La extinción del contrato de franquicia: el problema de … · La extinción del contrato de...

Eduardo Herrero Urtueta

Susana Pérez Escalona

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

Grado en Derecho

2013-2014

Título

Director/es

Facultad

Titulación

Departamento

TRABAJO FIN DE GRADO

Curso Académico

La extinción del contrato de franquicia: el problema de laindemnización por clientela

Autor/es

© El autor© Universidad de La Rioja, Servicio de Publicaciones, 2014

publicaciones.unirioja.esE-mail: [email protected]

La extinción del contrato de franquicia: el problema de la indemnización por clientela, trabajo fin de grado

de Eduardo Herrero Urtueta, dirigido por Susana Pérez Escalona (publicado por la Universidad de La Rioja), se difunde bajo una Licencia

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UNIVERSIDAD DE LA RIOJA

LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO

DE FRANQUICIA: EL PROBLEMA

DE LA INDEMNIZACIÓN POR

CLIENTELA

EDUARDO HERRERO URTUETA

2013-2014

En las últimas décadas han adquirido cada vez

mayor importancia contratos como el de

franquicia. Sin embargo, esta expansión no se

haya exenta de problemas, puesto que es un

contrato atípico. Las consecuencias de no estar

regulado legalmente se ponen de manifiesto con

el nivel de conflictividad del contrato, sobre

todo en cuestiones importantes como la

indemnización por clientela. El presente trabajo

pretende presentar cual es la actual situación

doctrinal y jurisprudencial, así como los trabajos

legislativos, de este ámbito.

In recent decades the have acquired increasing

importance contracts as the franchise. However,

this expansion has not been exempt from

problems, since it is an atypical contract. The

consequences of not being regulated legally put

manifest with the level of conflicts of the

contract, especially on issues as important as

compensation for clientele. The present work

aims to introduce the current situation doctrinal

and jurisprudential, as well as the legislative

works of this field.

LISTA DE ABREVIATURAS

art. artículo

arts. artículos

coord. coordinador

dir. director

FJ Fundamento Jurídico

Ibíd. Ibídem

LCA Ley del Contrato de Agencia

LES Ley de Economía Sostenible

LOCM Ley de Ordenación del Comercio Minorista

nº número

pág. página

págs. páginas

R.D. Real Decreto

SAP Sentencia de Audiencia Provincial

SBGH Sentencia del Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal

alemán)

ss. siguientes

SSTS Sentencias del Tribunal Supremo

STS Sentencia del Tribunal Supremo

vol. volumen

3

ÍNDICE

I. INTRODUCCIÓN…………………………………………………………….….pág. 4

II. LA IMPORTANCIA DE LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN EN EL

TRÁFICO ECONÓMICO……………………………………………………….…pág. 5

III. TIPOLOGÍA CONTRACTUAL:………………………………………………pág. 7

A. Contrato de agencia……………………………………………………………...pág. 9

B. Contrato de concesión………………………………………………………….pág. 16

C. Contrato de franquicia………………………………………………………….pág. 19

IV. EL PROBLEMA DE LA INDEMNIZACIÓN POR CLIENTELA EN EL

CONTRATO DE FRANQUICIA…………………………………………………pág. 24

A. Análisis doctrinal………………………………………………………………pág. 24

B. Análisis jurisprudencial………………………………………………………...pág. 31

V. LA SOLUCIÓN DEL NUEVO CÓDIGO MERCANTIL…………………….pág. 39

VI. CONCLUSIONES…………………………………………………………….pág. 41

VII. BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………..pág. 42

4

I. INTRODUCCIÓN

El contrato de franquicia es un contrato de distribución y ha visto incrementada su

relevancia en el tráfico jurídico-mercantil debido a su utilidad como instrumento de

descentralización empresarial. Esto es así por el nuevo modelo organizativo empresarial

que se ha ido consolidando en las últimas décadas.

Como ya se ha dicho, el contrato de franquicia es un contrato de distribución. Pero

esto no es todo, se trata de un contrato atípico al igual que la mayor parte de los

contratos de distribución. Debido a lo anterior, no se puede llevar a cabo un análisis del

contrato de franquicia de forma independiente o aislada de los contratos de distribución.

Ello es así porque los contratos de distribución son un conjunto de tipos negociales que

conforman una respuesta común a una necesidad empresarial y, las diferentes categorías

contractuales surgen como especialidades dentro de esa categoría genérica denominada

contrato de distribución.

Por todo lo anterior, en el presente trabajo se lleva a cabo un tratamiento del contrato

de franquicia pero sin perder de vista el resto de principales tipos negociales aglutinados

en la categoría de contrato de distribución, puesto que se hallan íntimamente

relacionados.

A consecuencia de lo anteriormente dicho, en el presente trabajo se tratarán los

principales contratos de distribución antes de entrar al punto esencial acerca del

problema de la indemnización por clientela y las soluciones que se dejan vislumbrar por

el proyecto del nuevo Código Mercantil. La indemnización por clientela es un problema

que viene dado por el carácter atípico del contrato de franquicia, motivo por el cual las

notas características del contrato se han definido por la práctica de todos los operadores

jurídicos, de entre los que es necesario destacar los Jueces y Tribunales. Un problema

que puede ser fácilmente resuelto con la regulación legal del mismo, cuestión que

cerrará el trabajo analizando las posibles soluciones que aportará el Código Mercantil,

aún en fase de proyecto.

5

II. LA IMPORTANCIA DE LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN EN EL

TRÁFICO ECONÓMICO

El contrato de franquicia es un contrato de distribución, es decir, se engloba dentro

de unos tipos negociales que han ido cobrando auge en los últimos tiempos. Esto es así,

porque las empresas han optado por evolucionar hacia un modelo de empresa con una

estructura organizativa interna menor. Debido a lo anterior, los contratos de

distribución, en general, y el de franquicia, en particular; se han incrementado por su

utilidad como instrumentos de descentralización empresarial y de creación de redes

empresariales.

El indudable éxito de este tipo de contratos tiene que venir justificado con base en

algún argumento. Este argumento se halla conformado por las ventajas económicas que

comportan, dicha ventaja se manifiesta en una mejora de la competitividad de la

empresa1.

La mejora de la competitividad de la empresa viene dada por un doble motivo2. Por

un lado, la descentralización empresarial conlleva una notable reducción de costes fijos

de la empresa principal, en la medida en que parte de su actividad será llevada a cabo

por terceros. Este permite una notable reducción de los costes fijos empresariales con

las ventajas económicas que ello conlleva puesto que la empresa adquirirá una mayor

flexibilidad y capacidad de adaptación al mercado. La reducción de los costes fijos

implica, además, una reducción de los riesgos empresariales ya que son compartidos y

diluidos entre varios empresarios.

Por otro lado, la descentralización empresarial provoca una mayor eficacia en la

utilización de los factores productivos y crea una tendencia, en la empresa, hacia una

mayor especialización. Lo anterior supone que la empresa que lleve a cabo una labor de

descentralización, logrará mayores cotas de competitividad.

1 GIDRÓN, Gil y RUEGA, Basilio: “Nuevos modelos de gestión empresarial: el outsorcing de procesos

de negocios”, MundiPrensa Libros, Madrid, 1998.

2 ALCALÁ DÍAZ, María Ángeles: “Los contratos de distribución como instrumentos de

descentralización empresarial”. En: “Revista de derecho de la competencia y la distribución” Nº 5, LA

LEY, 2009.

6

Sin embargo, no todo son ventajas, puesto que la descentralización puede comportar

una serie de desventajas que se deberán ponderar junto con las ventajas anteriormente

expuestas a la hora de tomar la decisión de descentralizar la empresa o no.

Uno de los inconvenientes de la descentralización empresarial es el incremento de

los costes y riesgos de transacción. Esto es así ya que al llevar a cabo un contrato con un

tercero para realizar parte de la actividad de la empresa, surgen unos costes de

transacción y de información, además del riesgo derivado del comportamiento no

predecible de la contraparte en el cumplimiento del contrato3.

Además de lo anterior, aparece la desventaja de la pérdida de control sobre la

producción o distribución que esté llevando ese tercero. Aunque este riesgo puede ser

minimizado a través de ciertos contratos de distribución, como el contrato de franquicia,

que suelen incorporar una cláusula de resolución ad nutum para el franquiciador; lo que

confiere un gran control de la vida del contrato al empresario principal. De lo anterior se

infiere que a través de una cuidadosa elección del contrato de distribución y de su

clausulado, el riesgo de pérdida de control sobre la producción o distribución puede ser

reducido en gran medida.

3 Conclusión a la que llegan los analistas de los fenómenos de la descentralización empresarial. La teoría

general en: COASE, Ronald: “La empresa, el mercado y la Ley”, Alianza Editorial, Madrid, 1994.

7

III. TIPOLOGÍA CONTRACTUAL

Los contratos de distribución se enmarcan en la amplia, y cada vez más importante,

materia de la distribución comercial. La distribución es una materia compleja en la

medida en que hay una pluralidad de tipos en virtud de diferentes criterios

clasificadores4.

Un primer criterio de clasificación de la distribución comercial distingue entre

distribución directa o indirecta. Este criterio atiende a quien realiza la distribución, es

decir, nos hallaremos ante un supuesto de distribución directa si es llevada a cabo por el

propio fabricante. En caso contrario, es decir, que la distribución se lleve a cabo

mediante un distribuidor, la distribución tendrá la naturaleza de indirecta.

Según otro criterio clasificador, la distribución podrá ser llevada a cabo a través de

canales cortos o de canales largos (o intermediados). En esta clasificación el argumento

diferenciador lo constituye la existencia o no de un distribuidor que se halle en una

posición intermedia entre el fabricante y el minorista. En caso de que se dé la presencia

de este distribuidor intermedio nos encontraremos ante canales de distribución largos o

intermediados.

Otro criterio clasificador atiende a la posición que ostentan los miembros de una red

de distribución en la cadena de producción. Según esta clasificación nos encontraremos

ante distribución de estructura horizontal, si sus miembros se hallan en el mismo nivel

de la cadena de producción. En cambio, si los miembros se hallan a distintos niveles de

la cadena de producción, la distribución tendrá estructura vertical.

Finalmente, y terminando con las distintas clasificaciones de la distribución; ésta

podrá ser extensiva cuando los distribuidores gocen de independencia respecto del

fabricante a nivel jurídico y a nivel económico. Por el contrario hablaremos de

distribución integrada o distribución sensu stricto cuando los distribuidores se hallen

4 ALONSO SOTO, Ricardo: “Tipología de los contratos de distribución comercial”. En: “Los contratos

de distribución”, LA LEY, Madrid, 2010.

8

integrados en la red de distribución del fabricante y, por tanto, sometidos a una

disciplina y organización común.

De todo lo anterior se deducen unas especiales características que deben ostentar

este tipo de contratos. A pesar de la variedad de tipos contractuales y de su diferenciada

regulación jurídica, puesto que algunos de ellos son atípicos, se desprenden unas notas

comunes que se dan, en mayor o menor medida, en cada uno de ellos5:

Son contratos de colaboración entre empresarios independientes llevados a cabo

con el fin de implantar una red de distribución comercial. Puesto que ambos son

empresarios independientes, el distribuidor opera de forma que asume el riesgo

y ventura de la operación. Lo anterior, en principio, dejaría fuera de esta

categoría a los agentes. No obstante, el pacto por el que el agente asume el

riesgo y ventura de la operación6 permitiría, en determinadas circunstancias, la

inclusión de este tipo contractual en la categoría de contratos de distribución.

Son contratos de naturaleza mercantil y habitualmente de adhesión puesto que

incluyen condiciones generales de contratación. Esto es así en la medida en que,

normalmente, el fabricante organiza su red de distribución con una pluralidad de

distribuidores y por ello y para simplificar costes jurídicos, tiene un contrato tipo

para todos sus operadores.

Se trata de contratos intuitu personae, es decir, basados en la confianza. Dicha

confianza se basa en las capacidades organizativas y técnicas del distribuidor.

Son contratos que conllevan la cesión de bienes inmateriales. Esto es así en la

medida en que el fabricante, poseedor de una marca, pretende establecer una red

de distribución de sus productos. Para ello se hace necesario que habilite al

distribuidor para el uso de esa marca o el bien de naturaleza inmaterial de que se

5 ALONSO SOTO, Ricardo, SÁNCHEZ ANDRÉS, Aníbal: “Los contratos de distribución”. En:

MENÉNDEZ, Aurelio, ROJO, Ángel (Dir.): “Lecciones de Derecho Mercantil (Vol. II)”, Civitas,

Pamplona, 2012.

6 Art. 18 LCA

9

trate. Así pues, conllevan la cesión de bienes inmateriales como marcas,

nombres comerciales o know-how.

Puesto que son contratos que han surgido de las necesidades comerciales y son

figuras bastante novedosas, algunos de ellos carecen de regulación legal. Lo

anterior no es obstáculo en la medida en que la práctica negocial ha perfilado de

una forma consensual las notas de cada tipo contractual, notas que la

jurisprudencia ha ido reconociendo.

Con las notas anteriores, tal vez se podrían encuadrar en esta categoría algunas

figuras contractuales que no sean contratos de distribución. Por ello la nota

esencial, es la finalidad, en los contratos de distribución la finalidad no es la de

un mero intercambio de prestaciones si no la creación por el fabricante de una

red de distribución que aunque se halle conformada por empresarios

independientes esté sometida a cierto nivel de integración y de armonización.

Una vez vistas las características definitorias de los contratos de distribución, vamos

a analizar los diferentes tipos contractuales. Para ello se procederá al estudio del

contrato de agencia, del contrato de concesión y del contrato de franquicia.

A. Contrato de agencia

El contrato de agencia es el único de los contratos que se van a estudiar en el

presente trabajo que tiene regulación legal, es decir, se trata de un contrato típico. La

regulación se encuentra en la Ley 12/1992 de 27 de mayo, del Contrato de Agencia y es

fruto de la trasposición de la Directiva CEE nº 86/653, de 18 de diciembre de 1986

relativa a los agentes comerciales independientes. Sin embargo, la Ley del Contrato de

Agencia no se ha limitado a trasponer la Directiva puesto que, la regulación legal se

aplica, también, no solo a los agentes encargados de la compraventa sino a cualquiera

operador que realice operaciones de comercio por cuenta ajena, sin perjuicio del respeto

a disposiciones especiales referentes a agentes de seguros, de viajes, entre otros7.

7 ALONSO SOTO, Ricardo, SÁNCHEZ ANDRÉS, Aníbal: “Los contratos de colaboración”. En:


Pamplona, 2012.

10

El contrato de agencia se define como aquel por el cual una persona natural o

jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a

cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta

ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario

independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales

operaciones8.

Por lo que respecta al régimen jurídico del contrato de agencia, éste se orquesta,

principalmente, en torno a las obligaciones y los derechos de las partes.

Antes de entrar a analizar con detalle las obligaciones del agente debemos establecer

la obligación general que debe guiar toda actuación del agente, es decir, la obligación de

actuar atendiendo a los deberes de lealtad y buena fe, así como velar por los intereses

del principal. Como contrapartida el agente ostenta su derecho más importante, el

derecho a percibir una remuneración, una comisión. Además, puede exigir al cliente el

reconocimiento y depósito de los bienes vendidos.

Las principales obligaciones del agente se encuentran reguladas en el art. 9 LCA y

son:

En particular, el agente deberá ocuparse con la diligencia del comerciante de la

promoción y, en su caso, conclusión de los actos u operaciones que se le

encarguen. Si está facultado para concluir los actos, debe indicar que actúa por

cuenta del principal. En función de lo pactado se le exigirá una mayor o menor

promoción y una actitud en la captación de clientela y mantenimiento de la

existente.

Comunicar al empresario toda la información de que disponga que sea necesaria

para la buena gestión de los actos cuya promoción se le hubiese encargado. En

particular, información relativa a la solvencia de los terceros que entren en

contacto con el empresario. Se trata de una obligación mayor de la que se exige

al comisionista.

8 Art. 1 LCA

11

Desarrollar la actividad con arreglo a las instrucciones recibidas. Éstas deben ser

razonables y no deben afectar a la independencia del agente. Por tanto, son

instrucciones que no pueden referirse a la forma de realizar el encargo, ni

pueden afectar a la capacidad de organización del agente.

Recibir en nombre del empresario o principal cualquier reclamación de terceros

sobre defectos o vicios de cantidad, así como de los servicios prestados como

consecuencia de las operaciones promovidas.

Llevar una contabilidad independiente de los actos relativos a cada empresario.

Además de estas obligaciones que se hallan reguladas legalmente, el agente, aunque

no está expresamente regulado, debe guardar secreto. Esta obligación de guardar secreto

se extiende a todo aquello conocido debido a su relación contractual.

Asimismo, por acuerdo de las partes puede establecerse una prohibición de

competencia a cargo del agente, dicho acuerdo debe constar por escrito en el contrato.

Esta prohibición puede referirse a la vigencia del contrato o a después de extinguido el

contrato:

La prohibición de competencia durante el contrato, se halla regulada en el art. 7

LCA que establece que en defecto de pacto el agente puede trabajar para otros

empresarios. Si se pretende la prohibición de competencia o la agencia en

exclusiva debe constar en pacto por escrito y cumplir con los requisitos del art.

21 LCA.

La prohibición de competencia postcontractual, se halla regulada en el art. 20

LCA que establece que las partes pueden limitar las actividades del agente una

vez extinguido el contrato. Esta prohibición no podrá ser superior a dos años y si

el contrato tuvo una duración inferior, no podrá ser superior a un año.

Por lo que respecta las obligaciones del principal, que son un claro reflejo de las

obligaciones del agente, se hallan reguladas en el art. 10 LCA y se exponen

seguidamente:

12

Debe actuar lealmente y de buena fe. En particular, deberá poner a disposición

del agente los muestrarios, catálogos, tarifas y demás instrumentos necesarios

con antelación suficiente y cantidad apropiada.

Procurará al agente todas las informaciones necesarias para la ejecución del

contrato y en particular advertirle de que, cuando lo prevea, las operaciones a

formalizar serán menores de lo que espera el agente.

Satisfacer la remuneración pactada, dicha remuneración, regulada en el art. 11,

puede consistir en una cantidad fija, comisión o combinación de los dos

criterios. En defecto de pacto, la retribución se regulará con los usos del lugar

donde el agente ejerza la actividad. La remuneración es un elemento del

contrato, si no existieran usos de comercio, percibirá la retribución razonable.

Las partes pueden pactar una retribución complementaria, es decir,

bonificaciones, incentivos porque conforme al art. 11.2 se reputa comisión

cualquier elemento de la comisión que sea variable según el volumen de actos y

operaciones. En esa comisión, salvo pacto en contrario, se incluyen los gastos.

Por tanto, no tendrá derecho a reembolso a gastos en que incurra.

El empresario debe comunicar al agente la aceptación o rechazo de la operación

comunicada en el plazo de 15 días y asimismo, debe comunicar en el menor

plazo posible la ejecución, ejecución parcial o la falta de ejecución de la

operación.

El principal derecho que ostenta el agente es el derecho a la retribución o comisión,

por ello, el tratamiento de esta cuestión merece una especial atención. La retribución del

agente, en forma de comisiones, se encuentra regulada en los arts. 11-19 LCA, que se

encargan de regular la remuneración del agente. El agente tiene derecho a la comisión

cuando concluye el acto u operación de comercio, tanto durante la vigencia del contrato

como una vez extinguido el contrato.

Durante la vigencia del contrato, según el art. 12 el agente tiene el derecho a

comisión cuando se den alguna de las circunstancias establecidas en el citado artículo.

Así, el agente ostentará un derecho a la retribución si el acto ha sido concluido con su

13

intervención profesional. También, el agente tendrá derecho a percibir una retribución

en el caso de que se haya concluido un acto con una persona con la que con

anterioridad, él hubiese concluido un acto u operación de naturaleza análoga. Además,

si el agente tuviera la exclusiva para la zona geográfica o para determinado número de

personas, tendrá derecho a comisión siempre que esos actos u operaciones se concluyan

durante la vigencia del contrato, aun cuando no hubiese intervenido el agente.

Una vez extinguido el contrato, según el art. 13 LCA, el agente tiene derecho a

recibir comisión cuando se deba a la actividad del agente desarrollada durante la

vigencia del contrato y se concluyen las operaciones durante los tres meses siguientes a

la extinción. Además, el agente tiene derecho a retribución si el empresario había

recibido el pedido antes de la extinción del contrato. Este derecho surgirá siempre y

cuando el agente hubiese tenido el derecho en caso de seguir vigente el contrato. Por

último, el agente ostentará derecho a percibir la remuneración de actos concluidos por

un agente posterior, si se considerase equitativo el reparto de la comisión entre ambos

agentes atendiendo a las circunstancias, tal y como establece el art. 13.2 LCA.

La comisión se devenga cuando se ejecuta o se debiera haber ejecutado el acto u

operación de comercio, art. 14, o éstos hubiesen sido ejecutados total o parcialmente por

el tercero.

Por lo que respecta al pago de la comisión, ésta se paga no más tarde del último día

del mes siguiente al trimestre natural en que se hubiese devengado. Cabe pactar un

plazo menor pero no mayor. Según el art. 17, si la operación no se ejecuta el agente

perderá el derecho a la comisión si el empresario prueba que es debido a actos ajenos o

por circunstancias no imputables al empresario.

El pacto según el cual el agente asume el riesgo y ventura de las operaciones,

regulado en el art. 18, será nulo si no consta por escrito estableciendo la comisión a

percibir.

El agente ostenta un derecho de información reconocido en el art. 15, de tal modo

que tiene derecho a que el empresario le entregue una relación de las comisiones

devengadas el mismo día que deba pagar la comisión. Cabe plazo inferior pero no

14

superior. Además, debe facilitar los elementos tenidos en cuenta para calcular la

comisión. Por tanto tiene derecho a la exhibición de la contabilidad del principal pero

solo en los aspectos necesarios para clarificar todo lo relativo a la comisión. En caso de

que asuma el riesgo y ventura tiene derecho a que se le reconozca una comisión

especial.

En cuanto a la duración del contrato de agencia, el art. 23 LCA establece,

claramente, que el contrato puede pactarse por tiempo determinado o por tiempo

indefinido, en ausencia de pacto la ley presume que se trata de un contrato por tiempo

indefinido. En los contratos de agencia caben las prórrogas sucesivas y en el caso de

contratos de duración determinada que una vez transcurrido el plazo, se siguen

ejecutando, rige la tácita reconducción. Esto quiere decir que el contrato de duración

determinada que transcurrido el plazo de vigencia, se sigue ejecutando, queda

convertido en contrato de duración indefinida.

Respecto de la prescripción de acciones, se regula de forma muy sucinta puesto que

el art. 4 LCA establece una remisión al Código de Comercio salvo disposición en

contrario. En el Código de Comercio el régimen de la prescripción de acciones se

encuentra regulado en los arts. 952-954. se establece que el plazo de prescripción de las

acciones de indemnización por clientela y de indemnización por daños y perjuicios será

de un año.

En cuanto a la extinción de la relación contractual, ésta se halla regulada en los arts.

24 y ss. LCA. La extinción debe tratar varios supuestos, puesto que se procede a

distinguir entre contratos pactados por tiempo determinado, por un lado, en los que la

extinción se produce automáticamente transcurrido el plazo, salvo que se sigan

ejecutando.

Por otro lado, si el contrato es de duración indefinida, se extinguirá por denuncia

unilateral de cualquiera de las partes por escrito y cumpliendo un plazo de preaviso. El

plazo de preaviso asciende a un mes por año de duración del contrato con un máximo de

seis meses y un mínimo de uno. Las partes pueden pactar un plazo mayor de preaviso

pero nunca menor. En el cómputo de los años de duración del contrato, en el caso de los

15

contratos que inicialmente eran de duración determinada y que fueron transformados en

indefinidos, se computarán los años de ambos periodos.

Además de los supuestos habituales que se acaban de exponer, la Ley del Contrato

de Agencia regula otras causas de extinción de los contratos como puede ser el

fallecimiento del agente, hay que precisar que la muerte del principal no extingue el

contrato de agencia. También, se regulan en el art. 26 LCA ciertos supuestos en que no

es necesario el preaviso para proceder a la extinción de la relación contractual. Estos

supuestos se dan con la declaración de concursa de la otra parte o en el caso de

incumplimiento contractual. En estos supuestos que no requieren preaviso, se entiende

finalizada la relación contractual desde la recepción de la notificación en que la otra

parte manifiesta su voluntad de resolver el contrato.

Finalmente y respecto a las indemnizaciones, éstas se encuentran contempladas en

los arts. 28-30 LCA. En los citados preceptos legales se construye un sistema

indemnizatorio en torno a dos indemnizaciones: la indemnización por clientela y la

indemnización por daños y perjuicios.

La indemnización por clientela se puede dar al extinguir el contrato siempre y

cuando el agente hubiese aportado clientes o hubiera incrementado sensiblemente el

volumen de ventas a los ya existentes. El derecho a la indemnización surgirá si la

actividad del agente pudiera seguir proporcionando ventajas al empresario y resultara

equitativamente procedente: por pactos de limitación de la competencia, por las

comisiones que se pierdan o por cualquier otra circunstancia que concurra. El derecho a

la indemnización por clientela surge, también, en el caso de extinción por fallecimiento.

La cuantía de la indemnización por clientela no puede exceder, según el art. 28

LCA, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas durante los últimos

cinco años, o de todo el contrato si tiene una vigencia inferior.

La indemnización por daños y perjuicios se halla contemplada en el art. 29 LCA.

Esta indemnización surge cuando el empresario denuncia unilateralmente el contrato y,

por consiguiente, el empresario viene obligado a indemnizar al agente los daños y

perjuicios derivados de la extinción anticipada del contrato. Se exige que dicha

16

denuncia unilateral impida al agente la amortización de los gastos en que hubiera

incurrido instruido por el empresario.

Las indemnizaciones se derivan de la extinción del contrato. No obstante, el art. 30

LCA contempla los supuestos en que el agente no tiene derecho a la indemnización de

clientela o la indemnización de daños y perjuicios. Esos casos en los que el agente no

tendrá derecho a percibir una indemnización son aquellos en que la extinción trae causa

del incumplimiento del agente. Tampoco podrá el agente reclamar una indemnización si

es él mismo quien ha denunciado el contrato, salvo que la denuncia se deba a

circunstancias imputables al empresario o a la edad, enfermedad o invalidez del agente.

Siempre que no pueda exigirse, razonablemente, la continuidad de la actividad. Menos

aún podrá el agente exigir indemnización por la extinción del contrato si, con el

consentimiento del empresario, se hubiesen cedido a un tercero los derechos y

obligaciones dimanantes del contrato.

B. Contrato de concesión

El contrato de concesión mercantil o de distribución en exclusiva es un contrato

atípico puesto que carece de la debida regulación legal. Sin embargo, debido a su

importancia, sobre todo en el ámbito de la distribución de automóviles, tiene una sucinta

regulación legal introducida por la Ley de Economía Sostenible. La citada ley introdujo

una Disposición Adicional 1ª en la Ley del Contrato de Agencia. Mediante esa escasa

regulación, se orquestaba el contrato de distribución de automóviles como un subtipo

del contrato de agencia. Esto es así en la medida en que en dicha DA 1ª de la LCA se

establece que resultará de aplicación la normativa imperativa del contrato de agencia.

Sin embargo, la DA 1ª va introduciendo tantas especialidades que lo que lleva a cabo

finalmente es una asunción del tipo negocial socialmente aceptado (por ello, algunos

autores lo califican como contrato socialmente típico9) para este tipo de contratos, es

decir, asume las notas características del contrato de concesión mercantil10

. Esas

9 ALONSO SOTO, Ricardo: “Tipología de los contratos de distribución comercial”. En: “Los contratos


10

MORALEJO MENÉNDEZ, Ignacio: “Régimen jurídico de los contratos de distribución. De la D.A. 1.ª

de la Ley del Contrato de Agencia por la que se establece el régimen jurídico de la distribución de

vehículos automóviles e industriales al proyecto de ley de contratos de distribución”. En: “Derecho de

los Negocios” Nº 252, LA LEY, 2011.

17

características definitorias han sido esclarecidas a través de la doctrina y de la

jurisprudencia11

y son las que finalmente se asumen en la escueta regulación legal de la

que es objeto este tipo contractual.

Es la principal figura a través de la cual se organiza la distribución exclusiva. El

concedente puede asumir el compromiso de no nombrar otros distribuidores para las

zonas concretas, luego se está fragmentando el territorio y los concesionarios se obligan

a respetar esa zonificación del contrato.

Al fabricante le permite controlar la red comercial integrada (porque sigue las

directrices del concedente) sin medios propios (sin riesgo y sin necesidad de

financiación por parte del concedente).

En el contrato de concesión, un empresario (concesionario) pone su establecimiento

al servicio de otro (concedente) para la comercialización de productos de marca

(reventa), comercialización que se produce en las condiciones fijadas por el concedente;

y asume el riesgo el concesionario, por tanto, actúa en nombre propio. Se consigue una

homogeneidad en la comercialización por parte del concedente y además evita la

dispersión de revendedores.

El contrato de concesión se caracteriza por las notas de venta y suministro, porque el

concedente se obligará a suministrar al concesionario los productos o servicios, que

deberán ser vendidos por el concesionario. Ahora bien, es un contrato de colaboración,

porque el concesionario se integra en la red comercial del concedente12

. Normalmente,

es un contrato destinado para productos de marca; y es un contrato estable, como el de

11

«es propio del contrato de concesión o de distribución en exclusiva que el concesionario o distribuidor

se obligue a comprar los productos al empresario principal o concedente para revenderlos por su cuenta

y riesgo a su propia clientela, de modo que parece que la reventa es elemento esencial del sistema

operativo de este tipo de relaciones, aunque —como destaca la más reciente doctrina— el elemento que

verdaderamente cualifica el contrato de distribución o concesión mercantil es la "promoción" de la

distribución de los productos del concedente entre el público, de modo que la compraventa de tales

productos juega un papel instrumental, pues el concesionario no compra para satisfacer sus propias

necesidades, sino para promover la colocación de esos productos en el mercado. Es decir, que a pesar de

que actúa en nombre y por cuenta propia, el concesionario sirve los intereses del empresario concedente

y se integra en su red distributiva», STS de 2 de diciembre de 2005.

12

Para ello el concesionario de automóviles goza de una posición de privilegio en la comercialización de

los productos contraseñados con la marca del fabricante. El pacto de exclusiva a favor del concesionario

se instituye en elemento natural de estos contratos. Así, MORALEJO MENÉNDEZ, Ignacio: “El contrato

mercantil de concesión”, Aranzadi, Cizur Menor, 2007.

18

agencia y a diferencia de la comisión. No obstante, se diferencia del contrato de agencia

en que el concesionario actúa en nombre propio y asume el riesgo, mientras que el

agente no asume el riesgo y, por lo general, actúa en nombre del empresario.

El contrato de concesión es un contrato sui generis con una naturaleza mixta, y es un

contrato atípico (hasta la fecha, porque puede que se regule en el nuevo Código de

Comercio) y basado fundamentalmente en la confianza entre las partes.

En cuanto al contenido del contrato, es un contrato no regulado, pero hay numerosa

jurisprudencia al respecto. Los contratos de concesión pueden colisionar con normas de

competencia, pero están exentos casi en su totalidad (Reglamento 330/2010 de la

Comisión, de 20 de abril de 2010).

El conjunto de derechos y obligaciones dependerá de cada uno de los contratos, pero

los habituales son respecto del concesionario se obliga a poner el establecimiento,

adquirir los productos en las condiciones fijadas y revender los mismos con diligencia

(porque de él depende la reputación comercial), y seguir las instrucciones del

concedente a la hora de promocionar y vender los productos. Debe además aceptar los

sistemas administrativos, contables y financieros establecidos por el concedente, y

normalmente hay una obligación de reventa de una cantidad mínima. También debe

asesorar a los clientes, ofrecer servicios postventa y respetar la exclusiva territorial no

desarrollando su actividad más allá del territorio que le ha sido asignado (ventas

activas); aunque esta obligación no resulta incumplida si el concesionario se limita a

atender pedidos que le llegan de otras zonas (ventas pasivas). Normalmente habrá una

obligación de no competencia y no venta de otros productos de similares características,

es decir, que compitan en el mercado. Una vez finalizado el contrato, el concesionario

no debe dedicarse a la misma actividad (pacto de no competencia).

Desde la otra parte, concedente se obliga a suministrar los productos en las

condiciones fijadas, garantizando un suministro adecuado, arbitrar campañas de

publicidad o comerciales que permitan incrementar las ventas del concesionario, y

recomendar precios. Además, debe respetar el derecho exclusivo del concesionario y no

otorgar nuevos contratos de concesión en esa zona (pero no tiene por qué, ya que el

concesionario no tiene mucho poder de negociación). Se suele limitar la facultad de

19

concertar nuevos contratos con terceras personas dentro de plazo pactado (por ejemplo,

el concedente puede reservarse unos clientes para esa zona). El concedente cederá el uso

de la marca, que beneficia a ambas partes: al concedente porque se está publicitando la

marca y al concesionario porque se está aprovechando del prestigio de esa marca.

Una vez vistas las obligaciones de las partes, es necesario analizar de forma sucinta

(puesto que se tratará con mayor exhaustividad más adelante) la cuestión de la

compensación por clientela. Por un lado, la DA 1ª de la LCA establece claramente que

resultarán de aplicación a los contratos de concesión las disposiciones normativas de la

LCA que tengan carácter imperativo. En este sentido, el art. 28 LCA que establece la

indemnización por clientela tiene ese carácter. A pesar de lo anterior y dada la

naturaleza claramente diferenciada del contrato de concesión, la jurisprudencia no ha

establecido una línea clara acerca de la imperatividad de la indemnización por clientela

en los contratos de concesión, ni acerca de la licitud o no de los pactos mediante los que

se dispone de ella. Por tanto se trata de una cuestión abierta y sin una solución unívoca.

Además, es importante traer a colación que los requisitos que establece el art. 28 LCA

para que surja tal compensación por clientela, son harto difíciles de cumplir por parte de

los concesionarios puesto que la actividad comercial se debe, principalmente, a la marca

cedida por el concedente. Por ello, es complicado que el concesionario pueda demostrar

que el aumento de la clientela se deba a su actividad.

C. Contrato de franquicia

El contrato de franquicia13

es un contrato de distribución atípico, es decir, no ha sido

regulado por ninguna norma jurídica14

. Lo anterior es algo habitual en los contratos de

distribución puesto que se trata de tipos negociales que han ido surgiendo de las

necesidades del tráfico jurídico-mercantil. Así pues, la regulación de este tipo de

contratos viene dada por la práctica habitual llevada a cabo por los distintos operadores

jurídicos. A pesar de lo anterior y debido a la gran importancia de este tipo contractual,

13

ALCALÁ DÍAZ, María Ángeles: “Los contratos de distribución como instrumentos de

descentralización empresarial”. En: “Revista de derecho de la competencia y la distribución” Nº 5, LA

LEY, 2009.

14

MAYORGA TOLEDANO, María Cruz: “El contrato mercantil de franquicia”, Comares, Madrid,

2007.

20

el contrato de franquicia ha sido sucintamente tratado por la normativa mercantil de la

que se desprende una definición o concepto.

El concepto del contrato de franquicia se puede hallar en los arts. 62 LOCM y 2

R.D. 201/2010.

El art. 2 establece que a los efectos del R.D. se entenderá por actividad comercial de

franquicia aquella en virtud de un contrato por el cual una parte, denominada

franquiciadora, cede a otra parte, denominada franquiciataria, en un mercado

determinado y a cambio de una contraprestación directa o indirecta o una combinación

de ambas; el derecho de explotación de franquicia sobre un negocio o actividad

mercantil. Dicho negocio objeto del contrato se trata de una actividad que el

franquiciador viene desarrollando con suficiente experiencia y éxito. Este negocio

comprende, al menos, el uso de una denominación o rótulo común u otro derecho de

propiedad intelectual o industrial y una presentación uniforme de los locales. La

comunicación del franquiciador al franquiciatario de conocimientos técnicos o de un

saber hacer, debe ser sustancial y singular. Además la prestación continúa por el

franquiciador con la prestación de asistencia técnica, comercial, o ambas. Se trata, por

tanto, de un contrato de larga duración, bilateral, intuitu personae. Se trata de contratos

de colaboración en los que el franquiciador tiene facultades de coordinación y control

respecto a la actuación de sus miembros15

. El conjunto de esos contratos constituye la

red empresarial.

Debido a la carencia de regulación legal, se deberá estar a lo dispuesto por las partes

y al régimen de los contratos del Código de Comercio, dada la naturaleza mercantil de

este contrato. Esto es así porque el contrato de franquicia es un contrato complejo, es

decir, es un contrato que engloba derechos y obligaciones características de otros tipos

negociales que sí se hallan regulados16

.

15

HERNANDO GIMÉNEZ, Aurora: “El contrato de franquicia de empresa”, Civitas, Pamplona, 2000.

16

VICENT CHULIÀ, Francisco: “Introducción al derecho mercantil”, Tirant Lo Blanch, Valencia,

2008.

21

Del concepto de franquicia ya expuesto, se vislumbran las posiciones de las partes

del contrato. Por un lado se halla el franquiciador, es decir, aquella parte titular del

modelo de empresa y el que concede el derecho de explotación de esa empresa. Puede

ser titular de forma originaria o derivativa (máster franquicia17

). En la otra posición se

encuentra el franquiciatario, quien adquiere el derecho de explotación del modelo de

empresa. Se trata de un empresario independiente que actúa en su nombre y por su

cuenta. Nunca un consumidor, ni se podrán aplicar las normas de consumidores a este

tipo de contratos.

El contenido del contrato se halla fuertemente caracterizado por las obligaciones de

las partes. Respecto al franquiciador, su obligación principal es la concesión de un

derecho positivo de explotación sobre un modelo de empresa, como mínimo ese modelo

debe contar con: la transmisión de signos distintivos, la transmisión del know-how y la

prestación de asistencia técnica y/o comercial18

.

Respecto a los signos distintivos, el franquiciador debe asegurar su uso pacífico. Por

consiguiente, el franquiciador debe estar facultado para impedir el uso de los signos

distintivos por parte de terceros. Para ello debe estar inscrito, dicho signo distintivo, en

la Oficina de Patentes y Marcas. Si se incumple este requisito, sería sancionado con la

nulidad del contrato. Si después de celebrar el contrato, el franquiciador pierde la marca,

puesto que es un elemento natural del contrato, se genera responsabilidad. Asimismo, el

franquiciador tiene la obligación de entablar acciones contra aquellos que violen

derechos sobre la marca transmitida.

En cuanto al know-how, el franquiciador está obligado a garantizar al franquiciatario

la existencia de ese saber hacer. No solo de unos conocimientos prácticos sino que

además esos conocimientos deben ser secretos, sustanciales, útiles e identificados. En

caso de no existencia, conlleva sanción de nulidad contractual19

.

17

Art. 2.2 R.D. 201/2010

18

ALONSO SOTO, Ricardo: “Tipología de los contratos de distribución comercial”. En: “Los contratos


19

SAP de Madrid 104/2008 de 26 de febrero.

22

La transmisión del know-how no finaliza a través del contrato de licencia y con la

entrega de manuales operativos para que los utilice el franquiciatario en el ejercicio de

su actividad. El franquiciador también tiene la obligación de mantener al franquiciatario

en el goce pacífico de ese know-how y tiene la obligación de impedir que terceros

realicen perturbaciones al franquiciatario y de entablar acciones contra esos terceros.

En el supuesto de que terceros, por sus propios medios, desarrollen ese know-how y

nadie haya incumplido el deber de secreto, es válido. Aunque podría plantearse si cabría

una acción por vicios ocultos o una resolución por incumplimiento del franquiciador.

En lo respectivo a la formación y asistencia, el franquiciatario solo puede cumplir su

obligación principal si el franquiciador le presta la formación y asistencia necesaria. Se

trata de una obligación de medios. La falta relevante de esa asistencia técnica y de esa

formación puede constituir causa de resolución del contrato.

De forma correspectiva a las obligaciones del franquiciador, el franquiciatario ha de

cumplir con las suyas propias, principalmente con las obligaciones pecuniarias como el

pago de la contraprestación, normalmente un canon de entrada que normalmente tendrá

la naturaleza, no tanto, de pago adelantado sino de retribución por el acceso a la red.

Dicha naturaleza dependerá de las partes. En función de que naturaleza tenga, las

consecuencias para el pago del canon a efectos de su posible devolución con la

extinción del contrato, variaran. Además pueden existir royalties y canon de publicidad.

Los royalties consisten en cánones periódicos que el franquiciado se compromete a

pagar y que suelen estar ligados a cifras de ventas. El canon de publicidad sirve para

contribuir a las campañas de publicidad que debe coordinar y lanzar el franquiciador.

Otra obligación es la que exige del franquiciatario la explotación del modelo de

empresa, no hay que olvidar que la franquicia pretende expandir la red del

franquiciador. Por consiguiente, al franquiciador le interesa la explotación por parte del

franquiciatario, explotación que el franquiciatario debe realizar de forma diligente

porque en caso de inactividad se deprecia la red de franquicias. El franquiciatario debe

supeditar su autonomía a la facultad de control y de dirección del franquiciador, debe

someterse a cuantos límites y restricciones le sean impuestos por el franquiciador.

23

Además de las anteriores, el franquiciatario tiene la obligación de usar los derechos

de propiedad industrial, la finalidad es tutelar los derechos de propiedad industrial y

asegurar el correcto uso de los mismos.

Respecto a las cláusulas de no competencia durante la vigencia del contrato, por las

que se establece una prohibición de que el franquiciatario pueda desarrollar una

actividad comercial del modelo de empresa de la franquicia, o la prohibición de adquirir

intereses financieros en empresas competidoras. La cláusula de confidencialidad impone

al franquiciatario la obligación de no desvelar a terceros los conocimientos técnicos

aportados por el franquiciador, se prohíbe su divulgación o se establece un deber de

secreto. El límite es la existencia del know-how. Por tanto, ese know-how debe ser

secreto industrial, pero no todo conocimiento constituye secreto empresarial. La

cláusula de retorno consiste en que el franquiciatario informa al franquiciador de la

experiencia que puede mejorar o perfeccionar el funcionamiento técnico. Además,

existe un deber de información acerca de las infracciones de derechos de propiedad

industrial. También se impone al franquiciatario la obligación de informar al

franquiciador de las violaciones de los derechos de propiedad industrial cedidos y la

obligación de iniciar acciones contra los infractores. Por último, existen las llamadas

cláusulas de restricción del uso del know-how transmitido, se imponen al

franquiciatario para que no utilice para otros fines distintos de la franquicia el know-

how adquirido.

Por lo que respecta a la extinción del contrato, ésta puede venir de múltiples causas:

mutuo acuerdo, desistimiento unilateral, incumplimiento de las obligaciones, entre

otras. La cuestión problemática surge en esta fase de la vida del contrato, puesto que al

ser un contrato atípico no hay una normativa que indique si procede o no la

indemnización por clientela. Al respecto se suscita, una vez más, la posibilidad de

aplicar analógicamente lo dispuesto en el art. 28 LCA. Cuestión no resuelta en la

medida en que tanto la doctrina como la jurisprudencia no arrojan una solución aceptada

por todos. En cualquier caso, no parece posible que pueda proceder la indemnización

por clientela sin que se pruebe la aportación efectiva de clientela, algo que conlleva una

inherente dificultad probatoria para el franquiciatario.

24

IV. EL PROBLEMA DE LA INDEMNIZACIÓN POR CLIENTELA EN EL

CONTRATO DE FRANQUICIA

Como ya se ha comentado, el contrato de franquicia es un contrato atípico, es decir,

un contrato no regulado legalmente. Debido a lo anterior, es objeto de una gran

litigiosidad. Uno de los aspectos más debatidos del contrato de franquicia es el que se

plantea en torno al posible derecho a una indemnización por clientela. Este es un

problema, aún sin resolver, que ha sido objeto de debate doctrinal con su

correspondiente reflejo jurisprudencial.

A. Análisis doctrinal

A propósito de la indemnización por clientela, la doctrina no es unánime, puesto que

se debate entre la aceptación de dicha compensación y la negación. Debido al silencio

legal existente han surgido distintos argumentos y posicionamientos para intentar llenar

esa laguna existente, por más que algunos autores20

nieguen tal laguna y consideren que

el silencio legal pretende que no corresponde la citada indemnización. Los

posicionamientos doctrinales tratan distintas cuestiones tales como la naturaleza de la

indemnización por clientela, la doctrina del enriquecimiento injusto, la analogía de las

normas de la Ley del Contrato de Agencia y el tipo de analogía que procede. Con estas

cuestiones se intenta establecer si corresponde aplicar la institución de la indemnización

por clientela al contrato de franquicia.

Antes de analizar si corresponde o no una indemnización por clientela y en qué

circunstancias, es necesario dejar claramente establecida la naturaleza de dicha

indemnización. Puesto que la única regulación de la indemnización por clientela se halla

regulada en la Ley del Contrato de Agencia21

, el análisis de su naturaleza se llevará a

cabo teniendo en cuenta la única regulación que hay al respecto. El debate surge en

torno a la cuestión de si la indemnización por clientela es una remuneración contractual

20

PAZ-ARES RODRÍGUEZ, Cándido: “La indemnización por clientela en el contrato de concesión”,

LA LEY, Madrid, 1997.

21

Art. 28 LCA.

25

o un mecanismo de protección social, si bien algún autor considera que dicho debate es

innecesario22

.

Se considera que la indemnización presenta las características de un mecanismo de

protección social en la medida en que el distribuidor (en este caso el agente) es la parte

contractual más débil y la que se puede ver privada de una parte sustancial de sus

ingresos ordinarios de forma inesperada por parte de un principal que ejercita la

cláusula de resolución ad nutum. Así pues, se equipararía a una suerte de indemnización

por despido23

.

Por otro lado, la forma de orquestar dicha indemnización, atribuye a ésta un carácter

de remuneración contractual. Esto es así porque de las posibles formas de estructurar la

indemnización, se opta por la indemnización por clientela (propia del derecho alemán)

en contraposición de la indemnización de daños por terminación (propia del derecho

francés). Con la estructuración de la indemnización por clientela lo que se lleva a cabo

es una capitalización de las comisiones a las que hubiese tenido derecho el distribuidor

(en este caso agente) de no haberse producido la terminación del contrato24

25

.

A pesar de que, a simple vista, las dos naturalezas se excluyan mutuamente y debido

a ello la doctrina no se pone de acuerdo al respecto; algunos autores26

consideran que la

indemnización presenta esa doble naturaleza de forma complementaria y justificada por

sus notas características. En primer lugar, se considera que tiene carácter de protección

social con base en la imperatividad del art. 28 LCA. De forma correlativa, al establecer

una indemnización en referencia a la clientela, adoptando así la postura del derecho

22

“se trata, sin embargo, de un dilema en buena medida falso. La indemnización por clientela es a la vez

un mecanismo de protección social y un mecanismo de remuneración contractual”. PAZ-ARES

RODRÍGUEZ, Cándido: “La indemnización por clientela en el contrato de concesión”, LA LEY,

Madrid, 1997.

23

SCHRIRE, Jeremy: “Commercial Agents, a fundamental change”, Business Law Review, 1994.

24

HOPT, Klaus: “Handelsvertreterrecht”, München, 1992.

25

MARTÍNEZ SANZ, Fernando: “La indemnización por clientela en los contratos de agencia y

concesión”, Civitas, Madrid, 1995.

26



26

germánico, queda estructurada como una pretensión compensatoria que plasma su

naturaleza de remuneración contractual.

Respecto a la doctrina del enriquecimiento injusto27

, se emplea para justificar la

procedencia de la indemnización por clientela. Esto es así, por la cláusula que incluyen

en numerosas ocasiones los contratos de franquicia habilitando al franquiciador a

resolver ad nutum el contrato. Las situaciones y los posibles perjuicios que sufren los

franquiciatarios cuando el franquiciador decide ejercitar la resolución unilateral del

contrato, provoca que se pueda plantear si el franquiciador podría obtener un

enriquecimiento injusto en la medida en que se beneficiaría de la labor llevada a cabo

por el franquiciatario sin que, a simple vista, se aprecia justa compensación. Por todo lo

anterior, se podría considerar que cabría indemnizar al franquiciatario ya que se

cumpliría el requisito esencial consistente en que “para que la acción exista, debe pues

faltar una justa causa de la atribución patrimonial” (cita textual Díez-Picazo). La

doctrina del enriquecimiento injusto ha sido asumida y delineada por la jurisprudencia

del Tribunal Supremo28

, que ha establecido una serie de requisitos: enriquecimiento del

demandado, correlativo empobrecimiento del actor y falta de causa.

Esta doctrina jurisprudencial fue admitida por la jurisprudencia para la extinción de

contratos de distribución29

. Sin embargo, algunos autores30

consideran que este

razonamiento carece de fundamento. Esto es así porque adolece de una correcta

aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto. No cabría aplicar la doctrina del

enriquecimiento injusto porque se incumple el requisito de ausencia de causa31

. Esto es

así porque el incremento de la clientela es una consecuencia directa que se deriva del

contrato de distribución, en este caso de franquicia. Por consiguiente el enriquecimiento

27

PARRA LUCÁN, María Ángeles: “Los cuasicontratos”. En: MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ,

Carlos (coord.): “Curso de Derecho Civil (II), Derecho de Obligaciones”, Colex, Madrid, 2011.

28

SSTS 28 de enero de 1956, 30 de marzo de 1988, 28 de marzo y 15 de noviembre de 1990 y 2 de enero

de 1991

29

STS 27 de mayo de 1993.

30



31

MORALEJO MENÉNDEZ, Ignacio: “El contrato mercantil de concesión”, Aranzadi, Cizur Menor,

2007.

27

proviene del contrato de franquicia en la medida en que el supuesto incremento de

clientela se deriva del cumplimiento del contrato. Por todo lo anterior, cierto sector de la

doctrina considera que no cabría enriquecimiento injusto que fundamente una petición

de indemnización por clientela.

A pesar de los argumentos ya expuestos, otro sector de la doctrina32

considera que si

habría enriquecimiento injusto puesto que el enriquecimiento del franquiciador no sería

atribuible a causa alguna. Esto se considera de este modo al sopesar que la clientela no

se deriva de forma natural de la ejecución del contrato. Para considerar que la clientela

es una derivación natural de la ejecución del contrato, se parte de que el distribuidor

actúa en nombre y por cuenta del principal33

y, que, por tanto crea una clientela para su

principal. Sin embargo, en muchos contratos de distribución, como el caso de la

franquicia, el distribuidor es un empresario independiente que actúa en nombre y cuenta

propio creando su propia clientela de la que tras la extinción se lucra el principal. Por

ello sí que cabría aplicar la doctrina del enriquecimiento injusto para indemnizar al

distribuidor por la clientela en los contratos de distribución en que el distribuidor actúe

en nombre y por cuenta propia.

Puesto que la doctrina del enriquecimiento injusto no tiene una acogida unánime y

que, como se ha visto, en determinados casos presenta fallos en su razonamiento; la

doctrina ha considerado como solución a la laguna, la aplicación analógica de las

normas del contrato de agencia. Esto es así ya que el contrato de agencia es un tipo de

contrato de distribución (en sentido amplio) y dado que la finalidad económica es

similar34

a la del resto de contratos de distribución, se defiende la extensión del art. 28

LCA al resto de contratos de distribución35

como es el caso del contrato de franquicia.

32

MARTÍNEZ SANZ, Fernando: “La indemnización por clientela de los distribuidores”. En: “Los

contratos de distribución”, LA LEY, Madrid, 2010.

33

Art. 1 LCA.

34

CANARIS, Claus-Wilhelm: “Handelsrecht:Ein Studienbuch”,2006.

35



28

Contrariamente a lo expuesto anteriormente, ciertos autores36

consideran que la

característica de los contratos de distribución respecto del contrato de agencia, es decir,

que el distribuidor opera en nombre y cuenta propia, determina la no extensión de las

normas del contrato de agencia. Aunque en contra de esta argumentación se puede

establecer sin ningún género de dudas que hay una vinculación de intereses37

entre el

distribuidor y su principal puesto que se integra en una red comercial (de forma más o

menos intensa, dependiendo tipo de contrato).

Además de la cuestión anterior, la aplicación analógica del art. 28 LCA presenta otro

aspecto problemático, y es que el citado precepto tiene carácter imperativo. Por tanto,

surge el debate acerca de la extensión de la imperatividad de dicho precepto legal.

Las normas del contrato de agencia dotan de carácter imperativo a la indemnización

por clientela por considerar que en dicho contrato, el agente es la parte débil y, por

tanto, se le protege convirtiendo en indisponible por pacto dicha indemnización. Esta

consideración de parte débil del agente se debe a varias asimetrías38

que se pueden

observar.

Por un lado, hay una asimetría informativa por parte del agente en la medida en que

es un contrato que suele incluir condiciones generales de la contratación. En este caso se

extendería la imperatividad de la indemnización por clientela del contrato de agencia

siempre y cuando los distribuidores hayan suscrito un contrato con condiciones

generales de la contratación, puesto que se encontrarían en la misma situación de

desinformación que el agente39

. Sin embargo, este razonamiento es erróneo en la

medida en que el art. 28 LCA no exige que se celebre el contrato mediante condiciones

36

GARRIGUES DÍAZ CAÑABATE, Joaquín: “Tratado de Derecho Mercantil (III)”, Revista de

Derecho Mercantil, Madrid, 1963.

37



38

Ibíd.

39

SBGH de 11 de noviembre de 1958.

29

generales de la contratación, es decir, no liga la indemnización a las condiciones

generales de la contratación40

.

En la relación contractual que vincula al principal y al agente se pueden observar

ciertas asimetrías provocadas por la cláusula de resolución ad nutum. Esto es así, porque

esa cláusula impide que el agente pueda prever y organizar su labor de una forma

racional puesto que el ejercicio de esta cláusula puede venir totalmente repentina y

dejarle totalmente desprotegido ante, por ejemplo, una inversión realizada para mejorar

su labor. Sin embargo, aun considerando esta postura para la agencia, de ningún modo

puede extenderse al resto de contratos de distribución, debido al crucial dato del

ejercicio de su labor en nombre y cuenta propia41

, es decir, funcionan como empresarios

independientes que deben prever y controlar los detalles de su relación contractual.

Finalmente, la asimetría más clara y la que sin duda no puede ser objeto de

discusión, es la asimetría por capacidad económica. Es decir, el agente es la parte débil

porque tiene una inferior capacidad económica y, por ello, menor poder negociador. Por

tanto, la imperatividad parte de la presunción de un agente sin una estructura

empresarial como tal. Debido a lo anterior, el resto de contratos de distribución, en

particular el de franquicia, se orquestan a través de una estructura empresarial

propiamente dicha; por consiguiente, la imperatividad tampoco podría ser extendida por

este motivo.

En resumen, vistos los argumentos anteriores, es evidente que la imperatividad que

caracteriza a la indemnización por clientela en el contrato de agencia no debe ser

extendida al resto de contratos de distribución porque, precisamente la característica que

justificaría la imperatividad en el contrato de agencia es la que lo diferencia del resto de

contratos de distribución.

40



41

ALONSO SOTO, Ricardo, SÁNCHEZ ANDRÉS, Aníbal: “Los contratos de distribución”. En:


Pamplona, 2012.

30

Por consiguiente, la aplicación analógica de la indemnización por clientela contenida

en la norma del contrato de agencia se hará a con carácter dispositivo. Lo anterior

implica que se llevará a cabo una aplicación analógica del art. 28 LCA para reconocer la

indemnización por clientela a favor del distribuidor siempre que no haya pacto en

contrario42

.

Acerca de este punto la doctrina tampoco es pacífica ya que un sector43

de la misma

considera que la aplicación analógica contradice las normas de teoría general de

contratos en la medida en que si las partes no han pactado una indemnización por

clientela es que no la quieren. Por tanto, interpretar el silencio de las partes para aplicar

analógicamente un precepto y, por tanto, incluir un régimen que pudieron haber

incorporado a su relación contractual y que no hicieron, es una vulneración del principio

de libertad de pacto y una interpretación excesivamente amplia de la voluntad de las

partes.

Contraviniendo esta postura, se halla otro sector de la doctrina44

que considera

perfectamente extensible dicha indemnización, considerándola con una naturaleza

remuneratoria. Por tanto, lo que llevaría a cabo dicha indemnización es un reparto de los

beneficios de una clientela que el principal adquiriría tras la resolución del contrato.

Desde esta perspectiva, es claro que el silencio de las partes al respecto no se puede

interpretar como un rechazo, más bien al contrario, puesto que sería algo consustancial

al contrato.

Admitiendo la aplicación analógica de la indemnización por clientela y su naturaleza

remuneratoria, ésta sería una retribución de los beneficios que seguiría percibiendo el

distribuidor si no se hubiera extinguido el contrato, es decir, es una retribución por la

42



43



44

MARTÍNEZ SANZ, Fernando: “La indemnización por clientela de los distribuidores”. En: “Los

contratos de distribución”, LA LEY, Madrid, 2010.

31

clientela que desarrolló el distribuidor en cumplimiento de su labor y que con la

resolución contractual pasa a beneficiar al principal45

.

A pesar de lo dicho, dependiendo del contrato de distribución esta regla habrá de ser

matizada. Por ejemplo, en el contrato de concesión, cierto sector doctrinal considera que

el concedente no debe indemnizar al concesionario por clientela en la medida en que el

concesionario es retribuido por el margen de reventa y, por consiguiente, la retribución

por la clientela ya se efectúa con dicho margen46

. El contrato de franquicia no funciona

de este modo pero puede topar con otro inconveniente a la hora de aplicar la

indemnización por clientela. Esto es así por la naturaleza del contrato de franquicia, se

trata de un contrato cuyo objeto principal47

es la transmisión de un know-how y la

integración en una red con un éxito ya probado. Por consiguiente, resultaría muy difícil

para el franquiciatario demostrar que ha incrementado la clientela debido a su labor y

que dicho incremento no ha sido por la marca, nombre comercial o instrumento de

propiedad industrial que llevaba aparejado dicho know-how.

B. Análisis jurisprudencial

Una vez vistas las diferentes posturas doctrinales, se hace necesario ver de qué modo

se han reflejado en la jurisprudencia. Para ello es interesante traer a colación la última

jurisprudencia del Tribunal Supremo:

Tribunal Supremo (Sala de lo Civil)

Sentencia nº 1037/2005 de 29 de diciembre.

FJ 11º: Finalmente, el décimo y último motivo del recurso, fundado en infracción del

art. 28 de la ya citada Ley 12/92 ( RCL 1992, 1216) en relación con el art. 4 CC ( LEG

1889, 27) , así como de la jurisprudencia de esta Sala sobre reconocimiento de la

45



46

ULMER, Peter: “Der Vertragshändler: Tatsachen und Rechtsfragen kaufmännischer

Geschäftbesorgung beim Absatz von Markenwaren”, Beck, 1969.

47

ALONSO SOTO, Ricardo: “Tipología de los contratos de distribución comercial”. En: “Los contratos


32

indemnización por clientela, también ha de ser desestimado al dar por sentada una

exclusividad nunca probada, necesaria según la doctrina de esta Sala para plantearse la

analogía aquí pretendida ( SSTS 15-2-01 [ RJ 2001, 2583] y 16-5-01 [RJ 2001, 6215] );

al dar por sentada también la generación de una clientela de la que podía aprovecharse

la parte contraria, en contra de lo que la sentencia recurrida declara probado; y en fin, al

dar igualmente por supuesto que no hubo incumplimiento contractual de la recurrente,

ya que de otro modo no se entiende la pretendida aplicación analógica del citado art. 28,

el cual no puede desconectarse del art. 30 a) de la misma Ley 12/92 ( RCL 1992, 1216) ,

de suerte que el motivo incurre en toda una serie de peticiones de principio frente a las

cuales hay que recordar la constante jurisprudencia que niega el derecho del distribuidor

a ser indemnizado cuando hubiera incumplido el contrato ( STS 5-7-01 [ RJ 2001,

4990], además de las otras dos ya citadas).


Sentencia nº 1041/2006 de 6 de noviembre.

FJ 7º: El primer problema que debe resolverse se refiere a la posibilidad de aplicación

analógica de las normas sobre agencia y más concretamente el artículo 28 de la Ley

12/1992 (RCL 1992, 1216), relativo a la indemnización por clientela, cuestión muy

discutida tanto en la doctrina de esta Sala, como en la doctrina científica. La sentencia

de 18 marzo 2004 ( RJ 2004, 2147) pone de relieve las distintas soluciones que la

jurisprudencia ha ido tomando en relación con la indemnización por clientela en

contratos de distribución, lo que demuestra que la cuestión se ha resuelto caso por caso;

la mencionada sentencia afirma que «[en] definitiva, sostener que el concesionario tiene

derecho a indemnización por clientela en todo caso y a todo trance, es decir, incluso

cuando no ha habido abuso ni mala fe del concedente y en el contrato se ha convenido

un plazo de preaviso más que razonable y la exclusión de cualquier tipo de

indemnización, equivale a desconocer que la captación de clientes durante la vigencia

del contrato no es sino una de las prestaciones propias, en realidad la más característica,

del concesionario, quien al asumir la obligación de promover las ventas de los

productos del concedente debe una prestación de la que no sólo resulta beneficiado este

último, por una posible fidelidad futura del comprador a su marca, sino también el

propio concesionario porque a mayor volumen de ventas mayor es su ganancia,

33

beneficiándose ambas partes del mismo modo que a las dos beneficia también el

prestigio de la marca, normalmente debido al esfuerzo empresarial del concedente».

Es por ello que, dadas las diferencias entre ambos contratos, no pueden resolverse todos

problemas que plantea la falta de regulación del de distribución por medio de la

aplicación analógica de la Ley 12/1992 ( RCL 1992, 1216) , puesto que como afirma la

sentencia de 10 julio 2006, «sólo cuando exista verdaderamente una identidad de razón,

base y fundamento del método analógico, será posible la aplicación de la Ley de

agencia y ello no ocurre en el caso que nos ocupa ( sentencia de 28 enero 2002 [ RJ

2002, 2305] )». De donde debe declararse que no procede en términos generales la

aplicación analógica del artículo 28 de la Ley de Contrato de Agencia ( RCL 1992,

1216) a ningún otro supuesto ni puede resultar automática su aplicación a contratos

como el de distribución y similares. Lo cual no excluye que cuando exista identidad de

razón, es decir, cuando se pruebe que se ha creado una clientela que resulte de

aprovechamiento para el principal, sea aplicable esta disposición, aunque deba

examinarse en todo caso de quién resulta cliente, puesto que en los supuestos de

fidelidad a la marca distribuida, esta clientela no podrá ser imputada al distribuidor.

De todos los anteriores argumentos debe concluirse que el contrato de distribución no

conlleva por sí mismo la creación de clientela y por ello no puede aplicarse

analógicamente el artículo 28 de la Ley 12/1992 (RCL 1992, 1216) en todo caso, salvo

que el distribuidor pruebe que la clientela existente se deba a su actuación como tal

distribuidor/agente.


Sentencia nº 342/2008 de 30 de abril.

FJ 3º: Tampoco, por otra parte, y desde la estricta consideración del contrato como de

distribución, procedería la indemnización por clientela que solicita la recurrente. En los

contratos de concesión y distribución, que se regulan por el régimen pactado (artículos

1091 y 1255 del Código Civil), la compensación por clientela no opera de modo

automático por el simple hecho de la extinción del contrato, sino por lo aportado y

dejado en la esfera de desenvolvimiento del concesionario, que da lugar a un

aprovechamiento por el empresario de la clientela creada por el distribuidor en su labor

de tal, de manera que -como explica la Sentencia de 20 de julio de 2007 ( RJ 2007,

5071) , con cita de otras anteriores- la indemnización se halla supeditada a que

34

efectivamente el concedente se aproveche de una red de clientes creada por el

distribuidor. Precisamente, el aprovechamiento de esta realidad económica -que, según

puntualiza la misma Sentencia, pasa a integrarse en el fondo de comercio del

concedente y tiene un efectivo valor económico-, creada o incrementada por el

concesionario, y por lo tanto, por un esfuerzo ajeno, supone para el concedente, bien

directamente, bien mediante un nuevo concesionario, un enriquecimiento injustificado

que, por ello, debe ser compensado en la medida de lo posible. Debiendo siempre, en

cualquier caso, estarse a las particularidades del supuesto concreto, que ha de reflejar -

en términos de la repetida Sentencia de 20 de julio de 2007- una situación de igualdad

jurídica sustancial a la que hace posible la indemnización por clientela mediante la

aplicación del artículo 28 de la Ley de Contrato de Agencia (RCL 1992, 1216).


Sentencia nº 795/2008 de 22 de julio.

FJ 2º: La reciente sentencia de fecha 22 de junio de 2007 ( RJ 2007, 5427) -reiterada

posteriormente en la de 8 de mayo de 2008 ( RJ 2008, 2960) - establece que «la llamada

indemnización por clientela no es exclusiva del contrato de agencia y, pese a las

diferencias estructurales con otros instrumentos jurídicos utilizados por los empresarios

para la distribución de productos, puede ser apreciada en otros contratos, entre los

cuales está el de distribución, aun cuando este último se caracterice por una actuación

del concesionario en nombre propio y por cuenta propia, y por aplicación analógica del

artículo 28». Igualmente, la sentencia de 20 de julio de 2007 (RJ 2007, 5071) reitera la

anterior doctrina, volviendo a puntualizar que la indemnización por clientela no es

exclusiva del contrato de agencia, pudiendo ser apreciada en otros contratos atípicos

"cuando se den las circunstancias oportunas... y, entre ellos los de concesión o

distribución, caracterizados por actuar el concesionario o distribuidor en nombre y por

cuenta propia (SS. 17 de mayo de 1999 [ RJ 1999, 4046] , 31 de octubre de 2001 [ RJ

2002, 227] ; 26 de abril de 2002 [ RJ 2002, 5244] ; 9 de febrero de 2004 [ RJ 2004,

1189]; 2 de diciembre de 2005; 10 de julio de 2006 [ RJ 2006, 8323] , entre otras), de

modo que su objeto se circunscribe a la reventa de los productos del concedente ( SS.

entre otras, 26 de julio [ RJ 2000, 6476] y 16 de noviembre de 2000 [ RJ 2001, 1851] ; 5

de febrero de 2004 [ RJ 2004, 639]; 26 de octubre, 2 [ RJ 2005, 10187] y 16 de

diciembre de 2005 [ RJ 2006, 155] )». Por tanto, la aplicación analógica del denunciado

35

artículo 28 de la Ley del Contrato de Agencia ( RCL 1992, 1216) efectuada por la

Audiencia Provincial, estableciendo la posibilidad de reconocer un derecho a ser

indemnizado por razón de la clientela obtenida por el concesionario, no es inadecuada ni

puede fundamentar la denuncia casacional. Antes al contrario, la reciente jurisprudencia

-que decide sobre la cuestión tan enconadamente debatida en el pasado sobre la

aplicación analógica de la Ley de Contrato de Agencia a otros contratos mercantiles

atípicos con los que guarda grandes similitudes, como es el caso del contrato de

distribución en exclusiva- entiende que es de aplicación la regulación sobre la

indemnización por pérdida de clientela de quien ha venido desarrollando una labor de

concesión en exclusiva, cuando se den los presupuestos legales establecidos la Ley

12/1992. Por ello, en aplicación de esta doctrina jurisprudencial -más reciente que la

alegada por el recurrente-, procede la desestimación del motivo.


Sentencia nº 98/2010 de 15 de marzo.

FJ 2º: La sentencia de 15 de octubre de 2.008 ( RJ 2008, 6914) puso de manifiesto las

diferencias existentes entre los contratos de agencia y distribución, destacadas por la

doctrina y la jurisprudencia: "así como el distribuidor compra y revende las mercancías

del fabricante por cuenta y en nombre propios, con la ganancia que representa el

llamado margen o beneficio comercial, el agente promueve y, en su caso, concluye la

venta de los productos del empresario, por cuenta y en nombre del mismo, a cambio de

una comisión".

La consecuencia de esas diferencias es la improcedencia de aplicar, de un modo

automático, los artículos de la Ley 12/1992 a la liquidación de la relación contractual de

distribución, cual si fuera cierta y general una igualdad jurídica esencial que, como

regla, no existe - sentencias de 21 de marzo de 2.007 (RJ 2007, 2620) y 28 de abril de

2.008 (RJ 2008, 1556) -. La sentencia de 4 de marzo de 2.009 ( RJ 2009, 1626) - con

cita de las de 10 de julio ( RJ 2006, 8323) y 6 de noviembre de 2.006 ( RJ 2006, 9425) y

20 de julio de 2.007 ( RJ 2007, 5071) , - recuerda que la cuestión de la aplicación

analógica a los contratos de distribución de las reglas del de agencia ha venido

ocupando de forma intermitente a la jurisprudencia, "que no ha negado dicha

posibilidad por lo que se refiere a la compensación por clientela establecida para la

solución de las relaciones en los contratos de agencia, aunque rechaza su aplicación de

36

forma automática, porque debe probarse la concurrencia de la identidad de razón

necesaria para la aplicación analógica".


Sentencia nº 130/2011 de 15 de marzo.

FJ 4º: 41. También debemos partir de las siguientes premisas:

1) En los casos de desistimiento unilateral en el contrato de distribución hay que estar a

lo pactado, por lo que no ha lugar a indemnización alguna al concesionario cuando así

se haya previsto en el contrato, afirmándose en la sentencia 88/2010 de 10 de marzo (RJ

2010, 2337) que "pese al tenor del artículo 3 de la Ley 12/1992, las partes del contrato

de distribución pueden válidamente excluir la compensación por clientela o modularla,

como precisó la sentencia de 22 de junio de 2007 (RJ 2007, 5427) ", y en la 215/2010

de 13 abril ( RJ 2010, 3532) que "La validez del pacto por el que se atribuye a

cualquiera de los contratantes la facultad de extinguir unilateralmente una relación

contractual del tipo y con la indeterminada duración de la que vinculaba a las

sociedades litigantes, sin necesidad de un incumplimiento previo de las obligaciones

convenidas y siempre que su ejercicio no resulte extralimitado a la luz del estándar de

comportamiento que sanciona el artículo 7 del Código Civil, está admitida por la

jurisprudencia - sentencias de 18 de marzo de 2002 (RJ 2002, 2849), 18 de marzo de

2004 (RJ 2004, 2147) ,27 de noviembre de 2006,20 de julioy4 de diciembre de 2007,9

de julio y 23 de diciembre de 2008 ( RJ 2009, 164) y 4 de marzo de 2009 ( RJ 2009,

1626) -.

2) En defecto de pacto, si se prueba la concurrencia de los requisitos exigidos por el

artículo 28 de la Ley de contrato de agencia, como tenemos declarado en la referida

sentencia 88/2010 ( RJ 2010, 2337) , reiterando las de 21 de marzo de 2007 ( RJ 2007,

2620) , 28 de abril de 2008 ( RJ 2008, 1556), 15 de octubre de 2008 y 4 de marzo de

2009, las diferencias existentes entre los contratos de agencia y distribución, destacadas

por la doctrina y la jurisprudencia - el distribuidor compra y revende las mercancías del

fabricante por cuenta y en nombre propios, con la ganancia que representa el llamado

margen o beneficio comercial, el agente promueve y, en su caso, concluye la venta de

los productos del empresario, por cuenta y en nombre del mismo, a cambio de una

comisión-, son determinantes de "la improcedencia de aplicar, de un modo automático,

los artículos de la Ley 12/1992a la liquidación de la relación contractual de distribución,

37

cual si fuera cierta una igualdad jurídica esencial, la cual, como regla, no existe",

afirmándose en la sentencia 378/2010 de 22 de junio (RJ 2010, 5408) que "la más

reciente jurisprudencia de esta Sala rechaza la aplicación mimética o automática del

régimen jurídico del contrato de agencia al contrato de distribución incluso para la

compensación o indemnización por clientela (por todas STS 15-1-2008 ( RJ 2008,

1393) del Pleno, en rec. 4344/00)"

3) Lo expuesto, como sostiene el acuerdo 3/2005, adoptado por los Magistrados de la

Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General celebrada el día 20 de diciembre

de 2005 ( PROV 2007, 114357), no es obstáculo para la aplicación de los criterios que

emergen en el mismo "cuando exista identidad de razón, esto es, la creación de clientela

y su existencia, generada por quien solicita la, indemnización, que resulte de

aprovechamiento para el principal, examinándose en todo caso de quién resulta ser el

cliente.

42. En definitiva el derecho a indemnización por clientela depende de lo expresamente

pactado, y en defecto de pacto de la concurrencia de aquellas circunstancias en las que

sea procedente aplicando los criterios que emergen en la regulación de la indemnización

por clientela en el contrato de agencia.


Sentencia nº 413/2011 de 20 de junio.

FJ 4º: Los motivos se desestiman con base en que según la Sentencia recurrida el

proveedor, con pleno derecho a la reorganización -modificaciones estructurales- de su

red comercial, ofreció a la entidad concesionaria la adaptación de las condiciones del

contrato al nuevo sistema de distribución selectiva por el que había optado, como

consecuencia de la entrada en vigor del Reglamento (CE) 1400/2002 , y la

concesionaria no solo no aceptó la adaptación, sino que incluso transmitió la empresa -

totalidad de los empleados; mercaderías y existencias; máquinas y muebles; y

participaciones de una sociedad limitada- y arrendó la nave industrial a otra entidad, lo

que fue estimado por la resolución recurrida como un acto propio concluyente de

disentimiento unilateral contractual. Y resulta incuestionable que, al no haberse

desvirtuado esta apreciación, no resulta procedente condenar al pago de suma dineraria

alguna, ni como compensación por clientela (por lo demás no probada, ni en sus

presupuestos, ni en su cuantía), ni como indemnización por daños y perjuicios.

38


Sentencia nº 547/2013 de 2 de octubre.

FJ 3º: El distribuidor, a diferencia del agente - artículo 1 de la Ley 12/1992, de 27 de

mayo ( RCL 1992, 1216 ) -, compra para revender y lo hace en su propio nombre y por

su cuenta, asumiendo el riesgo de la reventa, sin obtener más ganancia que la diferencia

entre el precio por el que compró y el que obtenga al vender - sentencias 1030/2001, de

31 de octubre (RJ 2002, 227) , 1041/2006, de 6 de noviembre (RJ 2006, 9425) ,

897/2008, de 15 de octubre (RJ 2008, 6914) , 88/2010, de 10 de marzo (RJ 2010, 2337),

entre otras muchas -.

De esas diferencias resulta la dificultad de aplicar a la distribución, por analogía, las

normas de la Ley 12/1992, sobre régimen jurídico del contrato de agencia y, en

particular, la del artículo 28 de la misma al extinguirse la relación, que es lo que ha

hecho el Tribunal de apelación.

La citada sentencia 1041/2006, de 6 de noviembre (RJ 2006, 9425), destacó la

improcedencia, en términos generales, de una aplicación analógica, en todo caso o de un

modo general, de dicho artículo a la liquidación de la relación de distribución y

similares.

Sin embargo, cuando el distribuidor hubiera estado integrado en la red del productor o

mayorista, las diferencias del mismo con el agente no son tan acusadas, especialmente si

la integración adquiere un cierto grado de intensidad.

En tales casos, si el distribuidor hubiera generado una clientela para el productor o

mayorista de la que éste siga disfrutando terminado el contrato, puede estar justificado,

ante la falta de regulación específica, el recurso a la analogía para liquidar la relación

contractual, extinguida por voluntad del productor o mayorista sin causa objetiva.

La anteriormente expuesta es la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos

años y con un breve vistazo se deducen varias cosas. La primera de ellas es la

aceptación de la aplicación analógica del art. 28 LCA a los contratos de distribución. A

pesar de lo anterior, dicha extensión no es automática debido a las notas diferenciadoras

de los contratos de distribución y el contrato de agencia. Por ello, el Tribunal Supremo

admite la aplicación analógica de la indemnización por clientela a otros contratos de

distribución siempre que se dé suficiente identidad de razón y que el distribuidor pruebe

la clientela de la que, supuestamente, se va a beneficiar el fabricante o principal.

39

V. LA SOLUCIÓN DEL NUEVO CÓDIGO MERCANTIL

El contrato de franquicia es un contrato atípico y, como se ha expuesto a lo largo del

presente trabajo, esa característica es una de las causas de su gran nivel de litigiosidad.

De lo ya expuesto se puede observar que la doctrina no es unánime y que la

jurisprudencia, a pesar de decantarse por una corriente, no convence con su

fundamentación y, por consiguiente, no logra solucionar la controversia expuesta.

Por todo ello, hay un clamor en los últimos años haciendo un llamamiento al

legislador para que regule esta tipología contractual y, así, termine con las voces

disconformes. En vistas al clamor popular y dentro de un proyecto legislativo mucho

más amplio, el legislador presenta el proyecto de nuevo Código Mercantil. Este cuerpo

legislativo incluirá la correspondiente regulación a los contratos de distribución,

tratando, de este modo, de solucionar las controversias citadas a lo largo del trabajo.

El proyecto del nuevo Código Mercantil se remitió al Ministro de Justicia en junio

de 2013 y en él se incluye un capítulo destinado a regular los contratos de distribución.

En la regulación de dichos contratos, se puede observar que el Código no pretende ser

una revolución, si no que recoge el régimen contractual de este tipo de negocios

jurídicos consolidad a lo largo de los años por la práctica y por la jurisprudencia.

Centrando la cuestión, la indemnización por clientela se orquesta de una forma que

muestra a las claras una adopción, prácticamente sin reservas, de lo construido

jurisprudencialmente por el Tribunal Supremo en los últimos años48

. De lo propuesto en

el Código Mercantil, se deducen unas notas características de la indemnización por

clientela. La compensación por clientela tendría una naturaleza eminentemente

dispositiva, puesto que cabría pacto en contrario. Además, no surgiría de forma

automática ya que el distribuidor debe probar la existencia de una clientela de la que se

vaya a beneficiar el fabricante, una vez extinto el contrato.

A pesar de lo razonable de esta propuesta, parece que los que claman por una

regulación deberán cultivar la virtud de la paciencia. Esto es así porque, el proceso

48

Art. 543-24 Propuesta de Código Mercantil.

40

legislativo es azaroso y, en los múltiples trámites que debe pasar una propuesta hasta ser

finalmente aprobada; el proyecto ha sido privado de la regulación de los contratos de

distribución. En este caso se ha llevado a cabo con la aprobación del Anteproyecto de

Ley para la aprobación de un nuevo Código Mercantil. El citado Anteproyecto fue

aprobado el 30 de mayo de 2014 y en la rueda de prensa del Consejo de Ministros, el

Ministro de Justicia aclaró que los contratos de distribución serán regulados por una ley

especial. Por consiguiente, habrá que esperar un poco más para ver satisfechas las

demandas de aquellos que piden una regulación, puesto que el Código Mercantil no

solucionará el problema. No obstante, los trabajos de la Comisión General de

Codificación plasmados en la propuesta de Código Mercantil, ya expuesta, indican en

qué sentido irá la regulación de los contratos de distribución en esa ley especial

anunciada por el Ministro de Justicia.

41

VI. CONCLUSIONES

A lo largo del presente trabajo se ha visto la utilidad de los contratos de distribución

a nivel de organización empresarial, una utilidad no exenta de inconvenientes pero que

los sobrepasa sobradamente. Sin embargo, los contratos de distribución, en general, y el

contrato de franquicia, en particular, presentan el inconveniente de la atipicidad. Esta

nota característica, ocasiona una gran conflictividad contractual, conflictividad que se

ha intentado solucionar a través de la doctrina y la jurisprudencia; y que gira en torno,

principalmente, a la indemnización por clientela.

A pesar de los esfuerzos no se consigue una solución univoca, aunque parece que

impera jurisprudencialmente la aceptación de dicha indemnización. La solución que

parecía traer el Código Mercantil, deberá esperar en la medida en que los contratos de

distribución han sido excluidos del mismo.

Por consiguiente y recapitulando para concluir con una breve presentación de la

situación actual, el contrato de franquicia es atípico y la cuestión acerca de la

procedencia de la indemnización por clientela se ha intentado resolver recurriendo a la

aplicación analógica de las normas del contrato de agencia. Acerca de la posibilidad de

aplicación analógica hay doctrina tanto a favor (Prof. Martínez Sanz) como en contra

(Prof. Paz-Ares), aunque la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo se ha

decantado por aceptarla, siempre y cuando se dieran ciertos requisitos. A su vez, el

proyecto legislativo conducente al Código Mercantil, finalmente, no incluirá la tan

ansiada regulación de los contratos de distribución.

Debido a lo anterior y para ir concluyendo, resta afirmar que el problema sigue sin

resolver y que la finalidad de este trabajo ha sido exponer y tratar, lo más claro posible,

la situación, harto conflictiva, que condiciona el tráfico mercantil en sede de contrato de

franquicia. Así pues, los amantes de la seguridad jurídica deberán seguir la máxima de

Alejandro Dumas: confiar y esperar.

42

VII. BIBLIOGRAFÍA

LEGISLACIÓN

Comunitaria:

Directiva CEE nº 86/653, de 18 de diciembre, relativa a los agentes comerciales

internacionales.

Reglamento nº 330/2010 de la Comisión, de 20 de abril.

Nacional:

Ley 12/1992 de 27 de mayo, del Contrato de Agencia.

Ley 7/1996 de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista.

Ley 2/2011 de 4 de marzo, de Economía Sostenible.

Real Decreto 201/2010 de 26 de febrero.

Propuesta de Código Mercantil de 17 de junio de 2013.

Anteproyecto de Ley para la aprobación del Código Mercantil de 30 de mayo de 2014.

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STS de 30 de marzo de 1988.


STS de 15 de noviembre de 1990.

STS de 2 de enero de 1991.

STS de 27 de mayo de 1993.

STS de 2 de diciembre de 2005.

STS de 29 de diciembre de 2005.

STS de 6 de noviembre de 2006.

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STS de 22 de julio de 2008.



STS de 20 de junio de 2011.

STS de 2 de octubre de 2013.

SAP Madrid de 26 de febrero de 2008.

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