La excepción como instrumento para la creación de una política criminal permanente y su confrontación con el tribunal constitucional en Colombia

Yecid Echeverry Encisoyecheverry@icesi.edu.co

El presente ensayo pretende mostrar cómo, en el caso colombiano, los estados de excepción fueron utilizados por el Ejecutivo para determinar la política criminal a efectos de imponer un supuesto orden público y una seguridad ciudadana. Sin embargo, aunque ello fue así durante un largo periodo de la historia del país, en 1991 fue expedida una Constitución que restringió el uso de la excepcionalidad y creó un Tribunal Constitucional, entre cuyas funciones se encuentra la de analizar los decretos que declaran los estados de excepción y decidir sobre su exequibilidad, de conformidad con la realidad constitucional. Pues bien, dicho tribunal en el ejercicio de esta función fue trazando una serie de pautas en materia penal y constitucional a fin de contener el uso excesivo de las potestades presidenciales bajo los estados de excepción, que a la postre se convirtieron en política criminal y dieron lugar, en buena parte, a la expedición del actual Código Penal o Ley 599 de 2000. El Fiscal General de la Nación, en la exposición de motivos que dieron lugar a la citada norma, fue reiterativo en afirmar que el proyecto de código persigue, entre múltiples objetivos, el de actualizar la normatividad criminal de acuerdo con los lineamientos dados por la Corte Constitucional en sus diversos fallos. En esa medida, el objeto de estudio tiene un claro límite temporal el cual comprende el periodo transcurrido entre la expedición de la Constitución de 1991 y la promulgación de la Ley 599 de 2000 o actual Código Penal colombiano.

Para lograr lo propuesto, se contextualizará al lector sobre cómo funcionaban los estados de excepción en Colombia antes de la expedición de la Carta de 1991. Así mismo, se relatará brevemente la situación de orden público que vivía Colombia en ese entonces, los derroteros de la política criminal antes de la actual Constitución y el cambio que ella introdujo en materia criminal. Es importante destacar desde ahora que no se busca hacer un análisis minucioso de la historia colombiana, pues ese no es el objetivo de este trabajo, sino introducir al lector en un ambiente que le permita comprender la razón y el sentido de los cambios. Posteriormente, se hará una breve descripción del proceso de formación de la Constitución, la regulación de los estados de excepción y las funciones del tribunal constitucional en materia de control de la excepcionalidad para luego abordar las declaraciones de excepción realizadas por el Ejecutivo que involucran aspectos criminales y las respectivas sentencias del tribunal constitucional sobre dichos decretos, haciendo énfasis en los límites impuestos al Ejecutivo en materia de política criminal. Por último, se esbozaran algunas conclusiones.

Los estados de excepción en la Constitución de 1886

Los creadores de la constitución colombiana de 1886, conscientes de las situaciones de anormalidad que suelen vivir los Estados en formación y aquellos donde se dan profundas

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diferencias ideológicas, críticas situaciones de orden público o agudas divisiones partidistas1, no escatimaron esfuerzos en crear la institución del estado de sitio, la cual consagraron en el artículo 1212. En él se manifestaba que el Presidente de la República, junto con la firma de todos sus ministros, podía decretar dicho estado cuando las circunstancias de orden público lo ameritaran, a efectos de contener las manifestaciones de violencia y grave alteración del orden público y volver a la normalidad. En caso de guerra exterior, dicha declaración otorgaba al Presidente una serie de facultades extraordinarias, como dictar decretos que suspendían las leyes vigentes en cuanto fuesen contrarias al contenido de los decretos y hasta tanto considerara superadas las causas que lo llevaron a decretar el estado de sitio. La Constitución no previó un término fijo de duración de este estado de excepción, como si lo hizo para las declaratorias de emergencia económica, social o de calamidad pública contenidas en el artículo 122, para las cuales se estableció que estas no podían exceder los noventa días durante un mismo año. Ello devino en el abuso de la figura por su continuación en el tiempo y en la defensa de su mantenimiento con argumentos irrazonables3.

1 .Desde el nacimiento del Estado colombiano, ya se presentaban profundas divisiones ideológicas que dieron lugar al surgimiento de los partidos políticos impidiendo un gran proyecto de unidad nacional desde el campo simbólico. Veamos: “Una nueva expresión de las tensiones ideológicas existentes apareció en las disputas que terminaron separando a Simón Bolívar (claramente centralista), de su vicepresidente, el general Santander (de orientación federal). Ambos grupos trataron de alcanzar un acuerdo en 1821, escribiendo juntos una constitución provisional en Cúcuta. Este documento, que creaba nuevamente un ejecutivo poderoso y restringía los derechos políticos de la población, no llegó a satisfacer a los miembros de ninguno de los dos grupos. A partir del fracaso del mismo, Bolívar trató de imponer en la Nueva Granada la Constitución que él había preparado para Bolivia en 1826. Sin embargo, la misma fue prontamente repudiada en la región, y Bolívar llegó a sufrid un atentado sobre su vida por parte de activistas liberales”. Gargarella, Roberto. Los fundamentos legales de la desigualdad. El constitucionalismo en América (1776-1860). Editorial Siglo XXI, Buenos Aires, 2008, p. 158. Al respecto pueden consultarse: Molina, Gerardo. Las ideas liberales en Colombia. Editorial Tercer Mundo, Bogotá, 1978. Jaramillo Uribe, Jaime. El pensamiento colombiano en el siglo XIX. Editorial Temis, Bogotá, 1974. Hay quienes encuentran fundamento teórico de esta figura en tiempos más modernas, cual es el caso de Carl Schmitt, según este filósofo, la esencia de todo Estado está en su capacidad para asumir “decisiones fundamentales” las cuales le dotan a esta institución de una identidad clara y precisa frente a otras, pues es sólo en la excepcionalidad cuando una comunidad política muestra su capacidad de acción al tomar la decisión fundamental que conlleva las estrategias para su supervivencia, y es esa decisión la que representa la más pura manifestación de la acción de la acción política. Desde su punto de vista, la capacidad para ser políticamente efectivo, no necesariamente políticamente correcto, ya sea en los estados de excepcionalidad o de normalidad, ya sea para declarar la guerra o definir quién es el enemigo o quién es el amigo, se personifica en las decisiones del soberano, quien a su vez configura el orden necesario y suficiente para la aplicación de la norma jurídica. Crf. Schmitt, Carl. El concepto de lo político. Alianza Editores, Madrid, 2002, p. 14 y ss. En el mismo sentido, véase: Galli, Carlo. La mirada de jano. Ensayos sobre Carl Schmitt. Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2001, pp. 64 a 74. Mouffe, Chantal. El desafío de Carl Schmitt. Prometeo, Buenos Aires, 2011, pp. 19 a 33. Benavides, Farid. “Continuidad y Discontinuidad en Carl Schmitt: excepción, decisión y orden concreto”. En: Normalidad y excepcionalidad en la política (Schmitt, Agamben, Zizek y Virno), Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 2008. Echeverry Enciso, Yesid y Jaramillo Marín Jefferson. “Derecho penal de enemistad”. En: Revista científica Guillermo de Ockham, Vol. 9, No. 1, enero-julio. 2011. pp. 55-79.

2 .Al decir de Alberto Ramos, al rastrear la concentración de poderes que nos lleven a concebir una idea de la figura del estado de sitio o de lo que conocemos como declaraciones o manifestaciones de excepción, las cuales dotan al gobernante de especiales facultades para contener brotes de desorden o alteraciones a la normalidad, o enfrentar situaciones de guerra; ellas tiene asiento en el año 70 antes de la era cristiana. Veamos: “Los poderes extraordinarios para un gobernante, los podemos ubicar en la Roma republicana, año 70 a. C., con el restablecimiento del tribunado de la plebe. Sila, intentó evitar esta concentración de poderes, pero Craso y Pompello propugnaban por detentarlos después de las magistraturas extraordinarias, concentraron poderes excepcionales para combatir la piratería, proveniente de la isla de Rodas y enfrentar la guerra contra Mitrídates del Ponto”. Cfr. Ramos, Alberto. Violencia y estados de excepción. Editorial Faid, Cali, 2004, p. 15.

3 .Al respecto Agamben hace un interesante estudio del estado de excepción en la antigua Roma, mostrando cómo desde antaño, la figura se usó para desconocer derechos e imponer por actos de autoridad la voluntad del emperador a costa de cualquier reconocimiento anterior. Veamos: “En nuestro análisis del estado de excepción en Roma omitimos preguntarnos cuál sería el fundamento del poder del Senado para suspender el derecho a través del senatus consultum ultimum y la consecuente proclamación del iustitium. Quien quiera que fuese el sujeto habilitado para declarar el iustitium, es cierto que en todos los casos este es declarado ex auctorittate patrum. Se sabe que el término que

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La Constitución confería, asimismo, una serie de prerrogativas al Ejecutivo que en virtud de tal figura eran ampliamente aumentadas. En otras palabras, el régimen presidencial ya de por sí rompía el balance del poder político, pero la figura del estado de sitio facilitaba el desbordamiento del equilibrio entre las ramas, situación que muy pronto llevó a los presidentes a abusar de la excepcionalidad para amoldar las condiciones a sus intereses particulares y partidistas gracias a su potestad legisladora. En este sentido, las implicaciones generales de la legislación de emergencia se han venido manifestando prácticamente desde el 9 de abril de 1948, tras el asesinato del dirigente popular Jorge Eliécer Gaitán. Algunos autores van más allá y consideran que desde el período conocido como la Regeneración, que se inicia en 1886, se sienten los efectos del estado de sitio en cuanto proceso connatural al derecho, la política y la gobernabilidad, con la célebre disposición K y la Ley de los caballos y luego con la Ley heroica, de Abadía Méndez, en 1926, hasta llegar al gobierno de Ospina Pérez, quien por medio de un decreto de estado de sitio clausuró el Congreso.4 Baste con citar un ejemplo de ello para hacerse una idea de la magnitud del abuso presidencial, pues fue suficiente un informe sobre unos bandidos, quienes en un acto de agresión contra sus enemigos, habían decidido degollar a unos caballos, caso sucedido en una región aislada y de poca importancia en la dinámica política y económica de la nación. Con este pretexto, el Presidente de la República expidió la llamada Ley 61, más conocida como Ley de los caballos, en la cual, según Fidel Cano, se manifestaba:

(…) un acto inconstitucional que autoriza al Presidente de la República para privar a los vencidos de todo derecho y de toda garantía, en nombre de unos cuantos caballos muertos violentamente, cuyo trágico fin se atribuye, de la manera más injusta y gratuita, al Partido Liberal. La Ley 61 faculta al Poder Ejecutivo para prevenir y reprimir, sin formalidad alguna, los delitos y las culpas contra el Estado, valiéndose para ello del confinamiento, la expulsión del territorio, la prisión y la pérdida de los derechos políticos por el tiempo que crea necesario; para prevenir y reprimir de igual suerte las conspiraciones contra el orden público y los atentados contra la propiedad pública o privada, que envuelvan, a juicio del señor Presidente, amenaza o perturbación del orden o mira de infundir terror entre los ciudadanos; para borrar del escalafón a los militares que por su con-ducta se hagan indignos de la confianza del gobierno, a juicio de aquel magistrado; para ejercer inspección y vigilancia sobre las asociaciones científicas e institutos docentes, y para suspender, por el tiempo que juzgue conveniente, toda sociedad o establecimiento que bajo pretexto científico o doctrinal, sea foco de propaganda revolucionaria o de enseñanzas subversivas.5

designaba en Roma la prerrogativa más propia del senado no era, de hecho, ni imperium ni potestas sino auctoritas: auctoritas patrum es el sintagma que designa la función específica del senado de la Constitución romana.” Cfr. Agamben, Giogio. Estado de excepción. Adriana Hidalgo Editora, Buenos Aires, 2004, p. 137.

4 .“Los liberales pensaron, entonces, en utilizar su mayoría en el Congreso para adelantar un juicio contra Ospina Pérez en el Senado y deponerlo. En un acto de ingenuidad, el 9 de noviembre en las horas de la mañana, los presidentes del Senado y de la Cámara visitaron al presidente Ospina para anunciarle que se iba a tramitar una acusación contra él al tiempo que le solicitaron garantías para los liberales mientras se adelantaba el proceso en el Senado. A las 4 p.m. de ese mismo día, Carlos Lleras Restrepo, Julio César Turbay y otras personalidades del liberalismo se dirigieron hacia el Congreso con el fin de iniciar el proceso y se encontraron con la sorpresa de que el edificio estaba rodeado por tropas del ejército que les impidieron la entrada. Horas antes, Ospina había declarado el estado de sitio y suspendido el Con -greso y todas las asambleas departamentales. Confirió a los gobernadores poderes amplios para el control del orden público, modificó el régimen de votación de la Corte Suprema de Justicia E impuso una rígida censura de prensa; el correo, los telegramas y aun las llamadas telefónicas estuvieron sometidas a la supervisión oficial”. Reyes, Catalina. El gobierno de Mariano Ospina Pérez. Nueva historia de Colombia II. Planeta. 1989. p. 31. Apoyado en: http://www.banrepcultural.org/ blaavirtual/ revistas/credencial/junio2003/raro.htm

5 .Cano, Fidel. El Espectador, julio 4 de 1888, apoyado en: http://www.elespectador.com/publicaciones/especial/articulo-333597-ley-de-los-caballos

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Como puede apreciarse en la crítica expuesta, bastaba con el hecho de violencia más insignificante o el disturbio más leve en cualquier región apartada para declarar turbado el orden público, acudir al estado de sitio y emitir normas destinadas a combatir a sus enemigos políticos o cualquier cosa diferente de las causas del desorden social. Este ejemplo bien podría parecer traído de los cabellos para criticar una figura propia de los tiempos modernos, pero lo hacemos con el fin de demostrar que había nacido enferma, pues son frecuentes sus declaraciones en la segunda mitad del siglo XX, periodo al que se le dedicará más atención, sin dejar de recordar que lo que se busca es hacer un análisis histórico detallado de las veces que fue utilizada la excepcionalidad en Colombia.

Por ello, solo se citarán los últimos casos antes de la expedición de la Constitución de 1991, con especial énfasis en aquellos que fueron usados para expedir normas bajo las cuales se suspendieron términos judiciales a fin de proferir fallos, se extendieron otros para impedir la salida de detenidos, se crearon legislaciones paralelas con el pretexto de evitar algún mal, se aumentaron considerablemente las penas para algunos delitos, se estableció la prevalencia de la medida de detención preventiva para gran parte de los tipos penales, se condicionó la salida de las cárceles a una serie de requisitos claramente absurdos y se desconocieron garantías procedimentales y sustanciales, como el habeas corpus, de conformidad con el Decreto 182 del 27 de enero de 1988,6 mediante el cual se condicionaba ostensiblemente el uso de la acción de libertad frente a delitos como el narcotráfico y el terrorismo, de acuerdo con los estatutos antidrogas y antiterrorista dictados también bajo estado de sitio. Así, encontramos declaraciones de emergencia que invocan al grave peligro que ocasiona la entrada en vigencia de una ley para acortar los términos y suscitar la salida masiva de gran cantidad de personas privadas de la libertad a las que el Estado –más concretamente la rama judicial– no pudo condenar por ausencia de pruebas y ante este panorama tendrían derecho a la libertad por vencimiento de términos, situación que el Ejecutivo calificó como sumamente peligrosa, pues el incumplimiento de la ley por parte de los funcionarios judiciales al no alcanzar a juzgar a las personas privadas de la libertad en un tiempo razonable, ocasionaría su libertad.7

6 .“EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 121 de la Constitución Política, en desarrollo del Decreto 1038 de 1984, y CONSIDERANDO: Que el Decreto 1038 de 1984 declaró turbado el orden público por la acción reiterada de grupos armados que atentan contra el Régimen Constitucio -nal, así como por la acción persistente de grupos antisociales relacionados con la comisión de los delitos actualmente tipificados en la Ley 30 de 1986; Que se hace necesario impedir la fuga o la liberación fraudulenta de personas relacio-nadas con grupos terroristas, con el propósito de que no abusen de la ley para evadir la acción de la justicia, DECRE-TA:”. De esta manera se restringías las garantías procesales y las libertades sustanciales a quienes eran acusados de narcotráfico, secuestro, extorsión o rebelión. Respecto de los decretos de excepción dictados entre 1986 y 1988, puede consultarse: Barco, Virgilio. El restablecimiento del orden público: una utilización innovadora del estado de sitio, 1986-1988. Informe del Presidente de la República, Virgilio Barco al Congreso nacional. Tomo VII. Volumen I. Bogotá. 1990.

7 .Al respecto, véase el Decreto 1155 de 1992,por medio del cual se declara un estado de excepción a efectos de impedir la salida de personas detenidas por vencimiento de términos, decreto que entre otras consideraciones, expone lo siguiente: «Que el señor Fiscal General de la Nación envió al Presidente de la República una carta en la cual dice: “Teniendo en cuenta lo dispuesto por los artículos 251, numeral 5o., de la Constitución Política y 8o. del Decreto 2699 de 1991, me permito informarle que hoy y en los días inmediatamente anteriores, se han presentado numerosas solici -tudes de libertad provisional y acciones de habeas corpus por parte de procesados por delitos cuyo conocimiento co-rresponde a la antigua jurisdicción de orden público, hoy jueces regionales y Tribunal Nacional, todo ello motivado en interpretaciones de la legislación adoptada como permanente por la Comisión Especial Legislativa y del Código de Procedimiento Penal expedido por la misma Comisión, que en mi concepto no corresponden al recto entendimiento de dicha legislación y estatuto. La situación anterior, en mi concepto, está causando serias perturbaciones al orden público, razón por la cual he considerado conveniente ponerla en su conocimiento para que dentro de su competencia el Go-bierno adopte las medidas que estime pertinentes”. Que al no existir una precisión acerca de la aplicación de la normati-vidad de orden público frente al ordenamiento ordinario se hace inocua la operancia de la justicia, orientada en los

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Gran paradoja, entonces, que se decrete el estado de sitio acudiendo a una grave y delicada perturbación del orden público por el estricto cumplimiento de la ley de términos y el consecuente derecho a la libertad provisional.8

Ahora bien, como si lo anterior fuera poco, el estado de sitio que se suponía debía constituir la excepcionalidad en un Estado se tornó en normalidad en Colombia; lo extraño era vivir por fuera de este. Veamos cómo, durante el periodo de 1948 a 1991, Colombia vivió más de treinta años bajo el régimen de la excepcionalidad y donde la excepción era estar en tiempos de normalidad. Ello llevó al Ejecutivo a transformarse en un legislador atípico y a trazar las políticas criminales con base en una serie de normas expedidas durante la vigencia del estado de sitio. En este contexto aparecen los denominados estatutos, pues se legislaba de manera paralela al código penal al punto de existir tantas normas que los mismos jueces no sabían cuál aplicar. Tuvimos, entonces, el llamado Estatuto de Seguridad creado por Julio César Turbay Ayala, mediante el Decreto 1923 del 6 de septiembre de 1978, amparado en el estado de sitio y mediante el cual se les concedió a los militares la facultad jurisdiccional de juzgar a los subversivos mediante juicios orales. No se entiende cómo se transfieren facultades jurisdiccionales a los militares para juzgar a sus más acérrimos enemigos: los subversivos. El citado estatuto contenía, entre otras, una serie de restricciones a la libertad de expresión al penalizar la protesta pública y restringir la libertad de reunión. Por otro lado, se adiciona el código penal y se aumentan significativamente las penas para los delitos de narcotráfico, terrorismo, homicidio y porte ilegal de armas, entre otros. De suerte que se impone una clara política criminal con la finalidad de contener las avanzadas de descontento de la sociedad por las deficientes administraciones públicas y se acomete directa e inconstitucionalmente contra la disidencia y la rebelión pasando por encima de las más elementales normas penales, como es el caso del juez natural.

En este orden de ideas, en virtud del estado de sitio se expidieron los estatutos de seguridad, estatuto para la defensa de la democracia9, estatuto nacional de estupefacientes10, estatuto para la defensa de la justicia,11 estatuto antisecuestro12 y una serie de normas que restringían las libertades públicas, aumentaban considerablemente las penas, creaban nuevos tipos penales abiertos y en blanco, modificaban y extendían los términos para obtener beneficios como la libertad condicional, obstaculizaban el ejercicio de la defensa de quienes eran

últimos años hacia el sometimiento a la justicia de los autores y cómplices de delitos de narcotráfico, magnicidios, homi-cidios con fines terroristas, entre otras conductas perturbadoras del orden público, todo lo cual genera situaciones de impunidad que atentan de manera inminente contra la estabilidad de las instituciones y la seguridad del Estado. Que las circunstancias mencionadas, en tanto hacen inoperantes las medidas de aseguramiento dirigidas a proteger a la socie -dad, atentan de manera inminente contra la convivencia ciudadana; Que por todo lo anterior se hace necesario adoptar medidas extraordinarias tendientes a asegurar la debida aplicación de tales normas especiales y así conjurar las causas de la perturbación e impedir la extensión de sus efectos; que la situación planteada no puede ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades de policía».

8 .En la mayoría de los intentos por ampliar el término de la detención preventiva, el gobierno no tuvo en consideración las condiciones carcelarias y penitenciarias, especialmente el hacinamiento y las precariedades de salud, nutrición y servicio básicos como el acueducto, alcantarillado y energía eléctrica. Al respecto Véase: Aponte C., Alejandro. Guerra y derecho penal de enemigo. Ibáñez. Bogotá. 2006. p. 445.

9 .Decreto 180 de 1988. Al respecto puede consultarse: Aponte Cardona, Alejandro. Guerra y derecho penal de enemigo. Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2006, pp. 300 a 316.

10 .Ley 30 de 1986.11 .Véase Decreto 2790 de 199012 .Véase Ley 40 de 1993.

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investigados por delitos de narcotráfico, terrorismo, rebelión, asonada, homicidio, secuestro, extorsión, entre otros, y se trazaban lineamientos de carácter punitivo con el fin de contener la violencia y frenar el deterioro de las instituciones.13

En este sentido, los estados de sitio sirvieron para construir un nuevo concepto de delincuente, una idea del delito y una directriz en pro de su erradicación, aun por encima de las libertades ciudadanas. Dicha figura no tenía un límite temporal y mucho menos espacial, pues el menor asomo de protesta pública en algún rincón del país era suficiente motivo para decretar turbado el orden público en todo el territorio nacional y acudir a las dispensas de la excepcionalidad14. De otra parte, el derecho penal en manos de las directivas políticas y a través de la legislación de emergencia, es utilizado para perseguir, combatir y excluir a los enemigos políticos y no precisamente para controlar y prevenir el crimen. De allí que se hable de un derecho penal de autor en el cual el delincuente es más un contradictor o un disidente que un violador de la ley y en el que se categoriza y estigmatiza al destinatario de la ley criminal, al punto de que el derecho penal pierde todo sentido de legitimidad al dejar de ser una medida de contención frente al comportamiento desviado para ser un instrumento político de judicialización de los contradictores del régimen. Pierde su carácter de última ratio y se convierte en la extensión de la guerra por la vía judicial.

Los estatutos de emergencia, entonces, pasan a ser parte del aparato represor del Estado15 con un destinatario claro, previamente configurado y determinado para su posterior eliminación; se utiliza un lenguaje más bélico que jurídico y sus justificaciones obedecen más a criterios políticos. Se habla de guerra contra las drogas, de lucha contra la rebelión y de una serie de categorías lingüísticas que solo vilipendian al destinatario de la norma. Igualmente, se utilizan justificaciones genéricas, abiertas, vagas y sin precisión alguna para motivar decretos como el siguiente:

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, en ejercicio de sus atribuciones constitu-cionales y especialmente de las que le confiere el artículo 121 de la constitución Nacional, y CON-SIDERANDO: Que periódicamente se han venido reiterando y agudizando las causas de perturba-ción del orden público, que crean un estado de inseguridad general y degeneran en homicidios, secuestros, sedición, motín o asonada, o en prácticas terroristas dirigidas a producir efectos políti-cos encaminados a desvirtuar el régimen republicano vigente o en la apología del delito, actos estos que atentan contra los derechos ciudadanos reconocidos por la Constitución y por las leyes y que son esenciales para el funcionamiento y preservación del orden público.16

De esta manera, podemos afirmar que en Colombia la figura del estado de sitio como meca-nismo excepcional pasó a convertirse en instrumento de normalidad a la hora de legislar por parte del Ejecutivo, deslegitimando de esta manera la configuración de un Estado tripartito 13 .Con el fin de ampliar información sobre el concepto de seguridad nacional, véase: Dutrénit, Silvia y Varela, Gonzalo.

Tramitando el pasado. Violaciones de los derechos humanos y agendas gubernamentales en casos latinoamericanos . Flacso. México. 2010.

14 .Sobre el tema, véase: Aponte C., Alejandro. El estado de excepción. Universidad de los Andes. Bogotá. 1998.15 .Considero importante aclarar que los estados de sitio no solo sirvieron para contener la avanzada de la izquierda en

Colombia y reprimir la protesta social, sino también para crear los códigos de trabajo y desarrollar una normatividad que daba cuenta del interés del ejecutivo por garantizar derechos y prestaciones de carácter social en procura de un orden más justo. Pero el objetivo del presente trabajo tiene que ver con las políticas criminales y por ello preferimos no abordar aspectos que tocan con medidas distintas a las penales.

16 .Decreto 1923 de 1978.

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y haciendo del derecho penal un instrumento de lucha política más que una herramienta de control social. Por esta razón no es de extrañar que en nuestros diarios se leyera algo así:

El estado de excepción se convirtió, por lo menos hasta 1991, en un instrumento ordinario de la política gubernamental. He aquí cuatro indicaciones de esta anomalía. 1) La excepción era casi permanente. Así, por ejemplo, en los 21 años transcurridos entre 1970 y 1991 Colombia vivió 206 meses bajo estado de excepción, es decir, 17 años, lo cual representa el 82 % del tiempo transcu -rrido. Entre 1949 y 1991 Colombia vivió más de 30 años bajo estado de sitio. 2) Buena parte de las normas de excepción han sido legalizadas por el Congreso, lo cual ha convertido al Ejecutivo en un legislador de hecho. 3) Hubo períodos en los cuales se impusieron profundas restricciones a las libertades públicas, a través por ejemplo de la justicia militar para juzgar a los civiles. A fina -les de 1970 el 30 % de los delitos del Código Penal eran competencia de cortes marciales y 4) La declaratoria y el manejo de la excepción desvirtuaban el sentido y alcance de las normas constitu -cionales sobre la materia, debido a la ausencia total de un control político y jurídico.17

Situación que añade ciertos sinsabores a los análisis de algunos politólogos que afirman que Colombia es la democracia más firme de América Latina, todo porque los regímenes militares han sido más bien pocos y de escasa duración. Sin embargo, olvidan que un Estado gobernado por la excepcionalidad y la emergencia no se asemeja mucho a una democracia consolidada, máxime cuando la legislación producida es una herramienta política para contener a la oposición y crear favoritismos políticos que alimentan las prácticas clientelistas dejando de lado de esta manera el interés de las mayorías e impidiendo la formación de un proyecto político incluyente, consensuado y firme en procura de una sociedad más justa e igualitaria.

Así, podemos concluir que en el caso colombiano, durante la segunda mitad del siglo XX la injerencia del poder político ha sido recurrente en el proceso de tipificación o descripción de las conductas punibles. En este sentido, el profesor Brandariz García afirma que “en un contexto de guerra permanente, de conformación de un espacio de soberanía, de control y de conflictos globales, y de creciente indiferenciación de los pares, criminal enemigo, sur-ge en diversos países la plasmación normativa de la nueva cultura de la excepcionalidad penal”.18 De todas formas pueden evidenciarse fluctuaciones históricas que no deben pasar-se de largo. Durante décadas, el poder Ejecutivo utilizó y normalizó la figura del estado de sitio bajo el amparo del artículo 121 de la Constitución de 1886. Con la Constitución de 1991 dicho recurso cayó progresivamente en desuso, al punto de que “dejó de ser el meca-nismo de soberanía mediante el cual se definieron y regularon las fronteras de lo delictivo y, con ello se definieron las enemistades en situaciones de alta turbulencia política”.19

A lo largo de los noventa la figura fue recuperada varias veces por algunos presidentes frente a “coyunturas críticas”. Recientemente, el gobierno de Uribe Vélez utilizó la forma del “estado de conmoción interior” para conjurar el paro de la rama judicial. Lo interesante de anotar es que si bien este estado ha entrado en “transformación o en decadencia”,20 el poder político no ha dejado de tener una injerencia permanente y se ha dedicado a elaborar 17 .García Villegas, Mauricio. Diario El Espectador, 11 de octubre de 2008, apoyado en:

http://www.elespectador.com/impreso/politica/articuloimpreso43317-un-pais-de-estados-de-excepcion18 .Brandariz García, José Ángel. Política criminal de la exclusión. Editorial Comares, Granada. 2007. p. 212.19 .Orozco, Iván. Justicia transicional en tiempos de deber de memoria. Bogotá: Temis, Universidad de los Andes. Bogotá.

2009. p. 3.20 .Ibídem.

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los diferentes tipos penales de acuerdo con los intereses defendidos por el gobernante de turno. Aquí el problema no se relaciona tanto con la participación del Ejecutivo en la activi-dad legislativa, sino con el desconocimiento paulatino y sistemático de los derechos y ga-rantías constitucionales para ciertos grupos sociales o individuos en contextos de conflicto armado interno y de normalización permanente de las “excepcionalidades”, desconociendo así principios inviolables que el mundo moderno ha reconocido como inherentes a la condi-ción humana.

En ese sentido, la expectativa de paz que lleva consigo el orden normativo, requiere unas instituciones afincadas profundamente en lo social de tal forma que la colectividad interio-rice la creencia que quien ejerce el poder lo hace legítimamente. Mientras dicha convicción no exista, se puede hablar de órdenes políticos regidos por la fuerza más no de un Estado en el sentido moderno de la palabra; esto es, como institución que mantiene y conserva el mo-nopolio legítimo de la fuerza. Precisamente, en contextos de “mercados de violencia” o de “monopolios parciales y fragmentados de la fuerza” en los cuales la disputa por el poder da lugar a lo que algunos han denominado “soberanías en vilo” o territorialidades bélicas”,21 se promulgan leyes que no se cumplen e incluso conviven con normatividades que las contra-dicen, como es el caso de un estatuto para la defensa de la democracia que restringe las libertades y desconoce los derechos fundamentales.

Quien ostenta el poder debe, ante esta circunstancia, luchar por la apropiación de la obe-diencia y la eliminación de regímenes paralelos a las normas establecidas. En la subroga-ción del monopolio de la fuerza se puede desviar y confundir la política criminal con la política social o con la política a secas, situación que desemboca en la regulación criminali-zante de actividades incluso legítimas. Esto puede desencadenar un uso exacerbado del derecho frente a situaciones que se pueden solucionar con el uso adecuado de políticas so-ciales. Un ejemplo de este abuso del derecho se encuentra en la criminalización de activida-des como la siembra de coca en regiones apartadas del territorio colombiano, donde el cul-tivo de productos lícitos hace inviable la subsistencia de las personas. La garantía de domi-nio territorial se termina construyendo sobre la base de unos tipos penales alternativos a la legislación ordinaria para someter a quienes atentan contra el régimen. Es el caso de la re-belión y de una serie de actividades que no constituyen un conflicto para el orden constitu-cional. Por ejemplo, actividades como el narcotráfico, el secuestro, el terrorismo, la extor-sión y la corrupción administrativa, entre otras, se convierten en estatutos especiales orien-tados a erradicar el delito de “forma eficientista” y en los cuales los sindicados son tomados como enemigos y por tal razón se les desconocen los derechos fundamentales, todo con el fin de materializar el derecho instituido y fortalecer el orden institucional, pasando de esta manera por encima de las garantías de los ciudadanos. Es así como al delincuente se le nie-ga la comunicación, se le imposibilita el derecho a la defensa, se le desconocen las rebajas establecidas para los demás delitos y se les nombra jueces especializados, amén de una se-rie de trámites orientados a obstaculizar el ejercicio de su defensa y desconocer la presun-ción de inocencia, todo lo cual da lugar a su negación como sujeto de derechos.

Aunque dichos estatutos se elaboran en un marco de excepcionalidad a fin de contrarrestar al enemigo del régimen, se soslaya el hecho de que esas normas por criminalizar a los más

21 .Uribe, María Teresa. Nación, ciudadano y soberano. Corporación región. Medellín. 2001. pp. 18-39.

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desfavorecidos del orden social: marginados, campesinos, pobladores de las regiones más apartadas y a todos aquellos que no poseen los recursos suficientes para garantizar un buen ejercicio de su defensa, todo ello por no poseer los actores armados, el monopolio legítimo de la fuerza y por el desconocimiento de las lógicas sociales y políticas propias que subya-cen al conflicto. En otras palabras, se trata de una transfiguración del enemigo público en enemigo socialmente vulnerable.22 Del enemigo público que tiene un mayor poder para contrarrestar los efectos de este tipo de legislación sobre su condición, derivamos hacia estos enemigos vulnerabilizados por el régimen que no cuentan con las herramientas y los recursos para blindarse frente a estas medidas.23 Lo problemático radica en que los sindica-listas y los miembros de partidos de la oposición y en general los críticos del régimen de turno, terminan haciendo parte de esa lógica de persecución.

El punto substancial es que las “normas de excepcionalidad” que en principio estaban desti-nadas a desintegrar las mafias, desestructurar las organizaciones criminales y atacar directa-mente la criminalidad organizada, terminan siendo ineficaces para tales propósitos. A pesar de haber sido elaboradas y justificadas para lograr la desarticulación del accionar criminal, se termina por “confundir” a los actores del conflicto. Se mezcla a los combatientes con la población civil; a los grandes capos de la droga con los campesinos obligados por la mise-ria y la falta de políticas públicas sociales a cultivar la coca para sobrevivir; a los líderes de los movimientos sindicales y sociales con los rebeldes combatientes; a los empleados del sector medio y bajo con los grandes corruptos y desfalcadores de las arcas estatales. Ejem-plos de esta dinámica normativa de estatutos de emergencia son, en general, las diversas normas expedidas por el Estado colombiano al amparo del estado de sitio.

Para culminar este acápite es conveniente recordar que la legislación producida bajo este estado de excepción terminó por convertirse en permanente debido a que la excepcionali-dad pasó a ser la normalidad debido al largo periodo que duró el Estado colombiano en esta situación y al hecho de que muchos de los estatutos y decretos producidos fueron transfor-mados en leyes permanentes por el Congreso. Estas normas, como hemos visto, trazaron pautas de política criminal en aspectos como creación de nuevos tipos penales, restricción de las libertades ciudadanas, ampliación de términos judiciales, limitación de las causales de libertad, creación de jurisdicciones especiales para el juzgamiento de ciertos delitos (ju-risdicción de orden público y jueces regionales), prohibición de beneficios como la suspen-sión condicional de ejecución de la condena, rebaja de penas por colaboración, buen com-portamiento o trabajo en el lugar de reclusión, aumento considerable de las penas para algu-nos delitos, desconocimiento de garantías procesales, creación de una segunda instancia a modo de consulta ante el superior jerárquico para revisar aquellos casos en que las personas enjuiciadas resultaran absueltas o condenadas a penas “irrisorias”, penalización de actos preparatorios, incomunicación de los sujetos investigados, generalización de órdenes de captura y abuso de las medidas de aseguramiento o restricción de la libertad mediante cap-turas preventivas por tiempos iguales a los de la pena en caso de ser condenado. Estas me-

22 .Al respecto véase: Cancio M. Manuel. “¿Derecho penal del enemigo?” En: Derecho Penal del Enemigo. Günther Jakobs y Manuel Cancio M., Editorial Civitas. Madrid. 2003. pp. 57-102.

23 .Sobre el derecho de la enemistad, véase: Feijoo Sánchez, Bernardo. “El derecho penal del enemigo y el Estado demo -crático de derecho”. En: Revista Internacional Derecho penal Contemporáneo. Editorial Legis. Bogotá. 2006. julio-sep-tiembre, No. 16. pp. 131-176.

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didas, entre otras, configuraron un claro desconocimiento del derecho penal y de la digni-dad humana.

Orden público y política criminal en Colombia (1950-1990)

En gran medida el lector ya se ha podido formar una idea de la situación de orden público que llevó a la expedición de los decretos de emergencia y a los citados estatutos restrictivos de las garantías procesales y de las libertades ciudadanas. Sin embargo, con el objeto de hacer una mejor interpretación del tema, es necesario presentar el panorama de violencia que vivió nuestra nación entre 1950 y 1990, periodo durante el cual se expidieron los estatutos y se dieron las más grandes aberraciones jurídicas al amparo del estado de sitio. No obstante, es prudente recordar que nuestro propósito es brindar datos que sirvan de contexto para el abordaje del punto central de este ensayo, a saber, la creación de una política criminal por parte de la Corte Constitucional en el ejercicio de revisión de los decretos que declaran los estados de excepción y su desarrollo normativo, toda vez que dentro de sus funciones está la de hacerles un control de constitucionalidad24.

A partir de 1946, gracias a la división del liberalismo que para ese entonces era mayoría, se formaron dos facciones: los seguidores de Jorge Eliécer Gaitán y los adeptos al liberalismo tradicional encabezados por Eduardo Santos. El primero lideraba una propuesta matizada por ciertas corrientes de izquierda y el segundo abanderaba las huestes más elitistas del partido. La Convención Nacional Liberal presentó como candidato único del partido a Eduardo Santos, situación que llevó a Jorge Eliécer Gaitán a distanciarse de su partido y a presentarse como candidato independiente, causando de este modo la escisión del

24. Colombia, al decir de algunos autores, introduce la figura del control constitucional de las leyes desde la Constitución de Cundinamarca, otros creen que la institución solo tuvo asidero jurídico a partir de la reforma constitucional de 1910, hay quienes afirman que ello fue creación patria y otros que sostienen que viene de Estados Unidos. No es nuestro interés adentrarnos en los debates históricos sobre el verdadero origen de la figura, por esa razón dejaremos al lector la posibilidad de indagarlo por sí mismo. Al respecto encontramos: “Los constituyentes de Cundinamarca profundamente recelosos de la acción de las masas populares que ya en los sucesos del 20 de julio había dado muestra de su capacidad para desbordar la manipulada trama que la fronda aristocrática había urdido contra los gobernantes peninsulares, con una técnica jurídica más depurada encomendada a un Senado de censura y protección la misión de “sostener esta constitución y los derechos del pueblo, a fin de que de oficio o requerido por cualquiera ciudadano, reclame cualquiera infracción o usurpación de todo o cada uno de los tres poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial que sea contra el tenor de esta constitución”. Gómez Serrano, Laureano. El control constitucional en Colombia. Editorial UNAB, Bucaramanga, 2001, p 30. El Dr. Mario Cajas afirma al respecto: “El debate sobre los orígenes del control constitucional también tiene que ver con el amplio consenso de la doctrina nacional en torno a la originaly autóctona acción pública de inconstitucionalidad establecida con la reforma constitucional del acto legislativo No. 03 de 1910. Así, el surgimiento de la acción suele ser contado desde distintos enfoques: algunos lo interpretan como una necesaria evolución o progreso doctrinal que debe rastrearse en los textos constitucionales nacionales o locales, o en ambos, al menos desde mediados del siglo XIX. Otros prefieren poner el acento en los doctrinantes y los modos como estos contribuyeron a construir el control judicial de la Constitución hasta establecer la acción pública de inconstitucionalidad en el texto de la reforma constitucional de 1910. La doctrina colombiana, entonces, aborda los orígenes del control constitucional con distintos enfoques. Algunos rastrean los mecanismos de las constituciones nacionales o provinciales, o las leyes que disponían mecanismos según los cuales se intentaba hacer valer la Constitución sobre otras formas de producción jurídica. Un ejemplo emblemático lo encontramos en la obra de Carlos Restrepo Piedrahita, quien analiza los contenidos de varias constituciones, que a su modo de ver, delineaban los primeros mecanismos de aseguramiento de la supremacía constitucional”. Cajas Sarria, Mario A. La Corte Suprema de Justicia de Colombia, 1886-1910: de juez de la Regeneración a juez Constitucional. Documento en Imprenta, próximo a ser publicado por la Revista Historia constitucional, de la Universidad de Oviedo, suministrado por el Autor.

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liberalismo, lo cual permitió el retorno al poder del candidato conservador Mariano Ospina Pérez quien triunfó en las elecciones.

Las mayorías liberales no aceptaron el triunfo del conservatismo e iniciaron una serie de protestas y reacciones violentas en contra de la nueva dirección del Estado, situación que logró contenerse con dificultad hasta el 9 de abril de 1948, día en que fue asesinado Jorge Eliécer Gaitán. El hecho desencadenó una serie de actos de violencia en la mayor parte del territorio nacional que se extendió hasta el año de 1953,25 cuando el general Gustavo Rojas Pinilla dio un golpe de Estado al entonces presidente conservador Laureano Gómez,26 quien se había dedicado a gobernar a través de su ministro designado Roberto Urdaneta aduciendo problemas de salud. La muerte del candidato liberal dio como resultado la revuelta conocida como El Bogotazo y posteriormente la denominada violencia política.

El gobierno de Gustavo Rojas Pinilla estableció una junta militar y contribuyó a detener las manifestaciones violentas entre liberales y conservadores, situación que puso en alerta a las élites de los partidos ante una posible continuidad de la dictadura militar que amenazaba con sacarlos de la arena política. De allí que se reunieran los líderes Alberto Lleras Camargo y Laureano Gómez, en Benidorm (España), y suscribieran el pacto de Benidorm, dando así origen a lo que se conoce como el Frente Nacional.

El acuerdo consistía en que el poder se alternaría cada cuatro años entre liberales y conservadores durante los dieciséis años de duración del pacto (desde 1958 hasta 1974), situación que acabaría con los peligros de la dictadura militar, le devolvería el poder a la población civil en cabeza de los partidos oficiales y pondría fin a la violencia partidista, ya menguada por la acción de los militares.

En ese orden de ideas, tanto liberales como conservadores excluyeron de la lucha política a los partidos de izquierda, los cuales al quedar al margen no tuvieron más opción que declinar sus aspiraciones al poder, cambiar de bando o, como efectivamente ocurrió con un sector de ellos, recurrir a las armas como medio para participar en el debate político, dando origen así a los movimientos insurgentes, a saber: las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (Farc), el Ejército de Liberación Nacional (ELN) y el Ejército Popular de Liberación (EPL), entre otros.27 Aunado a ello, la revolución cubana había demostrado que a través de la fuerza era posible cumplir con el sueño marxista de la dictadura del proletariado, hecho que en América Latina disparó la formación de movimientos armados en procura de la conquista del poder.

25 .Algunos tratadistas suelen ubicar como periodo de la violencia los años transcurridos entre 1948 y 1957 por ser este último el año en que se devolvió el gobierno a los partidos tradicionales; otros consideran su inicio en 1946. Pero aquí se estimará su comienzo a partir del asesinato de Gaitán y como su final el año de 1953 cundo se produjo el golpe de Estado que transformó el panorama político de Colombia, esta vez a manos de un militar ajeno a los partidos tradicionales y que enfocó las fuerzas a contener las manifestaciones de violencia. Ello no implica que el fenómeno haya desaparecido en el país, pues como se verá, ese fue solo el comienzo de una batalla entre facciones que aún no cesa.

26 .Es de anotar que los liberales no encontraban garantías de participación política en las elecciones durante la presidencia de Ospina Pérez, por tal razón, el candidato y luego presidente Laureano Gómez se presentó a elecciones sin opositor alguno. Sin embargo, los liberales habían conformado una serie de organizaciones (políticas unas; armadas otras) para impedir el gobierno de Gómez, a quien nunca consideraron como su presidente.

27 .Bonilla, Daniel. La Constitución multicultural, Siglo del Hombre Editores. Bogotá. 2006. pp. 114, 115, 116.

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Durante el Frente Nacional ejercieron la presidencia Alberto Lleras Camargo, Guillermo León Valencia, Carlos Lleras Restrepo y Misael Pastrana. En las elecciones en las que triunfó este último llevadas a cabo el 19 de abril de 1970 participó el general Gustavo Rojas Pinilla, quien había fundado el movimiento denominado Alianza Nacional Popular (Anapo) para competir por el poder en oposición al Frente Nacional y en las cuales obtuvo un número significativo de votos. El entonces presidente Carlos Lleras Restrepo, una vez culminadas las elecciones y ante las amenazas de revuelta de la oposición decidió decretar un toque de queda, posterior al cual aparece como gran triunfador Misael Pastrana. Esta victoria fue denunciada por los anapistas como fraudulenta y llevó a gran parte de sus seguidores a formar un grupo armado revolucionario denominado Movimiento 19 de Abril (M-19) en evocación al día en que tuvieron lugar las elecciones presidenciales.

Es importante recordar que desde los años cincuenta y con ocasión de la violencia política, surgieron en los llanos orientales grupos dispersos de guerrillas campesinas adeptas al liberalismo, los cuales con el tiempo fueron absorbidos por los grupos armados de izquierda, más articulados y con una sólida estructura política y militar. Todos estos movimientos subversivos generaron una serie de acciones bélicas que ponían de presente la precariedad institucional del Estado para administrar el territorio nacional y ostentar el monopolio legítimo de la fuerza como principal indicador del llamado Estado Moderno.28

Las acciones estatales se dirigieron, entonces, a contener la oleada subversiva y a eliminar la rebelión del territorio nacional. De Allí que se explique el contenido de los ya citados estados de sitio con la expedición de estatutos orientados a criminalizar la protesta social, condenar la rebelión, la asonada, la sedición y cualquier forma de manifestación que según el Ejecutivo alterara el orden público. El Gobierno, bajo la presión de las constantes amenazas de rebelión y las condiciones de un orden público inestable no dudó en utilizar el artículo 121 de la Constitución de 1886 para legislar y mantener una política de confrontación armada y jurídica con los representantes de la inconformidad política, dejando así de lado la utilización de políticas sociales que enfrentaran de manera más democrática las verdaderas causas de la desigualdad y la injusticia social en que se sumía gran parte de la población.

Ante la proliferación de grupos rebeldes y las constantes acciones armadas llevadas a cabo por la subversión en detrimento del orden público, el derecho penal se convirtió en una herramienta eficaz de persecución por la vía de excepción consagrada en los estatutos originados bajo estado de sitio y en el instrumento ideal contra las protestas de los estudiantes; contra las marchas y peticiones de una clase obrera creciente que luchaba por mejoras salariales y prestacionales; contra las libertad de expresión de quienes no compartían la visión y el sentir del Ejecutivo y las élites políticas del Estado; contra las manifestaciones de protesta del campesinado que veía amenazada su subsistencia por la inexistencia de una política social en materia agropecuaria y contra cualquier forma de disidencia. En este contexto se expidieron los estatutos que hoy son objeto de análisis.

En este caldo de cultivo apareció en escena un factor que dinamizó el conflicto armado: el narcotráfico. A mediados de los años setenta, en la zona norte de Colombia y en la costa 28 .De Sousa Santos, Boaventura, “Colombia: el revés del contrato social de la modernidad”. En: El caleidoscopio de las

justicias en Colombia. Tomo I. Siglo del Hombre Editores. Bogotá. 2001. pp. 11-83.

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caribeña se empezó a cultivar marihuana y a exportarla hacia los Estados Unidos con unos márgenes de utilidad altísimos, lo cual contribuyó a la corrupción de los aparatos policivos y permeó las esferas políticas de la nación. En la década de los ochenta, la marihuana dejó de ser importante y su papel fue ocupado por la cocaína, sustancia que generaba mayores ingresos, mejores oportunidades sociales para los traficantes y más capacidad de negociación y acceso a campos antes exclusivos de la clase política como las asambleas departamentales y la Cámara de Representantes, los cuales se convirtieron en la gran oportunidad de cuidar sus intereses desde la esfera política. No dudaron, entonces, en ganar adeptos gracias a su inmenso poder económico y en participar en las contiendas electorales en las cuales obtuvieron victorias importantes.

La nueva amalgama entre el poder económico y el político avivada por la corrupción, empezó pronto a mostrar su verdadero rostro cuando los capos de la droga vieron amenazadas sus actividades por parte de las élites del Estado que se sentían desplazadas de los órganos de poder por fuerzas económicas de dudosa procedencia. Reaccionaron atacando con mano dura al narcotráfico y este respondió desatando una violencia terrorista que al contrario de la subversiva iba directamente dirigida contra líderes políticos y altos funcionarios de la burocracia estatal.

Ello llevó al Gobierno a contrarrestar el poder económico de los barones de la droga y su capacidad de permear las diferentes instituciones con su avanzada corruptora y desestabilizadora.29 El terrorismo fue la respuesta de los narcos contra la extradición y la lucha de parte del Estado para erradicar el mercado ilícito de estupefacientes, terrorismo que había que combatir con las medidas más duras posibles. Se elabora, entonces, un estatuto antiestupefacientes, se prohíbe la dosis personal, se confunde la víctima con el victimario y se adelanta una política criminal que atentaba contra lo que hasta ese entonces había sido sagrado para las élites partidistas: la propiedad privada.30

Como política de contención se crea el denominado delito de enriquecimiento ilícito con cuatro tipos penales: enriquecimiento ilícito derivado del narcotráfico, del secuestro y la extorsión, de actividades terroristas y de funcionario público. Se diseñan acciones para la incautación y expropiación de bienes derivados de cualquiera de las actividades mencionadas y se llegó al punto de presumir de hecho el enriquecimiento ilícito, violando de esta manera la presunción de inocencia. Se trasladó la carga de la prueba al inculpado y todo el que fuese sospechoso de alguna de estas actividades debía probar su inocencia. Se crearon jurisdicciones especiales para estos delitos y se disminuyeron considerablemente las garantías procesales para los enjuiciados por conductas conexas. Es en medio de esta lucha cuando se crean los llamados jueces de orden público que con posterioridad se denominaron jueces regionales o más comúnmente jueces sin rostro, debido a que su identidad era secreta. Podían expedir órdenes de captura de forma masiva basados en el más simple y ligero indicio y abusaron tanto de su poder que en la calle se decía a manera de broma: “una orden de captura no se le niega nadie”.

29 .Uprimny, Rodrigo. “El Laboratorio colombiano: Narcotráfico, poder y administración de justicia”. En: El caleidoscopio de las justicias en Colombia. Tomo I. Siglo del Hombre Editores. Bogotá. 2001. pp. 371-414.

30 .Véase: Nemogá, Gabriel Ricardo. “Contexto social y político de las transformaciones institucionales de la administración de justicia en Colombia”. En: El caleidoscopio de las justicias en Colombia. Tomo I. Siglo del Hombre Editores. Bogotá. 2001. pp. 215-259.

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En la década de los ochenta y como reacción contra la subversión, se instituyeron verdaderos ejércitos al servicio de terratenientes y ganaderos con el propósito de proteger sus bienes y poner límite al secuestro, la extorsión y el chantaje de los grupos guerrilleros que solventaban a través de estas prácticas su lucha contra el Estado. Estos ejércitos denominados autodefensas, pronto adquirieron dinámica propia y se apartaron de sus fines iniciales para pasar a formar parte de las filas del narcotráfico, actividad más lucrativa; sin embargo, para ello debían competir con los grupos guerrilleros que dominaban las áreas donde se cultivaban la coca, la amapola y la marihuana.31 Dichos grupos crecieron a la sombra de las fuerzas del Estado y en ocasiones con su colaboración directa, como lo prueban hoy las declaraciones de sus antiguos líderes extraditados a los Estados Unidos y de quienes aún permanecen detenidos en virtud de la Ley 795 del 2005 que les permitió el sometimiento al Estado a cambio de penas irrisorias con el compromiso de decir la verdad y reparar a las víctimas, cosa que aun no ocurre.

Así pues, aparece el nuevo pacto social de 1991 que tocaremos brevemente a continuación, con la finalidad de analizar las legislaciones de emergencia que tuvieron incidencia en materia penal y su posterior análisis de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional, el cual de conformidad con nuestra hipótesis de trabajo, fue creando las directrices y principios de una política criminal por vía judicial.

Estados de excepción y medidas criminales posteriores a 1991

En este orden de ideas, el Estado colombiano en cabeza del presidente Virgilio Barco propuso reformar la Constitución de 1886 a fin de actualizar las instituciones que cada día demostraban estar desenfocadas de la realidad política y social de Colombia, pues a partir de la culminación de la Segunda Guerra Mundial los Estados tomaron una dinámica distinta en torno a la manera de organizar sus instituciones y de considerar el derecho y sus respectivos destinatarios. Esta propuesta no prosperó y hubo que esperar hasta 1990 cuando se incluyó una papeleta adicional en un proceso electoral para que el pueblo decidiera si quería o no un nuevo texto constitucional, lo que obtuvo una respuesta afirmativa.

Una vez hecha la consulta y conocida la respuesta, el 9 de diciembre de 1990 se llevaron a cabo unas elecciones para elegir a los representantes que conformarían la Asamblea Nacional Constituyente, institución que se encargaría de la expedición del nuevo texto constitucional que vería la luz en julio de 1991.32

Al tratar en la Asamblea el tema del estado de sitio, se recordó la manera como se había abusado de tal figura dada su falta de regulación. Veamos algunos de los comentarios que al respecto se hicieron:

Su uso exagerado ha ido produciendo una deformación grave del Estado de Derecho en Colombia (…) La situación se ha agudizado en los últimos 43 años, por el uso casi continuo del régimen de emergencia. Podría decirse que muchos de los constituyentes somos de la generación del Estado

31 .Véase: García Villegas, Mauricio. “Constitucionalismo perverso. Normalidad y anormalidad constitucional en Colombia”. En: El caleidoscopio de las justicias en Colombia. Tomo I. Siglo del Hombre Editores. Bogotá. 2001, pp. 317-370.

32 .Al respecto véase: Tobo Rodríguez, Javier. La Corte Constitucional y el control de constitucionalidad en Colombia. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá. 1999. pp. 34 y ss.

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de Sitio (…) Vulnera el Estado de Derecho al permitir la expedición y suspensión de las leyes sin otra limitación que la presunta conexidad, entre las causas que llevaron a su implantación y las leyes expedidas o suspendidas. Ello significa la invasión desmedida de la órbita legislativa (…) El estado de excepción no es ni puede ser un estado de hecho. Es una de las expresiones del estado de derecho. Por lo tanto debe ser normado (…) La discusión si se puede limitar el tiempo de duración del estado o estado de emergencia, sin que hayan cesado las causas de perturbación del orden público, es claramente pertinente.33

La nueva Carta limitaría, entonces, los estados de excepción. De la misma manera, se hizo un análisis del control constitucional que ejercía la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia y se llegó a la conclusión de que dicho ente no había efectuado un control adecuado de los abusos del Ejecutivo, quizá porque la Constitución de 1886 no contemplaba una sección amplia de derechos fundamentales, tal como es la tendencia de las constituciones actuales.

En este sentido se consagraron en el nuevo texto los estados de excepción en los normados 212, 213, 214 y 215 y se indicó claramente su duración, efectos y controles. Así por ejemplo, en el artículo 212 se estableció el estado de guerra exterior como una emergencia particular independiente de las otras formas de excepcionalidad, pues la Constitución de 1886 consagraba en su artículo 121 tanto el estado de guerra exterior como el de conmoción interior por grave perturbación del orden público, confundiendo de esta manera dos situaciones totalmente diferentes.34 No es lo mismo un enfrentamiento armado contra un país enemigo que una alteración de las condiciones de orden público. En el primer caso, todo un país se ve amenazado ante el riesgo de perder su integridad territorial, su soberanía o sus instituciones por parte de una nación extranjera; mientras que las conmociones de orden público solo afectan a las personas directamente involucradas en ellas y pueden darse a nivel municipal departamental o nacional.

El estado de guerra declarado por el Presidente es objeto de control político por parte del Senado, pues debe ser autorizado por este y solo así podrá proceder. Durante el tiempo que dure, las leyes que le sean incompatibles podrán ser suspendidas por el Ejecutivo; sin embargo, el Congreso de la república continuará fungiendo como poder legislativo y el ejecutivo estará obligado a informar periódicamente a esta rama del poder sobre los decretos que expida en virtud de tal emergencia.

La vigencia de las normas dictadas por el Presidente tendrán una duración determinada que no iría más allá de la superación del estado de guerra; esto es, hasta que las condiciones regresan a la normalidad. Se supera, entonces, la falta de precisión de la antigua Constitución y se establecen no solo controles políticos sino también jurisdiccionales, puesto que el artículo 214 de la actual Constitución establece que los decretos expedidos en virtud de estados de excepción serán remitidos a más tardar dentro de los tres días siguientes a su producción a la Corte Constitucional para ser evaluados a la luz de las normas constitucionales, con el firme propósito de contener los abusos y las restricciones a los derechos y libertades.35 Es importante destacar que el Congreso podrá en cualquier

33 . Al respecto véase: Gaceta Constitucional No. 76 de mayo 18 de 1991. p. 12.34 .Al respecto véase. Tobo Rodríguez, Javier. La Corte Constitucional y el control de constitucionalidad en Colombia. Op.

cit. pp. 204-222.35 .Véase: Velásquez Turbay, Camilo. Derecho constitucional. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 1998. p. 402.

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tiempo derogar o modificar los decretos legislativos producidos por el Ejecutivo con la aprobación de las dos terceras partes de sus miembros, de este modo el Presidente deja de tener un poder omnímodo como acontecía en otros tiempos.

En el artículo 213 se reguló el estado de conmoción interior por grave perturbación del orden público “que atente de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguri-dad del Estado, o la convivencia ciudadana, y que no pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades de Policía”. Si la emergencia no es de tal gravedad como para poner en vilo la estabilidad institucional o las demás características expresamente exigidas por el citado artículo, la procedencia de dicha declaración será des-estimada por la Corte Constitucional.36

Bajo este estado el Presidente puede emitir decretos legislativos, pero orientados a contener o superar las causas que dieron lugar a su formulación. Su duración tiene un límite temporal dado que no puede decretarse por más de noventa días prorrogables hasta por dos veces y la segunda prórroga estará sujeta a un concepto previo y favorable del Senado.37 De nuevo, vemos cómo el constituyente de 1991 puso freno a los estados de sitio indeterminados de la constitución anterior los cuales se prorrogaron por décadas.

Los decretos que se dicten bajo esta condición de emergencia serán revisados por el tribunal constitucional para corroborar que dicha situación efectivamente ameritaba la declaratoria y no podía solventarse por los medios ordinarios. Igualmente, los decretos expedidos deben sujetarse a la Constitución y no podrán suspender los derechos fundamentales. La característica quizá más importante en la nueva versión es la restricción ordenada por el artículo 214: “No podrán suspenderse los derechos humanos ni las liberta-des fundamentales. En todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humani-tario. Una ley estatutaria regulará las facultades del Gobierno durante los estados de excep-ción y establecerá los controles judiciales y las garantías para proteger los derechos, de con-formidad con los tratados internacionales”.

Ahora bien, una vez regulados los estados y garantizado su control político y jurisdiccional, solo quedaba establecer una responsabilidad por el abuso que se llegase a cometer. Para ello, el constituyente no dudó en plasmar en el articulado dicho compromiso y responsabili-zar al Presidente y a los ministros por la declaración, ya fuere de guerra o de conmoción interior, cuando los hechos sobre los que se soporta no sean verídicos. Advierte además, que aquellos funcionarios que abusen de las facultades otorgadas también deberán respon-der.

En este mismo sentido, la Constitución reguló en el artículo 215 lo relativo a emergencias diferentes de la conmoción interior y el estado de guerra, cuando ocurran situaciones que

36 .Respecto del Tribunal Constitucional, consúltese: Marín, José Ángel. Naturaleza Jurídica del Tribunal Constitucional. Editorial Ariel, Barcelona. 1998.

37 .Alberto Ramos afirma: “Se supone que las crisis deben ser transitorias si se tiene la voluntad política de superarlas y en otros casos la capacidad de remediar los desequilibrios socioculturales, si de reclamaciones insurreccionales se trata. Los estados de excepción son los instrumentos usados para enfrentar y sobrepasar estas crisis. Por esta razón, se debe limitar en el tiempo su vigencia y se periodizan en días hipotéticamente suficientes para conjurar la crisis, evitándose así el exceso de su uso y la concentración de poderes del ejecutivo que, de lo contrario, retornaría el sistema al cesarismo presidencial de la Constitución de 1886, con las columnas absolutistas consolidadas en la reforma de 1968”. Ramos, Alberto. Violencia y estados de excepción. Op. cit. p. 18.

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“amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública”. Dichas situaciones ya habían sido previstas en la anterior Constitución y el cambio introducido fue realmente mínimo. Sin embargo, como nuestro propósito es abordar las declaraciones de excepcionalidad en pro-cura de determinar las reglas que den lugar al establecimiento de una política criminal por vía de la jurisdicción constitucional, solo revisaremos aquellas declaraciones que conlleven la expedición de decretos legislativos que afecten o transformen el ordenamiento jurídico penal. Solo resta indicar que la constitución de 1991 creó la figura de la jurisdicción consti-tucional y estableció como su máximo órgano a la Corte Constitucional o tribunal constitu-cional al que le remitió las funciones de guarda y supremacía de la Constitución, el control de legalidad de las leyes o decretos con fuerza de ley, la revisión de las acciones de tutela, el control constitucional de los decretos que declaran los estados de excepción, tanto el de guerra como el de conmoción interior o los de emergencias sociales, económicas o ambien-tales, así como los decretos que se expidan para contener o superar las crisis.38

Análisis constitucional de las declaratorias de excepción y pautasrespecto de una política criminal

En el presente acápite se mostrarán los estados de excepción decretados por los presidentes de Colombia durante el periodo 1991 a 2000 y los decretos legislativos que se emitieron durante dichos estados cuyo contenido sea relevante para el derecho penal. Luego se analizarán las sentencias de control constitucional frente a las declaratorias de excepción y frente a los respectivos decretos y se mostrará la política criminal inserta tanto en los decretos como en las consideraciones de la Corte Constitucional. Este periodo es seleccionado dado que dentro de él se comprende la entrada en vigencia del orden constitucional y las directrices del tribunal constitucional en materia penal hasta el momento de la elaboración y promulgación del actual código, normativa que en gran parte obedece a la actualización de los criterios expuestos por el tribunal constitucional. En este sentido, podremos observar el papel del tribunal en la delimitación de la política criminal del Ejecutivo y los derroteros que habrán de ser incorporados en la nueva legislación criminal.

La Corte Constitucional se enfrentaba a la vieja práctica gubernativa de declarar la excepcionalidad para asumir funciones legislativas y monopolizar el poder político relegando de esta manera a las ramas judicial y legislativa a asumir funciones secundarias en el ejercicio de la administración estatal. Como veremos, a pesar de la entrada en vigencia de una nueva Carta que regula el uso de los mecanismos de excepción, la vieja clase política continuaba con las prácticas anteriores y hacía caso omiso al mandato constitucional actual. Prueba de esto lo constituye el alto número de declaraciones de emergencia decretados dentro de este corto periodo (nueve) con trascendencia penal, seguidas de la expedición de cuarenta y nueve decretos legislativos que abordaban temas criminales (ver cuadro) seguidos de la sentencia del tribunal constitucional que analiza su exequibilidad. Vienen luego los decretos legislativos emitidos por el Ejecutivo en los cuales

38 .Al respecto puede revisarse los artículos 239 a 245 de la Constitución Política de Colombia.

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se esbozan los lineamientos normativos en materia criminal para “solventar la situación excepcional de orden público”. De nuevo se tienen las sentencias que analizan los respectivos decretos y establecen parámetros al Ejecutivo en materia de política criminal al declarar inexequibles unos y exequibles otros, pero en todo caso marcando las pautas respecto de las restricciones a las libertades, la tipificación de conductas punibles, el debido proceso y otros asuntos de los que nos ocuparemos a más adelante.

Decretos que declaran estados de excepción

Sentencia de control constitucional. Decretos

estados de excepciónDecretos

legislativos

Sentencia de control constitucional decretos

legislativosDecreto 0333 de 1992de emergencia social C-004-92    

Decreto 680 de 1992 deemergencia económica y social C-447-92  

 

Decreto 1155 de 1992de conmoción interior C-556-92 Decreto 1156 de 1992

Decreto 1195 de 1992 C-557-92 C-579-92

Decreto 1793 de 1992Conmoción Interior C-031-93

Decreto 1810 de 1992 Decreto 1812 de 1992 Decreto 1833 de 1992 Decreto 1834 de 1992 Decreto 1873 de 1992 Decreto 1874 de 1992 Decreto 1941 de 1992 Decreto 005 de 1993 Decreto 006 de 1993 Decreto 007 de 1993 Decreto 261 de 1993 Decreto 262 de 1993 Decreto 263 de 1993 Decreto 264 de 1993 Decreto 266 de 1993 Decreto 0423 de 1993 Decreto 444 de 1993 Decreto 445 de 1993 Decreto 0542 de 1993 Decreto 0624 de 1993 Decreto 682 de 1993 Decreto 0709 de 1993 Decreto 0827 de 1993 Decreto 0829 de 1993 Decreto 1945 de 1993 Decreto 1946 de 1993 Decreto 1515 de 1993

C-034-93C-033-93C-052-93C-035-93C-058-93C-066-93C-059-93C-076-93C-077-93C-082-93C-154-93C-153-93C-134-93C-171-93C-169-93C-196-93C-197-93C-207-93C-214-93C-266-93C-267-93C-275-93C-268-93C-294-93C-415-93C-426-93C-464-93

Decreto 874 de 1994 de conmoción interior C-300-94

Decreto 875 de 1994 Decreto 951 de 1994 Decreto 952 de 1994

C-309-94C-310-94C-338-94

Decreto 1178 de 1994 de emergencia por grave calamidad pública C-366-94  

 

Decreto 1370 de 1995Conmoción interior

C-466-95 Decreto 1371 de 1995 Decreto 1372 de 1995

C-488-95C-503-95

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Decreto 1410 de 1995 Decreto 1590 de 1995 Decreto 1723 de 1995 Decreto 1724 de 1995

C-519-95C-535-95C-582-95C-560-95

Decreto 1900 de 1995 de conmoción interior C-027-96

Decreto 1901 de 1995 Decreto 1902 de 1995 Decreto 2027 de 1995 Decreto 2238 de 1995 Decreto 0100 de 1996 Decreto 0208 de 1996 Decreto 0717 de 1996 Decreto 0777 de 1996 Decreto 900 de 1996

C-067-96C-045-96C-092-96C-135-96C-136-96C-253-96C-295-96C-328-96C-344-96

Decreto 88 de 1997 de emergencia económica y social

C-122-97 Decreto 88 de 1997Decreto 250 de 1997

C-129-97C-136-97

Como puede apreciarse, este trabajo abordará el contenido de cuarenta y nueve decretos legislativos y cincuenta y ocho sentencias del tribunal constitucional en las cuales se analiza la constitucionalidad tanto de los decretos legislativos como de los nueve decretos que declaran la emergencia o excepcionalidad.

Iniciaremos esta tarea con el análisis del contenido de los cuarenta y nueve decretos legislativos y señalaremos desde ahora que no todos hacen referencia a situaciones de conmoción interior por grave perturbación del orden público, pues cuatro de ellos corresponden a declaratorias de emergencia económica, social y ecológica, figura contemplada en el artículo 215 de la Constitución que si bien hace referencia a situaciones de crisis social o económica diferentes a la perturbación del orden público, se incluyen por su relevancia en materia criminal, cual es el caso del Decreto 0333 de 1992, por medio del cual se declara la emergencia económica ante la grave situación laboral que se vivía dada la inminente huelga de los miembros de la fuerza pública a pesar de estar expresamente prohibida (fuerza aérea, armada, ejército y policía). Asimismo, funcionarios de la rama judicial y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, amenazaban con el cese de actividades dada su precariedad salarial, situación que comprometía la idoneidad e integridad de la administración de justicia pues se temía la fuga de los grandes capos de la droga en las cuales podían participar funcionarios encargados de su custodia bajo la promesa de recibir altas sumas de dinero, tal y como ocurrió con la fuga de Pablo Escobar Gaviria de la cárcel La Catedral, en la cual hubo participación de los guardianes y del personal militar.39

En ese orden de ideas, trataremos de resumir el contenido de los decretos legislativos agrupando en materias los diferentes aspectos que tratan y expondremos brevemente los puntos más destacados en cada uno de los ítems previamente seleccionados, a fin de mostrar al lector la orientación de la política criminal. Los contenidos se agrupan, entonces,

39 . Diario El Tiempo, diciembre 2 de 1993.

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en las siguientes áreas, las cuales, de entrada, dan cuenta de una política criminal abiertamente antigarantista:40

a. Aumento sustancial de las penas para determinados delitos.

b. Primacía de la detención preventiva como única medida de aseguramiento.

c. Creación de tipos penales en blanco.

d. Tipificación de actos preparatorios a la comisión del delito.

e. Creación de jurisdicciones especiales.

f. Delegación de funciones de policía judicial a militares.

g. Desconocimiento de garantías procesales.

h. Prohibición de rebaja de penas.

i. Obligación de consulta con el superior cuando la sentencia es favorable al investigado.

j. Establecimiento de doble punición (penas privativas de la libertad y penas pecuniarias) para quienes cometan ciertos delitos.

k. Creación de legislaciones paralelas (delitos ordinarios y delitos especiales).

l. Tipificación de la protesta social.

m. Inflación del derecho penal.

Frente al primer ítem, corresponde decir que el Ejecutivo, en un acto desesperado por contener la criminalidad y sin sustento alguno, aumenta considerablemente las penas con el propósito de disuadir a los destinatarios de las normas de cometer delitos relacionados con narcotráfico, homicidio, secuestro, extorsión, terrorismo, rebelión y porte ilegal de armas, entre otros. Es así como por medio del Decreto 709 de 1993 y ante la ocurrencia de hechos punibles, el Ejecutivo decide incrementar las penas bajo la idea de que los comportamientos prohibidos se dan por la levedad de las sanciones, argumento que será usado con suma frecuencia y se presenta para el caso del decreto en mención bajo la forma de un considerando: “Que las penas vigentes para actos terroristas no están cumpliendo eficaz-mente su función disuasiva y retributiva; que por lo anterior es necesario adoptar medidas penales con el fin de conjurar las causas de la perturbación y restablecer el orden público”. Argumento fútil, pues se cree que al aumentar las penas se ataca efectivamente la causa de la criminalidad y se olvida que la pena es el efecto que aparece como reacción estatal ante el fenómeno prohibido y no su fuente.

40 . Entendemos aquí por garantismo penal el modelo elaborado por Luigi Ferrajoli y definido como “un modelo límite, solo tendencial y nunca perfectamente satisfacible. Su axiomatización resulta de la adopción de diez axiomas o principios axiológicos fundamentales no derivables entre sí (…): 1) principio de retributividad o de la sucesividad de la pena respecto del delito; 2) principio de legalidad, en sentido lato o en sentido estricto; 3) principio de necesidad o de economía del derecho penal; 4) principio de lesividad o de la ofensividad del acto; 5) principio de materialidad o de la exterioridad de la acción; 6) principio de culpabilidad o de la responsabilidad personal; 7) principio de jurisdiccionalidad, también en sentido lato o en sentido estricto; 8) principio acusatorio o de la separación entre juez y acusación; 9) principio e la carga de la prueba o de verificación; 10) principio del contradictorio, o de la defensa, o de refutación”. Ferrajoli, L. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Editorial Trotta. Madrid. 2009. p. 93.

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Así, se aumenta la pena por el delito de empleo o lanzamiento de sustancias u objeto peli -grosos la cual estaba entre diez y veinte años de prisión, por una superior que fluctúa entre los veinte y los sesenta años, por un comportamiento bastante ambiguo y abierto como es el de lanzar sustancias peligrosas en centros de acopio o lugares altamente frecuentados por personas. Igualmente, se duplican las penas establecidas para los delitos de porte ilegal de armas de defensa personal, porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas, construcción de pistas de aterrizaje de naves y aeronaves sin autorización, terrorismo, omi-sión de denuncia sobre actividades terroristas, instigación o constreñimiento a formar gru-pos ilegales, concierto para delinquir, instigación al terrorismo, corrupción de alimentos, utilización ilícita de equipos y aparatos de telecomunicación, secuestro, tortura, extorsión, amenaza contra personas, homicidio con fines terroristas, lesiones personales y entrena-miento de grupos armados al margen de la ley, entre otras conductas de la más diversa ín-dole, sin importar si tienen o no relación con las causas que dieron origen a la declaratoria de conmoción interior.

En el mismo sentido los decretos 1371, 1372 y 1410 de 1995, utilizando consideraciones como los que transcribo abajo, aumentan las penas olvidando sus fines, como la necesidad, proporcionalidad y razonabilidad. Veamos los considerandos:

Que es necesario combatir en forma contundente e inmediata las nuevas expresiones de criminali-dad que se han traducido en los más graves atentados contra el orden público nacional; (…) Que las diversas formas de colaboración con la delincuencia organizada contribuyen a la constante trasgresión del orden jurídico nacional aumentando los índices de impunidad y violencia; Que miradas en su conjunto, las actividades desplegadas por la delincuencia organizada constituyen per se un peligro contra el orden social e incluso han ocasionado un quebrantamiento real, de dimensiones alarmantes, que requieren la respuesta del aparato estatal a través de drásticas medi-das; que para asegurar la efectividad de las medidas tomadas al amparo del estado de excepción, es necesario garantizar el poder ejemplificante de la pena, y dotar al funcionario judicial de ins-trumentos que le permitan aplicar sanciones proporcionales a la gravedad del daño causado, así como asegurar que disminuciones punitivas no resten eficacia a la sanción impuesta a los indivi-duos que cometen los atentados que han dado origen a esta declaratoria.

Bajo estas premisas se crean nuevas conductas criminales y se agravan las penas de las existentes, especialmente para los delitos de concierto para delinquir, fuga de presos, favo-recimiento de la fuga, participación culposa en la fuga, introducción ilícita de elementos en establecimiento carcelario y penitenciario y tenencia y utilización de elementos de comuni-cación no autorizados al interior de establecimientos penitenciarios; todo ello debido a las fugas que venían presentándose en los establecimientos penitenciarios y a la violencia des-atada en ellos, pues se acababa de fugar de la Cárcel Nacional Modelo el cuarto hombre en la estructura subversiva del Ejército de Liberación Nacional, conocido como Marco Anto-nio Velásquez.41

En relación con el segundo ítem, el artículo 388 del Decreto 2700 de 1991 contemplaba que la única medida de aseguramiento procedente para los delitos de conocimiento de los jueces regionales era la detención preventiva y el artículo 397 determinaba que la detención preventiva operaba cuando se trataba de delitos cuya pena mínima fuera o excediera de dos años. Pero con los constantes aumentos de pena dados en virtud de los decretos legislativos,

41 .El Tiempo, agosto 15 de 1995.

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terminó por ser la medida más aplicada en el ejercicio de la jurisdicción penal, pues la mayoría de delitos tenía contemplada como pena mínima una superior a dos años.

El Decreto 875 de 1994 por medio del cual se declara la emergencia judicial y se dictan medidas en materia procesal penal, establece un aumento considerable de los términos exigidos para que el procesado tengo derecho a la libertad provisional por vencimiento de términos. En lo anterior sustenta sus argumentos el Ejecutivo para justificar la permanencia en las cárceles de muchos a quienes no se había podido probar la comisión de hecho punible alguno y se agotaban los tiempos para cerrar investigación, dando así pie al sindicado para solicitar la libertad por vencimiento:

Que los términos de instrucción establecidos en la Ley 81 de 1993, así como los previstos en la misma para efectos de conceder la libertad provisional cuando no se hubiere calificado el mérito de la instrucción o no se hubiere vencido el término para presentar alegatos en el juicio, y los establecidos para dichos eventos en los procesos iniciados con anterioridad a la vigencia de esa ley, han resultado insuficientes entre otras causas por la excesiva carga laboral de la Fiscalía General de la Nación y por la dilación proveniente de la utilización indebida de instrumentos pro-cesales tales como recursos, incidentes y solicitudes de sentencia anticipa da o de audiencia espe-cial;

(…)

Que de acuerdo con lo anterior, es razonables establecer una suspensión en los términos a que se ha hecho referencia por un lapso de dos meses, el cual no constituye una dilación injustificada, a la vez que resulta necesaria para el logro de la finalidad propuesta con las medidas;

Que igualmente la suspensión temporal de los términos mencionados resulta proporcional con la gravedad de los hechos que se pretenden conjurar cuando el sindicado o su apoderado presentan solicitudes que afectan el normal desarrollo de los procesos y que por ende dificultan a la autori -dad judicial el fiel cumplimiento de los plazos a que se ha hecho referencia;

Que de acuerdo con lo expresado por el Fiscal General de la Nación en su comunicación dirigida al señor Presidente de la República el 30 de abril del presente año, una de las causas de la imposi-bilidad de evacuar oportunamente los procesos consiste en la dificultad de proveer defensores públicos o de oficio a los procesados, por lo cual resulta necesario adoptar disposiciones que aseguren la presencia de un defensor para los sindicados, garantizando el derecho de defensa;

Que la declaratoria de emergencia judicial y la consecuente suspensión de los términos indicados están directamente encaminadas a enfrentar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos, los cuales están relacionados con la eficacia de la administración de justicia, la garantía de la seguridad ciudadana y la consolidación de los esfuerzos realizados por la fuerza pública y la rama judicial para enfrentar la criminalidad y evitar la impunidad.

Con este tipo de argumentos se premia la inoperancia de las instituciones investigativas y se condena a los sindicados a permanecer por dos meses más privados de la libertad sin lugar a reclamar sus derechos y garantías procedimentales. En el mismo sentido, el Decreto 951 de 1994 termina por atribuir las competencias de los jueces regionales a los jueces de circuito para descongestionar los despachos y lograr una actuación más racional, pero deja de lado a los presos que no ven cómo sus derechos se desvanecen ante la inoperancia de la rama judicial y el afán legislador del Ejecutivo que aprovecha la emergencia para continuar con la privación injustificada de la libertad de los imputados.

El Decreto 100 de 1996 vuelve a tocar el tema de la fuga de presos y aumenta las penas de manera considerable, pues ya se había elevado a ley el Decreto Legislativo 1410 de 1995

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que tipificó una serie de contravenciones especiales en pro de la seguridad ciudadana, normas que fueron presentadas a la rama legislativa que decidió convertirlas en legislación permanente en virtud de la Ley 228 de 1995. Esta situación generó un hacinamiento carcelario de tales proporciones que propició los más grandes desórdenes y favoreció las fugas que ahora son materia de aumento punitivo.

Como era de esperarse, con el aumento punitivo los delitos más insignificantes tenían medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, ello aunado a la prórroga de los términos para obtener libertad provisional, la prohibición de rebaja de penas por trabajo, estudio o buen comportamiento para ciertos delitos y la conversión en delitos de una serie de contravenciones.

En tercer lugar, tenemos la creación de tipos penales que, como es lógico, involucra de manera directa el último campo, esto es, la inflación del derecho penal, pues contrariamente a la idea de un derecho penal mínimo o de ultima ratio, a través de decretos legislativos como los decretos 1833 de 1992, 006 y 007 de 1993, 266 de 1993, 0423 de 1993 y 0624 de 1993 se tipificaron una serie de comportamientos como la tenencia de equipos de comunicación. También se tienen los Decretos 1371 y 1372 de 1995, 1410, 1590, 1723, 1901, 2238 de 1995, entre otras normas que crean contravenciones y tipos penales, nuevos agravantes, amplían la conducta a través de nuevos verbos rectores, dejan un amplio margen de interpretación o remiten a otras legislaciones.

En este orden, tenemos argumentos como los siguientes que intentan justificar la creación de normas penales bajo el pretexto de la seguridad ciudadana:

Que la delincuencia común, que ha venido asolando campos y ciudades, ha afectado de manera notable la seguridad ciudadana, deteriorando las condiciones básicas de convivencia, persiguien-do con saña al ciudadano de bien, al punto de impedirle o perturbarle el ejercicio normal de mu-chos de sus derechos fundamentales y generando, de contera, peligrosas formas de reacción social violenta, que ponen en evidente peligro los fundamentos sobre los cuales se ha constituido el esta-do social de derecho en Colombia;

Que es indispensable proveer en forma inmediata a las autoridades de instrumentos para que puedan sancionar de manera ágil y oportuna a quienes incurren en las conductas contravenciona-les señaladas en el presente decreto, de manera que se logre a plenitud el objetivo de alcanzar una justicia eficiente, que desaliente a los delincuentes a perseverar en sus empeños criminales;

Que con el fin de proteger a la ciudadanía contra ciertas conductas que en la actualidad están alterando de manera evidente la convivencia social y sancionar a sus autores en forma proporcio-nada al daño social provocado, es imperativo tipificar tales conductas como delitos o contraven-ciones, o incrementar las penas previstas en el ordenamiento vigente para quienes las realizan (Decreto 1410 de 1995).

Aparecen delitos como porte de equipos para interceptar comunicaciones; modalidad culposa de la fuga de presos; construcción de pistas de aterrizaje sin el permiso de las autoridades competentes; porte, almacenamiento o transporte de sustancias para la fabricación de estupefacientes; destinación de inmuebles para la fabricación, almacenamiento, trasporte, cultivo, distribución y comercialización de estupefacientes; prestación de servicios profesionales a grupos de delincuencia organizada; utilización de equipos de comunicación para instigar a delinquir o hacer apologías a la subversión o al terrorismo; suministro de información económica; provecho ilícito de error ajeno

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proveniente de secuestro; omisión de denuncia o de testimonio; enriquecimiento ilícito derivado de actividades de narcotráfico, terroristas o de secuestro; porte ilegal de armas; tenencia de armas o sustancias peligrosas; porte o tráfico de material radiactivo; evasión de impuestos; y peculado por extensión, entre otros tipos penales.

Una de las características de esta nueva legislación penal es su carácter abierto y ambiguo gracias al cual puede asumirse una simple protesta estudiantil como un acto de disturbio o de terrorismo, y así lo entendió la Corte Suprema de Justicia cuando condenó a un grupo de estudiantes de la Universidad Nacional al considerar que su comportamiento era el descrito en la ley penal como terrorismo cuando lanzaban “papas bomba” o petardos sonoros e impedían el tráfico en reclamo por mejores garantías para la educación pública y en protesta contra la privatización.

En cuarto lugar tenemos la tipificación de actos preparatorios a la comisión del delito, fenómeno que ocurre como anticipación a la actividad punitiva del Estado y que de conformidad con la teoría de la tentativa como amplificador del tipo penal, solo es punible el acto ejecutivo cuando no logra consumarse por circunstancia ajena a la voluntad del sujeto activo, luego los actos preparatorios no son punibles. Sin embargo, nuestro legislador de excepción consideró una serie de actos que sin llegar a los actos ejecutivos, son asumidos como dignos de punición y por ello reciben sanción.

En este orden de ideas, surgen los delitos de mera conducta o delitos medio. Se castiga el delito de concierto para delinquir, que en estricta lógica solo constituye un paso previo a la ejecución de un comportamiento criminal, pues el concertarse o ponerse de acuerdo para llevar a cabo comportamientos delictivos es tan solo un acto previo a la ejecución, y por ello ante el principio de lesividad de la conducta que exige una verdadera lesión o puesta grave en peligro del bien jurídico tutelado, no alcanzaría a merecer pena alguna. Igual ocurre con el porte ilegal de armas, pues mientras no se usen en contra de la humanidad de alguien o como medio de intimidación para perpetrar otro delito, solo estaríamos en presencia de un medio o instrumento con potencialidad para hacer daño más no de un acto ejecutivo o de un delito autónomo. La realización o construcción de pistas de aterrizaje sin el lleno de los requisitos; el porte, fabricación, almacenamiento, trasporte, venta o conservación de sustancias para el procesamiento de alcaloides o estupefacientes; el porte, compra, venta, almacenamiento de sellos, tintas, papeles y elementos para la fabricación de moneda nacional o extranjera; la fabricación de escondites o caletas dentro de vehículos, naves o aeronaves que sirvan para transportar estupefacientes, son otras conductas que el Ejecutivo considera dignas de castigar como delitos autónomos, aunque en verdad solo constituyen medios o meros actos preparatorios al no poner en riesgo el bien jurídico tutelado.

El asunto ha llegado al punto de penalizar el porte y la tenencia de partes de armas de fuego. Por vía jurisprudencial y violando flagrantemente el principio de legalidad, se extendió el delito de porte ilegal de armas a los copartícipes del hecho criminal, comportamiento que solo se imputaba a quien llevara consigo el arma. De esta forma vemos cómo el Ejecutivo ha ido incluyendo una serie de comportamientos dentro de conductas punitivas que no ponen en riesgo ni atentan directamente contra bien jurídico alguno.

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Ahora bien, en lo atinente a la creación de jurisdicciones especiales y a la atribución de funciones judiciales al personal militar, encontramos un quebrantamiento del principio del juez natural cuando se crean jueces especiales para el conocimiento de determinados delitos, se reglamentan procedimientos y se someten casos ocurridos con anterioridad ante los nuevos funcionarios y bajo procedimientos posteriores a la ocurrencia de los hechos a pesar de ser abiertamente desfavorables. Es también un desconocimiento del principio de favorabilidad bajo el argumento de que en regiones apartadas y ante la falta de disponibilidad de personal judicial, es necesario atribuir funciones judiciales a los militares, quienes terminan investigando, recaudando pruebas e instruyendo sumarios en contra de personas sindicadas de terrorismo, narcotráfico y rebelión, entre otros. De igual forma, se atribuyen funciones de investigación a los jueces, volviendo así al esquema inquisitivo en el cual se concentraban las funciones de investigación y juzgamiento en una misma persona. Veamos los argumentos:

Que en las últimas semanas la situación del orden público en el país, que venía perturbada de tiempo atrás, se ha agravado significativamente en razón de las acciones terroristas de las accio-nes guerrilleras y de la delincuencia organizada;

Que un elemento que puede contribuir al agravamiento de la situación de orden público es la falta de investigación inmediata de las conductas delictivas, en especial de aquellas de competencia de los jueces regionales y del tribunal nacional;

Que por la actual imposibilidad de organizar unidades de fiscalía en todo el territorio nacional se presenta un retardo en las investigaciones de las conductas delictivas referidas, lo cual puede generar una situación de impunidad perturbadora del orden público;

Que es necesario otorgar competencia a los jueces penales o promiscuos municipales para asumir transitoriamente el conocimiento de los mencionados delitos que sean de competencia de la Fisca-lía General de la Nación donde no existan Unidades de Fiscalía.42

En este sentido, el Ejecutivo se vale del estado de excepción para trasladar funciones de una jurisdicción a otra, al permitir que jueces ordinarios conozcan de delitos que por competencia corresponden a otros. Se vulnera de esta forma el principio de separación entre acusación y juzgamiento con el argumento de ausencia de personal. En lugar de nombrar a los funcionarios que hacen falta, se opta por trasladar las funciones a otros funcionarios pertenecientes a dependencias distintas, y como si fuera poco, se les permite que acusen y juzguen al mismo tiempo. Pero, ¿qué puede esperar un sindicado que se encuentra ante la justicia acusado por el mismo funcionario que lo juzgará? El sindicado está desde el principio condenado, pues ya se ha hecho un juicio de responsabilidad previo sobre él al acusarlo, dado que se acusa a alguien cuando el funcionario está convencido de su responsabilidad penal. De allí la importancia de la separación entre funciones de acusación y juzgamiento, pues el juicio constituye la garantía de que otra persona ajena al proceso de investigación va a revisar la instrucción y a tomar una decisión en derecho, libre de subjetividades o prejuicios que suelen aparecer en la investigación. En otras palabras, el sujeto sometido a juicio cuenta con dos personas distintas que analizan y valoran las pruebas en su contra y a su favor: la primera, si lo considera responsable lo acusa; la segunda, si comporta las apreciaciones del acusador lo condena, de lo contrario lo absuelve.

42 .Decreto 1941 de 1992. En el mismo sentido véanse los Decretos 1810 de 1992, 1156 de 1992, 005 de 1993, 951 de 1994, 1772 de 1995, 1723 de 1995, 2238 de 1995, 100 de 1996 y 900 de 1996.

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Pero cuando las dos funciones recaen sobre una misma persona los errores cobran importancia y las libertades pierden eficacia.

Así mismo, es de resaltar la manera descarada como se llenan las falencias de personal de la rama judicial, las cuales se suplen con funcionarios de la fuerza pública, pues se otorgan funciones judiciales a miembros de las fuerzas militares para que indaguen, recauden pruebas, practiquen allanamientos, incauten material probatorio, capturen personas y demás funciones de policía judicial. Veamos:

Que por las razones anteriores es indispensable otorgar facultades de Policía Judicial, bajo la dirección de la Fiscalía General de la Nación, a las Fuerzas Militares, para que en los lugares en donde no existan agentes de la Fiscalía o funcionarios que de acuerdo con la Constitución y las leyes pueden ejercer funciones de Policía Judicial, cumplan dichas funciones.43

Como puede apreciarse, los argumentos expuestos por el Ejecutivo bajo estados de excepción, vulneran el principio de división y autonomía de las diferentes ramas del poder público, pues ahora la rama judicial no solo está supeditada a los caprichos presupuestales del ejecutivo, sino que también debe llenar los vacíos de personal con miembros de la fuerza pública entrenados para combatir a la insurgencia y quienes de la noche a la mañana se convierten en expertos investigadores que tendrán la misión de recaudar pruebas en contra de sus enemigos más acérrimos. De nuevo queda en tela de juicio la transparencia, la imparcialidad, la idoneidad, la objetividad y la eficacia de la administración de justicia.

Frente a la prohibición de rebaja de penas y el desconocimiento de garantías procesales a los imputados se advierte una política de amigo-enemigo en el derecho penal colombiano, trazada por parte del Ejecutivo en los decretos legislativos surgidos de los estados de excepción. La discusión sobre el derecho penal de la enemistad o “derecho penal del ene-migo” se funda en una consideración del derecho como un dispositivo de control eficiente que busca eliminar ciertos “peligros sociales” con el pretexto de lograr eficacia normativa y seguridad jurídica ante las diversas formas de manifestación del crimen organizado: narco-tráfico, terrorismo, secuestro u otras formas irregulares o “atroces” de ejercicio de la vio-lencia. Este derecho recae básicamente sobre aquel que según el procedimentalismo demo-crático liberal, ha dejado de ser “ciudadano” para convertirse en un “enemigo público inter-nacional” o en un “enemigo interno”. El punto central es que este derecho, en un contexto político internacional que tiene correlatos macabros en los acontecimientos derivados del 11 de septiembre y en las torturas llevadas a cabo en los campos de Abu Ghraib y Guantá-namo, revela los enormes riesgos subyacentes a aparatos normativos que al ser vehiculiza-dos por gobiernos democráticos y ejecutivos devienen en ejercicios de dominación y abuso, y se confunden fácilmente los umbrales (ya de por sí bastante difíciles de establecer) entre lo excepcional y lo normal, entre los considerados “enemigos públicos” y los “opositores políticos” en los sistemas democráticos. Múltiples evidencias empíricas demuestran que bajo la égida de este tipo de derecho y amparados por la lógica de “globalizar la justicia democrática”, se han vulnerado principios decantados por la dogmática penal nacional e internacional y especialmente los derechos y garantías fundamentales de las personas natu-rales.

43 .Decreto 1810 de 1992. En el mismo sentido los Decretos 1372 de 1995, Decreto 1723 de 1995, Decreto 2238 de 1995, Decreto 100 de 1996, entre otros.

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Para constatar la presencia de dichas violaciones, como aumentos desmedidos de penas y prohibición de rebajas por buen comportamiento, trabajo y demás beneficios administrativos (situación que atenta gravemente contra principios como el de la resocialización del condenado, la dignidad humana y la igualdad, dado que los condenados por otro tipo de delitos sí tienen derecho a dichos beneficios); restricciones al uso de herramientas jurídicas para la protección de la libertad como el habeas corpus; el establecimiento de segundas instancias o instancias de revisión de sentencias absolutorias; la prohibición de concesión de libertad condicional o de libertad provisional, entre otras, es necesario que abordemos directamente parte de los decretos, así:

Artículo 5. Los sindicados o condenados por los delitos de que trata el presente Decreto no podrán recibir rebajas de pena ni cualquiera otro de los beneficios previstos por las normas penales y administrativas vigentes, salvo lo previsto por el Decreto 264 de 1993. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará igualmente al hurto de automotores cuando el mismo haya sido realizado con fines terroristas. En este caso no se aplicará la causal de libertad provisional prevista por el nu-meral 7o. del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal.44

Como puede apreciarse, el artículo en cita se refiere a los delitos de narcotráfico, secuestro, extorsión, terrorismo, homicidio con fines terroristas, enriquecimiento ilícito, porte ilegal de armas de fuego y concierto para delinquir; situación compleja en cuanto el código de procedimiento penal contemplaba rebaja de penas a las personas que durante la investiga-ción confesaran el delito o aceptaran cargos. Pues bien, como hay expresa prohibición de otorgar rebaja de penas y conceder beneficios, los sindicados por estos punibles optaron por no participar activamente en el juicio, dificultando de esta manera la investigación dado que les daba igual ayudar o no ayudar, confesar o esperar que el Estado determinara su respon-sabilidad en la comisión de los punibles. De allí que las cárceles se llenaban cada vez más de personas investigadas y de pocos condenados. También se prohibió el otorgamiento de libertades provisionales a quienes eran investigados por los mismos delitos.

Artículo 14. Beneficios. Cuando se trate de delitos de secuestro, extorsión y conexos, de compe-tencia de los jueces regionales, no habrá lugar a disminución punitiva, ni a ningún otro beneficio por colaboración con la justicia de los previstos en la legislación penal, salvo lo consagrado en el artículo 20 de este decreto.

Esta norma genera una abierta discriminación entre delincuentes, pues considera una serie de beneficios y prerrogativas para delitos como el acceso carnal contra menor de edad, tor-tura, homicidio, lesiones personales y demás prohibiciones, frente a los delitos señalados arriba para los que no procede beneficio alguno, situación que pone en entredicho el dere-cho a la igualdad.45 De allí que se vulneren garantías y se legisle especialmente en contra de determinados grupos, dejando de lado esta de forma a delincuentes que atentan contra bienes jurídicos fundamentales. Este tipo de normatividades lleva al exceso de impedir a un 44 .Decreto 709 de 1993.45 .Al respecto, encontramos normas como el Decreto 1901 de 1995 el cual afirma: “Artículo 8. Los sindicados o

condenados por el delito de homicidio con fines terroristas y por los delitos de que tratan los artículos 1o, 4o, 6o, 7o, 8o, 12, 14, 15, 16, 17, 18, 31, 32, 33, 34 y 35 del Decreto 180 de 1988, adoptado como legislación permanente por el Decreto 2266 de 1991, no podrán recibir rebajas de pena ni cualquier otro de los beneficios previstos por las normas penales y administrativas vigentes”. El Decreto 2238 de 1995 establece en su artículo 16: “Cuando se trate de delitos de secuestro, extorsión y conexos, de competencia de los jueces regionales, no habrá lugar a disminución punitiva ni a ningún otro beneficio por colaboración con la justicia de los previstos en la legislación penal, salvo en el caso de la confesión cuando existían elementos de prueba que la corroboren y lo previsto en el artículo 21 de esta ley”. Igual sucede con los artículos 1 y 2 del Decreto 1372 de 1995 y los artículos 1 y 2 del Decreto 100 de 1996.

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pequeño expendedor de drogas la obtención de su libertad, dadas las prohibiciones de reba-jas y de beneficios; pero por otro lado, le permite a un violador en serie de niños que ha confesado múltiples actos criminales, obtener su libertad por el otorgamiento de los ya cita-dos beneficios.

Entre las garantías procesales más vulneradas por el Ejecutivo a través de sus decretos le-gislativos tenemos el desconocimiento de términos, el cual busca impedir el otorgamiento de libertades provisionales ante la inoperancia de los funcionarios judiciales o la dificultad de obtención del material probatorio suficiente para acusar o condenar. Para contextualizar al lector, es importante mencionar que el artículo 415 del Decreto 2700 de 1991, en sus numerales 4 y 5 contemplaba el derecho a obtener la libertad provisional si pasados más de 120 días de privación efectiva el fiscal no había proferido resolución de acusación ante el respectivo juez; o cuando transcurridos más de seis meses de la resolución de acusación el juez no había dado inicio a la audiencia pública de juzgamiento. Pues bien, en múltiples ocasiones los funcionarios judiciales no lograron recaudar las pruebas necesarias para acu-sar o el juez no dio inicio a la audiencia de juzgamiento dentro del término fijado por el Decreto 2700 de 1991, situación que de inmediato hacía merecedores de libertad provisio-nal a los sindicados y ante lo cual el ejecutivo, una vez más y valiéndose del estado de ex-cepción, legisló en contravía del código de procedimiento penal y pasó por encima de las garantías de libertad de los enjuiciados al suspender los términos o duplicándolos bajo el pretexto de que si no se hacía, “muchos criminales saldrían de nuevo a las calles”, sosla-yando así el hecho de que se trataba de personas a quienes la rama judicial no lograba de-mostrar su culpabilidad o participación en los hechos investigados. Ejemplo de ello lo cons-tituyen los Decretos 1156 de 1992, 709 de 1993, 875 de 1994, 1724 de 1995 y 1372 de 1995.46

Creemos haber dejado clara la política criminal implícita (o si se quiere, explícita) en las normas emitidas por el Ejecutivo durante los estados de excepción. Ahora bien, respecto de los decretos que lo declaran es importante destacar que el Ejecutivo está obligado a enviar a la Corte Constitucional el decreto mismo y los demás expedidos con la finalidad de hacer frente a la situación de anormalidad. La Corte, dentro de la órbita de sus funciones, posee la de analizar si las condiciones esgrimidas por el Ejecutivo ameritan o no la declaratoria de la conmoción y de encontrar probados los argumentos así lo decidirá; en caso contrario, decreta su inconstitucionalidad y la nulidad de los demás decretos legislativos bajo el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

Lo primero que debemos tener claro es que la Corte constitucional en la primera sentencia inicia especificando que está facultada constitucionalmente para llevar a cabo un análisis formal y material de los decretos, tanto del que declara la excepción como de los sucesivos

46 .El Decreto 1156 de 1992, nos da una idea de las violaciones con solo leer algunos de sus artículos: Artículo 2o. La libertad provisional en los únicos casos en que ella es viable de acuerdo con el artículo 59 del Decreto 2790 de 1990, modificado por el Decreto 99 de 1991 y adoptado como legislación permanente en virtud del Decreto 2271 del mismo año, sólo podrá hacerse efectiva cuando esté en firme la providencia que la concede. Artículo 3o. En los delitos de competencia de los Jueces Regionales y del Tribunal Nacional no procederá la acción de "Hábeas Corpus", por causa-les previstas para obtener la libertad provisional, las cuales deben alegarse dentro del proceso respectivo. Tampoco procederá para efecto de revisar la legalidad de las providencias que hubieren decidido sobre la privación de la libertad. Artículo 4o. El artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, en cuanto hace referencia a los delitos de que trata el artículo 59 del Decreto 2790 de 1990, debe entenderse que rige transcurridos los términos de que trata el artículo 2o. transitorio del Código de Procedimiento Penal.

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que se expiden para contener los efectos y recuperar el estado de normalidad. Cambia así el criterio que había adoptado la sala constitucional de la Corte Suprema de Justicia que antes de la Constitución de 1991 hacía las veces de Tribunal Constitucional, pues por vía jurisprudencial se había concluido que la Corte solo podía hacer un control formal dado que la función de declarar la anormalidad era facultad exclusiva del ejecutivo, aunque por salvamento de voto subsistía la idea del control integral a pesar de ser una posición minoritaria por aquel entonces. Veamos:

En sentir de la Corte, es claro e indudable que por virtud de lo dispuesto en los artículos 4o., 214, 215, 228 y 241-7, de la nueva Carta Política, el control del decreto que declara el estado de emergencia es integral lo cual supone que sea imperativamente de mérito y no simplemente de forma. En consecuencia, esta Corporación comparte la opinión del señor Procurador General de la Nación y prohíja la posición que desde octubre 15 de 1974 sostuvo el Magistrado Luis Sarmiento Buitrago en salvamento de voto a la sentencia mayoritaria de esa fecha, y hace suyos los razonamientos que dicho magistrado esgrimió entonces para sustentar el control integral de los decretos expedidos en virtud del artículo 122 de la expirada Carta Política, por cuanto ellos son plenamente predicables de la regulación que de dicho estado de excepción hace el artículo 215 de la Carta en vigor.47

Como puede apreciarse, la Corte Constitucional asume la posición de revisión integral de los decretos legislativos, pero esta posición no es pasiva. Durante la sentencia citada y en posteriores, encontramos salvamentos de voto de quienes aun consideran que el análisis de fondo constituye una verdadera intromisión de la rama judicial al poder ejecutivo, pues los estados de excepción son herramientas especiales de que se dota a los mandatarios para conservar el orden público y lograr la integridad territorial48. Así mismo, encontramos un límite a la facultad del Presidente para decretar estados de excepción y legislar en materia penal cuando la Corte expresa que las declaraciones del Ejecutivo deben estar amparadas como mínimo en los siguientes requisitos, dada la concentración de poderes que ello implica:

Los estados de excepción en cuanto significan el acrecentamiento temporal de los poderes del Presidente y la introducción de restricciones y limitaciones de distinto orden respecto del régimen constitucional común, deben aparejar el mínimo sacrificio posible, atendidas las circunstancias extraordinarias, del régimen constitucional ordinario y garantizar el rápido retorno a la normalidad. Este principio de eficacia y economía de los poderes excepcionales, tiene entre otras proyecciones, las siguientes: 1) no podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales; 2) no se interrumpirá el normal funcionamiento de las ramas del poder público ni de los órganos del Estado; 3) el plus de facultades que adquiere el Presidente será el estrictamente necesario para conjurar la situación de anormalidad; 4) los Decretos que se expidan deberán referirse únicamente a materias que tengan relación directa y específica con la situación de anormalidad y su consiguiente superación; 5) las medidas que el Presidente adopte deberán ser proporcionales a la gravedad de los hechos; 6) el régimen de excepción es eminentemente temporal; 7) el Presidente y los Ministros serán responsables por cualquier abuso que cometieren en el ejercicio de las facultades durante la situación de anormalidad.49

47 .Sentencia C-004 de 1992, Magistrado Ponente: Dr. Ciro Angarita Barón.48 .En este sentido, vemos varios salvamentos de voto en los cuales se expresa que la Corte Constitucional no debe

analizar requisitos de fondo de los Decretos legislativos. Algunos de ellos corresponden a las sentencias C-004 de 1992, C-300 de 1994 y C-366 de 1994.

49 . Sentencia C-004 de 1992.

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Adicional a esto, se impuso como requisito para la declaratoria de conmoción interior que los hechos invocados sean realmente graves, inminentes o a punto de ocurrir; pues no basta con un ejercicio imaginativo del Ejecutivo para pensar en la posibilidad de ocurrencia de algo sin sustento empírico. En otras palabras, los argumentos que se esbozan como constitutivos del deterioro del orden público deben ser efectivamente demostrados y tener lugar en la realidad social; la especulación o la probabilidad mediata o lejana no son de recibo para trasladar el cúmulo de poderes que el Ejecutivo adquiere bajo la excepcionalidad. Adicionalmente, se exige que los efectos de los hechos ya aludidos deben manifestarse en todo el territorio nacional o parte de él y deben tener talante suficiente para poner en riesgo la estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana, situación que debe tener un carácter coyuntural y sobreviniente, pues no se pueden alegar hechos o situaciones estructurales de violencia generalizada a las cuales se les puede hacer frente con los medios ordinarios y una política criminal bien diseñada.50

Ahora bien, la estrategia del tribunal constitucional empezó por cuestionar las declaraciones de excepción y exigía para ello un número importante de requisitos, aislando así la discrecionalidad51 con la que el Ejecutivo en el pasado había hecho uso de la figura. Luego procedió a realizar análisis de fondo para verificar que los argumentos expuestos en los decretos realmente constituyeran una causal objetiva existente. Así, encontramos la declaratoria de inexequibilidad de un estado de excepción propuesto por el Ejecutivo mediante el cual se pretendía prorrogar los términos para obtener la libertad condicional de un número importante de personas sindicadas de cometer delitos graves, con el argumento de que el dejarlos en libertad ocasionaría un atentado al orden público y un descrédito institucional. La Corte adujo que mantener a las personas privadas de su libertad teniendo derecho a ella bajo ese criterio, significaba desconocer la presunción de inocencia, vulnerar la dignidad humana y no reconocer el carácter autónomo que se predica de todas las personas, situación que atenta entre otras cosas, contra el derecho fundamental a la libertad y a un proceso ágil, sin dilaciones injustificadas, máxime cuando ya se había concedido una prórroga de tiempo para que la fiscalía adelantara las pruebas y acusara.

Podemos encontrar límites a la potestad legislativa del Ejecutivo para interferir en materia penal bajo estados de excepción en los tratados internacionales reconocidos por Colombia y que versan sobre derechos humanos, cuyo contenido no se puede desconocer incluso en condiciones de excepcionalidad,52 pues en virtud del artículo 93 de la Constitución los 50 . Sentencia C-027 de 1996.51 . “La Corte tiene en cuenta que un juicio de existencia sobre el presupuesto objetivo de una eventual declaratoria, en

cuanto está ligado a conceptos complejos que envuelven criterios de valoración no estrictamente técnicos –como gravedad, inminencia, amenaza, etc.–, debe necesariamente comportar un margen de discreta apreciación por parte del Presidente que, de todas maneras, no es en modo alguno discrecional, no puede ignorar la existencia real de los hechos que dan base a sus calificaciones, ni sustraerse a un escrutinio lógico y racional del nexo de probabilidad que pueda enlazarse a sus manifestaciones y previsiones, así como de la misma congruencia de su argumentación a la luz de las circunstancias cuya existencia se proclama. Se deduce de lo anterior, la necesidad perentoria de motivar adecuadamente los decretos que declaren la emergencia y acreditar, por parte del Presidente, la efectiva ocurrencia de las causales que se alegan para la misma.” Sentencia C300 de 1994.

52 .En esta oportunidad la Corte opone tratados internacionales para impedir la prórroga de términos y la dilación injustificada de procesos en detrimento de las personas privadas de la libertad bajo el siguiente argumento: «El Ejecutivo no puede suspender tratados internacionales de derechos humanos por medio del Estado de conmoción interior, como El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (aprobado ley 75 de 1968), artículo 9º: “Toda persona detenida o presa... tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o ser puesta en libertad...” Convención Americana (aprobada ley 16 de 1972), Artículo 7º: “Toda persona detenida o retenida tendrá derecho a ser juzgada dentro de un

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tratados internacionales que versan sobre derechos humanos y que hayan sido ratificados por el Estado colombiano, prevalecen sobre el ordenamiento interno. Adicionalmente, el artículo 214 preceptúa que durante los estados de excepción se respetarán las normas del derecho internacional humanitario, situación que otorga prioridad al ius cogen y que impide su vulneración.53

Los derechos fundamentales aparecen enunciados en la Constitución colombiana en los artículos 11 a 41, adicionados por algunos criterios como el determina que si un derecho económico, social o cultural está en conexidad con un derecho fundamental aquel adquiere el carácter de prioritario. Es el caso del derecho a la salud (derecho económico, social y cultural) cuando peligra la vida (derecho fundamental); o aquel derecho que sin estar catalogado dentro de los artículos que componen el elenco de los fundamentales, tiene estrecha relación con la dignidad humana o con el mínimo vital, cual es el caso del derecho a la pensión cuando quien lo reclama está en condiciones de marginalidad, pobreza o enfermedad, que hacen de su reconocimiento un acto inmediato a efectos de evitar situaciones irreversibles o prevenir daños mayores en su salud o en su autonomía. Así, la Corte constantemente cita los derechos fundamentales para impedir que el Ejecutivo legisle amparado en estados de excepción vulnerando el núcleo de dichos derechos. Veamos:

Inicialmente, las normas que se han dictado para conservar vigentes los términos de investigación y reclusión de los sindicados, a la luz de las circunstancias, han podido tener suficiente fundamento y ello explica que la Corte haya, en algunos casos, encontrado exequibles las medidas. Sin embargo, la prosecución, sin asidero jurídico y fáctico, de la práctica - que arriesga convertirse en hábito - de perpetuar la privación de la libertad de los sindicados sin que se obtenga la calificación de sus sumarios, en las actuales condiciones, carece de razonabilidad y se revela desproporcionada y arbitraria en cuanto afecta el núcleo esencial de sus derechos fundamentales.54

Se deduce, entonces, que el núcleo esencial de los derechos fundamentales ha servido a la Corte constitucional para impedir que el Ejecutivo legisle durante las excepciones de forma desmesurada y vulnere los derechos fundamentales. Otro recurso constante para contener el avance de la concentración de poderes en el Ejecutivo es la vieja idea de la división tripartita del poder desarrollada por Montesquieu, pues la función de legislar es propia del Congreso y no del Presidente, quien atendiendo a los estados de excepción asume dicha función para crear normas de carácter punitivo (en el caso concreto de esta investigación) o que involucran directa o indirectamente aspectos penales o procedimentales relacionados con la libertad de las personas. La manera más fácil de concentrar poder y pasar por encima

plazo razonable o a ser puesta en libertad”. Respecto de lo que se entiende por un plazo razonable el comité de derechos humanos de la ONU, consideró en el caso Nº 46 de 1979 que la detención de un individuo por más de un año pero luego ser liberado por falta de pruebas constituía una violación del Pacto. En el caso 44 de 1978 estimó que la detención de un individuo por más de 6 meses antes de que se iniciara el proceso, y por más de dos años antes de que se dictase sentencia constituirían demoras excesivas. El régimen de Conmoción Interior faculta al Ejecutivo para expedir decretos legislativos que puedan suspender leyes “que sean incompatibles” con el régimen de excepción pero nunca suspender los tratados durante el estado de sitio, ya que por tener el carácter de supralegales no pueden ser derogados por un legislador ordinario». Sentencia C-556 de 1992.

53 . En este orden de ideas vemos cómo en la Sentencia C-127 de 1997 la Corte vuelve a esgrimir el argumento de los tratados internacionales como límite al poder legislativo del Gobierno durante los estados de excepción. Veamos: “Finalmente, el Gobierno contaba con medios ordinarios para afrontar la crisis, lo que hacía innecesario e inconstitucional el uso de la declaración de emergencia. El Gobierno, al declarar la emergencia y adoptar ciertas medidas, desconoció derechos como la libertad de empresa, y violó distintos tratados suscritos por el Estado colombiano”.

54 .Sentencia C-300 de 1994.

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del Congreso es decretar la conmoción interior con el argumento de estar turbado el orden público, situación que ha llevado al tribunal constitucional a recordarle constantemente al Ejecutivo que no es legítima su intervención declarando inexequible sus decretos.

Adicionalmente, la Corte ha puesto como límite al Ejecutivo el principio pro libertatis que expone que uno de los principales fines del Estado es velar por la libertad de las personas, incluida la de expresión, información, de empresa, de conciencia, de reunión, de asociación, y de cultos, entre otras libertades, lo que implica que el ente político debe protegerlas y llevar a cabo todo lo que esté a su alcance para ampliar la órbita de estos derechos y no restringirlos bajo normas expedidas en condiciones de excepción. Luego, cualquier intento de menguar o disminuir el núcleo esencial de las libertades mediante regulaciones de excepción, necesariamente deviene en inconstitucional y la Corte ha de rechazarlo. Veamos:

Las primeras decisiones sobre declaratorias de estados de excepción emanadas de esta Corte se produjeron en un período de tránsito constitucional que bien justificaba un tratamiento prudente y comprensivo respecto de las decisiones tomadas por el Gobierno en esta materia. Sin embargo, debe quedar claro que el objetivo constitucional en este momento es el de normalizar el tratamiento de los problemas de orden público y de evitar el recurso permanente a los estados de excepción. En este sentido, corresponde al Presidente de la República promover una nueva cultura de la normalidad, de la vigencia constante del régimen democrático y de todas sus garantías fundamentales y, a su turno, a esta Corte compete velar por que ello se cumpla (…) la prosecución, sin asidero jurídico y fáctico, de la práctica –que arriesga convertirse en hábito– de perpetuar la privación de la libertad de los sindicados sin que se obtenga la calificación de sus sumarios, en las actuales condiciones, carece de razonabilidad y se revela desproporcionada y arbitraria en cuanto afecta el núcleo esencial de sus derechos fundamentales.55

Es constante las citas de la Corte en donde expone que los estados de excepción no pueden de ninguna manera vulnerar las libertades fundamentales, las garantías procesales y el debido proceso con las consecuencias que ello implica, pues admitir que el Ejecutivo puede trasformar las normas del código de procedimiento penal y desconocer preceptos constitucionales o normas contenidas en tratados internacionales reconocidos por Colombia, implicaría abandonar el Estado de derecho para pasar a una dictadura o a un autoritarismo de Estado.

Frente al poder de la fiscalía para el otorgamiento de beneficios, rebaja de penas por trabajo, delación, confesiones, concesiones de libertad condicional, sustitución de la privación de la libertad en establecimiento carcelario por detención domiciliaria, entre otras condiciones benéficas a los sindicados por delitos de lesa humanidad con el propósito de colaboración con la justicia, la Corte establece que ello es abiertamente inconstitucional ya que desconoce la separación entre las funciones de juzgamiento e instrucción. Las facultades expresamente otorgadas a la fiscalía son las de investigar los delitos y acusar a sus responsables ante las autoridades judiciales, a quienes compete otorgar beneficios y decidir sobre la libertad de las personas sometidas a juicio; luego no se pueden conceder funciones de juez al fiscal por virtud de un decreto legislativo.56

55 .Sentencia C-300 de 1994.56 .Sentencias C-415 de 1993, C-171 de 1993 y C-207 de 1993.

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En el mismo sentido, la Corte constitucional reitera que conceder una serie de beneficios a una categoría de delincuentes, esto es, a quienes cometen los crímenes más atroces y reprochables por colaboración con la justicia y dejar sin posibilidad de otorgar estos mismos beneficios a otras personas que cursan procesos por crímenes menos graves, es una vulneración al principio abstracto de la igualdad contemplado en el artículo 13 de la Constitución nacional, pues se estaría estableciendo una diferenciación no justificada y discriminatoria que llevaría implícito un mensaje absurdo a la ciudadanía: si se cometen delitos graves se tiene más opción de beneficios que si se incurre en infracciones menos graves.57

Ahora bien, en una situación contraria a la anterior, el decreto emitido por el Presidente en estado de excepción aumentaba sustancialmente las penas por los delitos de extorsión, terrorismo, narcotráfico, secuestro extorsivo y lavado de activos y eliminaba los beneficios ordinariamente consagrados en la legislación ordinaria, agravando sustancialmente de esta manera la condición de los procesados por los citados punibles. En esta oportunidad la Corte declara la inexequibilidad de estas normas porque considera su inoperancia bajo el supuesto de que los decretos de estados de excepción son temporales y sus efectos tienen límite en el tiempo, pues no se trata de normas orientadas a perdurar o a permanecer después de la conmoción. En ese sentido, razona la Corte explicando que si en la Constitución el estado de conmoción posee un límite temporal de noventa días, no tiene sentido crear un aumento de penas y la negación de beneficios que luego quedarían sin efecto durante los próximos días, pudiendo el sindicado por virtud del principio de favorabilidad, solicitar que se aplique la norma más benigna. Esto significaría una labor desgastante para la rama judicial que no culminaría en nada.58

Así mismo, declara la inconstitucionalidad de una serie de normas procedimentales que desconocían garantías procesales y atentaban contra el derecho a la defensa al permitir la existencia de testigos secretos y el sindicado no podía saber quién era la persona que lo estaba incriminando; bastaba con un solo testigo para proferir un fallo en su contra y no había posibilidad de contrainterrogarlo. Todo esto con la idea de proteger al testigo en el marco de una política criminal de tolerancia cero y mano dura contra el crimen organizado, lo cual a la postre, terminó por producir el descrédito de las instituciones judiciales59 y la consecuente pérdida de legitimidad del Estado, pues los verdaderos criminales, con el propósito de desviar el curso de las investigaciones o de favorecer a sus secuaces, hacían comparecer testigos falsos a los estrados judiciales para que acusaran a personas inocentes

57 .Es oportuno aclarar que al declararse la inconstitucionalidad del Decreto 264 de 1993, "por el cual se expiden normas sobre concesión de beneficios por colaboración con la justicia", se consideró que el contenido del decreto, al darle un trato más favorable a cierto tipo de delincuentes, paradójicamente a quienes han incurrido en los peores crímenes, contrariaba el principio de la igualdad que consagra la Constitución Política en su artículo 13, el cual establece, que "todas las personas son iguales ante la ley" y que "recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, oportunidades e igualdades, sin ninguna discriminación". Sentencia C-275 de 1993.

58 .Sentencia C-257 de 1993.59 .Recordemos que la rama judicial siempre ha pretendido ostentado el ejercicio de la razón imparcial y la apuesta por la

democracia en el ejercicio de sus funciones en la resolución de conflictos, a diferencia del ejecutivo a quien siempre se le juzga por la puesta de sus intereses y la razón de Estado, muchas veces por encima de la democracia. Al respecto véase: Gargarella, Roberto. La dificultad de defender el control judicial de las leyes. En: Constitución y Democracia, Universidad de Medellín, Medellín. 2012. pp. 15-30.

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de los crímenes que ellos habían cometido. En esta oportunidad la Corte puso freno a dicha práctica con los siguientes argumentos:

La sentencia condenatoria, ni siquiera aquella a través de la cual se castiga a los autores de los hechos punibles tipificados por el artículo 12 del Decreto 180 de 1988, puede tener como único apoyo, uno o varios testimonios de personas cuya identidad se hubiese reservado, ya que ello vulnera los principios de la seguridad jurídica y publicidad de la sentencia, las garantías mínimas del procesado y el derecho al debido proceso. Permitir que se pueda condenar a una persona, sin que esta tenga la oportunidad de conocer los fundamentos de derecho y de hecho, ni las pruebas en que se sostienen estos últimos, va contra el principio de la "seguridad jurídica", el cual, además de constituir una de las normas rectoras del derecho penal, se consagra en la Constitución Política, (…) no se trata de que las investigaciones terminen con una sentencia condenatoria, sino de que sirvan para garantizar los bienes jurídicos afectados, sin lesionar el sentimiento de seguridad jurídica de la comunidad, el cual se reduce a tener la certeza de conocer el por qué se condena a una persona (…) admitir que se pueda condenar con fundamento únicamente con testimonios de personas de identidad reservada, sería desconocer la Constitución Política, cuyo artículo 29 reconoce el derecho fundamental de toda persona a un "debido proceso", tanto en las actuaciones administrativas como judiciales. Se vulneraría el debido proceso, toda vez que, se desconocería el derecho de toda persona a controvertir las pruebas que se presenten en su contra, en atención a que sin conocer al declarante que lo inculpa y consecuencialmente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que percibió los hechos, no puede contradecir la respectiva declaración. Tolerar que una persona pueda ser condenada con fundamento solamente en testimonio o testimonios secretos, ignoraría lo consagrado en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, tales como, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos suscrito por Colombia y aprobado mediante Ley 74 de 1968, el cual prevé, entre otros principios procesales o "garantías mínimas del procesado" , que "durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que estos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo.60

De allí que la Corte constitucional en los fallos sobre la constitucionalidad de los decretos que declaran estados de excepción y en los legislativos orientados a conjurar las situaciones que alteran el orden público, termine por imponer lineamientos constitucionales y filosóficos que orientan el desarrollo de una política criminal de corte garantista. De esta forma, ante los decretos que conceden funciones de policía judicial a las fuerzas militares, la Corte declara su inconstitucionalidad por vulnerar flagrantemente la distribución de poderes y las funciones en las tres ramas del poder político al concentrar en cabeza del Ejecutivo tanto el poder administrativo como el judicial. Por tal razón, se declaran inconstitucionales las concesiones de funciones judiciales a las fuerzas militares, tales como practicar pruebas, realizar allanamientos, escuchar a personas en interrogatorios, capturar o detener personas sin orden judicial y restringir derechos de reunión o libertades de comunicación, entre otras.

En consecuencia, se abandona el viejo esquema absolutista por medio del cual el Ejecutivo legislaba, interpretaba la norma y adelantaba investigaciones judiciales, situación que acontecía cuando los miembros de las fuerzas militares investigaban a personas por los presuntos delitos de rebelión, los interrogaban sin respetar el mínimo de sus derechos, los aislaban e incomunicaban, no les permitían el acceso a un defensor, obstruían el papel de

60 .Ver sentencia C-275 de 1993.

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los abogados defensores, abrían expedientes en contra de individuos por meras sospechas e incluso llegaban al punto de juzgarlos.

Frente a este maremágnum de inconstitucionalidad, la Corte no dudó en frenar los abusos del Ejecutivo y se pronunció a favor del respeto por la división de poderes, el estricto reparto legal y constitucional de competencias tanto de la labor investigativa como de acusación y juzgamiento, recordó la función constitucional de las fuerzas militares y mostró que el constituyente primario no otorgó a dicha institución prerrogativas de carácter judicial. De la misma manera, la Corte traza lineamientos constantes y decreta la inconstitucionalidad de varias declaraciones de excepción, advirtiendo de paso al Ejecutivo que el órgano constitucionalmente llamado a legislar es el Congreso. Por lo tanto, la imposición de impedimentos a la hora de decretar un estado de emergencia constituye un verdadero obstáculo al Ejecutivo para que continúe con su política de restricción de derechos, libertades y garantías, especialmente a la hora de establecer nuevos tipos penales, pues el legislador de excepción solo puede restringir algunos comportamientos de manera transitoria o coyuntural.

Conclusiones

A manera de conclusiones podemos afirmar cómo, ante la política eficientista del Ejecutivo en materia criminal con el propósito de mantener el orden público, se mantuvo en estado de excepción al país durante casi cuatro décadas, periodo en el cual esta rama del poder público asumió la función de legislador excepcional, creó delitos, estableció penas, aumentó las existentes, suprimió garantías procesales, restringió las comunicaciones, modificó los estatutos penitenciario y carcelario, concedió beneficios a quienes habían cometido los delitos más atroces bajo el supuesto de una colaboración con la justicia, y prorrogó de manera indefinida los términos para que el aparato judicial llevara a cabo las funciones de investigación y juzgamientos mientras los sindicados permanecían cobijados por la figura de la detención preventiva, la cual terminó por convertirse en una verdadera pena anticipada a la sentencia.

Con el cambio social y político ocurrido a comienzos de la década del noventa y el advenimiento de una nueva Carta política en 1991, se crea un tribunal constitucional al cual se le atribuye entre otras funciones, las de ejercer el control de legalidad de las leyes expedidas por el Congreso y el control de constitucionalidad de los decretos que declaran los estados de excepción, así como de los decretos legislativos expedidos por el Ejecutivo en virtud de la excepcionalidad que le otorga poderes de legislador excepcional. La Corte constitucional inicia por la instauración de límites a la declaratoria de estados de excepción y asume el control de dichas declaraciones tanto en los aspectos formales como materiales, situación que no ocurría durante la vigencia de la Constitución de 1886, bajo la cual el control constitucional se limitaba a los aspectos puramente formales.

El control formal se da al exigir al Ejecutivo una serie de argumentos que fundamenten la decisión de entrar en emergencia, los cuales deben tener un sustento empírico demostrable, objetivo, lógico y coherente con la declaración, pues de no ser así el decreto no reuniría los elementos necesarios para ser constitucional. Luego, la Corte pasó a realizar el control

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material sobre dichos elementos, los cuales deberían tener un carácter coyuntural e imprevisible (o por lo menos irresistible) imposible de enfrentar por medios ordinarios. Con este tipo de control, la Corte complica la facultad de declarar estados de excepción por parte del Ejecutivo y restringe las facultades excepcionales de las que este gozaba durante su vigencia.

Al analizar los decretos legislativos que se expedían para conjurar la crisis, la Corte estableció unos límites al poder legislativo excepcional basados en la prioridad de los derechos fundamentales, los cuales no podían verse afectados en su núcleo esencial durante la vigencia de dichos estados, rescatando así las libertades básicas y los derechos al debido proceso, a la defensa, al juez natural, a la contradicción, a la publicidad, a obtener beneficios sin discriminación alguna, a la igualdad material y procesal y al principio de legalidad impidiendo así que el Ejecutivo creara delitos y penas sin ningún control y a ser juzgado por un juez previamente establecido, eliminando con ello las facultades otorgadas a los militares para realizar funciones de policía judicial.

De la misma manera, se trazan lineamientos respecto de las funciones de las ramas del poder público para que no sean vulneradas durante los estados de excepción; se protege la dignidad humana y se habla de un derecho penal de autor en el que el principio de la culpabilidad, la presunción de inocencia y las garantías constitucionales y legales no pueden ser infringidas por el capricho del ejecutivo, pues el propósito de ganar legitimidad no puede obtenerse sacrificando los derechos más fundamentales del ser humano. Los tratados internacionales que versan sobre derechos humanos y que han sido ratificados por Colombia, entran a jugar un papel realmente significativo al momento de valorar la constitucionalidad de las normas de excepción.

Ahora bien, la Corte en el ejercicio del poder-control de constitucionalidad, invita a las Facultades de Derecho de las universidades, a los ciudadanos, a los miembros de organizaciones no gubernamentales, a los defensores de los derechos humanos, a la Procuraduría General de la Nación y a todas personas interesadas en la decisión, a emitir su concepto acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas sometidas a examen, situación que facilita y democratiza la labor en la medida en que el control trasciende la esfera puramente institucional y amplía sus horizontes a mentes abiertas y menos comprometidas con la actividad puramente “política”. Lo anterior implica una ma-yor participación y un compromiso de los abogados y ciudadanos en general en la toma de decisiones que a todos afectan, además de su concientización acerca del papel que juegan como defensores del orden constitucional y como garantes de la dignidad humana.

Podemos, entonces, afirmar que ante una política criminal claramente establecida por el Ejecutivo en sus diversos decretos, orientada al gerencialismo y al eficientismo punitivo que cual aboga por una erradicación del fenómeno delictivo sin consideración de los dere-chos y garantías ciudadanas fundamentales, la Corte constitucional opone una política cri-minal basada en el respeto a las garantías sustanciales y procesales, en el reconocimiento de los derechos fundamentales y las prerrogativas contenidas en tratados internacionales ratifi-cados por el Congreso y en una clara separación de poderes y funciones que evite el volver sobre el pasado cuando el Ejecutivo concentró en él los poderes por vía de excepción du-rante más de cuarenta años.

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En igual sentido, es necesario reconocer que el respeto por el principio de la libertad debe guiar las regulaciones punitivas y no debe permitir la exclusión o negación de las personas bajo supuestos criminalizantes que discriminan a los sujetos y les da un trato diferenciado, ya sea a favor o en contra, pues la diferenciación introducida por la ley penal contribuye a ampliar el campo de exclusión de quienes sufren violaciones a sus derechos fundamentales y experimentan la crudeza de las condiciones que lleva consigo la pobreza. La penalización en el estadio previo o el adelantamiento de la punición a la etapa preparatoria, coarta en muchos casos las libertades de pensamiento y de expresión y no establece criterios para distinguir la moral del derecho. Así, debe respetarse la proporcionalidad entre el delito y la pena de acuerdo con los criterios de política criminal y con la especial protección de los bienes jurídicos fundamentales.

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