principio jurídico, como Derecho condensado (como enunciado que tieneno sólo forma jurídica externa, sino también estructura jurídica interna), nopermite que en su «desarrollo» se dicten o creen cualesquiera tipos de reglas,sino sólo alguna de las que se comprendan dentro de la variedad «delimitada»que el principio proporciona. Es decir, en la proyección normativa de losprincipios opera la categoría de la discrecionalidad jurídica (y no sólo la dis-crecionalidad política que utiliza en éste como en otros casos el legislador).De ahí que, en este- supuesto, esa proyección pueda hacerla el órgano juris-diccional (al que le es permitido actuar en términos de discrecionalidad ju-rídica, pero no de discrecionalidad política) y de ahí también que cuando lohace el legislador vea constreñido (en mayor medida que al proyectar losvalores en reglas) el ámbito de su libertad, de su discrecionalidad política, porel control de constitucionalidad que puede comprobar la adecuación de esta(política) discrecionalidad a la otra (jurídica) discrecionalidad. Y todo ello,como hemos repetido, por la «condensación» jurídica que se contiene en losenunciados de principios y que no se contiene, por el contrario, en los enun-ciados de valores.

En resumidas cuentas, a la hora del afloramiento de las reglas no es lomismo, pues, «desarrollar» principios que «realizar» valores. En la proyec-ción normativa de los principios puede decirse (como apuntó muy bienDWORKIN en frase que más atrás ya se citó) que el Derecho «descubre»,pero no «inventa». Descubrimiento y no invención, porque la regla de Dere-cho se encuentra «indeterminada», pero «predicha» en la formulación delprincipio. Y esa regla se obtiene, pues, a través de los instrumentos que el

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propio Derecho proporciona, es decir, de las categorías jurídicas encapsula-das o sintetizadas en el principio mismo. Es en la teoría del Derecho dondeencontramos, de ese modo, el último asidero de la objetividad de esta opera-ción o, si se quiere, el aseguramiento de que la «discrecionalidad jurídica»no se mude en «discrecionalidad política». Teoría del Derecho cuya validezuniversal puede ser discutible si se acepta, con LARENZ, que se trata de unsistema de conceptos «concreto-generales» (utilizando una conocida categoríahegeliana) y no generales abstractos. Pero al margen de ello, lo que sí meparece indiscutible es que cuando ese Derecho es la Constitución, la teoríasobre el mismo sólo puede serlo «general-particularizada», es decir, comoteoría general de una específica forma jurídica (la de la Constitución demo-crática) «porque justamente es dentro de esa especificidad donde cabe eluso 'comprensivo' de los términos comunes, es decir, el empleo válido decategorías generales» (34).

V I . CONTENIDO Y EFICACIA DEL PRINCIPIO DEMOCRÁTICO

COMO PRINCIPIO GENERAL DEL ORDENAMIENTO

1. La democracia como principio jurídico

La inclusión de la democracia en el contenido de la Constitución obligaa dotar al término democracia de significado jurídico, y ello aun en el casode que, como tal término, no apareciese formalizado en la norma constitu-cional. De la misma manera que el federalismo, o el carácter representativodel poder, o la forma parlamentaria de gobierno, por poner algunos ejem-plos, son predicables de una Constitución en la medida en que ésta adoptedeterminados contenidos (o más bien acoja determinadas estructuras) inde-pendientemente de que también formalice o no la correspondiente «deno-minación», el carácter democrático se deriva de un texto constitucionalcuando éste cumple determinados requisitos, aunque la palabra democraciano apareciese, literalmente, en ese texto. Y en todos esos casos, la ausencia«literal» de los términos (federalismo, representación, parlamentarismo o de-mocracia) no los dejaría vacíos de significado jurídico constitucional. Seríanelementos indispensables para la comprensión e interpretación de la Consti-

(34) M. ARAGÓN, El control como elemento inseparable del concepto de Constitu-ción, citado, p. 17. Sobre el papel de la teoría de la Constitución en la interpretaciónconstitucional, me remito a mi otro trabajo, también citado, «La interpretación de laConstitución...», especialmente pp. 123 a 130.

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tución como cuerpo de Derecho. Es decir, serían términos jurídicamenterelevantes (35).

De todos modos, ése no es, sin embargo, nuestro caso, pues la Constitu-ción recoge expresamente el término democracia a la hora de definir la formade Estado: «España se constituye en un Estado social y democrático de Dere-cho...» (art. 1.1). Se trata, pues, de un enunciado constitucionalmente for-malizado, lo que quiere decir que no sólo tiene relevancia para el Derecho(por lo que antes se dijo), sino que «es» Derecho positivo, como lo es todoprecepto constitucional. El problema reside entonces en dilucidar no ya lacondición (que me parece mejor expresión que «la naturaleza») jurídica deltérmino, sino su carácter, esto es, el tipo de prescripción en que consiste elenunciado «España se constituye en un Estado... democrático».

Las disposiciones constitucionales se presentan como prescripciones devalores, principios o reglas. A mi juicio (36), los valores, en sentido estricto,no pueden ser más que materiales (fines en sí mismos y no medios para otrofin), de ahí que de los cuatro valores superiores que la Constitución, en su ar-tículo 1, proclama sólo sean auténticos valores la libertad y la igualdad; lajusticia, más que un valor, es una condición del Estado de Derecho, y el plu-ralismo es sólo una situación que se hace posible por la realización de aque-llos dos valores, además de una muy concreta caracterización de la demo-cracia. Realmente, justicia y pluralismo pertenecen, pues, más al campo de losprincipios que al de los valores.

Las reglas (completas o incompletas) ya sean materiales o estructurales,poseen una conformación típica y bien conocida (37) que impide considerarcomo tal regla el enunciado «España se constituye en un Estado... democrá-tico». Me parece que ese enunciado encierra, pues, no un valor o una regla,sino exactamente un principio. Un principio que no se «propugna» (como losvalores) para que el ordenamiento lo realice (como fin), sino que «es» delordenamiento, que lo cualifica, esto es, que caracteriza al Estado constitu-cional y por lo mismo a la totalidad de su Derecho.

Las consecuencias jurídicas que se derivan de considerar a la democra-

(35) El problema, por lo demás, es común y perfectamente conocido en la cienciajurídica. El Derecho opera con categorías que se desprenden del contenido de la normay no sólo de su mera denominación en ella.

(36) Sobre ello me he pronunciado en mi trabajo, citado, El control como elemen-to..., especialmente pp. 49 a 52.

(37) No viene al caso extenderse sobre la configuración de los enunciados de re-glas, sólo quizá señalar que en las reglas incompletamente enunciadas no se rompepor completo la cadena «supuesto de hecho y consecuencia jurídica» por razón de ladelegación o del reenvío necesario para la configuración final de ambos extremos.

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cia como principio general de la Constitución (y por ello general-fundamentaldel ordenamiento) son de extraordinaria relevancia. Sin embargo, antes deentrar en esa cuestión ha de intentarse despejar otra: la del contenido delpropio principio democrático como principio general.

2. El contenido del principio democrático

Los principios jurídicos, al igual que las reglas, pueden clasificarse ertmateriales y estructurales, y estos últimos, a su vez, en procedimentales yorganizativos. Así, por ejemplo, principio material es el de la responsabili-dad de los poderes públicos, y principios estructurales, los de jerarquía nor-mativa (organizativo) y publicidad de las normas (procedimental). Ahora bien,característica muy singular del principio democrático (derivada de su caráctermedular o nuclear, es decir, definitorio de la forma del Estado) es que con-tenga en sí mismo la doble capacidad de operar como principio material ycomo principio estructural, o mejor dicho, que posea ambas dimensiones.De tal manera que esa doble capacidad es la que mejor define su carácter deprincipio vertebral de la Constitución (lo que no ocurriría exactamente sifuese sólo un principio de dimensión material o un principio de dimensiónestructural). Como puede notarse, esta postura (que sustento) está conectadacon la idea de la complementariedad (y no exclusión mutua) de la democraciasustantiva y la democracia procedimental (38).

Al mismo tiempo, y también por el propio carácter central o nuclear dela democracia como principio constitucional, su mero enunciado sólo es capaz,de albergar un contenido excesivamente general, incapaz, por sí mismo, de'servir como categoría jurídicamente operativa. Esa es una consecuencia pro-pia de los principios generales, que cuanto más generales más abstractos-son. La democracia es el principio más fundamental (por calificador de laforma del Estado) de los principios generales, y ello quiere decir también elmás general de todos. De ahí se deriva (y no sólo de la tan repetida y tópicamultivocidad del término) su carácter sumamente abstracto, necesitado, para«intervenir» en el ordenamiento, de ciertas conexiones. Pero tales conexiones,no tienen por objeto buscar «adjetivos» a la democracia (idea que me parecebastante criticable), sino situar el principio en los distintos niveles o momentos,en que jurídicamente opera, así como indagar la dimensión o dimensiones delprincipio que en cada uno de esos momentos se despliegan.

(38) Sobre esa cuestión y sobre la polémica entre la Constitución como normaabierta y la Constitución como sistema material de valores me remito a lo dicho en mi'trabajo citado en la nota 36, especialmente pp. 37 a 46.

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Para ese cometido me parece que puede ser útil la siempre fértil distin-ción de HELLER entre poder sobre, de y en la organización. El principio de-mocrático en su significación más general, a la que antes se aludía, posee uncontenido dotado de un alto grado (inevitable) de abstracción: la titularidadpopular del poder. Ese contenido se concreta en los distintos niveles en queel poder se ejercita. Y así tendríamos, en primer lugar, que examinar el prin-cipio democrático como principio sobre la Constitución. En ese nivel, la demo-cracia simplemente no puede operar como principio jurídico. No hay Derechofuera del Derecho. La democracia al margen del ordenamiento puede serprincipio político, nunca principio jurídico. La pretensión de la Constitu-ción es, precisamente, la de juridificar la democracia, la de unir democraciay Estado de Derecho (39). Por ello nuestra Constitución no es disponible,jurídicamente, más que a través de los procedimientos en ella previstos parasu revisión. El principio democrático, fuera de la Constitución, no tiene for-ma ni contenido jurídicos, es decir, no cabe oponer, en buena teoría consti-tucional, democracia a Derecho (40).

La democracia como principio jurídico de la Constitución lo que signifi-ca es la juridificación del poder constituyente, de la soberanía, o lo que esigual, la atribución jurídica al pueblo de la capacidad de disponer de laConstitución misma, sin límite material alguno (arts. 1.2 y 168 de la Cons-titución). Aquí el principio democrático tiene, por supuesto, contenido jurídi-co, pero no material, sino sola y exclusivamente procedimental. Opera, pues,como fuente de validez, pero no de legitimidad.

(39) Sobre ello me he pronunciado, con algún detalle, en la conferencia dictada enlas Jornadas de Estudios de la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado ce-lebrada en mayo de 1987; ese trabajo, en vías de publicación por dicho organismo,tiene por objeto estudiar la eficacia jurídica del enunciado del artículo 1.2 de la Cons-titución y, por ello, el problema de la ausencia de límites materiales en nuestra reformaconstitucional.

(40) Que no hay Derecho sobre la Constitución significa no sólo oponerse a cons-trucciones teóricas como las de MORTATI (Constitución en sentido material) o deSCHMITT (poder constituyente con capacidad de operar al margen de la Constituciónmisma en casos de excepción, lo que supone la asunción pura y simple del principiomonárquico), sino también a cualquier intento de hacer valer el «Derecho natural»por encima de la Constitución (como fue el caso, parece que hoy ya superado, de laSentencia de 18 de diciembre de 1953 del Tribunal Constitucional federal alemán, pos-tura muy correctamente criticada por HESSE en «Das Grundgesetz in der Entwiklung;Aufgabe und Funktion», en el Handbuch des Verfassungsrechts de BENDA-MAIHOFER-VOGEL, 1983, p. 16; o de la corriente jurisprudencial, hoy también parece que superada,del Tribunal Supremo norteamericano en una determinada época, véase CORWIN, «The'higher law' background of American Constitucional Law», en la Harvard Law Re-view, 1928-1929).

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Es en la democracia como principio jurídico en la Constitución donde talprincipio despliega todas sus dimensiones (o, si se quiere, su doble conteni-do material y estructural). El contenido del principio democrático aparececonfigurado aquí por la Constitución misma, es decir, por la idea de demo-cracia que la Constitución proclama para su propia realización. El principiodemocrático no es ya el mero principio de validez de la Constitución, sinoel principio de su legitimidad y ello significa, por un lado, el soporte de lapropia validez constitucional (que es allí y no en la norma hipotética funda-mental kelseniana donde hay que buscarlo) y, por otro, el núcleo de compren-sión de todo el texto constitucional y la directriz del ordenamiento en suconjunto. No es en el artículo 1.2 de la Constitución donde se encuentra for-mulado este principio, sino, exactamente, en el artículo 1.1. O, dicho conotras palabras, es el artículo 1.1 el que dota de un determinado contenidoal principio democrático en la Constitución.

No es objeto de este trabajo analizar el despliegue normativo que tal prin-cipio en la misma Constitución alcanza, es decir, su concreción en las propiasreglas constitucionales, en las que se proyecta tanto la dimensión materialdel principio (derechos fundamentales) como su dimensión estructural, ya seaorganizativa o procedimental (división de poderes, composción y elección deórganos representativos, etc.). Pretendo, como ya anticipé, estudiar el «prin-cipio» y no las «reglas» de la democracia en la Constitución. El estudio deéstas desbordaría inevitablemente el objetivo preciso de la indagación queaquí se intenta acometer. Sin embargo, aunque sea como un excursus, deseodejar patente mi opinión de que la opción de la norma constitucional a favorde la democracia representativa, como proyección del principio democrático,no desvirtúa a este principio, sino que lo confirma. Más de una vez, y conrazón a mi entender, se ha alertado sobre las debilidades teóricas que puedenesconderse bajo la idea de la democracia como identidad. Y ello no sólo por-que la democracia como identidad parta de un auténtico sofisma (el de launidad de la voluntad popular como un supuesto del que el Derecho parte,no como el resultado de la composición plural que por el Derecho se obtiene)o porque su desenvolvimiento se deslice inevitablemente por la vía de la«adhesión» e incluso de la «aclamación», que era, para SCHMITT, la «mejor»y más «auténtica» expresión de esa democracia (41), sino, sobre todo, por-que la propia realidad desmiente el supuesto «plusvalor» de la democraciadirecta como democracia en la Constitución, es decir, como modo de organi-zación del Estado. La tópica contraposición entre democracia directa (comodemocracia auténtica) y democracia representativa (como defectuosa democra-

(41) Teoría de la Constitución, edición española de 1934, p. 282.

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cia) no puede salvarse acudiendo al también tópico expediente de razonarque una cosa es el ideal, la teoría, y otra la práctica, y que la mala o defec-tuosa realización práctica no puede refutar la teoría. Como ha expuesto muybien BOCKENFÓRDE (42), no cabe lícitamente separar de esa manera la teoría•de la práctica, pues una teoría que no asuma y no reelabore conceptualmentela observación y la experiencia de la realidad y de los procesos de «realiza-ción», sino que, por el contrario, se limite a construir afirmaciones inataca-bles y no experimentadas sobre la base de premisas generalísimas, es simple-mente una mala teoría. Una teoría de la democracia en la que concepto yrealidad no se separen lleva a la conclusión (y ahí es tajante BOCKENFÓRDE)

•de que no puede hablarse de una primacía o de un «plusvalor democrático»•de la democracia directa frente a la representativa-indirecta, sino, por el con-trario, de que esta última, esto es, la representativa, constituye la forma propiade la democracia, sobre todo, a mi juicio, de la democracia como modo de•ejercicio del poder «constituido».

Volviendo nuevamente al examen de la democracia como principio jurí-dico, y no como el conjunto de reglas de Derecho en que ese principio seproyecta, decía antes que en el principio democrático en la Constitución secontienen tanto la dimensión material como la organizativa y procedimental.Tales dimensiones van unidas cuando el principio opera como principio glo-bal, o general, de la Constitución y del resto del ordenamiento, nivel en elque no cabe separar medios y fines, es decir, democracia instrumental y•democracia sustantiva, precisamente porque ahí la democracia constituye elprincipio de legitimación del Estado y del Derecho. La dimensión materialde la democracia incluye, inexorablemente, a los dos valores materiales quela Constitución proclama (libertad e igualdad), sin cuya realización (siempreinacabada y siempre en tensión, pero que siempre también ha de ser «pre-tendida») no alcanzan efectividad las garantías procedimentales u organiza-tivas, o, si se quiere, la dimensión estructural de la democracia (43). Es tam-bién, en su consideración como principio global, donde tampoco cabe disociarlos términos Estado social, democrático y de Derecho, fórmula definito-ria (44) compuesta por elementos interrelacionados y que exige, pues, una

(42) Demokratie und Reprasentation. Zur kritik der heutigen Demokratie-dis-•cussion, 1983.

(43) Me parece que en ese entendimiento es donde cabría encontrar algún sentidoteórico al término algo inconcreto de «sociedad democráticamente avanzada» que seutiliza en el preámbulo de la Constitución.

(44) Véase J. J. SOLOZÁBAL, «Alcance jurídico de las cláusulas definitorias cons-titucionales», en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 15, septiembre-diciembre 1985.

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interpretación sistemática o integradora (45). Del mismo modo, la dimensiónestructural del principio democrático incluye al pluralismo, que no es exacta-mente valor material, sino procedimental o, más exactamente, principio deun orden (en el que se realicen la igualdad y la libertad) que el Derecho deberespetar; esto es, situación que deriva de la democracia en sentido materialy que ha de garantizarse por la democracia en sentido estructural. Lo quenuestra Constitución llama «valor» justicia, cuyo contenido (como valor) esmuy difícil de determinar, más que con la democracia parece enlazar con elconcepto de Estado de Derecho.

En la consideración integrada del apartado 1.° del artículo 1 de la Cons-titución, en la que el principio democrático encierra las diversas facetas odimensiones que lo caracterizan, reside, pues, el contenido de la democraciacomo principio legitimador (46) de la Constitución y, por ello, como princi-pio general del ordenamiento todo. Operando de esa manera global, comoprincipio de legitimación, lo hace con su total contenido, es decir, sin quepuedan disociarse sus dimensiones material y estructural.

En cambio, el principio democrático también se presenta como principiogeneral-sectorial, es decir, como principio específico de algunos sectores delDerecho, reguladores de órganos y procedimientos. Califica entonces no a latotalidad del Estado o del Derecho, sino sólo a determinadas institucionescuya composición y funcionamiento la Constitución ordena que sean demo-cráticos. En dicho nivel no se manifiesta la dimensión material de la demo-cracia, sino sólo la estructural. El principio democrático aparece en esos casoscomo principio organizativo y procedimental, enlazado inmediatamente conel pluralismo, pero no necesariamente con la igualdad y la libertad comovalores. Es decir, sin perjuicio de que en esos sectores (como en todos) seproyecte el principio democrático como principio general del ordenamiento(que ello es claro) y por lo mismo dotado de su completo contenido, ocurreque también puede manifestarse en su sola dimensión estructural, separada,ahí, de la faceta material del principio. El problema no es tan complejo comoa primera vista pudiera parecer, lo que ocurre es que adquiere más claridadsi se sitúa en el mejor lugar para intentar resolverlo, que no es el del conte-nido (donde sólo cabía enunciarlo), sino el de la eficacia jurídica del principio.

(45) Véase J. JIMÉNEZ CAMPO, «Estado social y democrático de Derecho», en elDiccionario de sistema político español, Akal, Madrid, 1984, pp. 274 a 282. Y, sobretodo, A. GARRORENA MORALES, El Estado español como Estado social y democráticode Derecho, 1980, especialmente pp. 149 a 168.

(46) Sobre la distinción entre el principio democrático como principio de validezde la Constitución y como principio legitimador de la Constitución me remito a lo queexpongo en mi trabajo citado en la nota 39.

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3. La eficacia jurídica del principio democrático

a) Como principio general-global

Posee, por supuesto, eficacia interpretativa. Sobre ello no hay duda. Aho-ra bien, su proyección normativa corresponde al legislador y no al juez, dadala dimensión material (inclusión de los valores libertad e igualdad) que com-porta. El juez no puede extraer del principio democrático (operando, insisti-mos, como principio general-global, o como principio legitimador de todo elordenamiento), inmediatamente, la regla para el caso (en ausencia de reglas,se entiende) por la razón de que no puede proyectar normativamente losvalores materiales. Y el Tribunal Constitucional tampoco puede hacerlo, esdecir, crear la regla en ausencia de ella o crear la regla para declarar la in-constitucionalidad de la regla creada por el legislador.

b) Como principio general-sectorial

También está fuera de dudas su eficacia interpretativa; lo que ocurre esque el principio democrático como principio general-sectorial ha de ser a suvez interpretado a la luz del principio democrático en su significado general-global. No se trata de una subordinación entre principios, sino de una rela-ción lógica que imponen la unidad del ordenamiento y el carácter nuclearque el último significado desempeña.

Su proyección normativa corresponde, por supuesto, al legislador, perotambién puede (en caso de laguna) corresponder al juez. En la medida enque no incluye valores materiales (el pluralismo no lo es, e incluso resultadiscutible que sea, estrictamente valor, aunque la Constitución lo diga, yaque los valores procedimentales son más principios que valores) es capaz dedesplegar su eficacia como puro principio jurídico, esto es, ser fuente inter-pretativa y fuente subsidiaria, pudiendo la jurisdicción extraer inmediata-mente de él la regla para el caso (en los supuestos, repetimos en que no lahubiese creado el legislador). El Tribunal Constitucional puede igualmenteextraer de principio la regla para el caso, tanto para resolverlo cuando aqué-lla no existiera como para contrastar la constitucionalidad de una regla crea-da por el legislador. En resumidas cuentas, el principio constitucional gozaaquí, por sí mismo (y no en relación con reglas de la Constitución) de plenaeficacia anulatoria de leyes (o derogatoria si éstas son anteriores a la Cons-titución).

Esa es la doctrina que justamente se encierra en la Sentencia 32/1985

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del Tribunal Constitucional (47). En ella se reconoce (fundamento jurídi-co 2) «que no hay ningún precepto constitucional que expresamente establezcacuál haya de ser la composición de las comisiones informativas municipa-les, materia que tampoco ha sido regulada por el legislador preconstitucio-nal»; y se afirma (fundamento jurídico 2) «que la inclusión del pluralismopolítico como valor jurídico fundamental (art. 1.1 CE) y la consagraciónconstitucional de los partidos políticos (...) dotan de relevancia jurídica (y nosólo política) a la adscripción política de los representantes y que, en conse-cuencia, esa adscripción no puede ser ignorada ni por las normas infracons-titucionales que regulen la estructura interna del órgano en que tales repre-sentantes se integran, ni por el órgano mismo en las decisiones que adopteen ejercicio de la facultad de organización que es consecuencia de su autono-mía. Esas decisiones, que son, por definición, decisiones de la mayoría, nopueden ignorar lo que en este momento, sin mayor precisión, podemos llamarderechos de las minorías. Siendo ello así, la composición no proporcionalde las comisiones informativas resulta constitucionalmente inaceptable».La regla que se extrae del principio del pluralismo democrático (de ahí deri-va, más que del solo reconocimiento constitucional de los partidos) es clara:las comisiones informativas «deben reproducir, en cuanto sea posible, la es-tructura política (del Pleno)» (fundamento jurídico 2).

c) En el ámbito de las organizaciones no públicas

La Constitución dota de relevancia, pero no de naturaleza pública, a de-terminadas organizaciones en razón del papel fundamental político o socialque desempeñan (partidos, sindicatos, colegios y organizaciones profesiona-les), y por ello impone que «su estructura interna y funcionamiento deberánser democráticos» (arts. 6, 7, 36 y 52). Me parece claro que para el Derechode tales organizaciones rige el principio democrático en su dimensión estruc-tural, pero no en su dimensión material. Y no sólo por la dicción literal delos preceptos ya aludidos y porque la Constitución no proscribe ideologías(no ilegaliza fines contrarios a los proclamados por la Constitución y auspi-ciados por individuos o por grupos) (48), sino también porque la dimensiónmaterial (los valores a realizar) del principio democrático se impone a los

(47) Resolviendo un recurso de amparo interpuesto por diversos concejales delAyuntamiento de La Guardia (Pontevedra) contra el acuerdo del Pleno de ese Ayunta-miento, que excluía a los concejales de la oposición en la composición de las comisio-nes informativas.

(48) Comparto sobre ello la opinión de I. DE OTTO (Defensa de la Constitución ypartidos políticos, 1985, pp. 29 a 45) y de J. JIMÉNEZ CAMPO («La intervención estatalde pluralismo», en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 1, 1981, p. 173).

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órganos públicos (al Estado), pero no a los particulares. Es en el ámbito delDerecho público donde se exige la realización de la libertad y la igualdad(otra cosa distinta es la debatida eficacia de los derechos fundamentales enlas relaciones privadas, ya que ahí se trata de la eficacia de normas materialesy no de la eficacia directa de los propios valores que en esas normas encar-nan), pero no en el ámbito del Derecho privado, donde el principio democrá-tico que allí se traslade sólo puede albergar la dimensión estructural de sucontenido.

K. DOEHRING llega a afirmar que «la democratización en el ámbito de laconfiguración social, impuesta por el Estado, transporta de modo inaceptablea la esfera de la libertad del ciudadano un modelo que es inexcusable en laconfiguración de la voluntad política dentro de ese Estado» (49). Esta afir-mación puede compartirse, pero sólo en la medida en que se entienda referidaa la dimensión material de la democracia, ya que parece correcto, en cambio,que el Derecho pueda imponer una organización y unos procedimientos demo-cráticos a ciertas entidades no públicas pero dotadas de un alto grado de rele-vancia para el orden social o político.

V I I . EL PRINCIPIO DEMOCRÁTICO Y LA RECONSTRUCCIÓN TEÓRICA

DEL DERECHO PUBLICO

Sobre el principio democrático existe una bibliografía de considerablevalor (50), donde se trata no sólo la eficacia jurídica de ese principio, sinotambién su relevancia teórica para la comprensión de determinadas catego-rías de la ciencia del Derecho (muy particularmente, como es claro, del De-recho público) (51). Sin embargo, me parece que aún no se ha reparado su-ficientemente en la magnitud del giro teórico que impone la consideracióndel principio democrático como eje central del Estado constitucional de

(49) «Sozialstaat, Rechtsstaat und Freinheitlich-Demokratische Grundordnung», 1978,se cita de la traducción española «Estado social, Estado de Derecho y orden democrá-tico», en la obra colectiva Estado social, edición del Centro de Estudios Constitucio-nales, Madrid, 1986, p. 153.

(50) Para una referencia a los títulos más selectos, basta con citar los que HESSEreproduce en la nota 1 de la p. 50 de su Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundes-republik Deutschland, 14.* ed., títulos en los que ha de incluirse el propio y admirablecapítulo que a la democracia se dedica en ese mismo libro (pp. 50 a 72).

(51) En este útimo sentido hay que destacar, por ejemplo, el importante papel queel principio democrático desempeña, para la caracterización de las fuentes del Derecho,en la obra de ZAGRABELSKY, // sistema costituzionale delle jonti del Diritto, 1984, espe-cialmente en las primeras 86 páginas.

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nuestro tiempo. No es este trabajo, por supuesto, el lugar para acometer unatarea de ese tipo, que además excedería, muy probablemente, las fuerzas desu autor. Me limitaré, pues, a señalar brevemente algunas de las consecuen-cias teóricas que, para ciertas categorías del Derecho público (que elijo sóloa título de muestra), se derivan de la condición nuclear del principio demo-crático.

En primer lugar para el mismo concepto de Constitución, ya que el prin-cipio democrático facilita la base más sólida en la que cimentar su condi-ción jurídica y su peculiar significado en el sistema de las fuentes del Dere-cho. La distinción entre la validez y la legitimidad democrática de la Consti-tución permite «comprender» jurídicamente la categoría, central, de la sobe-ranía popular, así como las relaciones entre poder constituyente y poder derevisión constitucional (52). También el principio democrático obliga a con-siderar el control como punto de conexión entre las garantías materiales y pro-cesales de la democracia que la Constitución establece y, en consecuencia,entender que «el control» es «elemento inseparable del concepto de Consti-tución» (53). En fin, el principio democrático es el único capaz de cimentarla existencia de una teoría general de la Constitución, en el sentido de general-particularizada (única teoría dotada de categorías jurídicamente «válidas»),esto es, en el sentido de teoría de la Constitución democrática, asunto al queya he aludido alguna vez en las páginas que preceden. En resumidas cuen-tas, la «positivación» de la democracia supone la vía correcta para revisar lateoría constitucional del positivismo jurídico desde la misma positividad,esto es, sin salirse de los propios instrumentos que el Derecho proporciona.Por este camino (por el mismo y viejo camino hegeliano en el que el frutorefuta a la flor) es factible, en fin, colocar el principio democrático en ellugar en que la teoría clásica del Derecho público colocó al principio monár-quico, desplazamiento que todavía, por la inercia de las categorías tradicio-nales, no se ha llevado a cabo enteramente.

También el significado y atribuciones del Tribunal Constitucional debenexaminarse a la luz del principio democrático, lo que impide, creo, por ejem-plo, considerar al Tribunal como «comisionado del poder constituyente»,categoría en sí misma que me parece poco compatible con las exigencias delEstado democrático, en cuanto que ser comisionado del poder constituyentesignifica poder actuar «como el poder constituyente», «en su propio nom-bre», para seguir realizando la labor constituyente, es decir, completando la

(52) De ello me he ocupado en mi trabajo citado en las notas 39 y 46.(53) Ese es el título precisamente del trabajo que dediqué a estudiar ese problema,

trabajo ya citado.

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que aquel poder dejó inacabada. No hay, a mi juicio, en la Constitución de-mocrática, «comisionados del poder constituyente», ni siquiera lo es el legis-lador. Lo que hay son órganos constitucionales que poseen las atribucionesque la Constitución les otorga. Es cierto que a veces se emplea el término«comisionado del poder constituyente» en sentido más restringido; así GAR-CÍA DE ENTERRÍA cuando expresa muy cuidadosamente que el Tribunal es«un verdadero comisionado del poder constituyente para el sostenimiento desu obra, la Constitución, y para que mantenga a todos los poderes constitu-cionales en su calidad estricta de poderes constituidos» (54). Sin embargo,aun así, reducido correctamente su papel de «comisionado» a preservar laConstitución, no me parece conveniente la utilización del término, en primerlugar porque ese papel ya no sería exactamente el de un comisionado, en se-gundo lugar porque el Tribunal es también poder constituido (como los de-más) que tiene un «cometido», por supuesto, pero que, como órgano cons-titucional, no actúa «por comisión», y en tercer y último lugar porque eltérmino se presta a una exorbitancia de funciones del Tribunal que no esconveniente ni correcta. Nuevamente tropezamos con la vieja teoría del prin-cipio monárquico: el «fondo de poder» se predicaba entonces del monarcay ahora del Tribunal. El principio democrático obliga a considerar al órganorepresentativo del pueblo, esto es, al legislador, como único poder constituidocapaz de «realizar» normativamente la Constitución, es decir, con atribucio-nes para completar mediante normas jurídicas las partes que el constituyentedejó inacabadas, para rellenar, mediante la ley, las lagunas que en la Consti-tución existan, para optar, en suma, de acuerdo con las ideas que en cadamomento obtengan el apoyo mayoritario del pueblo, por las políticas legisla-tivas que el constituyente dejó perfectamente abiertas (apertura sin la cualel pluralismo carecería de sentido).

El riesgo de la exorbitancia me parece bastante real, y por ello tambiénmuy necesario insistir en la corrección y prevención contra ese riesgo que elprincipio democrático proporciona. Riesgo que a veces fomenta la propia inac-tividad del legislador (55), pero que a veces también se desprende de un cierto«activismo» del Tribunal. Así, por ejemplo, es de notar la transformaciónque a mi juicio se ha operado en la jurisprudencia constitucional acerca delpapel del legislador de la regulación de los derechos fundamentales. En las

(54) La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, 1985, p. 198.(55) Que me parece el caso de la excesiva carga «configuradora» de la forma te-

rritorial del Estado que se hace descansar sobre las espaldas del Tribunal, a lo que mehe referido en mi trabajo «¿Estado jurisdiccional autonómico?», en la Revista Vasca deAdministración Pública, núm. 16, septiembre-diciembre 1986.

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Sentencias 5, 6 y 11 de 1981 (entre otras) se reconocía «la amplísima libertadque la Constitución deja en este punto al legislador (...), limitado sólo por lanecesidad de respetar el contenido esencial del derecho»; se decía que «enuso de esa libertad, el legislador...»; o que «corresponde (...) al legisla-dor (...) que es representante en cada momento histórico de la soberaníapopular, confeccionar una regulación de las condiciones del ejercicio delderecho, que serán más restrictivas o abiertas, de acuerdo con las directricespolíticas que le impulsen, siempre que no pasen más allá de los límites im-puestos por las normas constitucionales concretas y del límite genérico delartículo 53» (contenido esencial). Aquí se manifestaba, a mi juicio, una bue-na doctrina, que respetaba la posición que nuestra Constitución democráti-ca pluralista otorga al legislador.

Sin embargo, esa doctrina sufrió alguna transformación en las Senten-cias 53/1985 (sobre la Ley del Aborto) y 26/1987 (sobre la Ley de ReformaUniversitaria), en las que el Tribunal, en mi opinión, sustituye indebidamenteal legislador y aquella «amplísima libertad» que antes se le reconocía quedasustancialmente reducida por el arbitrio del Tribunal. Ya me referí anterior-mente a la crítica contenida en algunos de los votos particulares de la primerade las dos sentencias, en las que se señalaba la extralimitación de funcionesde la jurisdicción constitucional que esa doctrina comporta. Crítica (con laque estoy de acuerdo) nuevamente reiterada en el voto particular a la segundade las sentencias formulado por el magistrado RUBIO LLÓRENTE (y al que seadhiere el magistrado DÍAZ EIMIL): «Mi discordancia frente a la mayoríanace de un entendimiento estricto de mi función como magistrado de esteTribunal, que ha de juzgar sobre la compatibilidad de la Ley con la Consti-tución, sin sustituir por el propio el criterio del legislador en cuanto a labondad u oportunidad de las medidas adoptadas.» Para evitar un excesivoactivismo judicial, muy poco compatible con el principio democrático, es deesperar que reaparezca en la jurisprudencia constitucional sobre esta materia(derechos fundamentales) la saludable concepción anterior.

Otro ejemplo de los riesgos que se encierran en la noción de «comisiona-do del poder constituyente» puede detectarse, a mi juicio, en la afirmaciónhecha por el Tribunal de que solamente él (y no el legislador) está facultadopara efectuar interpretaciones «generales» de la Constitución. Esa fue, comose sabe, una de las decisiones contenidas en la Sentencia 76/1983 (sobre laLOAPA), justamente criticada, en este punto, por CRUZ VILLALÓN (56) con

(56) «¿Reserva de Constitución?», en Revista Española de Derecho Constitucio-nal, núm. 19, septiembre-diciembre 1983.

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razones que esencialmente comparto. El Tribunal Constitucional no es elúnico, sino el supremo intérprete jurídico de la Constitución. Su único (aquísí) intérprete político es el legislador, y a esa interpretación puede imponersela del Tribunal porque aquélla sea jurídicamente incorrecta, no porque seamaterialmente amplia. El legislador no es poder constituyente, pero el Tri-bunal tampoco. La diferencia estriba en que precisamente es el legislador (yno el Tribunal) el poder constituido llamado a proyectar (que no es exacta-mente desarrollar) legislativamente la Constitución. Si cada vez que emanauna ley el legislador interpreta la Constitución, el artificio de que lo que leestá permitido de modo particular le está vedado, en cambio, de modo general,resulta bastante inconsistente, máxime cuando esa decisión general del legis-lador presente no puede imponerse al legislador futuro y cuando resulta quela interpretación general (como las particulares) del legislador está sometidaal control del Tribunal como supremo intérprete. En el fondo, otra vez seagazapa el principio monárquico: un poder constituyente «latente» entre elpoder constituyente formalizado y los poderes constituidos. O con expresiónmás gráfica: arriba el poder constituyente, abajo los poderes constituidos yen medio (como «comisionado» o «representante en la tierra» —esto es, enel ordenamiento— del poder constituyente) el Tribunal Constitucional. Lamejor defensa del Tribunal Constitucional (como institución crucial del Es-tado de Derecho, idea con la que estoy enteramente de acuerdo y a la quecreo haber dedicado buena parte de mi actividad intelectual) reside en soste-ner que ejerce su función de garante de la Constitución como norma, no deemisario del poder constituyente como voluntad.

De ahí la corrección de su doctrina en uno de los asuntos más polémi-cos que ha debido resolver: el del recurso contra la Ley Orgánica del PoderJudicial (Sentencia 108/1986). Cuando la Constitución no ofrece con claridadla regla, vale siempre la del legislador. Es éste y no el Tribunal el que estálegitimado para adoptar la decisión que el constituyente no quiso tomar.El Tribunal sólo declara la inconstitucionalidad de la ley cuando su contra-dicción con la Constitución es clara. Cuando tal claridad no existe hay quepresumir la «constitucionalidad» del legislador. Y ello significa la aplicaciónde esa regla esencial en la jurisdicción constitucional: in dubio pro legisla-toris, que no es sólo una exigencia de la técnica jurídica, sino también, y so-bre todo, una consecuencia del principio democrático.

Es el principio democrático, con el contenido que más atrás se ha exami-nado, asimismo una pieza clave para reexaminar el concepto de ley; el queexplica que la ley no es desarrollo de la Constitución (como el Reglamentosí lo es de la Ley) y el que conduce a entender que la ley, si bien ya no esfuente primaria (que lo es la Constitución) sigue siendo, no obstante, «la fuen-

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te 'primordial' del ordenamiento» (57), esto es, la norma de Derecho que,bajo la Constitución, se ocupa de configurar general e inmediatamente lasrelaciones jurídicas en el seno de una sociedad. Esto no significa «relegar»a la Constitución, pero sí «revalorizar» la ley como Derecho de emanacióndemocrática. Y en ese sentido, el viejo concepto de reserva de ley, elaboradoa partir del principio monárquico, precisa de una nueva fundamentación. Lareserva de ley en sentido estricto, esto es, a la Ley del Parlamento (frente a lasdisposiciones del Gobierno con fuerza de ley, y no sólo frente al Reglamento)no puede entenderse hoy sólo como un medio de asegurar al único poder re-presentativo (el Parlamento) la normación de determinadas materias para ha-cerlas inmunes a la acción normativa del monarca (poder no representativo).Aquella construcción se basaba, pues, en la contraposición entre democracia(Parlamento) y autocracia (monarca) o, si se quiere, en la bipolaridad princi-pio democrático-principio monárquico. Hoy, como se decía, no puede serésta la sustentación teórica de la reserva, pues ni el monarca tiene poder nor-mador, ni el Gobierno, que es hoy el titular del Ejecutivo, es de naturalezaautocrática, sino también representativa, ya sea directa en los regímenes presi-dencialistas o indirecta en los parlamentarios (58). En nuestro Estado consti-tucional es cierto que los representantes directos de la voluntad popular sonlos parlamentarios y no el Gobierno, pero no cabe negar que éste tambiénemana de la voluntad popular.

En esos términos, la reserva de ley tendría un débil fundamento si sólose sostuviese en la contraposición órgano de representación popular directa(Cortés)-órgano de representación popular indirecta (Gobierno). Entendidala democracia como democracia pluralista, el Parlamento como órgano derepresentación de todo el pueblo y el Gobierno sólo como órgano de repre-sentación de la mayoría, la reserva a la ley de determinadas materias no sig-nifica sólo la reserva al órgano más (directamente) democrático, sino tambiénal órgano que por contener la representación de la pluralidad de opciones

(57) Sobre una vigorosa defensa «constitucional» de la ley, véase L. DÍAZ-PICAZO,«Constitución. Ley. Juez», en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 15,septiembre-diciembre 1985.

(58) Lo que hoy se aprecia es en realidad un acercamiento entre la forma presiden-cial y la forma parlamentaria de Gobierno en los Estados de democracia constitucional.Subsisten, por supuesto, diferencias estructurales claras, pero, desde el punto de vistade la «representación», la proximidad me parece evidente. No es éste el lugar paraextenderse sobre la cuestión, a la que ya he aludido también en mi trabajo «El con-trol parlamentario como control político», en Revista de Derecho Político, núm. 23,1986, p. 34. Me remito a lo que expone (en la misma línea de interpretación) RUBIOLLÓRENTE en su trabajo «El control parlamentario», en Revista Parlamentaria de HablaHispana, núm. 1, 1985, especialmente pp. 94 a 99.

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políticas permite que todas ellas (y no sólo la opción mayoritaria) participenen la elaboración de la norma. Esto es, significa, sobre todo, la reserva a undeterminado tipo de procedimiento de emanación normativa (el procedimien-to legislativo parlamentario), dotado de las características de contraste, publi-cidad y libre deliberación que le son propias y que lo diferencian sustan-cialmente del procedimiento de elaboración normativa gubernamental. La de-cisión final configuradora de la ley es claro que queda en manos de lamayoría parlamentaria, pero ello no priva de valor al hecho de que se garan-tiza a la minoría su derecho al debate, garantía jurídicamente relevante, hastatal punto que es precisamente en el principio del pluralismo democráticodonde me parece que debe anclarse hoy la teoría de los vicios sustancialesen el procedimiento legislativo. Ocurre aquí algo muy próximo a lo que su-cede en la teoría del control parlamentario, categoría que precisa, para sucorrecto entendimiento, de conexión inmediata con el principio de la demo-cracia pluralista para evitar nociones distorsionadas del control o simple-mente equiparaciones inexactas entre control y remoción o entre control ymera comprobación. Esa conexión es, por lo demás, la que proporciona losinstrumentos teóricos para distinguir el control «en» el Parlamento del control«por» el Parlamento (59).

En fin, y por examinar un último ejemplo (60), otra figura necesitada dereconstrucción teórica a la luz del principio democrático es la del referéndumconsultivo. La primera precisión que habría de hacerse es que «consultivo»no se contrapone necesariamente a «vinculante», sino a «ratificador» o «san-cionador». En una Constitución que atribuye al pueblo la soberanía, el resul-tado del referéndum nacional siempre es vinculante para el poder, aunque esereferéndum sea consultivo. Ocurre simplemente que es necesario establecerciertas distinciones acerca de los tipos de referendums previstos en la Cons-titución. Dejando al margen los de tipo regional (o autonómico) e inclusomunicipal (previstos no en la Constitución, pero sí en la legislación regula-dora del régimen local) y fijándonos sólo en los de ámbito nacional, es decir,en los que tienen por sujeto al único soberano: el pueblo español en su con-

(59) De ello trato con algún detalle en mi trabajo citado en la nota anterior.(60) La muestra, como antes dije, no es ni mucho menos exhaustiva. En realidad,

casi todas las categorías del Derecho público están necesitadas de esta «reconstrucción».Piénsese en el propio concepto de Reglamento, tan vinculado, por acción o reacción,al principio monárquico, vinculación que ha de abandonarse si se pretende, lo que meparece necesario, encajar la potestad reglamentaria en el marco de las exigencias de unEstado social y democrático de Derecho. Reflexión que habría de extenderse a la misma«función de Gobierno» como categoría o a esa otra tan necesitada de precisión comoes la del «autogobierno» del Poder Judicial.

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junto, la diferencia sustancial entre el referéndum para la reforma de la Cons-titución (arts. 167 y 168) y el referéndum previsto en el artículo 92 reside enque el primero es de ratificación o sanción y el segundo consultivo; ello esclaro y pacífico, por lo demás. Ahora bien, lo que ya no es tan pacífico (perocreo que sí claro) es la diversidad de consecuencias que en una Constitucióndemocrática para uno y otro tipo de referéndum se derivan.

En el referéndum para la reforma constitucional el pueblo sustituye alpoder «decisorio» del Estado o, más exactamente, al poder decisorio del órga-no del Estado que posee, por excelencia, la capacidad normadora: el Parla-mento, así como al órgano del Estado que posee en nuestro ordenamientola facultad sancionadora de la norma: el Jefe del Estado. Ello no significa,como es sabido, el desplazamiento en todo el proceso, sino sólo en su fasefinal. El pueblo sustituye a las Cortes Generales y al Monarca en el acto dedecisión definitiva sobre la norma (61). De ahí (aparte de otras razones quegiran sobre la diferencia sustancial entre Constitución y Ley) que las refor-mas de la Constitución (que ratifica o sanciona el pueblo en referéndum yno el Rey) no sean «leyes de reforma» (62), sino exactamente «reformas dela Constitución», es decir, normas constitucionales (Constitución misma desdeque son promulgadas) y no normas legales. De todos modos, existe, a su vez,una diferencia esencial entre el referéndum previsto en el artículo 168 y elprevisto en el artículo 167. En el primero, la voluntad popular se expresacomo voluntad soberana, sin límite material alguno y sólo con los límitesprocedimentales que su «juridificación» impone. Como ya se dijo en otraparte de este trabajo, el artículo 168 lo que hace es juridificar el poder cons-tituyente. Por el contrario, en el segundo, la voluntad popular no se expresacomo voluntad soberana, sino como voluntad materialmente limitada. Aquíhay no un poder constituyente juridificado, sino un poder estrictamente dereforma, es decir, un poder cuyo ámbito de actuación (y no sólo cuyo proce-dimiento) está limitado por la propia Constitución. Por ello es correcto queen ese supuesto (el del art. 167) el referéndum pueda ser optativo, lo quesería impensable en el referéndum del 168, ya que ningún poder del Estadopuede sustituir al pueblo en su soberanía.

(61) Que la facultad sancionadora del monarca sea un acto debido no evita la ne-cesidad de la sanción para que la ley nazca. No es irrelevante, pues, ni mucho menos,que en este referéndum se sustituya también esa facultad.

(62) No coincido, pues, con J. PÉREZ ROYO (Las fuentes del Derecho, Tecnos, Ma-drid, 1984, pp. 37 a 44) y me parece criticable que el Reglamento del Congreso, ensu artículo 147.1 (a diferencia de lo que correctamente se hace en el artículo 146 y enel resto de los párrafos del mismo artículo 147), aluda no a los proyectos o proposi-ciones de reforma, sino a los proyectos y proposiciones de ley... de reforma.

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MANUEL ARAGÓN

Muy otra es la situación en el referéndum del artículo 92 de la Constitu-ción. La consulta al pueblo no tiene por objeto sustituir en su totalidad alórgano decisorio del Estado que posee esa competencia. Es decir, al pueblono se le confiere la sanción o ratificación de la decisión, sino sólo el veto.La consulta es facultativa, claro está, pero vinculante. Su resultado negativoimpide (no puede un órgano del Estado actuar frente al veto de la voluntadpopular formalmente expresado) que la decisión pueda adoptarse. Su resul-tado positivo no dota por sí solo de eficacia jurídica a la decisión, puestoque ha de ser «ratificada», adoptada, después (eso sí, necesariamente) por elórgano estatal competente para ello (63). Pero se trata de algo más: el pueblo,que no sustituye al órgano «emanador», tampoco sustituye al órgano «con-figurador», es decir, el referéndum del artículo 92 no es un medio de endo-sarle al pueblo la decisión que el poder es incapaz (por impericia o por te-mor) de adoptar, sino de comprobación de que la voluntad del pueblo coin-cide o no con la voluntad del poder. De tal manera que, previamente al refe-réndum, la decisión ha de estar configurada y tomada (aunque todavía sineficacia jurídica, como es claro) por el órgano estatal competente, que nopuede esquivar sus responsabilidades ni hurtarle al pueblo el contenido desu voluntad. Y ello significa que la decisión ha de estar formalmente aprobadapor el órgano competente y pendiente sólo de su ratificación por el órganoque expresa la voluntad final del Estado: el Monarca (64). Y entre los dos

(63) Ni que decir tiene que las reformas constitucionales ratificadas en referéndumy la decisión política adoptada conforme al resultado del referéndum del artículo 92están sujetas a control de constitucionalidad (aunque en el último supuesto sería difícildado el carácter no legislativo que al objeto de ese referéndum parece atribuir la dic-ción literal del propio artículo 92). La sumisión al control (por inconstitucionalidadformal en el caso del 168 y por inconstitucionalidad formal o material en el caso del167) deriva de que la voluntad popular «vale» como Derecho en la medida en que seexpresa «de acuerdo con la Constitución». Lo contrario sería negarle a los artícu-los 167 y 168 el carácter de normas jurídicas, tesis imposible de compartir sin destruirel carácter jurídico de la Constitución en su conjunto. Las dificultades políticas de uncontrol de ese género no pueden suponer, de ningún modo, su jurídica erradicación.

(64) No es pensable ninguna «decisión política de especial trascendencia» que nodeba ser ratificada por el Jefe del Estado. Aunque se admita que el referéndum con-sultivo no puede tener por objeto leyes (y, por tanto, no opera la sanción), no puedenegarse que el acto habría de adoptarse necesariamente bajo la forma de decreto (quehabría de «expedir» el Rey). La ratificación o denuncia de un tratado internacionalrequieren, como es claro, la firma del Monarca (se estaría, dentro, pues, del supuestoque consideramos), pero si ese tratado fuese de los que precisan autorización de lasCortes Generales y, además, su contenido innovase «normativamente» el ordenamiento,esto es, fuese «norma» jurídica en sentido estricto y no «acto», parece bastante dis-cutible que, en ese caso, pueda ser objeto de referéndum.

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trámites se produce el referéndum, cuyo resultado permite (si es positivo) oimpide (si es negativo) que se lleve a cabo la ratificación, es decir, que defi-nitivamente se adopte o no la decisión estatal. Ese es, a mi juicio, el signifi-cado del referéndum del artículo 92 (el principio democrático que obliga adotarlo de fuerza vinculante obliga también a que el poder no esconda anteel pueblo su responsabilidad), que, dicho sea de paso, no fue exactamenteel que se puso en práctica en la única ocasión en que este referéndum se hautilizado.

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La eficacia jurídica del principio democrático · 2015-03-09 · la mejor paternidad teórica del...

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