La fiesta del té I

número 1 · febrero-abril de 2012

Los que festejamos somos:

DIRECTORA Olga Lucía González Parra

EDITOR Víctor Fernando Castillo D.

REDACTORAS Laura Morales González

Carolina Sánchez González

dirección de arte y diseño Diana Marcela Murcia Molina

ilustraciones interior y cubierta

Sonia Pérez Lozano

CÓMIC Dibujos: Miguel Bustos (Zursoif)

Guión: Caterina Cienfuegos Vilariño

FOTO GRAFÍA Ana Lucía Romero Sánchez

CO ORDINAD ORA editorial Teresa Vega Restrepo

COMITÉ EDITORIAL Esperanza Buitrago Díaz, Eleonora Lozano

Rodríguez, Beethoven Herrera Valencia, Juan Esteban Gallego, Bibiana García Poveda, Sandra

Acevedo Zapata.

COL ABORAD ORES Pedro Herrera Molina, José Ignacio Gorospe Oviedo, Iñaki Bilbao Estrada, Caterina Cienfuegos Vilariño, Francisco J. Laporta, José Manuel Castro Arango,

Milagros Vernengo, Raúl Zambrano Valencia, Leonardo Ronderos Lobo, Esperanza Buitrago, Juan Esteban Gallego, Virgilio Díaz Mendoza,

Beethoven Herrera Valencia, Bibiana García Poveda, Andrés Esteban Ordoñez Pérez, Paola Andrea

Gómez García, Sandro Romero Rey, María Cecilia Sánchez, Julio César Mazo.

CORRECCIÓN DE ESTILO Grazia Giglio

CONCEPTO EDITORIAL Alejandra Ruíz Vallejo

GERENTE GENERAL Gladys Oralia Zapata Ortega

AGRADECIMIENTOS Andrea Rocha Granados, Yenny Rodríguez Junco,

Diana Arias Naranjo, Alejandro Posada Zabala, Jorge Galvis, Carolina Castillo, Sandra Hernández,

Grazia Giglio, Ángela Rivera Soriano, Mayra Ricardo, Erika Estrada Villa, Lorena Suárez Fierro, Enrique Castillo Delgado, Jorge Espinosa, Nelly Camargo García, Eduardo Castillo, José Antonio Acevedo, Camilo Donato,

Juan Silva, Dorisol Gaitán, Pablo Navarro.

Presentación

Si usted quiere estar en La fiesta del té, tiene algún comentario, le interesa

pautar en nuestras páginas o adquirir una suscripción anual, por favor

escríbanos a:

[email protected]

¿Una revista impresa ahora que la información aparece a voluntad en la palma de nuestra mano? Sí, decididamente sí, una publicación entre lo académico y lo periodístico, más allá de facturas, conceptos administrativos y “soportes de la declaración”; una revista que quiere permitirse diversas perspectivas, la del Derecho, la Economía, la Contabilidad y, por qué no, la Filosofía; una publicación en la que primará el análisis –la reflexión de los expertos–, la investigación periodística y la opinión, y que le apostará también a la cultura –la literatura, la música, el cine– como una ventana a la que cualquiera debería permitirse asomar la cabeza. Presentamos una revista que necesita de la dignidad del papel –intui-ciones que maduran con el tiempo, especialización y profundidad, una propuesta editorial y estética innovadora– dirigida a expertos y profanos: consultores, litigantes, funciona-rios públicos, empresarios, académicos y estudiantes. Abogados, contadores, economistas, administradores, ingenieros.

Por eso esta revista ha llegado a sus manos, porque los lectores tienen derecho.Es una revista académica porque nuestro objetivo será estimular la generación de co-

nocimiento y ser un escenario para el debate y la reflexión alrededor de nuestros tres ejes temáticos: los impuestos, el Derecho y las empresas, pero también las relaciones mercantiles, laborales y contables, el gasto público, el análisis económico. A un mismo tiempo, nos propo-nemos impulsar un estilo de academia distinto: escritos en lengua llana, ensayos que se lean y entiendan más allá de una comunidad de iniciados y que se aparten, por tanto, de cierta tradición pretendidamente erudita que ha dominado los escritos especializados. Y es una pu-blicación periodística porque será un medio para la investigación y el análisis del acontecer fiscal, jurídico y empresarial –sus prácticas e instituciones– con apoyo de las herramientas y los géneros del periodismo.

Por eso esta revista ha llegado a sus manos, porque hay ideas para poner a prueba.Creemos que los impuestos son esenciales al Estado de derecho, a la democracia y a la

justicia. Entendemos el Derecho como un medio, no como un fin, y ese fin, que uno podría buscar entre tantas palabras prestigiosas a la mano, y que es una cosa que afecta la vida de multitudes, también nos incumbe. Las empresas son instrumentos de progreso, qué duda cabe, pero no siempre hemos podido sentirnos orgullosos de sus medios. Los impuestos, el Derecho y las empresas interesan porque allí, en la intersección que se forma entre ellos, se juega la suerte del individuo, digamos que la libertad, y la de la comunidad, digamos que la igualdad, dos de las palabras prestigiosas que se nos vienen a la mente.

Por eso esta revista ha llegado a sus manos, porque los contenidos importan.La fiesta del té es un nombre atrevido. Pero tiene historia y tiene corazón: unos hombres

en las costas de Nueva Inglaterra, en los años mil setecientos, como en tantos otros lugares y épocas, se levantaron en contra de los impuestos sin representación, e indignados, reclama-ron palabras prestigiosas para sus vidas. Hoy recordamos el té, mucho té, deshaciéndose en el océano. Después, siglos después, en esas mismas tierras, otros hombres aferrados al dogma vendrían a tergiversarlo todo. Ya no creemos que haya mucho más que decir al respecto. Nos ocupamos de un pedazo de la realidad del tamaño de una estampilla. Los impuestos producen más bostezos que suspiros. El Derecho no es tan importante, sólo hace lo suyo: organiza y a veces superorganiza. Las oficinas inundan nuestras vidas de café mal preparado y tragicomedias de pasillo. Pero en ello se nos va la vida.

Por eso esta revista ha llegado a sus manos, porque es hora de tomarnos un buen té.

Bienvenidos.

la Directora

El editor

i m p u e s t o s · d e r e c h o · e m p r e s a s

FE

NContenido

sinnúmero

sottovoce

almanaque

tinta legal

análisis

paraninfo

arqueología

opinión

minuno

ensayo

laboratorio

informe

entrevista

semillero

observatorio

reseña

ciclorama

reseña literaria

el copista

cómic

Cifras para propiciar el debate 5

se arrienda 5

Programación académica y cultural 6

Decreto 4171 de 2011 · Decreto 4927 de 2011 8

Un derecho seductor 9

La cláusula anti-subcapitalización en España 12

El libro gordo de Petete 14

Porfis, Diosito, yo quiero un aeropalestina 15

En defensa de la intimidad 23

tlc, competitividad y sistema aduanero 32

Impuesto sobre las faltas de ortografía 29

Anatomía del negocio indirecto lícito 16

El tributo que el Pretor sólo iba a descifrar 36

La cláusula de la discordia 22

El mercado de la polución 24

Financiación de la educación superior 30

Miniatura de un régimen tributario mínimo 34Protocolo de un mecenazgo posible 35

Los efectos de la sentencia sobre clasificaciones 41arancelarias

El costo de los derechos 43

El futuro del cine 45

El cielo a medio hacer 46

Tuerto 47

Los especialistas 48

Su majestad la pureza 4editorial

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ColaboradoresEntrelíneas

Análisis

Opinión

Ensayos

Abogada de la Universidad de la Sabana. E�eciali�a en Dere�o Financiero de la Universidad del Rosario y en Propiedad Intele�ual de la Universidad de los Andes. Do�ora en Dere�o de la Universidad de Salamanca. Profesora de carrera académica de la Universidad del Rosario.

Do�or en Dere�o de la Universidad Complutense de Madrid (E�aña). Profesor titular de Dere�o Financiero y Tributario de esa misma universidad. Autor de diversos artículos y monografías sobre la materia tributaria y presupue�aria, en e�ecial sobre el principio de capacidad económica, los dere�os de los contribuyentes, la juri�rudencia del Tribunal de Ju�icia de las Comunidades Europeas, la �scalidad ambiental y la �scalidad de los a�os ilícitos.

Magí�er en Dirección Admini�rativo-Contable del Centro de E�udios Financieros en E�aña, diplomado en Dere�o Tributario de la Escuela de Prá�ica Jurídica. Do�or en Dere�o de la Universidad Complutense de Madrid. Profesor adjunto de Dere�o Financiero y Tributario de la Universidad San Pablo -ceu (Madrid, E�aña).

Licenciado en Dere�o de la Universidad de Valencia y magí�er en dirección y ge�ión de empresas del In�ituto de E�udios Superiores del ceu San Pablo (Madrid). Do�or europeo en Dere�o Financiero y Tributario por la Universidad Cardenal Herrera -ceu (Madrid). Dire�or del In�ituto ceu de disciplinas y e�udios ambientales y profesor de esa misma universidad.

Economi�a de la Universidad de Barcelona. Do�ora en Hi�oria del arte de la Universidad de Bolonia. Profesora e inve�igadora de la Universidad Islámica de Beirut. Le gu�a nadar al revés.

Economi�a de la Universidad Nacional de Colombia. Licenciado en Filosofía y e�eciali�a en Hi�oria de la Universidad Javeriana. Magí�er en Economía y Política Internacional del Centro de Inve�igación y Docencia -cide- de México y Do�or en Economía Internacional del In�ituto de E�udios Políticos de París. Profesor e inve�igador de las universidades Nacional y Externado de Colombia.

Abogado de la Universidad Externado de Colombia. Se ha desempeñado como Dire�or de impue�os nacionales de personas jurídicas de Bogotá, Dire�or de la Escuela Nacional de Impue�os de la dian y como asesor por varios años del Departamento Nacional de Planeación. Consultor legal, profesor de la Universidad Externado de Colombia.

Ingeniero de Si�emas. Gerente de asi�encia técnica del Centro Interamericano de Admini�raciones Tributarias -ciat-. Experto en proye�os de modernización, si�emas de información y admini�ración tributaria.

Ingeniero Civil de la Universidad Nacional de Colombia, magí�er en Ingeniería Indu�rial de la Universidad de los Andes. Ha tomado cursos de Política Aérea en iamti de Indonesia y el Executive Program for Smaller Companies de Stanford. Secretario Ejecutivo de la Federación de Asociaciones Nacionales de Agentes de Carga y Operadores Logí�icos Internacionales -alacat-. Docente y consultor en tran�orte aéreo y comercio exterior.

Periodi�a, abogada y dibujante. También saca fotos y le gu�a revelarlas en blanco y negro y en un cuarto oscuro de verdad. Andrea colecciona hojas secas, toca el piano y escribe cuadernos personales que luego pierde.

Abogada de la Universidad Nacional de La Plata y magí�er en Dere�o Empresarial de la Universidad Au�ral (Argentina), y de la Escuela de Negocios del Banco Santander (E�aña). Anali�a Senior del Departamento de Legales Latinoamérica Sur de Monsanto Argentina saic (Buenos Aires, Argentina).

Abogada y magí�er en Dere�o con énfasis en Tributación de la Universidad Externado de Colombia. E�eciali�a en Dere�o Tributario de la Universidad del Rosario. Profesora e inve�igadora del Centro de E�udios Fiscales -cef- del Externado, y dire�ora del Banco de Datos de Dere�o Tributario de esa misma universidad. Consultora privada.

E�eranzaBuitrago

Díaz

Ciclorama

Reseña Literaria

Escritor, cinea�a y dire�or de teatro. Algunos de sus libros son: Oraciones a una película virgen (novela), Las ceremonias del deseo (cuentos), Clo� Around the Ro� -crónicas de un fan fatal-, Gineceo y Quiproquo (teatro). Profesor de la Academia Superior de Artes de Bogotá -asab-, Universidad Di�rital. Periodi�a cultural.

Periodi�a y sicóloga de la Universidad Nacional de Colombia. Poetisa, ensayi�a, y articuli�a en diversos medios de comunicación. Autora de Las Alas Muertas (poesía), y Seres que nunca mueren (cartilla de�inada a las comunidades indígenas Nasa).

SandroRomero

Rey

Informe

Entrevi�a

JuanE�eban

Gallego

RaúlZambranoValencia

LeonardoRonderos

Lobo

AndreaRo�a

Granados

BibianaGarcía

Poveda

MilagrosVernengo

PedroHerreraMo�na

JuanIgnacio

Goro�eOviedo

IñakiBilbao

E�rada

CaterinaCienfuegos

Vilariño

B�thovenHerrera

Valencia

Abogado y e�eciali�a en Dere�o Comercial de la Universidad Externado de Colombia. Magí�er en Dere�o de la Empresa de la Universidad de Alcalá (E�aña). Candidato a Do�or en Dere�o de la Universidad Carlos III de Madrid. Diplomado en Fiscalidad Internacional en la Universidad Externado de Colombia. Profesor e inve�igador de e�a universidad.

ParaninfoJosé

ManuelCa�ro

Arango

Abogado y e�eciali�a en Dere�o del Trabajo de la Universidad Nacional de Colombia. Magí�er en Dere�o de la Empresa de la Escuela de Negocios del Banco Santander (E�aña). Asesor jurídico senior de Siemens s.a.

Laboratorio

Catedrático de Filosofía del Dere�o de la Universidad Autónoma de Madrid (E�aña). Patrono de la Fundación Francisco Giner de los Ríos. Ha sido Dire�or del Centro de E�udios Con�itucionales. Autor de artículos y libros de hi�oria del pensamiento político y de Filosofía del Dere�o. Profesor de la Universidad Autónoma de Madrid (E�aña).

Reseña

Virgi�oDíaz

Mendoza

FranciscoLaporta

San Miguel

Abogada de la Universidad Externado de Colombia. Asi�ente de inve�igación del Departamento de Dere�o Fiscal de esa misma universidad.

Abogado de la Universidad Externado de Colombia. Asi�ente de inve�igación del Departamento de Dere�o Fiscal de esa misma universidad.

SemilleroPaola

AndreaGómez G.

AndrésE�eban

Ordoñez P.

Folletín

MaríaCeci�a

Sán�ez

El copi�a

Cómic · Ilu�raciones

Filósofo de la Universidad Externado de Colombia. Escritor de cuentos, poesía y ensayo.

Cursó e�udios de Diseño Grá�co en la Universidad Nacional de Colombia. Ganador del premio nacional “Sin Formato” en la categoría cómic otorgado por el Mini�erio de Cultura (2008). A�ualmente di�a talleres de ilu�ración y dibujo anatómico, y trabaja como ilu�rador independiente.

Ilu�radora y autora de libros-álbum, egresada de Artes Visuales de la Universidad Javeriana. Sus libros han sido seleccionados para participar en exposiciones en la Feria internacional del libro y la Red de Bibliotecas públicas de Bogotá.

Ju�o C.Mazo G.

MiguelBu�os

(Zursoif)

SoniaPérez

Lozano

Esquirlas

4| i m p u e s t o s · d e r e c h o · e m p r e s a s

NSu majestad la purezaEn una de sus últimas visitas al país, durante una conferencia sobre planeación fiscal agresiva, el profesor español Juan José Zornoza, reco-nocido par académico de los nuestros, dijo: “el coste fiscal es un coste más, igual que los costes laborales, [objeto de planeación] dentro de lo legalmente posible”, “toda operación de planeamiento fiscal implica un cierto riesgo [legal]” y “la planeación fiscal es un deber de los ges-tores de la empresa”. Premisas que podrían llevarnos a una conclusión apresurada: es deber de los gestores empresariales arriesgar, un poco más, un poco menos, tratando de mantenerse dentro de lo legalmente posible, para aminorar los costos laborales y fiscales de las compañías. También dijo el profesor Juan Zornoza, pensando en algún contradic-tor: “todo buen liberal esconde a un intervencionista furioso”; senten-cia que recuerda aquella otra, menos ingeniosa, que llevada al extremo del prejuicio diría: “todo buen jurista de la fiscalidad esconde a un eco-nomista neoclásico furioso”.

Aforismos aparte, el profesor Zornoza – exponente de una doctri-na que lo mismo defienden otros científicos del Derecho Tributario– habló en nombre del Estado de derecho, de la seguridad jurídica, o en sus propias palabras, “de las normas a las que los juristas estamos acostumbrados”. Su exposición, impecable, fue un alegato contra la Organización para la Cooperación y el Desarrollo – OCDE–, sus có-digos de conducta – soft law– y conceptos como “la pretendida ética empresarial”, con la que se quiere reemplazar ahora el “cumplimiento de las obligacio-nes fiscales”. Sus palabras, igualmente, fueron una defensa de la planeación fiscal fronteriza inspirada en una concepción abiertamente economicista del Derecho Tributario, a saber: si se pueden aprove-char más los resquicios de la ley tributaria, ¿por qué habríamos de aprovecharlos menos?

En cuanto al principio de seguridad jurídica y las operaciones de planeación fiscal fronteriza, el profesor, en esa misma charla, denunció las acciones de unos bárbaros bienintencionados o no – la OCDE– que, enarbolando banderas de dudosa legalidad – por ejemplo, la responsa-bilidad social empresarial–, amenazan con echar por tierra las bases de nuestros “Ordenamientos Jurídicos”, es decir, del Estado de derecho mismo. Al respecto, surgen tres o cuatro preguntas: ¿de cuál Estado de derecho estamos hablando exactamente? ¿De cuál seguridad jurídica? ¿La seguridad jurídica que reclaman el empresario y su asesor fiscal, en los bordes de la legalidad, es la misma que incumbe a la comunidad beneficiaria de la tributación? O, mejor dicho, ¿lo que recibe en seguri-dad jurídica un jugador no disminuye la porción de los otros?

Un profesor no tributarista – digamos un constitucionalista de esos que “están acabando con el Derecho”– habría querido precisar que la seguridad jurídica es un “bien social” que no se asigna, sí o sí, a todos los ciudadanos, sino que en la práctica hay ganadores y perdedores en un duelo que no enfrenta sólo al Estado y a sus con-tribuyentes – caso del Derecho Tributario–, sino a veces también a los ciudadanos entre sí. La seguridad jurídica es un recurso escaso: si en los márgenes de la legalidad se defiende la seguridad jurídica del em-presario planeador fiscal, por el otro lado se está desprotegiendo la seguridad jurídica del ciudadano que tiene derecho a la redistribución del ingreso mediante gasto público. No hay, entonces, una seguridad jurídica para todos sino muchas seguridades jurídicas para sujetos

determinables. A cuáles de esos sujetos privilegian las tesis académi-cas en boga en Derecho Tributario, un Derecho Tributario a su vez deudor de una teoría económica todavía en boga, es lo primero que deberíamos aclarar.

Las tesis del profesor Zornoza sobre la naturaleza y los límites de la planeación fiscal emparentan con una concepción del Derecho coherente hasta la médula, pero excesiva en las formas o “profunda-mente instrumental”, como dijo en privado uno de los asistentes a la charla. El discurso de batalla a favor de la seguridad jurídica – hay que ver su vehemencia– parece sugerir que la defensa del piso más alto del edificio del Estado de derecho prevalece por encima de “esos costes laborales y fiscales, dentro de lo legalmente posible”, y que eso, una po-lítica empresarial plausible pero de dudosa ortografía, es El Derecho. Valga la pregunta: ¿de verdad queremos esa ciencia jurídica tan pura, tan libre de esas malas yerbas que predican “los profetas del Estado social”? De momento, no parece impertinente que definamos cuál Es-tado de derecho es el que estamos defendiendo los tributaristas: el de los empresarios o el de los ciudadanos beneficiarios del gasto público (o sea de los impuestos) o ambos, y si, en contra de lo que dice la pu-blicidad, no estaremos abogando por una parte en nombre del todo.

No se trata de reivindicar la obligatoriedad del soft law, ni de la era de la transdisciplinariedad y ni siquiera de la presencia de cri-terios éticos o extrajurídicos en el Derecho. Parece más importante

– que la defensa de una versión moderada de alguna de estas tesis– la pregunta acerca de las razones que sustentan la concepción economicista del Derecho Tributario y, al mismo tiempo, justifican el recha-zo de otras concepciones – sociológicas, políticas o morales– de lo jurídico–. Digámoslo así: la inclina-ción por la técnica – decía Antonio Caballero el otro día– es en sí misma una toma de posición política. Por eso, aunque no sólo por eso, no es verdad que

alguien pueda defender una idea neutral del Derecho, en la que no se filtre su ideología ni interfieran otras disciplinas ni se mezclen a veces intereses particulares. ¿Por qué entonces un jurista puede creer que su ejercicio académico es neutral y científico, mientras que el de otros con quienes está en desacuerdo es ideologizado y político?

La defensa a ultranza de la seguridad jurídica, por excelencia, evidencia la toma de posición política de un académico que privile-gia ese principio por encima de otros, y que además siempre podrá preferir la guardia de la seguridad jurídica de unos por encima de la seguridad jurídica de otros. Y ello, muchas veces, con base en criterios económicos y no simplemente jurídicos: “coste fiscal” y “coste laboral” para hablar del “deber de contribuir” y de “derechos laborales” como elementos de la racionalización empresarial, derecho (¿este sí?) a la maximización de ganancias aun a pesar del “riesgo legal”, “planeación” que modula el cumplimiento de las normas jurídicas, principios tri-butarios – como la “neutralidad fiscal”– sin base legal, obligación de los gestores empresariales de disminuir la “carga tributaria”, etcétera.

No nos quejamos aquí de una presunta “contaminación del Dere-cho” por la Economía, ni más faltaba, pero decimos que también los defensores de la legalidad, aun aquellos más kelsenianos que Kelsen, tienen intereses, convicciones y prejuicios que para mal o para bien permean sus discursos. ¿Por qué deberíamos escandalizarnos, si esto es cierto, al oír hablar de ética empresarial o códigos de buen gobierno o prácticas fiscales socialmente responsables?


sinnúmero · sottovoce · almanaque ·tinta legalN

SE ARRIENDA

Por varios meses, Legis Editores, la muy tradicional editorial jurídica, ha exhibido un aviso en la fachada principal de sus instalaciones de la Calle 26: “ARRIENDA”, dice categóri-camente, refiriéndose a las oficinas. Pero nada que se arriendan. Entretanto, en su edición del 6 de octubre de 2011, Portafolio, el diario económico de la Casa Editorial El Tiempo, anunciaba: “Legis saldría del negocio de contenido jurídico”. Cinco días después, en una fugaz entrevista al presidente de la editorial jurídica, Alfredo Motta, la misma publicación titulaba: “Legis no saldrá del negocio de la información legal”. Los rumores de venta vie-nen de tiempo atrás: que Legis quiere pero Thomson no se define, que Thomson se define pero Legis ya no quiere. Y así, como un par de enamorados. Ante la incertidumbre sobre la suerte de la empresa, los suscriptores, lectores, clientes, proveedores, empleados y compe-tidores nos preguntamos: ¿Al fin qué, [SE] ARRIENDA o SE VENDE?

Gasto público en educación como porcentaje del gasto total del Gobierno

Colombia

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2010

Gasto público en educación como porcentaje del PIB

Colombia

1970

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2010

Ingresos tributarios por tipo de impuestos como porcentaje del PIB

Gobierno central / Colombia / Total ingresos tributarios

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Inversión extranjera directa netaMillones de dólares

Colombia

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6.5k

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Fuente: CEPAL. Gráficas: Juan Silva.

La selección estadística que presentamos no pretende ser concluyente. Pretende apenas ser un punto de partida para otras cifras, lecturas e interpretaciones. ¿A usted, por ejemplo, qué le dicen estas estadísticas?


1 febExposición: Financiación de la Independencia (hasta el 17 de julio) Casa de la Moneda.

2 febDía sin carro (Bogotá).Inicio temporada ¿No tiene más sencillo? (Stand up comedy Ricardo Quevedo hasta el 25) Teatro Leonardus 8 p.m.

3 febCierre de inscripciones Especialización en Gerencia y Administración Tributaria, y Especialización en Negocios Internacionales U. Externado. Mahler Orquesta filarmónica 7:30 p.m. A. León de Greiff.

4 febExposición: La sociedad y el tiempo maya. 3:00 p.m. Museo del Oro

La Orquesta filarmónica interpretando a Gustav Mahler. A. León de Greiff 4p.m.

5 febSerie Internacional de Grandes Pianistas 2012. Ocho pianos para Beethoven. Teatro Colsubsidio 11 a.m.

Alicia en el país de las maravillas (hasta el 11 de marzo) Teatro La Castellana 11.30 p.m. y 2:30 p.m.

6 febInicio de inscripciones para pregrado y posgrado Universidad Nacional de Colombia (El plazo para pagar los derechos de inscripción finaliza el 15 de este mes).

8 febVI Carnaval Internacional de las Artes. Barranquilla.

Inicio temporada Pharmakon. A 2.50 la cuba libre 9 p.m. (hasta el 25) Casa Ensamble.

9 feb62 Festival Internacional de cine de Berlín.

Primer cierre de inscripciones para posgrados en Derecho y Administración U. de los Andes.

10 febCierre de inscripciones Doctorado en Economía. U. de los Andes.

Armin Van Buuren. Auditorio Armada Bogotá. Carmen- ópera. Teatro Julio Mario Santo Domingo 8 p.m.

12 febSerie Internacional de Grandes Pianistas 2012. Ocho pianos para Beethoven. Teatro Colsubsidio 11 a.m.

Carmen- ópera. Teatro Julio Mario Santo Domingo 5p.m.

15 febXXXVI Jornadas colombianas de derecho tributario.Cartagena

Seminario macroeconómico ANIF-Fedesarrollo. H. Tequendama Bogotá.

16 febXXXVI Jornadas colombianas de derecho tributario. Cartagena.

Cierre de inscripciones Especialización en Revisoría Fiscal y Auditoría Internacional. U Externado.

Curso: “Evidencias digitales: las interceptaciones” (para abogados). Club de abogados 8 a.m.

17 febXXXVI Jornadas colombianas de derecho tributario.

Dr. Queen La mejor banda tributo del mundo. T. Colsubsidio 8 p.m. Carmen- ópera. Teatro Julio Mario Santo Domingo 8 p.m.

18 febCarnaval de Barranquilla. Metro concierto de carnaval. Estadio Tomás Arrieta.

Dr. Queen La mejor banda tributo del mundo. Teatro Colsubsidio 8 p.m.

19 febSerie Internacional de Grandes Pianistas 2012. 11 a.m. Colsubsidio. Berbetronik Party 4 (Chocquibtown) Plaza de la Aduana. B/quilla Carmen- ópera. Teatro Julio Mario Santo Domingo 5 p.m.

20 febCierre inscripciones Diplomado en Contabilidad internacional IFRS. U. Nacional.

21 febCierre inscripciones Maestría en Administración de Empresas. Fuera de Bogotá. U. Externado.

Concierto de Jorge Drexler. Teatro Mayor Julio Mario Santo Domingo 8 p.m.

22 febSeminario macroeconómico ANIF-Fedesarrollo. Cali. Hotel Intercontinental.

24 feb54 Festival Internacional de Cine de Cartagena. The Shouts, tributo a the Beatles. Teatro Colsubsidio 8 p.m.

Andy Montañez. Teatro Jorge Eliécer Gaitán 8 p.m.

25 febBodas de Oro del Gran Combo de Puerto Rico 8 p.m. Downtown Majestic. The Shouts, tributo a the Beatles. T. Colsubsidio 8 p.m.

Andy Montañez. Teatro Jorge Eliécer Gaitán 8 p.m.

26 febEntrega 84 de los Premios Óscar.

Serie Internacional de Grandes Pianistas 2012.Teatro Colsubsidio 11 a.m.

27 febCierre de inscripciones Especialización en Responsabilidad Social Empresarial. U. Externado.

Diplomado en Normas Internacionales de Información Financiera-niif Versión 15 U. Javeriana.

28 febInicia Expoestatal 2012 Bogotá: Feria de la transparencia y eficacia en la gestión pública.

Diplomado en Normas Internacionales de Información Financiera -niif Versión 15 U. Javeriana.

29 febDiplomado en Normas Internacionales de Información Financiera -niff Versión 15 U. Javeriana.

1 marDiplomado en Normas Internacionales de Información Financiera -niff Versión 15 U. Javeriana.

2 marCierre de inscripciones Especialización en Control Gerencial Corporativo y Especialización en Gestión Ambiental. U. Externado. Concierto Carlos Vives 7 p.m. Aguapanelas Internacional.

3 marCierre inscripciones Especialización en Gerencia y Tecnologías de Información. U. Externado.

Black Bird (teatro) Teatro Julio Mario Santo Domingo 8 p.m.

4 marSerie Internacional de Grandes Pianistas 2012. Ocho pianos para Beethoven. Teatro Colsubsidio 11 a.m.

AlmanaqueCulturales aCadémiCos

imperdibles

(la fiesta del té reComienda)


6 marSeminario macroeconómico ANIF-Fedesarrollo. Medellín. Hotel Intercontinental.

9 marCierre de inscripciones maestría en Gestión y Evaluación de Proyectos de Inversión. U. Externado.


10 marSthefany y su grupo Bellypassion presenta Hadippa (danzas orientales). Gimnasio Moderno 8 p.m.


11 marSerie Internacional de Grandes Pianistas 2012. Ocho pianos para Beethoven. Teatro Colsubsidio 11 a.m.

12 marCierre exposición Protografías de Oscar Muñoz . Museo de Arte del Banco de la República. Curso de perfeccionamiento en Derecho de la Competencia (cierre de inscripciones una semana antes).

15 marApertura inscripciones posgrados en Ciencias Económicas y Administrativas. U. Javeriana.

Seminario temático mercado de capitales. Bogotá (ANIF).

16 marXXIII Congreso Nacional de Estudiantes de Contaduría Pública de Colombia (FENECOB) Barranquilla.

Festival Francisco El Hombre. Riohacha.

Cierre inscripciones Especialización en Innovación y Desarrollo de Negocios. U. Externado.

Concierto de Enrique Bunbury. Palacio de los Deportes 8 p.m.


Cierre inscripciones especializaciones en Administración. U. de los Andes.

Black Bird (teatro) Teatro Julio Mario Santo Domingo.


Festival Hot en Paraíso. Paraíso Hotel Estudio, Ricaurte. 11 a.m.

20 marInicio del Diplomado: en Régimen impositivo colombiano. U. Javeriana (inscripciones hasta un día antes).

21 marInstalación del Diplomado: Aspectos legales de las operaciones de integración empresarial. U. Externado.

22 marDía mundial del agua.

Exposición Luis Camnizter. Museo Universidad Nacional.

23 marCierre inscripciones maestría en Administración de Empresas (Tiempo parcial). U Externado.

24 marInicia el XIII Festival Iberoamericano de Teatro. Bogotá.

28 marVI Feria de servicios empresariales. Cali (evento ANIF) Centro de eventos Valle del Pacífico.

29 marSegundo cierre de inscripciones para posgrados en Derecho, Economía y Administración. U. de los Andes.

30 marCierre inscripciones Especialización en Gerencia. U. Externado.

Festival Estéreo Picnic (MGMT, TV On The Radio, Caifanes) Zona F Bogotá 12 p.m.

1 abrSemana Santa. Festivales de música religiosa en Popayán, Monpox, Pamplona y Marinilla.

Federigo Goes en la Fundación Gilberto Alzate Avendaño.

8 abrEIRRUKU. Percusión con instrumentos africanos. Gilberto Alzate Avendaño 10:30 a.m.

11 abrJóvenes Empresarios Bogotá: feria multisectorial. Corferias.

12 abrExposición temporal de Débora Arango en el Museo Nacional. Bogotá.

Jóvenes Empresarios Bogotá: feria multisectorial. Corferias.

13 abrJóvenes Empresarios Bogotá: feria multisectorial. Corferias.

14 abrVI Cumbre de las Américas. Cartagena.


15 abrConcierto IL VOLO. Palacio de los Deportes 6 p.m.


18 abrInicia XXV Feria Internacional del Libro. Bogotá. Corferias

Seminario temático Infraestructura. Bogotá (ANIF) Hotel Tequendama.

19 abrConcierto de Ake Parmeraud (Suecia, música electrónica). Teatro Mayor Julio Mario Santo Domingo 7 p.m.

26 abr45 Festival de la Leyenda Vallenata. Valledupar.

La Ciudad Resonante (España, música electrónica). Teatro Mayor Julio Mario Santo Domingo 7 p.m.

28 abrInicia EUROCINE, Polonia, país invitado de honor. Bogotá, Medellín, Cali y Barranquilla.

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Decreto 4171 de 2011

El Decreto 4171 de 2011 crea el Consejo Directivo de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN– , conformado por el Mi-nistro de Hacienda, el Director General de la DIAN, el Director de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP–, y por tres miembros independientes. Este órgano de dirección se asemeja al Consejo Asesor de la Administración Federal de Ingresos Públicos –AFIP– en Argentina, a la Junta de Gobierno del Servicio de Administración Tributaria –SAT– en México o al Directorio de la Superintendencia de Administración Tributaria en Guatemala –SAT–, y acoge las tendencias de las nuevas estructuras organizacionales de las administraciones tributarias y aduaneras. El Decreto prevé que el Consejo tendrá a su cargo, entre otras funciones, las de aprobar el plan estratégico de la entidad, asesorar al director en la adopción de las políticas de administración, aprobar el plan general de expedición normativa, el presupuesto institucional anual y las modificaciones a la estructura y a la planta de personal. Además de las funciones propias de un órgano asesor, le asigna funciones administrativas que podrían convertirse, si no se orientan correctamente, en una excusa para dilatar la toma de decisiones claves de la administración fiscal colombiana.

Decreto 4927 de 2011

El Gobierno Nacional expidió el Decreto 4927 de 2011 –nuevo Arancel de Aduanas–, en cumplimiento de la Decisión 766 de la Comisión de la Comunidad Andina, que a su vez acoge la quinta recomendación de enmienda al Sistema armonizado de designación y codificación de mercancías, adoptada por el Consejo de Cooperación Aduanera el 26 de junio de 2009. La nueva normativa arancelaria empezó a regir el pasado 1 de enero y sustituyó el arancel de aduanas adoptado en el 2006, así como a las innumerables reformas durante sus cinco años de vigencia. Sea bienvenida entonces la nueva nomenclatura, más moderna y acorde con las recomendaciones internacionales. Esperamos, eso sí, no encontrarnos a la vuelta de unos meses con una nueva colcha de retazos (piénsese en las tarifas temporales que establecen los Decretos 2916 y 2917 de 2011, los cuales, a propósito, el Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior ya recomendó revisar...), porque si bien a veces las reformas normativas son una respuesta a las necesidades del comercio exterior y a las circunstancias económicas internacionales, en otras ocasiones obedecen a intereses particulares o a improvisaciones gubernamentales que hacen aún más difícil la cla-sificación arancelaria de las mercancías, una tarea ya de por sí compleja.

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E

El pasado 28 de septiembre el Congreso de la República aprobó, mediante la Ley 1479 de 2011, la Decisión del Consejo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico –OCDE– que establece un Centro de Desarrollo de esa organización y el Acuerdo mediante canje de notas entre Colombia y la Secretaría de la OCDE para la vinculación de nuestro país como miembro del Centro de Desarrollo de la OCDE. Este es un paso firme en el intento de Colombia por formar parte de una organización internacional que en principio abriga los intereses de un número reducido de países, la misma que algunos tildan de ser el club de los ricos.

En 1960 cuando se creó esta organización, tras el deseo de Canadá y los Estados Unidos de formar parte de su predecesora, la Organización Europea para la Cooperación y el De-sarrollo, veinte países suscribieron la Convención respectiva. Desde entonces, otros catorce países de diferentes continentes se han adherido. En Latinoamérica, son miembros México desde 1994 y Chile desde 2010. Con la aprobación de la Ley 1479, Colombia adquiere la con-dición de miembro pleno participante del Centro de Desarrollo de la OCDE y de la Junta de Gobierno del mismo, aún no de la OCDE misma.

El reto para Colombia es grande, no sólo en la perspectiva tributaria, sino especialmente en relación con el marco más general en el que se suscriben todas las recomendaciones y decisiones de esta organización, orientadas todas al fin general de mejoramiento económico y social mundial. Es un desafío exigente frente a las múltiples e ingentes necesidades sociales insatisfechas y a los retos de una economía en desarrollo en un país que, aunque pujante, es un enfermo crónico por la problemática de orden público.

Ciertamente, los beneficios anhelados con una membrecía de la OCDE van de la mano de los fines de la Organización, pero ello no debe impedir sopesar las implicaciones de unirse a un foro en el que los gobiernos buscan soluciones a problemas comunes, algo que necesaria-mente desborda el campo del Derecho como le conocíamos tradicionalmente y lleva a una especial interacción entre el Derecho interno y el Derecho internacional en el entramado de relaciones jurídicas, económicas y políticas que impone una economía internacional, global. En este sentido, no está de más recordar que el llamado soft law se ha convertido en instru-mento favorito para el desarrollo de las políticas y acciones respectivas acordadas en el seno de organizaciones internacionales, pero cuya influencia no se reduce a una cuestión interna de la misma organización o al puro Derecho internacional.

Si bien es cierto que el soft law surgió en el ámbito del Derecho internacional, el conteni-do y límites del mismo no ha resultado tan claro, como lo advierte la doctrina abundante en la materia. Sin embargo, los avances que pueden lograrse al amparo del mismo son innega-bles. Efectos como la armonización de soluciones a problemas comunes, bien conocidos en el ámbito del Derecho comunitario europeo se han logrado en el ámbito internacional, mutatis mutandis, gracias al soft law. Los beneficios de una armonización en pro de la confianza y seguridad que se derivan de seguir lineamientos comunes son evidentes, pero cuestionan abiertamente el valor vinculante de los medios empleados para su expedición.

La cuestión desborda el ámbito jurídico y compromete también el político, ante el deseo de un país más humano, más social y especialmente más competitivo, con mayor desarrollo en todas sus formas de expresión. En estos términos, parecería que el problema es la pre-

Un Derecho seductorPor: Dra. Esperanza Buitrago Díaz

El soft law, joven, bello

y persuasivo, quiere

imponerse frente al Derecho

tradicional. Una jurista que

no se deja deslumbrar se

pregunta por la verdad de

tanta belleza ante el reto

de entrar al club ocde.

A

j


valencia de uno u otro, una cuestión eterna a la que los filósofos, politólogos, juristas y otros profesionales quisieran dar respuesta. Sin entrar en las disquisiciones, la realidad es patente: el Derecho puro y duro ha ser-vido durante siglos para canalizar racional-mente las expectativas y fines de la política, la economía y de las diferentes facetas de la realidad sin limitarlas o reducirlas. Más aún, hay quienes sostienen que nada escapa al ámbito del Derecho, que el Derecho está en la realidad, en todas las cosas. O inclu-so, hay quienes abrigan la esperanza de un Derecho (Ley) que sobrepasa esa realidad imperfecta, que se sobrepone a la inter-disciplinariedad y logra su autonomía en los contornos de una teoría pura, un De-recho con ánimo de eterna pervivencia, como era el anhelo de Napoleón con su Código Civil.

Puro o impuro, eterno o temporal, los consensos sobre la misma noción de Dere-cho han sido esquivos tanto a partidarios del Derecho positivo como a los del Dere-cho natural. No de otra forma puede verse la creación de tanta escuela. Y ahí, en ese en-tramado de discusiones aparece el soft law, con su belleza joven, con un atractivo par-ticular, el poder de persuasión raudo y veloz de un seductor que se impone frente al ya viejo y cansado Derecho tradicional, el De-recho que nace y muere en las manos del legislador. Un Derecho-Ley que ha de re-correr un camino largo y tortuoso antes de nacer a la vida jurídica, que ha de cumplir con todos los requerimientos y garantías constitucionales para la expedición de la ley, un Derecho que espera dotar de seguridad y justicia a sus destinatarios, cumpliendo así la necesidad más característica: la de haber sido expedido de forma democrática y refle-jar la voluntad de quien posee la autoridad para ello, con miras al ansiado bien común, sin importar tanto el tiempo recorrido para alcanzarlo y sujeto a los vaivenes de la incer-tidumbre sobre su eficacia.

El soft law no recorre los pasillos de un Congreso, ni se pone a la altura de las dis-cusiones del legislador. En cambio, se pone a disposición de las autoridades administra-tivas y judiciales respectivas para servir a los fines de sus actividades y con miras a alcan-zar soluciones consensuadas. Así, seguirán llegando a nuestra DIAN y a nuestros jueces en materias administrativas y tributarias los

Comentarios al Modelo de Convenio para Evitar la Doble Imposición Internacional, así como las Guías de precios de transferencia de la OCDE, entre otros, todos ellos en sus diferentes versiones, no tanto por las digita-les o en medio físico, como por las diferen-tes aproximaciones (léase interpretaciones) según se considere de tiempo en tiempo y expedidos o no a modo de recomendación.

No cabe la menor duda de que los Co-mentarios, Guías y otros documentos de la OCDE destinados a sus miembros, e incluso comentados por terceros países ante la Or-ganización, como consta en las observacio-nes de los textos oficiales respectivos, sirven y servirán para orientar al intérprete en las materias de que se ocupan, más aún en un país como el nuestro, con una experiencia incipiente, carente de soluciones más sofisti-cadas o efectivas y necesitado de medios para salir del subdesarrollo. Sólo que, y de nuevo vuelve el tema recurrente, viene la pregun-ta de si han de servir como herramientas de política o en el momento de aplicación de la ley por las autoridades administrativas y judiciales y en ambos casos, cuál es su va-lor vinculante. Quizá por esconder en mí un jurista furioso de aquéllos de que habla

el editor de esta revista, de alguna forma me resisto a creer que el seductor soft law sea el victorioso en la tarea de abrir los caminos para la consecución del bien común mun-dial. De que es tentador no queda duda.

En la práctica no siempre los países miembros conceden un valor vinculante, las mismas reservas plasmadas a los Comenta-rios dan cuenta de las diferencias existentes entre miembros y de la renuencia de aplicar la interpretación del Comité de asuntos fis-cales en algunos casos. Más aún, no solo la

OCDE ha expedido comentarios a sus Mo-delos de Convenio, también lo ha hecho la Organización de Naciones Unidas. A este panorama enriquecedor en interpretaciones hay que añadir los comentarios, interpreta-ciones e incluso las explicaciones técnicas de los modelos unilaterales que algunos países han expedido.

Además de lo anterior, en la práctica quedan vacíos que no son fáciles de recon-ciliar. Cual donna en el aria de Verdi, los Comentarios de la OCDE se presentan “mo-bile, qual piuma al vento, muta d´accento, e di pensiero”. Además de que los comen-tarios no son infalibles, cambian de tiempo en tiempo, no siempre se ajustan al texto de los convenios y no siempre tienen la forma o surten siquiera el procedimiento adopta-do por la misma rganización internacional para tener carácter vinculante. Nada dis-tinto ha de decirse respecto del valor de los Comentarios del Modelo de Convenio para Evitar la Doble Imposición de la Organiza-ción de Naciones Unidas, rganización que considera que lo que existe es una presun-ción cuando un tratado sigue sus disposi-ciones. Así, es apenas natural preguntarse por esa extraña relación entre aquellos do-cumentos aparentemente de Derecho inter-nacional y las exigencias tanto del Derecho tributario como del orden internacional y de las diferentes aproximaciones de las mis-mas organizaciones internacionales, como suele suceder con los comentarios de los modelos respectivos.

La Corte Constitucional colombiana, en Sentencia C-460 de 2010, sostuvo que los Comentarios de la OCDE no tienen carácter vinculante para el Estado colombiano en una eventual disputa internacional, ni para las autoridades tributarias o los contribuyen-tes en una controversia interna, por lo que una interpretación distinta a la sostenida en aquéllos no es contraria a derecho. Más aún, y sin entrar en los pormenores y males que aquejan la expedición acrobática de los Co-mentarios en los últimos años y la práctica más recientemente anunciada en materia de precios de transferencia, la Corte sostiene que los Comentarios de la OCDE hacen parte del entorno del Derecho tributario interna-cional y tienen “un gran valor persuasivo en la interpretación y aplicación de los Conve-nios para evitar la doble tributación”, y cali-fica tales “recomendaciones” como “criterios

El soft law no recorre los pasillos

de un Congreso, ni se pone a

la altura de las discusiones del

legislador. En cambio, se pone

a disposición de las autoridades

administrativas y judiciales

respectivas para servir a los

fines de sus actividades y con

miras a alcanzar soluciones

consensuadas.


auxiliares de interpretación”, en los términos del artículo 230 de la Constitución Política.

Ese carácter hermenéutico vinculante ya había sido cuestionado por la Corte en rela-ción con la remisión a las Guías de la OCDE sobre precios de transferencia para empresas multinacionales y administraciones fiscales (Sentencia C-690 de 2003), ocasión en la que declaró su inexequibilidad por violación del principio de legalidad dada la limitación de las posibilidades interpretativas del Esta-tuto Tributario, en relación con las normas de precios de transferencia, por una norma que no tiene la misma jerarquía de la nor-ma interpretada, que es elaborada por un organismo internacional del que Colombia no es miembro, que no ha sido incorporada a nuestro ordenamiento interno por el pro-cedimiento establecido en la Constitución, y que, por consiguiente, no puede tener alcan-ce vinculante en Colombia.

Con la Sentencia C-460 de 2010, en la que se examina el Convenio para evitar la doble imposición suscrito con Suiza, la Cor-te allana el camino para la comprensión del soft law en Colombia en la dimensión de aplicación del Derecho, con su ubicación en el sistema hermenéutico de fuentes, inser-tándolo así en el corazón del Derecho tradi-cional duro aunque no tan puro. Ahora bien, en cuanto a la dimensión política, el camino no es tan claro. Si bien es cierto que la Corte Constitucional se ha referido a remisiones efectuadas por la ley a documentos expedi-dos por organizaciones como la OCDE, en particular el listado de paraísos fiscales, la argumentación subyacente a la declaratoria de inexequibilidad destaca, por una parte, la limitación del ámbito de competencias del Presidente de la República y, por otra, cuestionamientos a la transferencia de la ca-pacidad de definir aspectos sustantivos de la política de comercio exterior y de las relacio-nes internacionales del país a un ente inter-nacional del cual Colombia no hace parte.

Esta posición reciente aclara un poco la tesis expresada por la Corte en la Sentencia C-690 de 2003, que acoge de igual modo una posición conservadora al indicar: “[s]e tiene, entonces, que las Guías de la OCDE, no son normas jurídicas de un tratado in-ternacional aprobado por Colombia, –en realidad son una especie de derecho deri-vado y programático en el seno de la pro-pia OCDE– y no han sido incorporadas al

ordenamiento interno colombiano, por tal razón no pueden tener fuerza vinculante, ni la ley puede dársela por la vía indirecta de establecerlas como pautas interpretativas obligatorias. Tales disposiciones no serían susceptibles de control judicial en Colombia y sobre ellas no se habría ejercido el previo control de constitucionalidad, que la Cons-titución ha establecido como requisito sin el cual, un tratado regularmente acordado por Colombia, no puede entrar a regir en el or-denamiento interno”.

Con los pasos de Colombia en su in-tención de formar parte de la Organización internacional es posible que la Corte deba reflexionar nuevamente sobre la dimensión política de estos documentos cuando ellos se mencionan en la ley. Es posible que el Es-tado tenga que decidir si sortea el problema con la inclusión de remisiones expresas de aplicación de los comentarios o las guías u otros instrumentos en los mismos tratados, como suele suceder en los tratados de otros países, o que incluso piense en adoptar dis-posiciones internas en las que se adoptan las recomendaciones de una organización internacional, en cuyo caso el conflicto de adoptar las dirigidas a países desarrollados (como el de la OCDE) frente a las dirigidas a países en desarrollo (como sucede con el modelo ONU) será un nuevo reto a sortear.

En la experiencia colombiana, en este momento en que el desarrollo de los aspec-tos internacionales del Derecho Tributario es inminente, está claro que por lo pronto y hasta tanto no seamos miembros de la OCDE, la Corte marca unos derroteros conservado-res que no dan mayor espacio al soft law y en los que la magia de la tarea hermenéutica, tan rica siempre en sus fuentes, en sus méto-dos resulta siendo la ganadora. Que si esto es lo mejor frente a la situación económica mundial y al aprovechamiento de medidas económicas “concertadas” es algo en lo que cualquier predicción podría fallar, máxime si se tiene en cuenta que, por una parte, al menos en el soft law al que se ha referido el Derecho Tributario internacional, la donna è móbile… y, por la otra, que los beneficios de pertenecer a una organización como la OCDE son innegables, particularmente si se cumplen las exigencias de desarrollo nece-sarias para formar parte de la misma y ello redunda en beneficio del bienestar de todos los colombianos.

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La financiación a corto, mediano o largo plazo es consustancial a la actividad empresarial en pequeñas, medianas o gran-des empresas. También lo es a la economía de nuestro tiempo. Las dos categorías clásicas de financiación para el Derecho Privado son: i) el capital o fondos propios (equity), y ii) el endeudamiento (debt)1. Los réditos o frutos de la primera serán, en principio, dividendos, y en el caso de los segundos, intereses. Con carácter general, desde una perspectiva eco-nómica, podría decirse que buena parte de los dividendos son renta variable, mientras que los intereses suelen ser renta fija.

Las dos categorías tienen consecuen-cias distintas en materia mercantil, tributa-ria y contable, lo cual hace que no resulte indiferente elegir entre ambas. Para resu-mir, jurídicamente la principal diferencia que se encuentra es la asunción de un ma-yor riesgo si la inversión proviene de fon-dos propios, en comparación con la que se configura como endeudamiento, pues los aportes en el primer caso se convierten en prenda general de los acreedores. Desde un punto de vista contable, los intereses son un gasto deducible, mientras que los divi-dendos se pagan al repartir beneficios, es decir, luego de realizar las reservas y pagar impuestos. Como lo reconoce el Internatio-nal Tax Dialogue, financieramente, muchas veces es indiferente y “la variación de los ratios de deuda/capital solo representa un cambio en la estructura de participación de un determinado perfil de rentabilidad/ries-go entre acreedores y accionistas”, aunque las tasas de interés, las calificaciones de las agencias y la posibilidad de acceso al crédi-to son algunos de los factores que pueden marcar diferencias entre una y otra2.

A pesar de la distinción clásica, la con-tratación financiera conoce los llamados instrumentos híbridos, cuya denominación obedece a que no encuadran claramente en las categorías de capital o endeudamiento o, si se quiere, como dividendos o intereses.

La fiesta del té presenta,

a manera de abrebocas,

la introducción de la tesis

de maestría –recientemente

publicada en España–

que analiza la cláusula de

subcapitalización

en el ordenamiento ibérico,

sus límites y las alternativas

en el derecho comparado.

La cláusula anti-subcapitalización en España Por: José Manuel Castro Arango

Este tipo de financiación también encuentra justificación en razones jurídicas, económi-cas y financieras3, y pretende hacer frente a los obstáculos que supone la estricta clasifi-cación legal (capital y endeudamiento) para las necesidades específicas de las empresas4.

Pues bien, así como el Derecho Privado establece consecuencias distintas para el en-deudamiento y el capital, el Derecho Tribu-tario hace lo propio. En los impuestos sobre la renta y el patrimonio, la distinción entre deuda y capital tiene un importante efecto en algunos ordenamientos. Detengámonos en las principales diferencias5: · Los dividendos pueden verse sometidos a

una doble imposición económica. Por su parte, los intereses no, pues sólo tributan en cabeza del prestamista.

· Los intereses son un gasto deducible para la entidad financiada, mientras que los di-videndos no, en la medida en que se pagan después de calcular el beneficio de la en-tidad que los distribuye y una vez ésta ha pagado los impuestos.

· -Las leyes internas o los Convenios Tri-butarios sobre la Renta y el Patrimonio, más conocidos como Convenios de Do-ble Imposición –CDI–6 podrían tener un tipo distinto para los intereses y para los dividendos. El ordenamiento interno es-pañol y el Derecho de la Unión Europea, buscando la neutralidad de la tributación de los dividendos y los intereses, ha unifi-cado la tarifa cuando se trata de pagos in-ternos españoles o intracomunitarios por tales rentas. Esta neutralidad no ocurre cuando estamos en presencia de un CDI o de otros ordenamientos. Los CDI sue-len establecer un gravamen limitado en la fuente de los intereses a un tipo distinto del de los dividendos. Incluso, muchas legislaciones como la como la colombia-na, hasta hace muy poco consideraban ciertos intereses como “ingresos de fuente extranjera” y por tanto no resultaban gra-vados en ese Estado.


· Otra diferencia puede surgir por los efec-tos de los dos tipos de financiación en el patrimonio de la compañía. Por ejemplo, en Colombia la financiación con capital aumenta el resultado del patrimonio líqui-do, lo cual trae como efecto el aumento de la base de renta presuntiva y del impuesto sobre el patrimonio7. En España, el im-puesto sobre el patrimonio se encuentra en la actualidad bonificado al 100%, con lo cual este último efecto no tiene mayor relevancia por el momento.

Vistas las diferencias, se puede inferir que resulta mucho más ventajoso financiar con endeudamiento que con fondos propios, en la mayoría de los casos8. Es precisamente ésta la razón por la cual la planeación fiscal internacional busca establecer financiaciones eficientes en términos de costos tributarios.

Los límites entre lo elusivo y la econo-mía de opción en materia de financiación empresarial son aún vagos, por lo que la subcapitalización se presenta como uno de los problemas fundamentales en la planea-ción fiscal internacional. El término infra-capitalización o subcapitalización, en alemán unterkapitalisierung, en francés sous-capitali-sation, en inglés under-capitalization insinúa un desfase entre el capital propio (equity) y las deudas (debt) o capital ajeno de una com-pañía. Al mismo fenómeno también se le co-noce en inglés como thin capitalization y en italiano capitalizzazione sottile, por lo que se ha traducido como capitalización delgada, o capitalización exigua9, todo lo cual insinúa además una encubierta financiación por medio de deuda cuando en esencia tiene ca-racteres más propios del concepto de capital; estas expresiones también se han utilizado para designar diferentes tipos de financia-ción híbrida10.

Coincidimos con García Herrera en que existe un fenómeno de capitalización encubierta que suele ser atacado con dos perspectivas de la subcapitalización: analizar la proporción entre el endeudamiento y el capital de una compañía, a lo que llamare-mos situaciones de subcapitalización y que es a lo que usualmente la doctrina se refiere por subcapitalización; y examinar las carac-terísticas del instrumento financiero utiliza-do, que entenderemos como operaciones de subcapitalización o de financiación híbrida11. Es claro que aunque son conceptos distintos están estrechamente relacionados porque

como consecuencia de una financiación hí-brida podría devenir una situación de sub-capitalización, pero sobre todo porque en ambos casos hay un traslado de base impo-nible de una entidad a otra, lo que hace que las medidas antielusión para ambos resulten siendo las mismas, o que siendo diferentes puedan solaparse.

La subcapitalización se ve atacada por cláusulas generales y especiales antielusión e incluso por los precios de transferencia. Las relaciones entre estas normas presentan problemas no siempre fáciles de resolver. Este trabajo analiza la cláusula especial de subcapitalización regulada en el artículo 20 del Texto Refundido de la Ley de Impuesto de Sociedades –TRLIS– en España y su inte-racción con los Convenios de Doble Imposi-ción. El artículo 20 tiene varias deficiencias que hacen que su aplicación esté limitada y que el fenómeno de subcapitalización esté desregulado en un gran número de situacio-nes. Sin embargo, el mayor problema ocurre cuando la normativa interna se contrasta con los convenios, pues se dice que la ratio vul-nera el artículo 9 sobre empresas asociadas por no permitir operaciones que respeten el principio de independencia. Además, se sos-tiene que la recalificación de los dividendos en intereses que impone la norma interna es contraria a los conceptos de intereses y dividendos previstos en los artículos 10 y 11 del Modelo de Convenio de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Econó-mico –MCOCDE–. Finalmente, se argumen-ta que el artículo 20 TRLIS es contrario a la prohibición de discriminación de que trata el artículo 24 MCOCDE. En nuestra opinión, y así lo justificaremos en este texto, estas afirmaciones no son ciertas pues no parten del análisis sistemático que imponen las es-

peciales relaciones entre el ordenamiento interno y los Convenios.

1 “Estos conceptos sirven como categorías para hacer dis-tintas combinaciones de riesgos financieros, compen-saciones, derechos de voto y de control bajo contratos que proveen fondos para un negocio”. SCHÖN, Wol-fgang et al. Debt and Equity: ¿What´s the difference? A comparative view. Max Planck Institute for Intellectual Property. Competition & Tax Law Research Paper Se-ries nº 09-09, p. 2. La financiación por medio de capital puede otorgar distintos tipos de derechos económicos y políticos según la normativa societaria lo permita, con lo cual las acciones o participaciones sociales otorgarán mayores o menores derechos. Piénsese en el caso de las acciones ordinarias, preferentes, sin derecho a voto, con dividendo fijo, de distintas clases. Por su parte, la finan-ciación con recursos ajenos puede obtenerse mediante entidades bancarias, en el mercado de capitales (bolsa, mercado alternativo bursátil), o por medio de una se-rie de instrumentos de financiación ad hoc, conocidos en el argot como financiación alternativa, que incluiría entre otros el capital riesgo y la financiación de proyectos (project finance); finalmente incluye también a los ins-trumentos de pago que generan una financiación (por ejemplo, pagarés, facturas aplazadas, etc.).

2 “El famoso teorema Modigliani-Miller (y sus posterio-res agregados) estableció las condiciones en las que la decisión de una empresa respecto de sus inversiones reales es independiente de sus decisiones financieras”. INTERNATIONAL TAX DIALOGUE (FMI-OCDE), Insti-tuciones e Instrumentos Financieros – Desafíos Tributa-rios y Soluciones, Beijing, 2009. Disponible en: [http://www.itdweb.org/financialconference/documents/con-ference_background_document_sp.pdf], consultada el 19 de septiembre de 2011. pp. 12 y 13.

3 Por ejemplo, en el caso de las entidades financieras los instrumentos híbridos resultan útiles para mejorar los indicadores de solvencia. Cfr. MARQUÉS SEVILLA-NO, José Manuel y SANCHIS ARELLANO, Alicia. “Los instrumentos híbridos en los recursos propios de las entidades financieras: naturaleza y cambios tras la cri-sis financiera”. En: Estabilidad financiera, nº 17. Banco de España. Madrid, 2009. pp. 56-72. Disponible en: [http://www.bde.es/webbde/Secciones/Publicaciones/InformesBoletinesRevistas/RevistaEstabilidadFinan-ciera/09/Noviembre/ief0417.pdf], fecha de consulta: 3 de mayo de 2011.

4 Los ejemplos de instrumentos híbridos varían en cada ordenamiento jurídico y dependerán en buena medida de la diferencia de tratamiento que encuentren en las legislaciones internas y los convenios tributarios, sin embargo, se consideran híbridos financieros la deuda convertible en acciones, los prestamos con cláusulas de subordinación, las acciones preferentes, las acciones sin derecho a voto, las cuentas en participación o los prés-tamos participativos, entre otras figuras que se dan típi-camente en la financiación alternativa.

5 Las diferencias dependen en todo caso de los orde-namientos jurídicos en los que haya elementos de co-nexión. Un análisis detallado puede encontrarse en: PILTZ, Detlev J., “General Report”. En: AA.VV. Cahiers de Droit Fiscal International: International 1996. Aspects of Thin Capitalization. Congreso de Suiza. Vol. 81b. 1996, pp. 83-139, disponible en [www.ibfd.org] (IBFD - Tax Research Platform). pp. 105 y ss.

6 Utilizamos en este trabajo el término CDI porque resulta el más utilizado por los autores de lengua hispana y que se corresponde con la traducción de la denominación anglosajona Doble Taxation Conventions (DTC). Tam-bién resulta una referencia común y generalizada por la doctrina. Las versiones oficiales del Modelo OCDE 2010 se refieren en francés al Modèle de convention fiscale

Los límites entre la elusión

y la economía de opción

en materia de financiación

empresarial son vagos,

por lo que la subcapitalización,

una figura que se mueve

en esa frontera, es uno

de los problemas

fundamentales de la planeación

fiscal internacional.

j


concernant le revenu et la fortune y en inglés al Model Tax Convention on Income and on Capital. OECD. Mo-del Tax Convention on Income and on Capital: Con-densed Version, 2010. OECD publishing, DOI. 10.1787/mtc_cond-2010-en. Disponible en: [http://www.oecd-ilibrary.org/taxation/model-tax-convention-on-income-and-on-capital-condensed-version-2010_mtc_cond-2010-en], consultada el 15 de marzo de 2011. En español se encuentra la versión: OCDE, Modelo de convenio tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio versión abreviada, 22 julio de 2010. Instituto de Estudios Fiscales. Madrid, 2011. En adelante, nos referiremos al citado modelo de convenio con las siglas MCOCDE, indicando el año de la versión. Existe también un mo-delo alternativo para los CDI suscritos con Estados en desarrollo, realizado por la ONU, United Nations Model Double Taxation. Convention between Developed and Developing Countries, que cuenta con dos versiones, la de 1980 y la de 2001. Esta última se complementa con: ONU, Manual of the Negotiation of Bilateral Tax Treaties between Developed and Developing Countries. United Nations. New York, 2003.

7 En Colombia, como sabemos, la base imponible del Impuesto de Renta se determina bien con un sistema de depuración fiscal de los ingresos, al cual se le restan los costos y deducciones, ello arroja el un monto que no podrá ser inferior a un rendimiento presunto (su natu-raleza parece la de una ficción legal) que consiste en el 3% del patrimonio. La cuantificación del Patrimonio se obtiene de restar los pasivos exigibles a los activos. De ahí que la financiación con deuda genere una menor base imponible presunta en el Impuesto de Renta. Además, el Impuesto al Patrimonio también se afecta pues la cuanti-ficación de la base imponible en este tributo resulta tam-bién del cálculo de los activos menos los pasivos

8 Existen algunos casos en que ello no es así. Por ejemplo, “cuando el tipo impositivo en el Estado del accionista es mayor que el del Estado de residencia de la subsidia-ria, el interés recibido por el accionista tributará a este (mayor) tipo impositivo. En este caso, si el Estado de residencia del accionista concede una exención de los dividendos, la financiación con capital puede resultar más ventajosa que con deuda”. PILTZ, Detlev J., “Gene-ral Report”. Ob. cit. p. 95.

9 Así, la legislación de la República Argentina, Decreto 916 de 2004.

10 HELMINEM, Marjaana. The International Tax Law Concept of Dividend. Wolters Kluwer International BV, Alphen aan den Rijn (The Netherlands), 2010, p. 208. Un ejemplo de esta acepción lo presenta la ONU, Con-tributions to International Co-operation in Tax Matters. United Nations Department of International and Social Affairs. United Nations Publications, 1988.

11 GARCÍA-HERRERA BLANCO, Cristina. Precios de Transferencia y otras Operaciones Vinculadas en el Im-puesto sobre Sociedades. Instituto de Estudios Fiscales. Madrid, 2001. pp. 220-221. En sentido similar: Informe OCDE 1987 sobre subcapitalización, apartados 10-13.

Petete, el pingüino, fue un dibujo animado argentino creado por Manuel García Ferré que en las décadas de los setenta y ochenta enseñaba datos curiosos a los niños latinoamericanos, por medio de un corto televisivo que duraba en-tre uno y dos minutos. El corto representaba la información de la enciclopedia –conformada por fascículos editados semanalmente hasta completar una colec-ción de varios tomos– que daba nombre al programa: El libro gordo de Petete.

Por la misma época, en Colombia no existía el Estatuto Tributario; las leyes y decretos reglamentarios con contenido fiscal se encontraban dispersos. Por esta razón, la Dirección Nacional de Impuestos, con la colaboración del Ministerio de Hacienda, publicó un libro llamado “Impuesto de renta en Colombia”, donde se recogían y organizaban cronológicamente las normas tributarias vigentes al momento de la impresión del compilado. En broma o por mera analogía, debido al voluminoso tamaño del libro –que recuerda algunas de las versiones contem-poráneas del actual Estatuto–, la compilación normativa empezó a conocerse como “El libro gordo de Petete”.

Pero El libro gordo de Petete –el de los impuestos– era prácticamente in-manejable por la inveterada volatilidad de las normas fiscales: no se sabía si una disposición estaba o no vigente, y aun más, no se sabía si estaba derogada por otra norma igualmente incorporada en El libro gordo de Petete. La necesidad gubernamental de expedir un Estatuto Tributario y aclarar la vigencia de las normas, llevó a los funcionarios involucrados en el proceso a organizar el nuevo libro por temas y no ya por orden cronológico.

La tarea se realizó manualmente, valiéndose de los adelantos tecnológicos de la época –máquina de escribir, tijeras y colbón– y de la actitud emprendedo-ra de los funcionarios. Se tomaron varios libros gordos de Petete –sin pingüi-nos–, y se fue recortando de algunos y pegando en otros las normas vigentes para organizarlas como quedarían en la nueva compilación. Así fue como na-ció, sin Ctrl + C ni Ctrl + V, el Decreto 624 de 1989, dictado por el presidente Virgilio Barco en ejercicio de las facultades conferidas por las leyes 75 de 1986 y 43 de 1987.

Si usted no recuerda El libro gordo de Petete, probablemente pertenezca a la generación de los demasiados cañonazos tributarios: el actual Estatuto Tributario colombiano.

El libro gordode Petete

Teléfono: 545 4898

Página web: www.ferjane.com

Germán Eduardo González

Auxiliar de la justicia en Bogotá y Villavicencio

Tel: 680 5142 Móvil: 300 556 5727e-mail: [email protected]

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Contaduría y revisorías �scales

María Cecilia Sánchez

Corrección de estilo y de textos:Tesis, artículos, entrevistas, ensayos

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Porfis, Diosito, yo quiero un aeropalestinaPor: Juan Esteban Gallego

En Colombia, en una ciudad bonita, to-davía existe un edificio que en su momento se conoció como “Villa Auxilio”. Su cons-trucción se logró gracias a los auxilios par-lamentarios que su enjundiosa clase política se hacía aprobar año tras año en las leyes de presupuesto. Hasta ese lugar llegaban los campesinos a pedir el apoyo para la cons-trucción del camino veredal o de la bocato-ma del acueducto, y en ese momento el se-nador decidía con su egregio pulgar a quién se premiaba con sus dádivas, todo sufragado, por supuesto, con la misma fuente presu-puestal. Más allá de cualquier maledicencia o ironía, este excelente ejercicio de privati-zación del Estado caracterizó la política de los años ochenta. Pero toda felicidad tiene su final y la odiosa Constitución del 91 terminó con el ejercicio del poder monárquico en las regiones y proscribió la figura de los auxilios parlamentarios.

Sin embargo, los males nunca vienen so-los, la Carta Política introdujo la figura del esfuerzo fiscal propio como mecanismo de medición para graduar el apoyo de la Nación a los entes territoriales. Desconociendo por completo nuestra naturaleza mendicante y la propensión a vivir de gorra, la reforma bus-có premiar a los chicos buenos y castigar a los malos. Quien tuviera sus finanzas loca-les saneadas y una administración tributaria eficiente merecería, además de los aplausos, el apoyo económico del Estado. Pero la reali-dad política que generó el Proceso 8000 nos llevó en una dirección diferente. En menos de una década, la mayoría de los municipios tuvo sus finanzas al borde del colapso, con semáforos en rojo, sus tasas de endeuda-miento desbordaron cualquier límite imagi-nable. Fueron tiempos difíciles para nuestra tradición política. La resaca del ajuste fiscal formulado por los economistas dejó un mal sabor de boca en el electorado y a nadie le

los sospechosos de siempre

La constitucionalización del elefante blanco: un ejemplo más de la voracidad de la clase política y empresarial colombiana.

importó que el remedio fuera bueno y la cri-sis conjurada. Todos queríamos volver a los buenos viejos tiempos.

En los clásicos de la literatura económi-ca existe un delicioso artículo escrito por Ja-mes A. Robinson y Ragnar Torvik, llamado “Elefantes Blancos”1, que analiza la extraña y muy popular relación simbiótica entre po-líticos y electores y hace especial énfasis en la inexplicable victoria electoral que obtiene el político que se compromete a construir un proyecto absurdo, en cuya defensa recu-rre a la mentira y la desinformación acerca de los grandes beneficios que supuestamente trae implícito el elefante.

Colombia es tierra fértil. Hay una ciudad en donde existe un velódromo y aún hoy se espera que nazca el iluminado que descubra ese novedoso invento llamado bicicleta; o el caso del pueblo en donde vive este colum-nista, cuya biblioteca ajusta su tercer gobier-no sin ser terminada, a pesar de haber sido presupuestada y adicionada cada año con religiosa atención. Aeropuertos donde no aterrizan aviones, dobles calzadas por donde no transitan vehículos y, en fin, todo un ca-tálogo del despilfarro y la ineficiente asigna-ción de gasto público. Ni hablar de la década pasada, rica en asignaciones presupuestales vía consejo comunitario.

En finanzas públicas sólo hay una cosa más peligrosa que el maridaje entre ban-queros de inversión y autoridades econó-micas: que estas dos calidades coincidan en la misma persona. La crisis económica que hoy sacude al mundo occidental se debe en parte a la cultura de vivir gratis, a la creación de incentivos perversos que priorizaron las rentabilidades irreales e insostenibles en desmedro de la generación de capital bruto. La dictadura de los banqueros nos enseñó las quiebras de ENRON y WorldCom. El re-finamiento de la maldad llegó con Merrill Lynch y la crisis de los subprimes. Pero en estas mentiras orquestadas hay grandes inte-reses y quienes ganan mintiendo no quieren dejar de hacerlo. Por ello, en la búsqueda de recursos frescos para alimentar esos mode-los destructores de valor, los sospechosos de siempre se lanzaron sobre la única riqueza

real que queda en los Estados nacionales, su patrimonio natural.

Hoy con el acto legislativo que modifi-có el régimen de regalías estamos asistiendo a la captura del Estado por parte ya no del político tradicional, sino de una versión más sofisticada, la del banquero de inversión que además de regular la actividad minera, im-pone su explotación intensiva e inmediata con tasas de retorno cada vez más bajas para el Estado. ¿Y cuál es la retribución ofrecida? La constitucionalización del elefante blanco.Por la restricción de espacio, sólo un ejem-plo: el régimen perverso de distribución de regalías para ciencia, tecnología e innova-ción. Son las regiones más ricas en recursos naturales en donde se concentran la falta de capacidad institucional y el despilfarro. Ya se oyen las acusaciones de centralismo por parte de los defensores del esquema. La respuesta que da el responsable en una en-trevista a la siguiente pregunta es en verdad preocupante:—¿Eso quiere decir que a los científicos les va a tocar negociar con los políticos?—Los científicos van a tener dos maneras de acceder a recursos en el país. Una es el mecanismo tradicio-nal de Colciencias a través de convocatorias. La otra es el Sistema General de Regalías. Aquí es la región la que define prioridades. Académicos y empresa-rios deben hacer proyectos en conjunto. Ahí puede intervenir el sector político a través de gobernado-res y alcaldes. Pero ellos no van a contratar. La con-tratación la hace un fondo nacional. Y no contrata con políticos sino con quien construyó el proyecto. Ellos tienen influencia pero no será definitiva. No tienen el sartén por el mango2.

A estas alturas la ingenuidad recibe otro nombre. Cuando en algunos años el daño ambiental ocasionado por esta política sea solo comparable a la crisis fiscal generada por el gasto insostenible de mantener ele-fantes blancos, seguramente sólo podremos decir, con la gracia y el humor con que el folklore urbano identificó en el apellido de un personaje ficticio todas las cosas impro-bables y sorprendentes que suceden en este país: “¡Uyyyy, Echeverry, qué tumbada tan tenaz la que nos pegaron…!”.

1 ROBINSON, James A., RAGNAR, Torvik. Journal of Public Economics. nº 89, 2005.

2 El Espectador. 13 de enero de 2012. Entrevista con Jaime Restrepo Cuartas, Director de Colciencias.


El presente escrito aborda las posibilidades de configuración del negocio indirecto lícito en la práctica societaria, concretamente, la posibilidad de utilizar la estructura de las so-ciedades que gozan de la limitación de la responsabilidad de los socios -a la parte del capital aportada—, a la concreción de finalidades distintas de las expresamente reguladas en la ley1. Especial atención se pondrá en el análisis del artículo 3 de la Ley de Sociedades Comerciales de Argentina —en adelante LSCA—, que regula las asociaciones con forma de sociedades, ya que dadas sus características puede considerarse la puerta de ingreso del negocio indirecto a la LSCA y por ello abrir paso a otros supuestos lícitos.

La tesis entonces discurrirá sobre la licitud de la constitución de sociedades de capital para satisfacer necesidades de los particulares que eligen este instituto jurídico por las ventajas que les trae su utilización, en comparación con las de otros; y la posibilidad de que permanezcan éstas al amparo de la ley societaria. Se analizarán posibles casos de negocios indirectos que existen en la práctica forense y la licitud de llevar a cabo los mismos, para así completar la exposición y clarificar la postura propuesta. Previamente, se procederá a la conceptualización de la forma contractual que está en la base de la tesis: el negocio indirecto lícito.

Concepto de negocio indirectoSe pueden intentar numerosas definiciones del instituto jurídico denominado negocio

indirecto. Ello se debe en parte a que la doctrina aún no es pacífica ni siquiera en la carac-terización del mismo ni en su amplitud. Por ello, nos remitimos a la definición dada por los maestros italianos Ascarelli y Ferrara2, dos de los primeros autores que se dedicaron al estudio de esta figura jurídica. Éstos toman dos elementos esenciales, es decir, de aquellos in-dispensables para que se configure: es un negocio jurídico base o medio que debe ser lícito y que las partes celebran formal y expresamente, y tiene una finalidad que no se condice con la prevista por el legislador a la hora de crear ese negocio jurídico. En otras palabras, se lo utiliza por acuerdo libre de las partes para alcanzar un fin concreto —una función— diferente de la

Anatomía del negocio indirecto lícito

Por: Milagros Vernengo

El ingenio en la creación

de figuras negociales con

finalidades distintas a las

reguladas en la ley pone

en escena los límites y las

posibilidades del ordenamiento

jurídico. La autora confronta la

noción de “licitud” y las ventajas

del negocio indirecto,

y concluye, inesperadamente,

con un desafío.

Análisis de una figura societaria controvertida


predeterminada por la ley. Se aprecian aquí ya las diferencias con un instituto de gran similitud, la simulación, regulado en los ar-tículos 955 a 960 del Código Civil argentino —en adelante CCA—, cuya diferenciación es de vital importancia para comprender cabal-mente la figura.

En la simulación lícita, las partes utili-zan un negocio jurídico que eligen porque les brinda ciertas ventajas, pero encubren la celebración de otro distinto. Así, la del nego-cio base es pura apariencia, ya que no desean su concreción. En cambio, en el negocio ju-rídico indirecto las partes eligen ese tipo ne-gocial, y si bien la finalidad buscada difiere de la que normalmente se concreta con él, sí desean efectivamente el cumplimiento del negocio base. Surge con claridad que nada encubre el negocio indirecto, sólo es una for-ma de adaptar los deseos y fines de los par-ticulares a las herramientas que ofrece un ordenamiento jurídico en particular en un momento dado, figura que sólo tiene cabida en el orden jurídico en la medida en que no lo contraviene: todo está permitido dentro de la ley pero nada fuera de ella. Se observa aquí la diferencia entre los fines que violan la ley y aquellos no queridos o no explicitados por ella, pero que sin embargo son lícitos y que son justamente sobre los que versa la figura en estudio.

Es necesario encuadrar al negocio indi-recto dentro de los artículos 1137 y 1197 del CCA, que regulan la autonomía de la volun-tad, lo cual significa que las partes pueden elegir obligarse de la manera que crean con-veniente a sus intereses, y así escoger o combi-nar los contratos regulados en la legislación, tanto como crear sus propias cláusulas nego-ciales dentro de éstos. Los denominados por Spota3 contratos vinculados e innominados se refieren claramente a ellos. Si la ley misma permite utilizar los contratos nominados de la forma más conveniente para las partes, y aún más, permite la creación de contratos sui géneris, es lógico también que avale el uso lícito de los contratos tipificados para la consecución de fines distintos pero también lícitos. Esta conclusión cuenta con el aval del artículo 19 de la Constitución Nacional, que establece el principio de legalidad que rige a toda la materia jurídica4.

Se debe remarcar además la importancia que tiene esta figura para la creación de dere-cho, y lo vital de su conocimiento para brin-

dar asesoría jurídica que permita desarrollar negocios con un respaldo legal y funcional que posibilite la consecución más beneficio-sa y satisfactoria de los fines queridos por las partes, utilizando los elementos conferidos por la ley y cumpliendo así un trascendente papel en la modernización del ordenamien-to. Al fin y al cabo, sabido es que los nuevos institutos, los nuevos tipos negociales, no surgen de improviso, sino que se van anun-ciando de a poco y, por esta vía, se renuevan y optimizan las formas contractuales.

El negocio indirecto y la práctica societaria: el artículo 3 de la lscaSerá también Ascarelli5 quien comien-

ce a reflexionar sobre el tema, al plantear la problemática de las denominadas socie-dades de cómodo, que son aquellas que se constituyen por el aporte de una sola perso-na pero que por medio de un ínfimo aporte o el uso de un “prestanombre” de otra, logran la constitución de una sociedad que goza de la limitación de la responsabilidad de los so-cios. Es decir, que utilizan el negocio jurídico sociedad anónima o de responsabilidad li-mitada pero no para concretar el fin querido por la ley, como expresamente lo establece el artículo 1 de la LSCA, que es la producción o intercambio de bienes o la prestación de servicios, sino para valerse únicamente de la limitación de la responsabilidad, con lo cual resguardan su patrimonio personal fuera del aporte efectuado. Este supuesto no constitu-ye un negocio indirecto lícito en nuestro or-denamiento, ya que la ley actual no permite las sociedades unipersonales.

Dejando sentado ese ejemplo como de posible concreción lícita en nuestro derecho, es interesante ahora resaltar la opinión de Rubino6, otra voz autorizada, que focaliza su atención en el resultado indirecto en cuanto matriz del negocio, el cual define como “un resultado de aspecto jurídico exactamente individualizado ajeno al negocio utilizado en el caso concreto, y que, cuando este ne-gocio recibido completa ejecución, sustituirá en todo o en parte al resultado inmediato del mismo”. En el ejemplo dado, una vez com-pletada la transferencia de las acciones, la sociedad ya ha cumplido su finalidad y por ello fenecerá en ese instante, dejando a la luz la motivación de las partes.

Así, no es el negocio el que atraería a la norma —dice Rubino—, sino ésta la que

acudiría a su encuentro. Es importante re-calcar que si el negocio medio sólo se for-maliza por su aptitud para lograr el resultado querido por las partes, éstas no podrían des-ligarse unilateral e infundadamente de lo acordado, pues con su actuar habrían que-rido incorporar esos motivos, de ordinario intrascendentes, al desarrollo del negocio. Entre ellas un elemento primordial de lo acordado es, sin duda, la finalidad persegui-da, algo que no podrán soslayar pues forma parte de sus obligaciones regladas, y en caso de controversia aquí sí la autoridad judicial debería tomarlas en cuenta. Algún detractor podría cuestionar el por qué de la diferencia-ción de ésta como una modalidad particular de negocio si después de todo habrían de aplicarse las disposiciones del negocio me-dio incorporado. La respuesta se integra jus-tamente con las motivaciones de las partes, al conformar éstas un elemento fundamen-tal de la causa negocial que va adherida a ella pero que se manifiesta en todo su esplendor una vez llevado a cabo el negocio o en caso de controversia, pues esa finalidad era una obligación tácita y recíproca entre las partes que, llegado el caso, podrá ser esgrimida por ellas en los estrados judiciales.

Como en los negocios atípicos, las par-tes se someterían al régimen escogido, res-petando el orden público y los derechos de terceros. Mientras no hubiere exceso, no ha-bría causa para la nulidad, con lo cual se le reconoce libertad a las partes para dar al acto la forma que prefieran. De este modo, sería admisible la hipótesis en que nada se simu-le, en que la finalidad ulterior se declare, al menos implícitamente, en el clausulado del negocio. Se lograría de alguna manera evi-tar la proliferación del uso de la simulación j


lícita, ya que la figura en estudio permite la declaración de las finalidades en el clausula-do del negocio, pues nada intenta encubrir. Así, debería someterse a las normas propias del negocio típico y, además, en la medida en que fueran compatibles con aquellas, a las re-lativas a la finalidad perseguida. Sería como seguir una suerte de teoría ecléctica, en cuan-to, aplicándose las reglas del negocio medio, también habría de repararse en las caracterís-ticas, en la concreta finalidad buscada.

Sus efectos frente a terceros deberían medirse por la posibilidad que han tenido éstos de conocer los fines ulteriores de las partes como un elemento de la causa del negocio base, ello así si conformó parte del clausulado o si fue conocido por otros me-dios probados. En caso contrario se deberá concluir que sólo tendrá efectos inter partes, y saldrá a la luz la protección a los terceros que está contemplada desde el inicio en la exposición de la figura.

En contraposición a los casos antiju-rídicos, se encuentran muchos otros que pueden encuadrarse dentro de los que persi-guen finalidades extra societarias, definidas por Enrique Butty7 como aquellas que sin ser ilícitas no se enmarcan dentro del artículo 1 de la LSCA, pero que no perjudican a ter-ceros ni constituyen fraude a la ley. De este modo, interpreta que se viola la ley societa-ria cuando se utiliza la forma social como negocio jurídico indirecto pues “lleva a las creaciones atípicas, lo que repugna nuestro sistema jurídico basado en la tipicidad (arts. 1, 3, 17, LSCA)”. Así, por ejemplo, suele citarse en apoyo de esta postura el artículo 2, que reza: “gozan de personalidad con los límites queridos por esta ley…”, reforzando esta idea con el ejemplo del límite dado por el artículo

54 que regula la inoponibilidad de la perso-nalidad jurídica societaria. El alcance dado a este artículo es discutido en doctrina; es fa-mosa la discrepancia suscitada entre Butty8 y Otaegui9, pues el primero considera a los fines extra societarios lícitos inmersos den-tro de dicho artículo, y Otaegui en cambio considera que debe existir ilicitud para que dicha norma sea aplicable, con lo cual avala el uso de la simulación lícita y del negocio indirecto lícito dentro de la ley societaria.

Ello así, Butty sostiene que el artículo 54 de la LSCA, abarca tanto los supuestos de ilicitud como aquellos que sin serlo persi-guen sin embargo fines distintos a los pre-vistos por el legislador. Allí radica, según él, la diferencia con el sistema del disregard of legal entity del derecho anglosajón, pues éste requiere como condición sine qua non la an-tijuridicidad para correr el velo societario. Señala Butty que la finalidad extra societaria se deduce por oposición a la finalidad socie-taria regulada en el artículo 1 de la LSCA. En tal sentido, habrá finalidad extra societaria cuando la sociedad no tenga vocación de ser titular de una hacienda empresaria mercan-til en el sentido de los artículos 2082 y 2555 del Código Civil italiano de 1942, que dis-ponen sobre el ejercicio profesional de una actividad económica organizada a los fines de la producción o intercambio de bienes y servicios (artículo 2082: “…chi esercita pro-fessionalmente un’attività economica organiz-zata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”).

Sin embargo, otra voz autorizada como es la de Otaegui sostiene que la simulación lícita no se encuentra prevista en el artículo 54, pues se requiere el fraude a la ley o a ter-ceros para que esta norma resulte aplicable en el caso. Así, mediante este análisis se le confiere cabida a la licitud del negocio jurí-dico indirecto dentro de la ley societaria, ya que si la apariencia es legal, por qué no lo sería la búsqueda de fines extra societarios cuando a nadie perjudican. Se reivindica aquí el principio de la intrascendencia de los motivos respecto del negocio jurídico en general, lo que además se refuerza por el hecho comprobado de que la autoridad ad-ministrativa societaria no puede controlar aquello que no le es posible conocer, sólo una vez finalizada la operación podrá ella reprimir aquellos fines que según su criterio no se condigan con el ordenamiento socie-

tario. Pero el interrogante es si este proceder es valioso tanto en un sentido jurídico como económico, cuando ya se ha dicho que si no se conculcan derechos de terceros no habría motivo racional alguno que impida la con-secución de fines económicos que si bien no fueron previstos por el legislador tampoco fueron reprimidos por él.

En esta instancia es relevante diferenciar entre los diversos supuestos. Se observa que pueden configurarse, entre otras, dos hipó-tesis dentro de la utilización de las socieda-des de capital para otros fines, se verá luego si son o no extra societarios o ilícitos en su caso. Así la constitución de una sociedad de capital con el aporte de una sola persona, la denominada sociedad de cómodo, que permite valerse del instituto para gozar una sola persona de la limitación de la responsa-bilidad; y la de aquellos individuos que por medio de la conformación de una de dichas sociedades intentan lograr fines no regulados por la ley. Es de vital importancia diferenciar ambos casos, ya que la exposición versará sobre el segundo de los referidos, debido a que la sociedad de cómodo o unipersonal se emparenta con una problemática distinta a la que implica la del negocio indirecto, pues es sabido que en la medida en que el legisla-dor no permita la constitución de sociedades unipersonales, aquellas que encubran esta situación serán consideradas ilícitas.

Por ello, la hipótesis planteada no se ve afectada por la doctrina del fallo “Inspección General de Justicia c/ Fracchia Raymond S.R.L”10, donde la sala E de la Cámara Na-cional en lo Comercial, compartiendo los fundamentos de la IGJ., declarara el carácter ilícito del tipo:

el negocio indirecto —se señala en el fallo— podrá concebirse de uno u otro modo, pero en todo caso exige como presupuesto un negocio causal típico, realmente querido por las partes, aun cuando persiga fines diversos de aquél, re-caudo éste que difícilmente puede considerar-se satisfecho ante la propia ausencia genética de voluntad de asociarse y de participar en un emprendimiento común, (…) [A]l margen de lo anterior lo cierto es que la validez del negocio indirecto, que supone una discordancia entre la causa final prevista por el ordenamiento y la perseguida por las partes, también se encuen-tra sujeta a que esta última merezca el recono-cimiento y la tutela del ordenamiento jurídico (con cita de Rivera, “Instituciones de Derecho


Civil”, Parte General, T. II, p. 611/2, Abeledo Pe-rrot); lo que no ocurre en el caso por mediar apartamiento inequívoco de la legislación ac-tualmente vigente.

Se evidencia cómo la conceptualiza-ción del negocio indirecto que se plantea en el presente estudio no se condice con lo reprimido por el fallo citado, que era una so-ciedad de cómodo, ya que en los casos que abarca la figura en análisis se utiliza a la so-ciedad como negocio causal típico, con vo-luntad de asociarse y cumpliendo con todos los requisitos para la constitución de ésta, y fundamentalmente se recurre a ella para un fin tutelado por el ordenamiento jurídico.

Es interesante observar que un negocio jurídico contiene numerosos elementos que deben ser analizados a la hora de elegir uno de ellos para encauzar los intereses de la par-te o partes, según sea el caso. El presente es-tudio se concentra justamente en un caso en el que de dicha elección aparece selecciona-da la constitución de una sociedad de capital como medio idóneo para lograr la satisfac-ción de los fines concretos de las partes.

Diversos ejemplos se presentan en la cotidianidad de la práctica jurídica, pero sin duda el paradigma de la figura es el de las asociaciones bajo forma de sociedad, regula-das en el artículo 3 de la LSCA. Aquí se per-mite claramente la utilización de la sociedad con limitación de la responsabilidad social con fines distintos a los del artículo 1 de la LSCA. Se podría afirmar que es la conquista de la legalidad del negocio indirecto, pues dónde si no se debe encuadrar a esta figura, cuando no cuenta con hacienda empresaria justamente por no tener fin de lucro, pues obligatoriamente debe perseguir el bien co-mún. Es más, no cuenta con capital social aportado por los socios pues éstos se limitan al pago de una cuota social que les da dere-cho únicamente al uso de los servicios socia-les, y que una vez pagada los socios pierden la propiedad sobre ella, la cual ingresa al pa-trimonio social; además, el carácter de aso-ciado es personal y no puede transmitirse, y el remanente en caso de disolución no tiene como destinatarios a los socios sino un fin desinteresado, personificado en otra asocia-ción o en el Estado, y por sobre todo no dis-tribuye ganancias entre sus asociados11.

Se observa cómo la asociación no cum-ple con varios de los requisitos exigidos a una sociedad comercial, pero sin embargo

es incluida en la Ley de sociedades. Siendo así, es conveniente interpretar este artículo a la luz de la armonía normativa y considerar-lo inmerso legítimamente dentro del sistema de la ley, y no como un artículo asistemático que rompe de alguna manera el equilibrio normativo de la ley societaria. Lejos de in-terpretar de esa manera, tal y como lo han hecho diversos fallos de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, entre ellos “Arce, Hugo c/ Los Lagartos Country Club s/ Nulidad de Asamblea”12 y “Pombo, Ernesto José c/ Mercado de Valores de Buenos Aires s/ Sumario”13; no se afirma la asistematicidad de la norma sino por el contrario se resalta su importancia a los fines de configurar la llave que abre el camino para el reconocimiento legal como categoría autónoma del negocio jurídico indirecto. Y a pesar de que los votos vertidos en los referidos fallos castigan a la figura y sólo parecen aplicarla por ser norma legal, sin embargo se colige de ellos la admi-sión de variantes de la simulación lícita y el uso de la técnica del negocio jurídico indi-recto lícito, amparado por la ley14.

Cuál sería el argumento jurídico para descalificar a este tipo de sociedades consti-tuidas bajo el artículo 3 si es la misma ley la que las permite; y por ello cuál sería la razón dada para otros negocios indirectos si los re-proches legales discurrirían en los mismos carriles sobre los que transitan las otorgadas a aquéllas que el legislador expresamente permite. Dichos casos deben ser interpre-tados en forma sistemática con el ordena-miento legal que le da sentido, y no como un supuesto error del legislador o un elemento asistemático que debe ser obviado. Además, este análisis resulta congruente con el princi-pio de tipicidad regulado en el artículo 1 de la LSCA pues, como éste estipula, es conside-rada sociedad comercial aquella organizada conforme con uno de los tipos previstos por la ley, con lo cual se toma en cuenta la es-tructura, y no la actividad o finalidad, como definitoria de la sociedad comercial. Es de-cir, que el plexo normativo societario le ha dado cabida al negocio indirecto, al regular uno de los posibles hechos lícitos que hasta la inclusión de dicho artículo era discutible que pudiera considerarse amparado por la ley so-cietaria pero que en la actualidad, a la luz del artículo 3, debe ser incluido dentro de ella.

El artículo 3 de la LSCA constituye jus-tamente el pilar de la tesis aquí presentada,

pues es la misma norma la que avala la cons-titución de sociedades sin fines de lucro ni hacienda empresarial alguna. Y en esto radi-ca su importancia, ya que permite la apertu-ra hacia el reconocimiento legal, no expreso necesariamente, de su licitud y el amparo dentro del sistema normativo societario de numerosos supuestos de hecho que bajo esta perspectiva podrían considerarse negocios jurídicos indirectos lícitos de carácter social.

Se pueden brindar algunos ejemplos que clarifican el concepto dado. Una prác-tica paradigmática puede hallarse en el ám-bito tributario, donde es usual utilizar este medio para evitar el pago de ciertos tribu-tos o reducir la cuantía de los mismos. Así, por ejemplo, podría constituirse una socie-dad anónima al sólo efecto de que un socio aportase alguno o todos sus bienes a dicha sociedad. Dado que la venta de las tenencias accionarias por parte de una persona natu-ral no se encuentra gravada dentro de la Ley de Impuesto a las Ganancias15, mediante el procedimiento descrito no se configuraría el hecho imponible que sí estaría configu-rado en caso que fuere el ahora socio en su calidad de persona natural el que hiciera la transferencia del inmueble (siendo de apli-cación además el impuesto a la transferencia de inmuebles conforme a la Ley n° 23.905). Por ello, suele aconsejarse que en la venta de un activo, como puede ser uno o más in-muebles por parte de una persona natural, ésta constituya primero una sociedad anóni-ma, se deje transcurrir un lapso de tiempo razonable y luego se transfieran las acciones de la misma, para evitar la conformación del hecho imponible, es decir, conformar esa so-ciedad con el sólo propósito de permitir la venta no gravada de activos. j


La pregunta a hacerse es si ello es ilícito, si configura una posible evasión de impues-tos por ejemplo de la tipificada en el artícu-lo 1 de la Ley penal tributaria nº 24.769. Es importante destacar que el negocio indirec-to puede abarcar diversas ramas del derecho y puede valerse de los principios que rigen cada una de éstas y así ampararse bajo la ley. Si se retoma la definición dada al comienzo, se observa que dentro del marco del negocio indirecto este uso quedaría comprendido en el mismo, ya que cumple perfectamente con dicha caracterización. Así, el negocio base se cumple ya que la sociedad se constituye legalmente, cuenta con más de dos socios, se hacen aportes, se inscribe. Claro que hay algunos obstáculos, entre ellos el principal es la supuesta inexistencia de hacienda empre-sarial, que se soslaya si, de acuerdo con Otae-gui, persiste la posibilidad legal de perseguir fines extra societarios y la interpretación ex-puesta sobre el artículo 3 y sus consecuencias dentro del ordenamiento societario.

Además, este obstáculo se logra sosla-yar: esa sociedad, si bien es cierto que no se constituye para producir bienes ni prestar servicios, sí tiene un finalidad económica que merece la tutela legal dentro del marco del derecho societario, pues es una sociedad la que en definitiva se utiliza para realizar este tipo de negocios. La finalidad económi-ca es, por cierto, la venta del activo de esa sociedad. No produce, es cierto, ni presta bienes o servicios, pero vende o transfiere bienes, poseyendo así una finalidad econó-mica clara que permite la transferencia de riqueza entre las partes. ¿Cuál sería la ventaja de reprimir este tipo de prácticas negociales, cuando en realidad permiten cumplir objeti-vos económicos de desarrollo e incremento

de la riqueza? Es importante desligar a estas prácticas del instituto de la simulación ilíci-ta, pues si fuesen aceptadas dentro del marco de la autonomía de la voluntad y por ende de la licitud, nada habría que reprocharles jurídicamente y se conseguiría brindarles una protección jurídica adecuada, dado que nada encubren sino que por el contrario en-cuentran un elemento idóneo dentro de la figura societaria para encauzar sus expecta-tivas y finalidades económicas. Ello así pues no se intenta defraudar a terceros, incluyen-do al mismo Estado, claro.

En el ejemplo dado es relevante aplicar el principio que rige en materia tributaria, que es el de economía de opción o planificación fiscal, que se diferencia del fraude a la ley tri-butaria, pues en la economía de opción esta-mos frente a un ahorro legítimo organizado por el contribuyente. Así, Simón Acosta16 sostiene: “[s]i no fuese lícita la finalidad de pagar menos impuestos, cumpliendo con la ley, habría que reprochar jurídicamente una gran parte de las opciones fiscales de los ciu-dadanos. Cuando alguien realiza la opción fiscal consciente, la finalidad de reducir la factura fiscal concurre sin excepción; y mu-chas veces, dicha finalidad es primordial y hasta exclusiva, pues no son infrecuentes los casos en que la opción se realiza única y ex-clusivamente para pagar menos impuestos”.

A su vez, es muy importante encontrar en cada uso posible del instituto del negocio indirecto referido a cada rama del derecho, sus posibles implicaciones y consecuencias. Así, retornando al ejemplo dado de la utili-zación de la figura societaria para posibilitar el pago de un monto menor del impuesto a las ganancias por transferencia de activos, es de vital importancia recurrir a los instru-mentos brindados por el Derecho Tributario para intentar resguardar el uso lícito de esa figura y así cumplir el objetivo de las partes.

ConclusiónLa figura en estudio es una herramien-

ta de valor para la creación de derecho y en especial para encauzar expectativas y fines empresariales y económicos lícitos maximi-zando de este modo las ventajas, mediante la utilización de las formas jurídicas que brin-da el ordenamiento actual. No se alcanza a apreciar la razón práctica ni teórica de repri-

mir este tipo de figuras, cuando existe un ar-tículo 3 de la LSCA como el actual, y son ellas un importante motor de cambio y de gene-ración de actividad económica y desarrollo. Tal y como lo expresa Odriozola17 al discu-rrir sobre los obstáculos administrativos a la inclusión de ciertas cláusulas estatutarias, la pregunta a realizarse en este tema también es: y ¿por qué no?

1 Ley de Sociedades Comerciales de Argentina, n°19.550.2 Citado en: HALPERÍN, Isaac y BUTTY, Enrique M. Cur-

so de Derecho Comercial. Volumen I. Buenos Aires. De-palma, 2000.

3 SPOTA, Alberto. Instituciones de Derecho Civil. Contra-tos Volumen VIII. Buenos Aires. Depalma, 1969.

4 De este modo también lo señala Lorenzetti: “[t]oda la teoría del negocio jurídico indirecto es una consecuen-cia de la tipicidad especial y de su insuficiencia (...) Si hay un modelo legal o social que establece una finali-dad, el negocio jurídico indirecto se produce cuando, para la obtención del resultado que quieren las partes, se utiliza el modelo como un medio, apartándose de la finalidad típica (...) La doctrina del negocio indirecto, si bien advirtió que las partes cambiaban el destino típi-co de los contratos, se concentró principalmente en los fines ilícitos, y sus esfuerzos fueron encaminados prin-cipalmente a combatir el fraude”. Tal y como este autor sostiene es importante virar el foco de atención dado a la figura hasta el momento, para intentar estudiarla pa-sándola por el haz de luz de la licitud, y de esta manera descubrir las finalidades prácticas de valor que, se cree, tiene este instituto. LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos. Volumen I. Buenos Aires. Editorial Ru-binzal Culzoni, 1999.

5 Citado en: I. Halperin y E. M. Butty. Ob cit.6 Ibíd.7 BUTTY, Enrique M. “La inoponibilidad de la persona

jurídica por violación de la legítima”. En: Las sociedades comerciales y la transmisión hereditaria. Instituto de De-recho Comercial de la Universidad Notarial Argentina, Vol I. Editorial Ad Hoc. Buenos Aires, 1993. p. 49-57.

8 BUTTY, Enrique M. Inoponibilidad de la persona jurídi-ca. Derecho Societario y de la Empresa, V Congreso de Derecho Societario - Ed. Advocatus - Córdoba - 1992 - T. II - pág. 643.

9 OTAEGUI, Julio C. “El artículo 54 de la Ley de socie-dades: inoponibilidad de la personalidad jurídica”. En: Revista El Derecho, T. 120 - nº 6622 - 26/11/1986.

10 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial — CNCom—, Sala E del 3/5/2005.

11 DANTE Cracogna. “Las Asociaciones bajo forma de so-ciedad: polémica no resuelta”, En: J.A. T.1996.II. p. 62. Nota al Fallo Arce c/ Los Lagartos Country Club Juris-prudencia Arg. 29/5/1996.

12 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala B 4/5/1995, JA 29/5/1996, Nº 5587.

13 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala B 19/5/1998 ED 25/2/1999.

14 Resolución de IGJ Nº 001093, 27/10/2000. San Isidro Golf Club SA.

15 Ley de Impuesto a las Ganancias, N° 20.628 art. 20.16 Citado en: OZUNA, Fabiana. “Globalización y tributa-

ción: desafíos del derecho tributario contemporáneo”. En: Lexco Fiscal, 2006 (febrero-343), 7.

17 ODRIOZOLA, Carlos S. “Limitación de la voluntad con-tractual expresada en el estatuto social ¿Por qué no?”. Revista La Ley, 07/08/2006.


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A la experiencia de su presidente en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y en la Secretaría de Hacienda, se sumó la de abogados tributaristas y expertos en derecho administrativo y comercial, además de un

grupo de contadores que habían sido miembros de la Junta Central de Contadores, el Consejo Técnico de la Contaduría y del Consejo Permanente para la Revisión de las Nomas Contables.


La inclusión de cláusulas restrictivas o de limitación de la responsabilidad con-tractual en la contratación pública colom-biana se ha convertido en las últimas déca-das en uno de los mayores dolores de cabeza de las grandes compañías (multinacionales o no) que a diario contratan con el Estado. En un mercado cada vez más globalizado y competitivo es esencial que los empresarios calculen de manera anticipada y detallada la totalidad de los riesgos que asumen al con-tratar, en especial cuando el objeto a ejecutar implica el diseño y la construcción de me-gaobras de infraestructura o la fabricación, suministro e instalación de plataformas tec-nológicas.

Dicho cálculo de riesgos tiene lugar bá-sicamente durante la etapa de preparación de los ofrecimientos, de ahí que últimamente resulte más y más común observar cómo los proponentes solicitan a las entidades públi-cas la inclusión de cláusulas de limitación de la responsabilidad contractual dentro de los proyectos de pliegos de condiciones o, inclu-so, en el texto de los pliegos de condiciones definitivos. No obstante, por lo general, tales proponentes reciben día a día las respuestas negativas emitidas por las oficinas jurídicas de las entidades públicas, que sin mayor pro-fundidad de argumentos insisten en la im-posibilidad legal de establecer cláusulas de limitación de la responsabilidad contractual en los procesos de selección que adelantan.

Para comprender este fenómeno es pre-ciso abarcar, al menos de manera sumaria, la respuesta a los siguientes interrogantes: ¿es legal o no en Colombia la inclusión en la contratación pública de pactos de limita-ción de la responsabilidad contractual? ¿Qué ventajas y desventajas conlleva la inclusión en los contratos de tales estipulaciones? ¿En qué consisten generalmente las cláusulas de limitación de la responsabilidad contractual que solicitan los empresarios a la Adminis-

inanes cuando el daño ha sido causado con dolo o culpa grave o se trata de indemnizar una víctima que ha sufrido un daño propio de la esfera de la responsabilidad civil extra-contractual.

La inclusión de cláusulas restrictivas de la responsabilidad contractual involucra considerables ventajas tanto para los empre-sarios como para la Administración, las cua-les se traducen potencialmente en un menor valor de los ofrecimientos y, por tanto, en un ahorro fiscal para el Estado. Es claro, por ejemplo, que en el diseño y la estructuración de los ofrecimientos económicos, las compa-ñías cargan al valor de la oferta no sólo los costos y utilidades del proyecto, sino tam-bién el valor de los riesgos razonables que asumirían en caso de un eventual incumpli-miento, con el fin de mitigar al máximo la pérdida de las utilidades previstas.

Si dichos riesgos por incumplimiento no son cuantificables o al menos delimita-bles al momento de presentar la oferta, es altamente probable que los proponentes encarezcan sus ofrecimientos, para así blin-dar a sus compañías de la eventual pérdida patrimonial que conllevaría al pago de al-tísimas indemnizaciones. El aumento del valor de los ofrecimientos como efecto del riesgo incuantificable de pago de indemni-zaciones, se convierte en el mecanismo más importante que utilizan las compañías para administrar o controlar dicho riesgo, en es-pecial debido a que las pólizas de seguro sólo amparan hasta el valor asegurado (que suele ser máximo el 20% del valor del contrato) y que, adicionalmente, el mercado asegurador es muy reacio a asegurar los perjuicios que adopten la forma de lucro cesante.

El mercado, por tanto, exige que los em-presarios actúen como agentes económicos racionales capaces de obtener márgenes de ganancia predecibles en cada proyecto en que participen, no sólo para recompensar la inversión de los accionistas sino también para prever su estructura de costos. Por lo anterior, resulta esencial en la contratación moderna que las compañías conozcan y cal-culen de manera anticipada a la celebración del contrato no sólo el valor que representa cumplir con sus obligaciones contractuales (uno de los componentes del precio del con-trato), sino también cuál sería el valor máxi-mo a pagar en caso de incumplimiento de las mismas (otro componente decisivo del precio del contrato).

La cláusula de la discordiaPor: Virgilio Díaz Mendoza

Razones y sinrazones de la limitación a la responsabilidad en la contratación

pública colombiana.

tración Pública? Y, por último, ¿por qué los servidores públicos suelen rehusarse a pac-tar cláusulas de limitación de la responsabi-lidad contractual en la contratación estatal?

Al efecto, en Colombia los artículos 1604, 1613 y 1616 del Código Civil estable-cen que en caso de incumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato, el causante del daño responderá por los perjui-cios, de acuerdo con el grado de culpa y el tipo de contrato, siempre que estos adopten la forma de daño emergente y lucro cesante. Dicho en otras palabras, el ordenamiento jurídico colombiano ordena que el contra-tista incumplido, en ausencia de dolo, pague a su contratante todos los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato, comprendidos dentro del concepto de daño emergente y lucro cesante.

Si bien esta es la regla general en Colom-bia, debemos aclarar que las partes pueden modificarla. En este sentido, si se revisan con detalle los incisos finales de los artícu-los 1604 y 1616 del Código Civil se observa que la ley autoriza a las partes para cambiar o restringir en sus contratos el régimen gene-ral de responsabilidad contractual.

Todo lo anterior es igualmente válido para la contratación pública en Colombia, pues por mandato del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, los contratos que celebren las entidades públicas están sometidos a las dis-posiciones civiles y comerciales pertinentes, salvo en las materias particularmente regu-ladas por el Estatuto General de Contrata-ción Pública. Dicho Estatuto, valga decir, en ninguna parte de su articulado prohíbe a la Administración Pública pactar cláusulas de limitación de la responsabilidad contractual.

Es preciso anotar que tales cláusulas res-trictivas de la responsabilidad no podrán en ningún caso ir en contra de normas de orden público, como aquellas que prohíben la con-donación del dolo futuro (artículo 1522 del Código Civil), ni podrán limitar la respon-sabilidad del causante del daño con respecto a terceras partes ajenas a la celebración del contrato. En otras palabras, los pactos de limitación de la responsabilidad resultan


Los progresos de las administraciones tributarias en materia del incremento de recaudación son innegables. En la mayo-ría de los casos, estos incrementos no se pueden explicar únicamente por medio del crecimiento económico y la inflación, ni de reformas tributarias que han aumenta-do tarifas, ampliado bases o creado nuevos impuestos. Buena parte de esas mejoras sin duda proviene de las acciones de las administraciones tributarias y, en una me-dida nada despreciable, de la obtención de información por medio de terceros, para encontrar indicios de incumplimiento y, en algunos casos, proponer las declaraciones de los contribuyentes.

Las fuentes de información son múl-tiples. Algunos ejemplos: los reportes de-tallados de las operaciones de los agentes de retención y percepción del impuesto sobre la renta y del impuesto al valor agre-gado; libros electrónicos con los diarios de compras y ventas; operaciones cambiarias; transacciones financieras; y, en un número creciente de países, las facturas electrónicas. Pareciera que se ha materializado el viejo lugar común que nos cuenta que “la infor-mación es poder”.

Apoyo estos esfuerzos. Por supuesto. Los recursos limitados que tiene la admi-nistración deben ser compensados con elementos de información y herramientas tecnológicas que permitan unas acciones muy certeras en contra del incumplimien-to y de las prácticas fraudulentas que me-noscaban los recursos que necesitan los Estados para cumplir sus objetivos. Pero debemos reconocer que con el desarrollo de estas capacidades se crean, al menos en el ámbito teórico, riesgos para las libertades individuales. Mucha información es mucho poder, y otro lugar común dice –¿correcta-mente?– que con “gran poder viene una gran responsabilidad”.

La posibilidad de que tres personajes a la vez frágiles y superdotados puedan vi-sualizar con anticipación los crímenes fu-turos, incluyendo los fraudes tributarios, como ocurre en la película Minority Report de Steven Spielberg, sigue siendo fantasía, pero la posibilidad de que ciertos órganos administrativos y de seguridad puedan es-tablecer la ubicación de las personas es cada vez más real. No me refiero solamente a los programas de reconocimiento de imáge-nes y patrones, cuyas prestaciones, segu-ramente exageradas, vemos una y otra vez en películas actuales de acción. Cualquiera de nosotros puede experimentarlas en sus versiones más sencillas en los productos de administración de álbumes fotográficos personales que reconocen con algún acier-to a nuestros contactos.

No es necesario pensar en siniestros im-plantes de circuitos al estilo de un Candida-to en Manchuria, y pienso que la existencia de miles de millones de circuitos digitales implantados en personas que le permitan a los satélites ubicar exactamente su posición es, al menos por ahora, impracticable. Pero la huella electrónica que dejamos es cada vez mayor. Colocar un circuito RFID en un vehículo automotor y habilitar un conjunto suficientemente grande de lectores de esos puntos es técnicamente posible, y con ellos se podría saber dentro de márgenes razona-bles los puntos por donde un vehículo, y su conductor, transita y el promedio de veloci-dad al que circula.

Las operaciones que se realizan con tarjetas de crédito y que son reportadas a la administración permiten conocer el mí-nimo de ingresos que un comercio deberá declarar y también la capacidad de gasto que tienen los consumidores de esos bienes o servicios que deberían ser consecuentes con sus respectivas declaraciones de renta, o en caso contrario, ser explicadas. Pero, al mismo tiempo, evidencian los lugares que las personas frecuentan y, por consiguiente, podrían revelar hábitos y condiciones que algunos preferirían mantener en reserva. La disponibilidad de los contenidos de facturas potencian estas posibilidades pues el detalle

de los bienes y servicios adquiridos sería aun más elocuente.

Si estas facturas se conocen muy tem-prano, incluso antes de que se concrete la transacción y si se utiliza una codificación estándar de productos y servicios, sería posi-ble, al menos desde el punto de vista técnico, ser muy preciso en las tarifas del impuesto al valor agregado que se aplicarían a cada producto y tener tarifas bajas para la canasta básica, digamos quesos frescos, y altas para otros productos más suntuarios, quesos im-portados por ejemplo. También sería posible establecer porcentajes de percepción espe-cíficos aplicables a distintos compradores de acuerdo con su propia determinación de riesgo. Sin duda, dado el caso, podría asis-tir la captura de un fugitivo requerido por la justicia en el momento que está realizando una compra.

Sin embargo, la posibilidad de que al-guien utilice la información de mala mane-ra debe ser considerada siempre un riesgo real. Y para evitar ese otro lugar común que sentenció Lord Acton hablando del poder, la administración deberá implementar los mecanismos de seguridad necesarios para que la información se utilice para los fines previstos y, por tanto, autorizar o restringir con precisión el acceso a información perso-nal. Así serán menos frecuentes los casos de quien, por ejemplo, en un momento de cam-paña o al ganar un concurso automático de lotería tributaria, tenga que dar explicacio-nes sobre algún pecadillo, cuando la factura “premiada” corresponda al consumo de vino espumoso, en algún hotel de corta estancia, donde la ganadora o su inquieto acompa-ñante no se supone que debieron estar.

La mezcla de información y tecnología puede llegar a ser un coctel peligroso en manos de una administración tributaria.

lugares comunes

Las operaciones con tarjetas de

crédito, que son reportadas a la

administración, (…) evidencian los

lugares que las personas frecuentan

y, por consiguiente, podrían revelar

hábitos y condiciones que algunos

preferirían mantener en reserva.

En defensa de la intimidad Por: Raúl Zambrano


Una mirada jurídica a la fiscalidad ambiental y a los derechos de emisión

El mercado de la polución

Dice el refrán: el que peca y reza empata. Dice el Derecho Tributario ambiental: quien contamina y paga también empata.

El Derecho Tributario cuando se ad-jetiva como ambiental parece volver a sus primeras preguntas y, por momentos, casi a las primeras preguntas del Derecho: ¿im-puestos con fines recaudatorios o extrafis-cales? ¿Principio de capacidad económica o principio de equivalencia? ¿El tributo como sanción o como deber de contri-buir? ¿Poder tributario local, nacional o supranacional? ¿Solidaridad de los países desarrollados frente a los países en desa-rrollo? ¿Necesidad de análisis económicos prenormativos?

Pedro Herrera Molina, Juan Ignacio Gorospe Oviedo, Iñaki Bilbao Estrada y Caterina Cienfuegos Vilariño, expertos en tributación ambiental, aceptaron la invita-ción de La fiesta del té para confrontar sus puntos de vista sobre algunos conceptos básicos del Derecho Tributario ambiental y para analizar el régimen de comercio de los derechos de emisión. Como se verá, sin remedio, esas preguntas primeras del Dere-cho Tributario salieron a flote. Y, a su vez,

las respuestas suscitaron nuevos interro-gantes y alguna reflexión final.

“El mejor tributo ambiental es el que menos recauda”Se acepta pacíficamente que la finalidad de

los tributos ambientales es, sobre todo, desin-centivar la realización de conductas contami-nantes y se dice con insistencia que el mejor tributo ambiental es el que menos recauda. Si es verdad que al legislador no le interesa recaudar con este tipo de gravámenes, a tal punto que un recaudo abultado puede con-siderarse una perversión y un fracaso del tri-buto ambiental, ¿qué papel juega entonces el principio de capacidad contributiva?Pedro Herrera Molina: no es cierto que el tributo ambiental ideal tenga una recaudación cero, pues si se desea eliminar completamente una fuente de contamina-ción no tiene sentido establecer impuestos, sino una prohibición acompañada de san-ciones suficientemente duras. El tributo ambiental busca incrementar la eficiencia ecológica de las actividades productivas. Los tributos ambientales no deben estar di-señados con arreglo al principio de capaci-

Por: Víctor Fernando Castillo D.Especial para La fiesta del té

En tiempos de cambio

climático y teorías de

conspiración, cuatro

juristas españoles expertos

en tributación ambiental

confrontan sus puntos de vista

sobre las cuestiones básicas de

este subsistema de imposición,

y examinan una de las

figuras más emblemáticas

y polémicas ideadas para

combatir el calentamiento

global: el régimen de comercio

de los derechos de emisión.

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dad económica, que representa en ellos un papel externo, por ejemplo, garantizando medidas compensatorias para contribuyen-tes sin recursos.Juan Ignacio Gorospe Oviedo: esa frase no es cierta en cuanto que el tributo ambien-tal persigue una modificación paulatina y parcial de la conducta. Ciertamente, un gra-vamen muy alto o una situación económica precaria podrían eliminar esos comporta-mientos, pero obedecería a un diseño inco-rrecto del mismo. Para eliminar completa-mente una fuente de contaminación no tiene sentido establecer impuestos, sino prohibi-ciones y un sistema sancionador para el caso de incumplimiento.

La finalidad primordial de los tribu-tos ambientales es la protección ambiental, pero no pueden desconocer el principio de capacidad económica, que opera como límite para su imposición, por ejemplo, es-tableciendo mínimos exentos para rentas o patrimonios bajos. La Directiva 2009/29/CE, que modifica el régimen de comercio de derechos de emisión, permite excluir de su aplicación a las pequeñas instalaciones que apliquen medidas de reducción de emisio-nes equivalentes, como los impuestos.Iñaki Bilbao Estrada: el mejor tributo ambiental efectivamente es el que no recau-da prácticamente nada, porque significa que ha producido un cambio de conducta de los agentes económicos y el desincentivo ha sido suficiente para acabar con las conduc-tas contaminantes. El problema está en el acierto al fijar la cuantificación del tributo. Si no es más elevada que lo que cuesta intro-ducir las tecnologías menos contaminantes, las empresas, que son agentes económicos que maximizan su beneficio, optarán por pagar el tributo.Caterina Cienfuegos Vilariño: una premisa de los gravámenes ambientales es la aplicación del principio de equivalencia, no el de capacidad económica, pero con mati-ces: el principio rector de la tributación es el de capacidad, y esto sigue siendo cierto incluso para los tributos ambientales en el sentido de que, además de desincentivar las conductas contaminantes (y cumplir así la finalidad extrafiscal que los justifica), siem-pre podrá diferenciarse entre los contribu-yentes que tienen más y los contribuyentes que tienen menos, y por eso allí debería operar el principio de capacidad.

La superestructura tributaria versus la filigrana de los incentivosDesde siempre, un problema central del

sistema tributario colombiano ha sido la fal-ta de sistematicidad de las normas. El sistema tributario ambiental no se ha quedado atrás: es también una colcha de retazos conforma-da por tributos que, muchas veces, han sido incorporados en leyes no tributarias (pién-sese en el Código de Recursos Naturales de 1974, que creó una contribución, y la Ley 99 de 1993, con sus tres tasas ambientales). Ahora bien, dadas las particularidades de los tributos ambientales, cabe preguntarse qué es preferible: un sistema tributario que incorpore “elementos ambientales” más o menos dispersos en la legislación o uno que establezca auténticos tributos con alguna pretensión de sistematicidad.P. H. M.: lo ideal es un sistema tributario con auténticos tributos ambientales, aunque tam-bién es conveniente incluir estímulos am-bientales en los tributos de finalidad finan-ciera [fiscal]. Por ejemplo, pueden incluirse elementos ambientales en algunos impuestos sobre la renta, el patrimonio o el consumo en forma de incentivo para favorecer la pro-tección ambiental, fundamentalmente en las inversiones empresariales.J. I. G.: un comentario adicional: los tribu-tos ambientales deberían recaer básicamente sobre las emisiones de dióxido de carbono y la energía. Al respecto, en la Unión Euro-pea, se aprobó la Directiva 2003/96/CE, que reestructura el marco comunitario de impo-sición de los productos energéticos y de la electricidad, y la Directiva 2003/87/CE, sobre régimen de comercio de derechos de emi-sión de gases de efecto invernadero.I. B. E.: la cuestión por analizar es si Co-lombia tiene verdaderos problemas am-bientales que aconsejen, por así decirlo, la implantación de un tributo ambiental, o si simplemente la protección del medio am-biente se puede hacer vía incentivos. No conozco esa problemática tributaria am-biental como para concluir si es necesario crear tributos ambientales. A lo mejor, si es una cuestión que no es preocupante, pero que de todas formas quiere regularse, los incentivos bastarían.C. C. V.: las dos cosas, pero bajo el manto del sistema, que siempre resulta deseable. La respuesta parece bastante obvia cuando se interroga por la sistematicidad o no de un

sistema tributario, pero no lo es tanto tratán-dose de tributos ambientales. Y la razón es que la tributación opera aquí principalmen-te como un instrumento de política fiscal, y por eso no es tan relevante la arquitectura del sistema, como sí el diseño de los incen-tivos, exenciones, tasas y demás figuras que cumplen el objetivo buscado. Por supuesto, una política fiscal uniforme será necesaria también para implementar instrumentos aparentemente, o en principio, aislados.

Si no puedes con tu enemigo, hazlo contribuyenteOtra discusión de toda la vida, que pone

en cuestión la naturaleza del tributo, esto es, su carácter sancionatorio o solidario, es la de los límites del Derecho Tributario. En la definición de los hechos imponibles de los tributos ambientales, inevitablemente, se acude a hechos o actos nocivos para la so-ciedad –conductas contaminantes–, con el riesgo, a veces, de señalar comportamientos ilícitos como generadores del tributo: ¿cómo saber entonces si antes que tributos lo que se requieren son prohibiciones acompañadas de sanciones administrativas y penales?P. H. M.: los tributos ambientales sólo de-ben recaer sobre conductas lícitas que en el momento actual no pueden prohibirse, aun-que, eso sí, resulte deseable desincentivarlas. Ciertamente, si la conducta es muy nociva para la salud, se requiere su regulación y, lle-gado el caso, su prohibición.I. B. E.: el problema es como sea percibida la conducta contaminante, si se considera in-evitable; por ejemplo, las emisiones de CO2 se juzgan inevitables, todo el mundo puede emitir, con el coche, pero también se consi-deran suficientemente preocupantes como para actuar contra ellas. Al considerarse in-evitable, no se puede tipificar como delito, la gente tiene que usar el coche y tiene que consumir energía, y por eso se opta por un impuesto, porque no es una conducta prohi-bida. Cuando el ordenamiento opta por que esa conducta esté tipificada como un delito (o que pueda generar una sanción) no pue-de conllevar un tributo. Es una elección de política legislativa que los Estados opten en función de lo que consideran inevitable.C. C. V.: el legislador lleva el código tribu-tario en una mano y el código penal en la otra y, en el juego de intereses jurídicos (y de los otros), decide en dónde trazar la raya. Es


una decisión de política legislativa. Pero algo más: es cierto, aun en el terreno de la licitud, un tributo ambiental puede terminar pare-ciéndose demasiado a una sanción; posible-mente no en el diseño bienintencionado de los instrumentos tributarios y con una idea de desarrollo económico sostenible, pero a la larga sí –y además una sanción inocua si se piensa en la práctica empresarial que entien-de el tributo simplemente como un costo–; y es eso, de hecho, con cierto cinismo, lo que quiere decir la máxima del Derecho Tribu-tario ambiental: quien contamina paga. El entendimiento del tributo como una pena –y como un costo más en el balance– es un riesgo para considerar.

“Es como si uno estuviera comprando el derecho a contaminar”La naturaleza jurídica de los tributos am-

bientales y de los derechos de emisión en específico es incierta. Se habla de tasa, de-recho, ecotasa, canon, impuesto, etc. Los hechos imponibles, así mismo, suelen ser confusos en su definición. Tiende a supo-nerse que tratar estas cuestiones en el ám-bito de la fiscalidad ambiental presupone el carácter tributario de todo lo que se diga. Y la regulación es escasa. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de estas figuras?P. H. M.: el tributo ambiental constituye una prestación patrimonial de carácter pú-blico por la que el agente contaminante ha de pagar al ente estatal una cantidad ligada al impacto ambiental ocasionado. Los de-rechos de emisión no pertenecen al ámbito tributario, sino que constituyen prestaciones patrimoniales de carácter público entre par-ticulares dirigidas a limitar el volumen glo-bal de emisiones.J. I. G.: agregaría que, en ocasiones, la recau-dación se destina a reparar el daño ambien-tal generado, pero lo que caracteriza a un tributo ambiental es que el gravamen se fije en proporción al impacto ambiental causa-do. Los derechos de emisión no son tributos, sino un mecanismo regulador de limitación de emisiones, y constituyen prestaciones patrimoniales impuestas por un ente públi-co dirigidas a limitar el volumen global de emisiones de gases de efecto invernadero mediante el mecanismo de la habilitación previa para poder emitir. La finalidad se cumple si se fija correctamente el volumen de emisiones. En Europa, no se hizo bien en

el primer plan de asignación (2005-2007), al establecer un límite demasiado elevado, en el segundo (2008-2012) se han limitado sensiblemente, para que no se produzca una mera redistribución de la contaminación.I. B. E.: para conseguir los objetivos de pro-ducción-protección, el Protocolo de Kyoto ha concebido tres mecanismos: el régimen de comercio de derechos de emisión, los mecanismos de desarrollo limpio y los me-canismos de aplicación conjunta. El régimen de comercio de derechos de emisión impli-ca que se fija un número de emisiones –que no pueden rebasar determinada cantidad– y se asignan a las empresas. Inicialmente, la asignación ha sido gratuita, pero en el fu-turo se prevé que sea por subasta. Las em-presas, en función de las emisiones que pro-ducen, tienen que entregar tantos derechos. ¿Y qué puede ocurrir? Que les hayan asig-nado más derechos de las toneladas de CO2 que van a emitir, con lo cual entregarán tan-tos derechos como toneladas han emitido y el resto lo podrán vender. ¿A quién? A otras empresas que hayan emitido más de los de-rechos que les han asignado gratuitamente y que necesitan compensar el exceso.

Para introducir un poco de flexibilidad –para que el tope no sea inamovible–, lo que se hace es crear, con los mecanismos de de-sarrollo limpio y los proyectos de aplicación conjunta, la posibilidad de reducir las certifi-cadas de emisión. ¿Qué significa? Que si una empresa de un país desarrollado implanta tecnologías más limpias que certifican que está reduciendo emisiones en un país en desarrollo, esas reducciones certificadas de emisiones las puede utilizar en Europa en el caso de que sobrepase sus límites, y los Esta-dos también las pueden usar si sus políticas sobrepasan sus propios límites. Si España ha acordado que puede superar en un 15%

sus emisiones respecto a 1990 y llega a +20, como tiene un 5% que no ha conseguido re-ducir, tendrá que comprar esas reducciones certificadas. Normalmente, los países parti-cipan en fondos de carbono, que son fondos que invierten en proyectos de mecanismos de desarrollo limpio, para obtener esas re-ducciones certificadas de emisión.C. C. V.: en estricta dogmática, los tributos ambientales son fundamentalmente tasas – cabe la posibilidad de que también se creen contribuciones ambientales–. Y ello es cohe-rente con lo dicho sobre la vigencia del prin-cipio de equivalencia en este tipo de tributos. Es difícil concebir un impuesto ambiental en un sentido estricto, porque ello supon-dría desligar el tributo del impacto ambien-tal generado. Los derechos de emisión, por otra parte, son una categoría híbrida que se asemeja a los tributos ambientales (los im-pone un ente público y tienen finalidad ex-trafiscal), pero que, y de ahí su carácter no tributario, dan lugar a transacciones entre particulares.

Los países desarrollados y las empresas ubicadas en ellos pueden comprar derechos de emisión en los mercados internacionales –en los países en desarrollo–, como quien compra cualquier otro intangible y lo suma al activo, lo que les permite compensar sus excesos de contaminación en el mundo de-sarrollado. Esto, en la práctica, quiere decir que ese “régimen de comercio” los autoriza a superar los límites de emisión de gases me-diante la compra del derecho a hacerlo. Es como si uno estuviera comprando el dere-cho a contaminar: es parte del activo.

De Andalucía a Barranquilla, ¿quién regula la tributación ambiental?Estamos frente a un régimen jurídico en

el que potencialmente podrían resultar invo-lucrados sujetos tributarios tan heterodoxos como el Reino de España, Andalucía, Repsol YPF S. A., la Unión Europea, la República de Colombia y hasta el Distrito Especial, Indus-trial y Portuario de Barranquilla. ¿La regu-lación de los tributos ambientales –el poder tributario– compete al nivel nacional, local o supranacional? ¿Cómo se resuelve el factor territorial?P. H. M.: depende del tipo de contaminación que se pretenda reducir. Si se trata de fenó-menos globales, como el cambio climático, es necesaria una regulación internacional.

"Los derechos de emisión

no pertenecen al ámbito

tributario, sino que

constituyen prestaciones

patrimoniales de carácter

público entre particulares

dirigidas a limitar el volumen

global de emisiones" p.h.m.


Pero si el fenómeno contaminante tiene ca-rácter regional o local (puede ser el caso de los residuos domésticos) tiene sentido una regulación autonómica o local. En España no se ha seguido este criterio y la mayoría de los tributos ambientales tienen carácter au-tonómico, lo que resulta ineficiente. En Ita-lia, por su parte, se gravan mayoritariamente a nivel local, lo que termina siendo más efi-ciente si el control es adecuado.I. B. E.: en España, por ejemplo, el problema es que los titulares del poder tributario son el Estado y las comunidades autónomas, y los entes locales, aunque no pueden decidir, salvo en determinados aspectos. Entonces, el Estado no ha tomado la iniciativa en la crea-ción de impuestos ambientales. Los que sí lo han hecho son las comunidades autónomas. El problema de los impuestos creados por las comunidades autónomas es que se han con-vertido casi en un instrumento recaudatorio, pero que no corrigen conductas ambienta-les. ¿Por qué? Porque las cantidades a pagar no son suficientemente elevadas como para cambiar las conductas.

Y sí persiguen el fin extrafiscal pero ¿qué ocurre? Cuando una comunidad autónoma crea el impuesto, corre el riesgo de que si las demás comunidades no la siguen, las empre-sas se desplacen de un lugar a otro. Existen impuestos en España creados prácticamente por la presencia de centrales hidroeléctricas, y en realidad se ha creado el impuesto para cuatro ó cinco contribuyentes, pero no siem-pre en la cantidad suficientemente elevada para el cambio de conducta. En un mundo globalizado cuanto más armonizada esté la imposición ambiental, mejor. ¿Por qué? Lo que ya dije: si adopto un tributo para prote-ger el medio ambiente y el país de al lado no lo hace, corro el riesgo de que si una empresa está barajando en qué país establecerse, de-cida que se va al otro, porque tiene menor costo: puede ser un factor de localización o deslocalización.C. C. V.: se enfrentan la dimensión suprana-cional del poder de imposición para asegu-rar la protección del medio ambiente y las soberanías nacionales (más marcadas, claro, en el caso de los países extracomunitarios); pero hay un conflicto porque las soberanías nacionales afectadas suelen ser las de los países en desarrollo, normalmente no repre-sentados o subrepresentados en los acuer-dos globales. La tendencia, con tropiezos

y dificultades por los intereses en juego, es hacia la suscripción de tratados con preten-sión de universalidad, como el Protocolo de Kyoto y las fallidas cumbres de Copenhague, Cancún y Durban, porque son problemas que afectan a toda la humanidad. Y en igual sentido debería ir la tributación ambiental: soluciones globales para problemas globales.

Otro problema es la disparidad de con-diciones de los países frente a la suscripción de estos acuerdos y, en general, en la regu-lación: la responsabilidad para enfrentar –también con instrumentos tributarios– la contaminación ambiental debe ser común, pero diferenciada entre los países desarrolla-dos y los países en desarrollo. Doy un ejem-plo: ha hecho carrera la idea de que el soft law debería ser el instrumento de coordina-ción mundial del empleo de los tributos para finalidades ambientales. Puede ser, pero también cito, porque creo que ilustra bien el punto, una reflexión de K. O. Appel sobre las soluciones propuestas para una teoría de la justicia global: “No debe haber ningún acuerdo fáctico, a expensas de personas no representadas, pero sí afectadas”.

“Es como usar el coche cuando podrías ir en bici”Cuando son los propios Estados los que

compran derechos de emisión a otros países, ¿queda algún resquicio para el Derecho Tri-butario? ¿Cómo se regula la doble condición de los Estados como titulares de poder tri-butario y, a la vez, sujetos con obligaciones internacionales, quizá también tributarias? Piénsese, por ejemplo, en la compra de dere-chos de emisión de CO2 por parte de España a los países de Europa del Este.P. H. M.: esta es una materia que debe regu-larse por el Derecho Ambiental europeo o in-ternacional, y en la que el Derecho Tributario sólo debe buscar que no se generen distor-siones (por ejemplo, mediante un adecuado régimen de los derechos de emisiones en el impuesto sobre el valor añadido).J. I. G.: el régimen de comercio de derechos de emisión debe coordinarse con los im-puestos ambientales de modo que no haya una presión fiscal excesiva. Ello podría pro-vocar problemas si se suprimen o reducen tributos ecológicos por incompatibilidad con el régimen de ayudas de Estado en el ámbito comunitario. España se ha visto obli-gada a implementar los mecanismos de de-

sarrollo limpio y los proyectos de aplicación conjunta porque, en el 2007, su volumen de emisión de gases de efecto invernadero fue un 50% más que en 1990, aunque el repar-to en la Unión Europea de las emisiones de Kyoto sólo le permitía un 15%, y el reparto efectuado en el plan de asignación para el periodo 2008-2012 ha restringido considera-blemente las emisiones. El Ejecutivo mantie-ne que las emisiones entre el 2008 y el 2012 bajarán hasta superar en 37 puntos el nivel de 1990. El problema es que la reducción de emisiones en países del Este provenga del cierre de fábricas y no de la realización de proyectos de contención ambiental. En todo caso, es un mecanismo regulador, no tribu-tario, aunque al final el pago por el Estado repercutirá en mayores impuestos para sus ciudadanos.C. C. V.: la compra de derechos de emisión de CO2 por parte de España a los países de Europa del Este ha sido vista como la acti-tud del jugador que saca el coche cuando podría ir en bici: se ha usado uno de los ins-trumentos más controvertidos del Protoco-lo de Kyoto, el de la compra de aire caliente – como se le conoce a la compra de derechos de emisión de CO2–, que realmente no redu-ce las emisiones, porque se trata de fábricas que dejaron de emitir – cerraron– por inefi-cientes en los países al este del telón de acero [la cortina de hierro], y con esta decisión se ha aplazado el uso de los mecanismos de de-sarrollo limpio – MDL–, que es otra de las po-sibilidades que ofrece el Protocolo de Kyoto. Eso sí, los recursos que reciban Hungría, Po-lonia o Ucrania deben destinarse a proyectos de mejoramiento ambiental.

“Un tributo ambiental que no desincentiva es un brindis al sol”Por último, una pregunta al margen de

lo jurídico: cualquier observador despreve-nido, al aproximarse al Derecho Tributario ambiental, nota que detrás de las discusio-nes hay numerosos planteamientos e intere-ses políticos, económicos, éticos y religiosos: “todos somos verdes”, “sostenibilidad y de-sarrollo”, “licencia para contaminar”, “el do-minio confiado al hombre por el Creador no es un poder absoluto”. En ese contexto, ¿cuál es y cuál debería ser la función del Derecho Tributario y cuál la “competencia” de otras disciplinas y doctrinas?


P. H. M.: el Derecho Tributario presenta una finalidad instrumental. Debe coordi-narse con otros instrumentos económicos administrativos y penales de protección am-biental, bajo la orientación de los principios constitucionales.J. I. G.: específicamente, el mandato del ar-tículo 45 de nuestra Carta Magna [Consti-tución española], que establece el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado y el deber de conservarlo, obliga a los poderes públicos a velar por la utilización racional de los recursos naturales y a restaurarlo apo-yándose en la solidaridad colectiva, y dispo-ne que por ley se establezcan sanciones pe-nales o administrativas por daño ambiental.I. B. E.: muchas veces, cuando se establece un tributo ambiental que no es suficiente desincentivo, que sigue permitiendo las con-ductas, se ha hecho para justificar que cierta política es respetuosa con el medio ambien-te. Pero es un brindis al sol: sí, hemos creado un impuesto, pero no cumple su objetivo, e igual lo dejamos ahí para que siga recaudan-do, pero está demostrado que no conduce al cambio de conductas. No es una cuestión de crear el impuesto y ya se ha acabado, porque si no se queda en la mera recaudación, y ese no es el objetivo de la tributación ambiental. Es todo lo contrario: recaudar menos.C. C. V.: hay mucha propaganda. La tipolo-gía de instrumentos jurídicos para combatir el calentamiento global puede resumirse en tres vías de acción. Lo explico, en primera instancia, con una anécdota. No hace tanto, durante unas jornadas académicas de tribu-tación ambiental en España, un maestro del Derecho Tributario italiano decía: “El mer-cado sin ética impone el principio de quien contamina paga: la tributación no es el ins-trumento. Si algo es nocivo no se grava, se prohíbe”. Esta es la posición de un moralista

en el buen sentido de la palabra: un hombre que desaprueba la idea de que pueda com-prarse el derecho a contaminar y que aboga por la regulación directa, e incluso, llegado el caso, por la prohibición.

En ese mismo evento académico, un fan del catedrático turinés en Hispania (pensad en un seguidor del catedrático madrileño en El Dorado) le daba la vuelta a esa adverten-cia: “El control de las emisiones basado en el mercado funciona. Se otorga a los jugadores un número limitado de derechos para emi-tir, de modo que la oferta y la demanda de emisiones y derechos –con un costo político moderado– incentive la reducción de emi-siones de gases de efecto invernadero”. Así opina un pragmático, también, en el buen sentido de la palabra, y es lo que conocemos como el régimen de comercio de los dere-chos de emisión, que efectivamente mal que bien funciona.

Y la tercera posibilidad coincide con la anterior en que la manera de desincentivar una actividad perjudicial –cuando la prohi-bición fracasa o es insuficiente– es ponerle un precio, específicamente, un impuesto. Pero se diferencia en que los ingresos son del Estado mientras que en el régimen de comercio de derechos, como hay transac-ciones entre los particulares, los ingresos pueden quedarse en las empresas. Podría-mos denominar esta posición como la del justiciero, una vez más, en el buen sentido de la palabra.

***Nota del reportero: agradezco la co-laboración de los expertos Pedro Herrera Molina, Juan Ignacio Gorospe Oviedo e Iñaki Bilbao Estrada. Debo decir, sin em-bargo, que la profesora Caterina Cienfuegos Vilariño es un personaje de ficción, aunque, creo, no por eso deberíamos desconfiar de sus explicaciones. El parlamento que ella ha recitado –el lector juzgará si bien o mal y su pertinencia–, no representa la posición editorial de La fiesta del té, ni tampoco nece-sariamente la opinión del reportero. Es una construcción a la que mucho han servido el libro La fiscalidad de los derechos de emisión: estado de situación y perspectivas de futuro, AA.VV., Instituto de Estudios Fiscales, Ma-drid, 2010; y el ensayo Cómo construir una economía verde, Paul Krugman, 25/04/2010, El País, España.

"[U]n moralista en el buen

sentido de la palabra: un

hombre que desaprueba

la idea de que pueda

comprarse el derecho a

contaminar y que aboga

por la regulación directa, e

incluso, llegado el caso, por

la prohibición" c.c.v.

TRADUCCIONES

Margaret Dromgold

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Tanto que no puedo sin ello vivir– / te quiero a ti – ¿entonces cuánto? / ¿Tanto como Jesús? / Pruébame / que él amó a los hombres – / como yo – te amo a ti –

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Con este título leo en un periódico madrileño:

“No sabemos por qué se olvida siempre en los presupuestos municipales una renta que podría ser de importancia.“Nos referimos a la imposición de multas so-bre las faltas de ortografía expuestas en la vía pública, ya en muestras, ya en letreros o en prospectos.“El autor de estas injurias a la lengua castellana sería condenado como corruptor de la educa-ción popular, ya que no como propagandista de errores.“Por pueril que parezca a primera vista, esta medida tiene, sin embargo, una utilidad y tras-cendencia extraordinarias. “Sabido es que los niños aprenden y graban con más fuerza en la mente aquello que les entra por los ojos.“Así, imaginad que todas las tardes, cuando vuelve un chico de la escuela, ve en escrito con letras rojas y en caracteres descomunales, so-bre el cristal del escaparate de una taberna, este letrero:

Se Gisa de comer

“No cabe duda de que esta frase a fuerza de leer-la, llegará a ser para él como una pesadilla.¿Qué es lo que pasa? ¡Que a lo mejor la suelta delante de la visita de mamá!“La visita se marcha, y por la calle comenta ma-liciosamente del chico.“Vean ustedes desprestigiada una familia que gasta un puñado de duros mensualmente en educar a sus hijos.“No hemos de entrar en más detalles; con el anterior basta para demostrar cuán beneficioso sería un impuesto sobre contravenciones gra-maticales cometidas públicamente.

Impuesto sobre las faltas de ortografíaPor: Amado Nervo

La solución al flaco recaudo de muchas administraciones tributarias no la tienen las mentes más brillantes

de la ortodoxia fiscal. El legendario escritor mexicano –cronista, poeta, novelista, ensayista–

propone una solución que sorprende por su simpleza y por su corrosivo sentido del humor.

“La idea, en lo esencial, no es nueva. Hace cua-renta años Schopenhauer, el célebre filósofo pesimista, quejándose de cómo maltrataban la lengua alemana los periódicos de entonces, pe-día que se estableciera una censura gramatical y se castigaran con multas las faltas de esta clase”.

*Confieso que me gusta el proyecto y que

me gustaría verlo trasplantado a México; así, en vez del millón y pico que sobran en las cajas nacionales, tendríamos acaso dos mi-llones, y se podría suprimir por entero el descuento sobre sueldos de empleados.

Porque en esta culta capital, no menos que en la cultísima española, se asesina a la ortografía por atavismo; un atavismo extra-ño pero bien caracterizado: es la herencia materna, nada menos que eso.

¿Han visto ustedes en México una mujer que escriba con ortografía?

Indudablemente que no.Aquí se han realizado prodigios:Revolucionarios por excelencia, dis-

frutamos hoy de una paz que ni mandada a hacer.

Pobres de solemnidad, nos encontramos de la noche a la mañana con un sobrante en la Tesorería.

Sin tener que exhibir, si exceptuamos nuestras ratas, que son clásicos, nuestro pul-que y nuestra habilidad para el juego del pu-ñal, hacemos un certamen internacional.

Sin haberlo revelado, resultamos de un día para otro con aptitudes para ministros… de lo que se quiera, y cumplimos a maravilla con nuestro cometido.

Pasan cosas maravillosas, sí, pero la ma-ravilla no llega hasta hacer que una mujer escriba deseo sin ce y felicidad sin ese.

Es en vano que la busquéis, aunque sea con la linterna de Diógenes o con la habi-lidad de un detective neoyorquino (no me refiero al que vino aquí en días pasados y al cual le robaron aquí el reloj).

No la hallaréis. Buscad la piedra filosofal, la cuadratura

del círculo, el origen “natural” de las pirámi-des de Teotihuacán.

Es más fácil dar con eso…Y no niego a la mujer mexicana instruc-

ción y aun sabiduría. Aquí tenemos de todo: poetisas, pin-

toras, comadronas tituladas y maestras de escuela; pero todas andan a la greña con la ortografía.

Sólo hay diferencia en la cantidad no en la calidad.

La maestra de escuela da un coscorrón a la ortografía, y a la que no lo es la mata.

La sabia ahorca una felicidad con la soga de una S, y la ignorante desmiembra a un hombre con la supresión de una hache.

Pero todas están enemistadas con la co-rrección en la escritura.

Y como todo se hereda…Ahí tienen ustedes por qué los propieta-

rios de establecimientos de segundo orden ponen al frente de ellos:

Se Gisa de comer

Lo dicho: un impuesto sobre las faltas de ortografía enriquecería el erario.

¿Y saben ustedes qué lo dejaría repleto en un mes? Un impuesto sobre las faltas de ortografía… en las cartas amorosas.

Noviembre 28, 1895.El Nacional, México.


Financiación de la educación superior

de qué hablamos cuando hablamos de…

Por: La fiesta del té

La reforma tributaria: ¿la clave de la financiación de la educación superior?

El fracaso del proyecto de reforma a la Ley 30 de 1992 puso por primera vez contra las cuerdas al gobierno de Juan Ma-nuel Santos y catapultó al movimiento es-tudiantil como un actor político de peso en la discusión sobre el modelo de educación superior en Colombia. Pero después de la tempestad, ahora que ha llegado la calma del nuevo año, las preguntas siguen siendo las mismas: ¿de qué estamos hablando, de un derecho o de otra cosa?, ¿cuál debería ser el modelo a seguir, el de la gratuidad o el de la progresividad en el cobro?, y ¿cuáles son los compromisos que debería asumir –si es que debería– la universidad pública a cambio del aumento de recursos? También persiste la pregunta más espinosa, la definitiva: ¿de dónde saldrá el dinero para financiar la edu-cación superior que necesita el país?

Si aceptamos que existe un consenso sobre la inconveniencia del modelo de edu-cación con ánimo de lucro –derrotado en la legislatura anterior–, y damos por cierto que la sociedad colombiana puede y debe per-mitirse invertir su riqueza en la educación, sin que valga ya la excusa de la falta de re-cursos (porque la cuestión sería cómo ges-tionarlos), las dos respuestas tentativas a la pregunta por la fuente de financiación son: los impuestos o la reorientación del gasto público, señaladamente, del gasto en segu-ridad. La fiesta del té, antes de que empiece de nuevo la tempestad, invitó al profesor Beethoven Herrera, economista y académi-co, conocedor como pocos de las entrañas de la universidad pública, a responder esas preguntas pendientes.La fiesta del té: ¿la educación superior es un derecho, un derecho fundamental, un servicio o no es importante detenerse en esa discusión? Cualquiera que sea su natu-raleza, ¿la gratuidad debería ser universal? ¿Cuál sería la consecuencia en términos de

igualdad si nadie paga a pesar de que algu-nos tienen con qué, o si todos deben pagar pero la mayoría tendría que endeudarse para poder hacerlo?Beethoven Herrera: la educación, como la salud y la seguridad, es un derecho y está previsto en nuestra Constitución como un derecho básico de cada persona; y por ende su disfrute no puede ser negado por consi-deraciones fiscales.

Resulta obvio que en la sociedad hay distintos estratos sociales divididos por sus ni-veles de ingreso y sería pernicioso asegurar la gratuidad de la enseñanza a quienes tienen capacidad de pago. De hecho, hay denuncias en el sentido de que algunas personas “se fingen pobres” para acceder a subsidios del Estado, y ahora es frecuente el caso de perso-nas que al ser contratadas dicen que se les pague el salario (con el cual podrían aportar al régimen contributivo de salud), pero que se les mantengan en el régimen subsidiado para acceder a la salud sin hacer los aportes.

En algunas universidades públicas se han descubierto casos de estudiantes de es-tratos superiores que registran como resi-dencia la vivienda de la empleada de servicio doméstico que trabaja en su casa, y por esta vía tratan de evadir el pago de matrícula. Es por estas razones que las universidades cal-culan el nivel de matrícula con varios indi-cadores, entre ellos el colegio donde se cursó el bachillerato; y en el caso de la Universidad Nacional, cuando se comprueba alguno de estos fraudes se aplica al responsable el pago de la máxima matrícula.

En suma, parece razonable que se ga-rantice la gratuidad de la enseñanza para los estratos de menores ingresos, en general; y para los demás se aplique la ponderación por su capacidad de pago. En este sentido, además de lo que se refiere a las matrícu-las, hay que asegurar acompañamiento en

transporte, alimentación, residencia y sub-sidio para libros, asistencia a eventos acadé-micos; lo mismo que garantizar los apoyos para la práctica sana del deporte con re-cursos públicos para los estudiantes que lo requieran.L. F. T.: ¿cuánto cuesta la educación superior que necesita el país? ¿De dónde provendrían los recursos para garantizarla: los impuestos, las matrículas o una reorientación del gasto público? En Chile, país cuya tributación ron-da el 20% del PIB, el gobierno ha anuncia-do una reforma tributaria para el 2012. En Colombia tributamos alrededor del 14% del PIB, ¿hay otra lección que aprender de la ex-periencia chilena?B. H.: la tributación en Colombia es tremen-damente sesgada en contra de los ingresos de quienes trabajan y a favor de los que po-seen grandes rentas y patrimonio: · Las zonas francas no pagan arancel y pagan

menos de la mitad del impuesto de renta; · Es muy baja la tributación por la propie-

dad de tierra; · De hecho, las grandes extensiones de tie-

rra casi no tributan, y · Las rebajas tributarias otorgadas a las gran-

des empresas mineras por la importación de equipos han alcanzado cifras compara-bles a las que se destinan a la educación.

Resulta obvio que si el gobierno elimina esos privilegios fiscales e incluye en la base gra-vable la propiedad territorial improductiva,

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habría nuevos recursos suficientes para fi-nanciar la educación que el país necesita.

De otra parte, el mejoramiento en las condiciones de seguridad en el país, que todo el mundo reconoce, permitiría pensar en una reducción del presupuesto de defensa y su ulterior traslado al financiamiento de la educación pública.L. F. T.: ¿el aumento de recursos para finan-ciar una educación superior de calidad y con cobertura debería blindarse exigiéndo-le a las universidades rendición de cuentas, modificando la manera de asignar los recur-sos por indicadores de eficiencia, equidad regional o prioridad en la investigación? En otras palabras, aumento de los aportes públicos a la educación superior, sí, pero ¿a cambio de qué?B. H.: en el anterior gobierno se obligó a las universidades públicas a ampliar la cobertu-ra drásticamente sin que se diera un incre-mento del presupuesto en términos reales, lo cual no ha permitido mejorar los indicado-res de calidad, como lo demuestran los re-sultados internacionales. Es muy frecuente el caso de profesores que ganan un concurso docente en una universidad pública pero re-nuncian a vincularse, pues concluyen que la remuneración en las universidades públicas es muy inferior a la que recibirían en el mer-

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ESTUDIOSCUALITATIVOS Y CUANTITATIVOS

CONSULTORÍAE INVESTIGACIÓN

OPERACIÓNLOGÍSTICAREGIONAL

cado privado de consultoría e investigación.Las universidades participan de un pro-

ceso de aseguramiento de calidad que pasa por el registro calificado de los programas, la acreditación institucional y de las carreras; y desarrollan un proceso de creación de gru-pos de investigación, de revistas indexadas y concursos docentes basados en las compe-tencias y títulos de los aspirantes.

Asignar los presupuestos en vinculación con los niveles preexistentes de acreditación, podría constituir un incentivo perverso que incrementaría la brecha a favor de las insti-tuciones de mayor calidad y dejaría rezaga-das a las que han avanzado menos.

Por lo anterior, sería conveniente pen-sar en un esquema complejo que estimule la oferta de educación superior en comuni-dades más pobres y deprimidas, que aplique una estrategia progresiva de reconocimiento de acreditación y que facilite la interacción de las universidades con las comunidades locales, con las entidades públicas y con los organismos de la sociedad civil. Todo ello al mismo tiempo que se apoyan las consul-torías con las empresas, extensión solidaria y el intercambio internacional, a cambio de asegurar que las universidades mantengan una relación fluida y eficaz con los actores de su entorno.

esquirlas

Un hombre, en la vigilia, piensa bien de otro y confía en él plenamente, pero lo in-quietan sueños en que ese amigo obra como enemigo mortal. Se revela, al fin, que el carácter soñado era el verdadero. La explicación sería la percepción instintiva de la verdad. En medio de una multitud imaginar a un hombre cuyo destino y cuya vida están en poder de otro, como si los dos estuvieran en un desierto. Un hombre de fuerte voluntad ordena a otro, moralmente sujeto a él, la ejecu-ción de un acto. El que ordena muere y el otro, hasta el fin de sus días, sigue ejecu-tando aquel acto. Un hombre rico deja en su testamento su casa a una pareja pobre. Esta se muda allí; encuentran un sirviente sombrío que el testamento les prohíbe expulsar. El sir-viente los atormenta; se descubre, al fin, que es el hombre que les ha legado la casa. Dos personas esperan en la calle un acontecimiento y la aparición de los princi-pales actores. El acontecimiento ya está ocurriendo y ellos son los actores. Que un hombre escriba un cuento y compruebe que éste se desarrolla contra sus intenciones; que los personajes no obren como él quería; que ocurran hechos no previstos por él y que se acerque a una catástrofe, que él trate, en vano, de elu-dir. Este cuento podría prefigurar su propio destino y uno de los personajes sería él.

Argumentos anotados por Nathaniel Hawthorne.


Durante el 2011, una de las grandes noti-cias de la economía colombiana fue la ratifi-cación, después de casi 5 años de haber sido firmado, del Tratado de Libre Comercio –TLC– con los Estados Unidos. Durante los años que transcurrieron entre el momento, hacia el 2000, en el cual se decidió final-mente negociar este tratado, y en especial durante el lustro transcurrido entre la firma del Tratado y su ratificación por el Congreso estadounidense, se discutió sobre la impor-tancia del TLC para nuestra economía y so-bre la manera en que su entrada en vigencia modificaría los negocios del país, como por ejemplo ocurrió en México con el incre-mento sustancial de sus exportaciones y de la inversión extranjera después de la firma de su propio tratado.

Durante esos mismos años contamos con la Ley de Promoción Comercial Andina y de Erradicación de la Droga –ATPDEA, por sus iniciales en inglés–, una figura que par-cialmente imita al TLC, sin que en apariencia la hubiéramos aprovechado suficientemen-te, ni hubiésemos aprendido cómo entrar a los mercados de nuestro socio comercial, mediante la identificación de los elementos básicos que ahora nos permitirían benefi-ciarnos plenamente del nuevo Tratado. ¿Por qué no parecemos competitivos?, ¿qué es competitividad?, ¿cómo se mide?, ¿qué se requiere para poder vender nuestros pro-ductos en los mercados del mundo?

Lo primero sería ubicar los productos en el mercado que esperamos abastecer con nuestras exportaciones. Existen dos condi-ciones: calidad y precio. Sobre la calidad no abundaremos aquí, pero sobre el precio de-bemos considerar: uno es el precio del pro-ducto mismo (materia prima, regalías, mano de obra) y otro el de la logística de impor-tación de las materias primas y del producto terminado. Dentro de la logística, a su vez, pesará mucho la calidad de la infraestructura, en la cual, como sabemos, tenemos enormes debilidades, y pesarán también los costos de

tlc, competitividad y sistema aduanero

Por: Leonardo Ronderos Lobo

La aprobación del tlc pone a prueba la calidad del sistema aduanero colombiano.

operación que, si tenemos en cuenta un solo factor –distancia al mar de nuestros centros de producción–, igualmente nos restringe gravemente. Queda entonces un costo de la logística, el que imponen los trámites adua-neros y los procesos públicos y privados.

Quienes estamos vinculados al proce-so del comercio exterior del país nos hemos enfrentado a una eterna discusión sobre la calidad del sistema aduanero colombiano. Un indicador más o menos neutral es el que ofrece el Banco Mundial por medio del LPI –Logistics Performance Index–, que constituye un instrumento universalmente aceptado de análisis del estado de la logística de los países. Es un indicador que, según el mismo Banco, busca que los países identifiquen los retos y las oportunidades en sus procesos logísticos y sepan así qué pueden hacer para mejorar.

Para el 2010, se pueden comparar 155 países: nos muestra un resultado de 2,77 que nos coloca en el puesto 72, es decir, casi en la mitad, mientras que en aduanas arroja un resultado de 2,5, puesto 66. Lo que mide el indicador específico de aduana es la efi-ciencia en el proceso de “desaduanamiento” de mercancías por parte de las agencias de control de fronteras, incluyendo velocidad, simplificación y “predictibilidad” de forma-lismos. Quiere decir esto que se califica el resultado general del sistema aduanero, no sólo a la Aduana estatal.

Un resultado como este es el que un em-presario del comercio exterior miraría para comparar países en los cuales querría hacer negocios. ¿Y qué podemos pensar de este resultado? Las soluciones a la mano serían:1. El Operador Económico Autorizado: esta figura sobre la cual tanto se ha discutido re-cientemente se presenta como una respuesta de confianza mutua que al entrar en plena vigencia modificará sustancialmente los pa-rámetros de operación aduanera. Existen dudas todavía sobre el efecto real que tendrá, pero de todos modos debería ser un instru-mento que mejore la situación de aquellos que logren la certificación.2. La reforma del Estatuto Aduanero co-lombiano: al menos desde mayo de 2010 la comunidad está a la espera de las nuevas nor-

mas del Estatuto Aduanero. Se ha discutido desde la expedición en 1999 del actual esta-tuto la necesidad de adaptarlo a las verdade-ras necesidades de la economía del país y del comercio creciente. Esperemos que la visión negativa que parecen tener algunos funcio-narios sobre los empresarios del comercio exterior no impida que las buenas intencio-nes de la normativa, en especial en el terreno del régimen de sanciones, se cumplan.3. La entrada en vigencia del TLC: en parti-cular el capítulo 5º del Tratado, que contie-ne una serie de reglas para el desarrollo del sistema aduanero del país en el marco del TLC. Encontramos en este capítulo intere-santes condiciones que tendrán que cambiar las costumbres y normas aduaneras de Co-lombia. A manera de ejemplo, tenemos los siguientes textos: ·“[Que las partes] permitan que los importadores retiren las mercancías de sus aduanas antes de y sin perjuicio de la decisión final por parte de su autoridad aduanera acerca de los aranceles adua-neros, impuestos y cargos que sean aplicables”. ·“[C]ada parte se esforzará por adoptar o man-tener sistemas de administración de riesgos que permitan a su autoridad aduanera focalizar sus actividades de inspección en mercancías de alto riesgo y que simplifiquen el despacho y movi-miento de mercancías de bajo riesgo…”. ·“[C]ada parte asegurará (…) que los importado-res (…) tengan acceso a (…) un nivel de revisión administrativa independiente del empleado o despacho que dicte las determinaciones…”.

Estos son ejemplos de las normas que, si bien con algunas demoras, entrarán en operación para facilitar al usuario el servicio aduanero. Cómo se podrá garantizar que realmente se cumpla lo pactado y que no se quede blo-queado por la legislación de ventanilla es una cuestión que está en manos tanto de los mismos usuarios como de los Estados para garantizar una ventana de calidad del servi-cio. Así las cosas, las perspectivas para este 2012 son interesantes, pues durante todo el año tendremos una riquísima interacción para ir evaluando la forma en que cada uno de los tres temas sugeridos será tratado e in-corporado. Como en el dicho popular, ama-necerá y veremos.


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sean o no residentes. Para el efecto, en el contexto señalado por el Estatuto Tributario –ET– para las retenciones en la fuente, es im-portante distinguir entre dos tipos de formas de trabajo artístico:

a) Por cuenta propia. Aquellas personas que en desarrollo de una profesión artísti-ca, perciben el 80% o más de sus ingresos de una relación no originada en un contrato laboral, en la ley o el reglamento y, por lo general, en cumplimiento de contratos de prestación de servicios o contratos de com-praventa. En estos casos, si no existe una cesión de los derechos patrimoniales de las obras de arte, sus autores son los legítimos beneficiarios de las regalías percibidas por la explotación de las mismas, así como de los ingresos por las demás transacciones po-sibles en el marco de los derechos de autor. A estos artistas, según dispone el artículo 173 de la Ley 1450 de 2011, les es aplicable la tabla de retención prevista en el artículo 383 ET., en todo caso, según el sentido interpre-table del Decreto 3590 de 2011.

En este mismo grupo encontramos a los artistas empresarios que por medio de un conjunto de bienes y productos culturales, generalmente administrados por empresas, grupos empresariales o entidades sin áni-mo de lucro creadas por los mismos artis-tas, incrementan su patrimonio mediante la explotación comercial del arte, ya sea por medio de dividendos de sociedades, regalías por la explotación de productos o mediante otro tipo de rentas originadas en una multi-plicidad de contratos, como por ejemplo, la explotación de la imagen.

b) Por cuenta ajena. Aquellas personas que perciben el 80% o más de sus ingresos en una relación originada en un contrato la-boral, en la ley o el reglamento generalmente aceptan una cláusula al inicio del contrato laboral o descrita en el reglamento, median-te la cual se cede la totalidad de los derechos patrimoniales y, en ese entendido, no reci-ben regalías por la explotación patrimonial

El artista como contribuyente en los impuestos de renta

y patrimonio.

Por: Andrés Esteban Ordoñez Pérez

de sus obras, ni ganancias por la enajenación y limitan su beneficio al salario pactado y a una posible bonificación o auxilio extrasala-rial, a manera de estímulo. A estos artistas, asalariados o servidores públicos, les es apli-cable la tabla de retenciones contemplada en el artículo 383 del ET., así como los procedi-mientos dispuestos en los artículos 385 y 386 ET., según corresponda.

Por otro lado, para el artista, como per-sona natural, no existe ninguna clase de beneficio o trato diferencial respecto a los demás contribuyentes del impuesto al patri-monio. Mal haría el legislador en crear bene-ficios a favor de artistas con gran capacidad económica pues, a la luz de la lógica simple, no es relevante para la consecución de los fi-nes del Estado en materia cultural disponer tratos diferenciales para este tipo de perso-nas. Entonces, para efectos de la aplicación del impuesto al patrimonio creado por las leyes 1370 de 2009 y 1430 de 2010, así como de aquel creado por el Decreto 4825 de 2010, los artistas que se hallen en los supuestos de las normas mencionadas respecto al hecho generador del impuesto, deberán cumplir la obligación tributaria.

Ahora bien, los contribuyentes del régi-men especial del impuesto de renta no son sujetos pasivos del impuesto al patrimonio; las fundaciones, asociaciones y demás enti-dades señaladas en el numeral 1º del artículo 19 del ET., que tengan como un fin u objeto el arte –una actividad cultural– y a ello des-tinen sus recursos, tendrán un sistema de depuración especial y sus rentas, llamadas beneficio neto y calculadas con un sistema especial previsto en los artículos 358 y 359 del ET., estarán exentas en caso de reinvertirse totalmente en la entidad, régimen que puede resultar un vehículo de planeación tributaria importante.

Como se ha reseñado, para el caso de las personas naturales artistas, salvo una ex-cepción, no existen en el sistema tributario colombiano instrumentos que, por su con-dición de agentes culturales, les otorguen beneficios en relación a las rentas obtenidas por el desarrollo profesional del arte. Esta situación acontece tanto en el impuesto a la renta y de ganancias ocasionales como en el impuesto al patrimonio. Es decir, los artistas tributarán por los mismos conceptos y bajo los mismos supuestos que las personas natu-rales en general.

La política cultural, en relación con la política fiscal, se desarrolla por medio de dos grupos de herramientas: de gasto (directo e indirecto) y de ingreso. Para la promoción y fomento del arte, el legislador no ha dispuesto herramientas de gasto indirecto que permitan a los artistas obtener ingresos provenientes de donaciones deducibles de renta y, en ese sen-tido, para ser gestores o destinatarios de los recursos provenientes del gasto fiscal del Es-tado, los artistas deberán crear asociaciones, corporaciones o fundaciones sin ánimo de lucro o gestionar los recursos de sus donan-tes mediante estas entidades. En materia de gasto directo, entretanto, existe una serie de políticas culturales, nacionales y territoriales que fomenta y apoya a los artistas.

Este artículo se concentra en examinar el segundo grupo de herramientas, es decir, aquellas relacionadas con el ingreso público (captación de rentas), particularmente en cuanto se refiere al sistema tributario. Así, el artista, como persona natural, está sometido a dos impuestos directos que no distinguen la calidad de estos sujetos: impuesto de ren-ta e impuesto al patrimonio. Por un lado, los artistas residentes fiscales en Colombia, según lo dispuesto en el artículo 9 del ET., están sometidos al impuesto sobre la renta y complementarios por las rentas de fuente nacional y extranjera; y, por otro lado, aque-llos no residentes fiscales tributarán por su renta de fuente nacional, generalmente, me-diante el sistema de retención en la fuente definitivo (100% del impuesto).

En este sentido, todas las personas in-cluidas bajo un posible concepto de artista son contribuyentes del impuesto de renta, sin ningún trato diferencial por el hecho de ser agentes culturales, a excepción de un único beneficio en cabeza de ciertos agen-tes: el artículo 28 de la Ley 98 de 1993, que dispone una exención por concepto de de-rechos de autor para los escritores –autores y traductores– de libros de carácter científico y cultural, con un régimen distinto según

Miniatura de un régimen tributario mínimo


El apoyo económico al desarrollo de la actividad artística, históricamente, se ha canalizado por medio de mecanismos de gestión que van desde lo público pasando por la labor del artista, hasta llegar a la esfera del sector empresarial. Las subvenciones se definen como la transferencia de recursos por parte de un Estado a los particulares, con el fin de que éstos gestionen una acti-vidad determinada, sin el compromiso de reembolsar el dinero entregado por la Ad-ministración. Las subvenciones, en general, se consideran como una prestación pública, en principio de carácter económico, a favor de aquellos entes, públicos o privados, en-cargados de promover la cultura, vista ésta como una actividad de interés general que, en aplicación de los principios de la función administrativa, debe ser apoyada por la ad-ministración de un Estado1.

Desde la perspectiva de la Hacienda Pú-blica, las subvenciones son una modalidad importante de gasto directo, y deben ajus-tarse al modelo de políticas presupuestarias; para tal fin, en otros ordenamientos como Chile y España, en virtud del principio de transparencia, las administraciones deben divulgar las subvenciones que concedan, y la ley debe establecer la obligación de formar una base de datos en el ámbito nacional que contenga la información relevante sobre las subvenciones concedidas2.

Un programa general de subvenciones busca promover la afectación de recursos públicos obtenidos por la vía fiscal, a pro-yectos de interés público –en este caso del sector artístico y cultural–, con la condición simple de que la finalidad para la cual se destinen se cumpla. Tal destinación, adjudi-cación y manejo de los dineros debe contar con un control de tutela por parte de la Ad-ministración, en cuanto a la gestión e inver-sión de los recursos, para garantizar que los dineros se apliquen a los fines para los cuales se otorgó la subvención.

Por: Paola Andrea Gómez García

Criterios para establecer un régimen de subvenciones como mecanismo

de financiación de la cultura y las artes en Colombia.

La concesión de subvenciones en el campo cultural, a su vez, debe seguir los principios de objetividad, transparencia, igualdad, no discriminación y publicidad. Estos procedimientos estarán precedidos de una convocatoria pública que regule las con-diciones de concurrencia de quienes even-tualmente resulten beneficiados, así como los requisitos mínimos para la concesión de la subvención3.

En un régimen subvencional, a diferen-cia del carácter unilateral de las asignaciones de recursos por parte de la Nación a las en-tidades territoriales, entran en juego la co-rrespondencia y corresponsabilidad de los agentes beneficiarios de la subvención, toda vez que la concesión del dinero no es una simple “dádiva cultural”, sino que constituye una asignación hecha en virtud de un pro-grama específico, que busca el fomento de las artes y del que se espera puntualidad en la labor desarrollada. A estos efectos, son de-terminantes unos criterios unívocos pero al mismo tiempo generales, que garanticen el acceso en la asignación de las subvenciones. Sin que parezca deseable un modelo preesta-blecido, mencionamos dos4: · Objetivos claros: se quiere incentivar la

cooperación, con proyección en la so-ciedad, basada en entidades dinámicas con fines culturales que económicamente brinden solvencia; de esta forma se dota a los grupos con las herramientas necesarias para el desarrollo óptimo de la gestión.

· Establecer unas condiciones mínimas: para poder beneficiarse de las subvencio-nes, los convocados, en la mayoría de los casos, deberán ser entidades legalmente constituidas, que cumplan con los requi-sitos formales de inscripción en el registro municipal, donde se dará cuenta de su ra-zón social y del ámbito de su actividad; esto con el fin de determinar específicamente qué prestaciones pueden aportar al muni-cipio con el desarrollo de su actividad.

Por lo general, se busca que la subven-ción se otorgue a quienes cuentan con una trayectoria apreciable en el campo de la cul-tura, la cual no debe ser inferior a un año, siendo también ideal que quienes confor-man la entidad o hacen parte de ella, sean vecinos del municipio o el distrito que les otorga la subvención. Si bien este requisito podría ir en contra del principio de igualdad porque supone la exclusión de los nuevos agentes culturales, tal delimitación debe in-terpretarse adecuando a cada caso particular los periodos de formación de las organiza-ciones culturales. Se trata de garantizar la vi-sión de organización y estabilidad de quien se dedica a desarrollar la actividad cultural, sin que se lleve al extremo de exigir un traba-jo artístico de amplia trayectoria que le de la seguridad de obtención del beneficio.

En la evaluación de los aspirantes a una subvención, por lo general, se valoran los gastos del proyecto, las formas de gestión y la organización dentro del grupo de trabajo, la participación que los colectivos o posibles beneficiarios hayan tenido en las actividades culturales programadas por la alcaldía o la gobernación, la calidad y grado de innova-ción de la propuesta, entre otros criterios.

Una vez estudiados las principales ca-racterísticas del modelo subvencional, es im-portante resaltar que el desarrollo de dicho mecanismo de financiación en Colombia ha sido mínimo hasta ahora, lo cual evidencia la necesidad de una reglamentación por parte de las entidades territoriales, que establezca parámetros claros para el otorgamiento de los beneficios. Sumado a lo anterior, la falta de articulación del trabajo de los sectores pú-blico y privado hace que la implementación del modelo subvencional sea lenta y margi-nal frente a la utilización de los modelos tra-dicionales de apoyo a la cultura y las artes.

1 HARVEY, Edwin. La Financiación de la Cultura y las Ar-tes. Iberoamérica en el contexto internacional (institucio-nes, políticas públicas y experiencias). Madrid. Iberautor Ediciones, 2003. p. 493.

2 Concepto acuñado por la Ley 38 de 2003, Ley general de subvenciones públicas de España.

3 Procedimiento utilizado en España, regulado por la Orden 111 de 2004. Ministerio de Cultura, “por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones públicas del Ministerio de Cultura en ré-gimen de concurrencia competitiva”.

4 Se toman como ejemplo los parámetros utilizados por las entidades locales en España para la asignación de subvenciones culturales, las cuales son manejadas pri-mordialmente por las entidades locales, dada la utilidad de la delimitación territorial del campo de inversión.

Protocolo de un mecenazgo posible


El impuesto sobre el servicio de alumbrado público creado por la Ley 97 de 1913 para Bogotá y extendido por la Ley 87 de 1915 a los demás municipios, ha sido objeto de discusión en la jurisprudencia constitucional y en la contencioso-administrativa. El objetivo de este escrito es identificar varias de las principales líneas jurisprudenciales del Consejo de Estado, mediante un examen crítico de sus fallos tributarios.

Abordaremos entonces cinco temas analizados por la jurisprudencia contencioso-ad-ministrativa que consideramos de singular interés por su carácter transversal: (i) la posible indeterminación del hecho generador del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, (ii) los sujetos pasivos, (iii) los límites cuantitativos del tributo, (iv) un caso de doble impo-sición junto con el ICA y el impuesto predial, y (v) la naturaleza del tributo sobre el servicio de alumbrado público.

Antecedentes normativosEl impuesto sobre el servicio de alumbrado público es uno de los tributos incorporados

en nuestra legislación desde el siglo XIX, pero fue el literal d) del artículo 1 de la Ley 97 de 1913, el que por primera vez reguló la figura impositiva al facultar al Concejo de Bogotá para crear el impuesto. Esta facultad fue extendida a los demás Concejos Municipales por el ar-tículo 1 de la Ley 84 de 1915. El legislador, así, en ejercicio de sus facultades constitucionales, autorizó a las entidades territoriales del nivel municipal para establecer un impuesto sobre el servicio de alumbrado público, organizar su cobro y darle el destino más conveniente para atender los servicios municipales.

Estas leyes se encuentran actualmente vigentes, y constituyen el fundamento normativo del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, desarrollado por los concejos muni-cipales mediante la expedición de múltiples acuerdos. Así lo confirmó, de hecho, la Corte Constitucional, al declarar la constitucionalidad del literal d) del artículo 1 de la Ley 97 de

Por: Bibiana García Poveda

El análisis jurisprudencial

es todavía un territorio

inexplorado en nuestro

país. Una incursión en los

fallos sobre el impuesto de

alumbrado público deja como

hallazgo la constatación de

que el Consejo de Estado ha

excedido sus facultades en la

interpretación de las normas

reguladoras del tributo.

El tributo que el Pretor sólo iba a descifrar

El impuesto de alumbrado público en la jurisprudencia del Consejo de Estado


1913 y examinar su vigencia1. No obstante, al-gunos doctrinantes han considerado que las normas citadas fueron derogadas, y que por lo tanto los concejos municipales carecen de cualquier fundamento legal para deter-minar los elementos esenciales del impuesto sobre el servicio de alumbrado público2. La Corte Constitucional, sin embargo, declaró la cosa juzgada constitucional, teniendo en cuenta que ya se había pronunciado sobre la vigencia del literal d) del artículo 1 de la Ley 97 de 19133.

Si bien las dos únicas normas legales relativas al impuesto de alumbrado públi-co son las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, se han proferido normas reglamentarias rela-tivas no al tributo sino al servicio, teniendo en cuenta su naturaleza de servicio público no domiciliario. Es el caso de la Resolución CREG 043 de 1995, que señaló en su artícu-lo 2 la definición del servicio de alumbrado público; e igualmente del Decreto 2424 de 2006, por el cual se regula la prestación del servicio de alumbrado público, que reiteró en su artículo 2 la definición del servicio.

Evolución de la jurisprudencia del Consejo de EstadoLlama la atención la poca cantidad de

sentencias proferidas sobre el impuesto de alumbrado público hasta el 2004. De hecho, realizado un inventario de las mismas, en el año 1998 se profirieron tan solo dos senten-cias sobre el asunto, y durante los años 1998 a 2004 no se expidió ninguna sentencia re-lativa al impuesto sobre el servicio de alum-brado público.

A partir del 2004 y hasta el 2011 se pro-firieron cerca de 21 sentencias, en las cuales se ha analizado la legalidad de los acuerdos proferidos por diferentes concejos munici-pales. La totalidad de las sentencias expedi-das obedece a demandas de simple nulidad. Ello quiere decir que aún el Consejo de Es-tado no se ha pronunciado respecto de de-mandas de nulidad y de restablecimiento del derecho interpuestas contra los actos de liquidación del impuesto de alumbrado pú-blico proferidas por los municipios. Y esto puede obedecer a que tales procesos, en la mayoría de los casos, son de competencia en primera instancia de los juzgados adminis-trativos y en segunda instancia de los tribu-nales administrativos, sobre todo teniendo en cuenta las reglas para la determinación de la cuantía de los procesos previstas en el artículo 20 del Código de Procedimiento Ci-vil, antes de la modificación realizada por el artículo tercero de la Ley 1395 de 2010.

(i) ¿El hecho generador del impuesto es indeterminado?El literal d) del artículo 1 de la Ley 97 de

1913 se limitó a “bautizar” el impuesto, sin definir ningún elemento esencial, de manera que el tributo se denominó “impuesto sobre el servicio de alumbrado público”. Posterior-mente, casi 60 años después, la Resolución CREG 043 de 1995 definió el concepto de ser-vicio de alumbrado público como

el servicio público consistente en la iluminación de las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuen-tren a cargo de ninguna persona natural o ju-rídica de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como pea-tonales. También se incluirán los sistemas de semaforización y relojes electrónicos instalados por el Municipio. Por vías públicas se entienden

los senderos peatonales y públicos, calles y ave-nidas de tránsito vehicular

Y, en el mismo sentido, el Decreto 2424 de 2006 reiteró la definición anterior y en su artículo 2 estableció que el servicio de alumbrado público

es el servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar exclusi-vamente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o Distrito. El servicio de alumbrado público com-prende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la adminis-tración, la operación, el mantenimiento, la mo-dernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público. / Parágrafo. La iluminación de las zonas comunes en las uni-dades inmobiliarias cerradas o en los edificios o conjuntos residenciales, comerciales o mixtos, sometidos al régimen de propiedad respectivo, no hace parte del servicio de alumbrado público y estará a cargo de la copropiedad o propiedad horizontal. También se excluyen del servicio de alumbrado público la iluminación de carreteras que no estén a cargo del municipio o Distrito.

A partir de estas definiciones, previstas en actos proferidos por la rama ejecutiva, el Consejo de Estado ha expuesto dos líneas jurisprudenciales respecto de la indetermi-nación del hecho generador del tributo. Una de ellas contenida en la primera sentencia proferida por el Consejo de Estado relativa al impuesto de alumbrado público4, cuyas consideraciones fueron retomadas poste-riormente en las sentencias expedidas a par-tir del 2009, en la cuales se ha precisado que el hecho generador del impuesto creado por el artículo 1 de la Ley 97 de 1913, es precisa-mente la prestación del servicio de alumbra-do público definido en la Resolución CREG 043 y en el Decreto 2424.

El hecho generador es la prestación del servicio de alumbrado y son sujetos pasivos del mismo quienes sean usuarios potenciales del servicio. Así se afirmó en la sentencia en la cual se analizó la legalidad del Acuerdo de Quibdó5, reiterando lo expuesto en la sen-tencia mediante la cual se analizó el acuer-do expedido por el Concejo de Cúcuta6. De acuerdo con este criterio jurisprudencial, el hecho generador del impuesto sobre el ser-vicio de alumbrado público es precisamen-te la prestación de ese servicio público por j


el municipio, “cuya definición se ha venido decantando a partir de la regulación que, so-bre el particular, han proferido autoridades nacionales como la CREG y el Ministerio de Minas y Energía”7. Adviértase que el hecho generador del citado tributo sólo se “de-cantó” 60 años después, lo cual nos llevaría a afirmar que durante los primeros sesenta años el tributo careció de identidad.

En la otra línea jurisprudencial expuesta por el Consejo de Estado durante el 20088, por el contrario, se consideró que había una indefinición absoluta del hecho generador del impuesto sobre el servicio de alumbra-do público, por dos razones: en primer lu-gar, porque si bien se considera que el hecho generador es la prestación del servicio de alumbrado público, las disposiciones que de-finieron tal servicio no tienen fuerza de ley, pues fueron expedidas por la rama ejecutiva del poder público y el hecho generador debe haber sido definido en la ley. Y, en segundo lugar, porque las definiciones contenidas en la Resolución CREG 043 y en el Decreto 2424, relativas al servicio de alumbrado pú-

blico, no permiten identificar el objeto del tributo, ni el vínculo que une al objeto del tributo con el sujeto pasivo. Tal indetermi-nación del hecho generador conduce a que los municipios fijen el objeto del tributo y los hechos económicos reveladores de ca-pacidad contributiva de manera disímil, lo cual sin duda es violatorio de los principios de unidad económica, generalidad, equidad y de legalidad del tributo, pues, en últimas, cada municipio determina, a su arbitrio y sin limitación legal alguna, los elementos esen-ciales del impuesto.

Como se observa, el tributo sobre el servicio de alumbrado público carece de determinación. El hecho generador del tri-buto, es decir, el elemento material del he-cho imponible, aquello que distingue y le da identidad al tributo, tiene que haber sido definido en la ley creadora del impuesto, tal como lo precisó la Corte Constitucional en la Sentencia C-035 de 2009; lo que significa que ante el absoluto silencio de la ley, el he-cho generador no puede ser definido ni por la rama ejecutiva, ni por los concejos muni-cipales o distritales.

Por tanto, no compartimos el criterio expuesto por el Consejo de Estado, quien inclusive llegó a afirmar en las sentencias antes citadas, que el hecho generador de un tributo territorial, bien puede ser definido por los concejos municipales cuando la ley creadora no lo hubiere hecho. Pero más allá de la discusión relativa a la potestad tributa-ria directa o derivada de los concejos muni-cipales, coincidimos con la tesis del Consejo de Estado según la cual en la definición del servicio de alumbrado público contenida en la Resolución CREG y en el Decreto 2424, tampoco se identifica el hecho generador del tributo9.

El hecho generador de un tributo, como lo ha precisado la doctrina, “es el presu-puesto de naturaleza jurídica o económica fijado por la ley para configurar cada tri-buto”10. En el presente caso, se afirma en la jurisprudencia proferida desde el 2009 que el hecho generador del impuesto sobre el servicio de alumbrado público es la presta-ción del servicio de alumbrado público por el municipio. Sin embargo, nótese como en la prestación del servicio de alumbrado pú-blico, el supuesto sujeto pasivo del mismo no desplega actividad alguna para realizar el hecho generador.

Cabe preguntarse entonces, ¿cuál es el presupuesto de hecho, el acontecimiento material, el acto o negocio jurídico, el estado o situación de una persona, la actividad de un sujeto, que concreta la manifestación de riqueza que se quiere gravar, tratándose del servicio de alumbrado público, de acuerdo con la definición contenida en la Resolución CREG 043 o en el Decreto 2424? La pregun-ta se queda sin respuesta. La prestación del servicio de alumbrado público por parte del municipio consistente en la iluminación de calles, parques, plazas, no es un hecho de-mostrativo de capacidad contributiva del sujeto pasivo del citado tributo. De hecho, como en principio toda la colectividad se beneficia con la prestación de tal servicio público, obtiene un beneficio indivisible, independientemente de que sus miembros tengan o no capacidad contributiva.

Compartimos por tanto la argumenta-ción que sustenta esta última línea jurispru-dencial:

si el hecho generador es la iluminación de espa-cios de libre circulación, no hay claridad sobre lo que se pretende gravar. Si se dijera que es el simple tránsito por dichos lugares, no hay certi-dumbre sobre cuál es el indicador de capacidad contributiva. Si por el contrario es la propiedad de un bien inmueble o la realización de activi-dades dentro del municipio, no es evidente su relación con la iluminación de bienes de uso público. Tampoco puede considerarse como el costo del servicio ni como retribución por el be-neficio obtenido, pues no es posible identificar la persona que percibe directamente el servicio de alumbrado y en particular la manera de de-terminar la proporción del beneficio11.

Eso es precisamente lo que se echa de menos tratándose del impuesto sobre el ser-vicio de alumbrado público, pues los con-cejos municipales, ante el silencio de la ley, al determinar los elementos esenciales, han creado otros impuestos, denominados de alumbrado público pero que no correspon-den a la naturaleza de ese tributo, por la in-determinación del hecho generador.

(ii) ¿Quiénes son los sujetos pasivos?El elemento subjetivo “hace referencia a

las personas que participan en la realización del hecho imponible y, por ello, deben so-portar alguna de las obligaciones derivadas de ello”12. El Consejo de Estado ha afirma-

Las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915

crearon el impuesto sobre el servicio

de alumbrado público; sin embargo,

como no determinaron los elementos

esenciales del tributo, se han suscita-

do discusiones doctrinales y jurispru-

denciales relativas, en primer, lugar, a

la tipología del tributo creado,

y en segundo lugar, a los elementos

tipificadores del mismo.

Estas deficiencias de la Ley 97 de

1913 no han podido superarse debido

a la indeterminación del hecho gene-

rador del impuesto. Le corresponde

al Congreso de la República definir si

se crea un impuesto, una tasa o una

contribución, atendiendo a las ca-

racterísticas especiales de cada una

de las categorías tributarias. Y debe

decidir, además, si el tributo sigue

siendo de propiedad de las entidades

territoriales o si por el contrario pasa

a ser administrado por la Superinten-

dencia de Servicios Públicos Domici-

liarios, entidad encargada de vigilar la

prestación del servicio de alumbrado

público, o por otro ente estatal.


do, en la jurisprudencia proferida a partir del 2009, que el sujeto pasivo del impuesto so-bre el servicio de alumbrado público es aquel “usuario potencial del servicio de alumbra-do”13. Sin embargo, es evidente que usua-rios potenciales del servicio de alumbrado público prestado en los diferentes munici-pios somos todos los que en algún momento transitemos por la noche en un municipio donde se presta el servicio.

Por lo tanto, pudiendo ser usuarios po-tenciales un grupo indeterminado de ciu-dadanos, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha tenido que precisar que para ser usuario potencial de tal servicio, y por lo tanto sujeto pasivo del tributo, la persona tiene que residir en el municipio prestador del servicio o por lo menos desarrollar una actividad económica en el mismo. Dada la indeterminación del hecho generador del tributo, tal insuficiencia igualmente afecta la determinación del sujeto pasivo. En ese sen-tido, tratándose del impuesto sobre el servi-cio de alumbrado público, “tampoco puede identificarse el vínculo que puede unir al su-jeto pasivo con el objeto del tributo para que resulte obligado a sufragar el impuesto”14.

De hecho, si un acuerdo municipal dis-pone que son sujetos pasivos los usuarios potenciales del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, ostentarían la calidad de sujetos pasivos un sinnúmero de personas, puesto que, en efecto, todos somos usuarios potenciales del servicio prestado en una de-terminada jurisdicción municipal. Por lo tanto, existe igualmente indeterminación del sujeto pasivo.

Luego de revisar la jurisprudencia con-tencioso-administrativa, la sensación que queda es que el Consejo de Estado ha sido quien finalmente ha definido los elemen-tos esenciales del tributo, como si se trata-ra de un legislador complementario, lo cual sin duda es inconstitucional. De hecho, los concesionarios del impuesto de alumbrado público han tomado atenta nota de la ju-risprudencia del Consejo de Estado y, por medio de los alcaldes, han presentado a con-sideración de los concejos municipales las modificaciones a los acuerdos en los cuales se establecen los elementos esenciales del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, basándose en las definiciones de los elementos esenciales del tributo precisadas por la jurisprudencia administrativa.

(iii) Los límites cuantitativos del tributoTeniendo en cuenta que la ley creadora

no estableció ninguna base gravable ni nin-guna tarifa, le ha correspondido a los con-cejos municipales entrar a determinar tales elementos. En muchos de los casos analiza-dos, el Consejo de Estado ha precisado que tanto las bases gravables como las tarifas no correspondían a la naturaleza del tributo, y muchas de las tarifas han sido cuestionadas por ser exorbitantes y carentes de generali-dad y equidad.

El parágrafo 2º del artículo 9 de la Reso-lución CREG 043 señaló que los municipios no pueden recuperar más de los usuarios que lo que pagan por el servicio, incluida la expansión y el mantenimiento. En igual sen-tido, el Decreto 2424 dispuso que le corres-ponde a la CREG establecer una metodología para la determinación de “los costos máxi-mos” que deberán aplicar los municipios o distritos para remunerar a los prestadores del servicio, así como el uso de los activos vinculados al sistema de alumbrado público.

El Consejo de Estado, desde el 2009, le ha reconocido una libertad absoluta a los concejos municipales sobre todo en la deter-minación de las tarifas, y en ninguno de los casos le ha solicitado al municipio la expli-cación relativa a la cuantía de los costos que están recuperando por el cobro del impues-to, con el fin de determinar si en efecto se está cumpliendo lo previsto en la Resolución CREG 043.

Por el contrario, a los demandantes que han señalado que la tarifa es excesiva, como en el caso del impuesto de alumbrado públi-co fijado a los propietarios de los oleoductos que atraviesen el territorio del Distrito de Cúcuta15, se les respondió que “no habían suministrado argumentos para considerar que esa tarifa no consultaba la capacidad económica de los sujetos pasivos a los que se les impuso la medida”. También al analizar la legalidad del Acuerdo de Soledad, el Conse-jo de Estado consideró que el hecho de que se aplicara una base especial y una tarifa tan-to a los generadores, como a los comerciali-zadores y transmisores de energía, guardaba plena concordancia con el hecho generador del tributo.

En estas circunstancias, el sector presta-dor del servicio público de energía eléctrica, desde la generación hasta la distribución, se

encuentra en el peor de los mundos, tratán-dose de la determinación de las tarifas que les son aplicables para la determinación del im-puesto de alumbrado público, todo por per-tenecer al sector eléctrico, el cual, de acuerdo con el criterio expuesto por el Consejo de Estado, corresponde a una dimensión propia o ínsita en el hecho imponible habida cuen-ta de que, finalmente, el hecho imponible lo constituye el servicio de iluminación.

Por lo anterior, el Consejo de Estado consideró ajustado a la Constitución y la ley el Acuerdo de Soledad, que estableció una base gravable especial y una tarifa mucho más onerosa para las empresas de servicios públicos del sector eléctrico. Sin embargo, no se tuvo en cuenta que la diferenciación en la aplicación de las tarifas y en la determina-ción de las bases gravables debe obedecer a criterios objetivos; por lo tanto no se entien-de por qué a un industrial el impuesto sobre el servicio de alumbrado público se le deter-mina aplicando un porcentaje al consumo de energía, pero al generador de energía — por el hecho de que la energía tiene relación con el alumbrado— se le aplica una tarifa mucho más onerosa que se fija de acuerdo con la ca-pacidad instalada en salarios mínimos.

(iv) La doble imposición: ICA y PredialDebido a la libertad absoluta de los mu-

nicipios en la determinación de los elemen-

La tesis jurisprudencial vigente en la

Sección Cuarta del Consejo de Esta-

do sostiene que es suficiente que el

Congreso de la República establezca

el tributo, sin que sea necesario que

la ley de creación fije los elementos

esenciales; con lo cual, los órganos

administrativos de elección popular

departamentales y municipales están

autorizados constitucionalmente

incluso para fijar el hecho generador

del impuesto. Esta posición rebasa la

tesis de la Corte Constitucional en la

Sentencia C-035 de 2009 —la última

de la jurisprudencia constitucional

sobre el poder tributario de los entes

territoriales—, en la cual se dijo que

por lo menos el hecho generador del

tributo debe crearse por la ley.

j


tos esenciales del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, en muchos acuerdos se han fijado como hechos generadores del impuesto el desarrollo de determinadas acti-vidades en la jurisdicción municipal, lo cual igualmente se configura como un hecho ge-nerador del impuesto de industria y comer-cio; o la propiedad o posesión de inmuebles en la correspondiente jurisdicción munici-pal, que también genera el impuesto predial.

En este punto, la jurisprudencia conten-cioso-administrativa no ha sido uniforme. En la sentencia donde se analizó la legalidad de los acuerdos expedidos por el municipio de Zona Bananera, el Consejo de Estado anuló la norma en la cual se había estableci-do como base gravable del tributo el desarro-llo de determinadas actividades. El Consejo de Estado consideró que tal expresión debía ser anulada, pues no era un elemento que permitiera cuantificar el impuesto, ni medir la capacidad económica del sujeto pasivo. En ese mismo sentido, fue anulada la dis-posición contenida en el Acuerdo de Pasto, al haber previsto como hecho generador del impuesto sobre el servicio de alumbrado público la propiedad o posesión de bienes inmuebles16.

Por el contrario, en la sentencia que analizó la legalidad del Acuerdo de Sole-dad, el Consejo de Estado consideró que la base gravable prevista correspondiente a la capacidad instalada para transformación y transmisión de energía eléctrica, como ac-tividades consistentes en el transporte de energía por sistemas de transmisión y la operación, mantenimiento y expansión de los sistemas de transmisión nacionales o regionales, no debía ser anulada por corres-ponder a una dimensión propia del hecho generador. Aun en el evento de que tanto la capacidad de generación como las líneas de transmisión sean parte de la base grava-ble para la determinación del impuesto de industria y comercio. En suma, el impuesto sobre el servicio de alumbrado público y el impuesto de industria y comercio toman, en muchos casos, la misma base gravable para la determinación de los tributos, lo cual evi-dentemente implica doble tributación.

(v) La naturaleza jurídica del tributoSobre el particular, el Consejo de Es-

tado ha sido relativamente uniforme en su jurisprudencia al considerar que el tributo sobre el servicio de alumbrado público es un impuesto y no una tasa o una contribu-ción. Con todo, en la acción popular incoa-da contra el municipio de Teruel, la Sección Primera del Consejo consideró que si no se prestaba el servicio de alumbrado público se debía suspender el cobro del mismo, pues éste se cobraba precisamente para atender los costos en la prestación del servicio de alumbrado público, posición que le asigna la naturaleza de tasa.

El Consejo de Estado no ha sido unifor-me con relación a las consecuencias jurídi-cas que se derivan por el hecho de que los concejos municipales, basados en la autori-zación contenida en el artículo 1 literal d) de la Ley 97 de 1913, creen una tasa o una con-tribución y no un impuesto. En efecto, en la sentencia que analizó la legalidad de la tasa creada por el Concejo de Pasto17, la Sección Primera del alto tribunal anuló en su tota-lidad el Acuerdo, por considerar que el tri-buto cuya creación había sido autorizada era un impuesto y no una tasa y por lo tanto se estaba violando el principio de legalidad.

Por el contrario, en la sentencia que analizó la legalidad de la contribución crea-da por el Concejo de Quibdó18, la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró la nulidad condicionada de la totalidad de las normas del acuerdo, y en la parte resoluti-va resolvió “[d]eclarar ajustado a derecho, el artículo primero del Acuerdo 013 del 15 de junio del 2007, en el entendido de que adopta un impuesto, no una contribución. Concor-dantemente, tal condicionamiento se ex-tiende a todas las referencias denominativas que aparezcan en cualquier otro artículo de dicho cuerpo normativo” (cursiva fuera de texto).

Nótese cómo el Consejo de Estado mo-dificó la naturaleza del tributo creado por el Concejo de Quibdó, de contribución a im-puesto, actuando como un verdadero legis-lador complementario, es decir, en abierta

contradicción con la Constitución, pues a quien le corresponde la creación de un tri-buto es al Congreso de la República, o inclu-so a los concejos municipales en el evento de que el tributo hubiere sido creado en blanco, pero desde ningún punto de vista al Consejo de Estado.

1 Corte Constitucional. Sentencia C-504 de 2002, MP. Jai-me Araujo Rentería.

2 Lucy Cruz de Quiñones en su intervención como coadyuvante: Corte Constitucional. Sentencia C-1055 de 2004, MP. Alfredo Beltrán Sierra.

3 Corte Constitucional. Sentencia C-1055 de 2004, MP. Alfredo Beltrán Sierra.

4 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 13 de noviembre de 1998. Exp. 9124, CP. Julio Enrique Correa Restrepo

5 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 10 de marzo de 2011. Exp. 18141, CP. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Sobre el hecho generador ver: Corte Consti-tucional. Sentencia C-987 de 1999 MP. Alejandro Mar-tínez Caballero y Sentencia C-155 de 2003, MP. Eduardo Montealegre Lynett.

6 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 11 de marzo de 2010. Exp. 16667, CP. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

7 Ibíd.8 Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia del 17 de

julio de 2008. Exp. 16170, CP. Ligia López Díaz; Senten-cia del 4 de septiembre de 2008. Exp. 16850, CP. Ligia López Díaz; y Sentencia del 11 de diciembre de 2008. Exp. 16423, CP. Martha Teresa Briceño de Valencia.

9 Consejo de Estado. Exp. 16170, Ob. cit.10 PIZA RODRÍGUEZ, Julio Roberto et al. Curso de De-

recho Fiscal. Tomo I. Bogotá. Universidad Externado de Colombia, 2007. s. p.

11 Consejo de Estado. Exp. 16170, Ob. cit. 12 J. Piza et al. Op. cit., s. p.13 Consejo de Estado. Exp. 18141, Ob. cit.14 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 4 de

septiembre de 2008. Exp. 16850, CP. Ligia López Díaz.15 Tarifa fijada en ciento sesenta (160) salarios mínimos

legales mensuales vigentes —equivalentes en el año 2011 a la suma de $ 85.696.000—.

16 El Consejo de Estado consideró que “la propiedad o tenencia de un bien inmueble(s) en el área geográfica del Municipio de Quibdó debe anularse por escapar al objeto imponible del impuesto, máxime cuando ‘la pro-piedad de bienes inmuebles’, como hecho aislado, es ele-mento característico de la concentración del ingreso y, en tal condición, genera el impuesto predial, de carácter real, independientemente de las condiciones personales de los contribuyentes. Por lo anterior, el gravamen de la propiedad por impuesto sobre el servicio de alumbrado público bien podría implicar doble tributación”. Conse-jo de Estado. Exp. 18141, Ob. cit.

17 Consejo de Estado. Sección Primera. Rad. 01064. Sen-tencia del 27 de mayo de 2010, CP. Rafael Ostau de La-font Pianeta.

18 Consejo de Estado. Exp. 18141, Ob. cit.


Dentro de los pronunciamientos que en materia aduanera emitió el Consejo de Es-tado en el 2011, llama la atención la Sentencia del 23 de junio, Exp. 16090, en la cual, a propó-sito de la acción pública de nulidad interpuesta contra la Resolución 11670 del 29 de noviem-bre de 2002 expedida por la DIAN, el Consejo de Estado analiza la procedencia de la acción de nulidad contra las resoluciones de clasificaciones arancelarias expedidas con ocasión de las solicitudes para mercancías específicas.

Este fallo es importante porque, más allá de la discusión técnica-arancelaria en el caso examinado –la clasificación arancelaria de unos compresores de aire–, modifica la posición jurisprudencial que de tiempo atrás había mantenido la Corporación1, en relación con la no procedencia de la acción de nulidad simple contra las resoluciones de clasificación emitidas por la División de Arancel de la Subdirección Técnica Aduanera, dado el contenido particu-lar y concreto de este tipo de actos administrativos.

El Consejo de Estado consideraba que las resoluciones de clasificación arancelaria no cumplían las condiciones exigidas para los actos que, a pesar de crear una situación jurídica individual y concreta, pueden ser objeto del control de legalidad propio de la acción de nuli-dad simple, a saber, comprometer un interés general o afectar de manera grave y evidente el orden público social o económico2.

En la sentencia comentada, el Consejo de Estado reconoce que en ciertos casos existen dificultades para establecer cuándo un acto es de carácter general y cuándo de carácter par-ticular, por lo que considera indispensable examinar la finalidad, alcance y propósito que se persigue con el acto administrativo demandado. Concluye que clasificar una mercancía implica ubicarla en la nomenclatura del arancel de aduanas en consideración a sus caracte-rísticas, que se aplica a todas las mercancías idénticas independientemente de la persona que las importe, lo cual le otorga la connotación de acto de carácter general. Igualmente, aduce que la clasificación tiene efectos en cuestiones como la formulación de la política comercial, variaciones estadísticas, estudios económicos, determinación del origen, entre otros.

Por su parte, otro de los argumentos en los cuales se fundamentaba la posición inicial del Consejo de Estado consistía en que debía pronunciarse sobre la subpartida arancelaria en la que se debía clasificar el bien. Sin embargo, en la sentencia comentada –Exp. 16090–, para declarar procedente la acción de nulidad simple, el Consejo sostiene que no es necesario que en las sentencias donde se decidan las demandas contra las resoluciones de clasificación se determine la subpartida arancelaria del bien, toda vez que este pronunciamiento constituye un verdadero restablecimiento del derecho.

Por lo tanto, en los casos en que se profiera una sentencia declaratoria de la nulidad de una resolución que clasifica arancelariamente una mercancía –pero no se decida la subpar-tida arancelaria correspondiente–, nos encontraríamos ante una ausencia absoluta de clasi-ficación arancelaria oficial, lo cual conlleva inseguridad jurídica para el usuario de comercio exterior, quien no contará con uno de los instrumentos de facilitación aduanera y de planea-ción empresarial: las clasificación oficiales previas.

Dada la anterior situación, el usuario que requiera contar con una clasificación oficial previa a sus operaciones, se verá obligado a presentar una nueva solicitud para obtener un pronunciamiento de la autoridad aduanera; surgen entonces varios interrogantes: ¿podría la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN– reiterar la misma posición arancelaria que estableció en la resolución inicial cuando ésta ha sido declarada nula? ¿Deberá la DIAN es-tablecer una subpartida arancelaria diferente a la inicialmente señalada? ¿Con qué argumen-

1 Sentencias del 9 de noviembre de 2006 y del 8 de febrero de 2007. Exp. 15206 y 16089, respectivamente.2 Criterios expuestos, a su vez, en las sentencias de la Sala Plena del 26 de octubre de 1995 y del 29 de octubre de 1996.

Los efectos de la sentencia sobre clasificaciones arancelariasPor: Olga Lucía González Parra

El Consejo de Estado acierta al

declarar procedente la acción

de nulidad simple contra las

resoluciones de clasificación

arancelaria, pero se

equivoca cuando se abstiene

de pronunciarse sobre la

subpartida que le corresponde

a la mercancía. Desconoce

así la realidad de la operación

aduanera y afecta de manera

grave a los usuarios del

comercio exterior y a la

administración aduanera.

j


tos técnicos en ese caso? ¿Podría la DIAN, ante el dilema planteado, declararse inhibida frente a la nueva petición de clasificación?

Podría aducirse simplemente que el usuario tendrá que declarar la mercancía en la subpartida arancelaria que estime perti-nente –dado que el sistema aduanero se fun-damenta en la autoliquidación– y someterse a la eventual fiscalización aduanera; pero entonces habría que responder que así se estaría remitiendo el debate técnico de cla-sificación arancelaria a cada caso particular, cuando lo que se planteaba era una discusión de carácter general; lo cual constituiría, ade-más, un obstáculo para la simplificación del comercio exterior –la agilidad de los trámi-tes aduaneros– y, reiteramos, implicaría no poder contar con uno de los instrumentos tipo previstos en las legislaciones aduaneras.

Estas preocupaciones se refieren a la aplicación práctica de una sentencia que, si bien consideramos se encuentra bien susten-tada jurídicamente y acierta al declarar pro-cedente la acción de nulidad simple contra las resoluciones de clasificación arancelaria, se equivoca cuando sostiene: “[d]e manera que, aun cuando el Consejo de Estado decla-

re la nulidad de la clasificación, ese pronun-ciamiento no necesariamente implica que deba decir en qué subpartida clasifica aran-celariamente el bien…”, porque desconoce la realidad de la operación aduanera y afecta de manera grave tanto a los usuarios del comer-cio exterior como a la misma administración aduanera, en tanto ésta tendrá que atender las numerosas controversias que surgirán a partir de la decisión; todo lo cual podría evitarse si el Consejo de Estado, además de declarar la nulidad de la resolución de clasi-ficación, se pronunciara sobre la subpartida que le corresponda a la mercancía.

En nuestro criterio, establecer en una sentencia la clasificación arancelaria de una mercancía no restablece el derecho del demandante. Veamos: con los mismos ar-gumentos expuestos en la sentencia para considerar viable la acción de nulidad contra las resoluciones a petición de parte – enten-didas como actos de carácter general–, a sa-ber, que la clasificación arancelaria realizada por la DIAN se efectúa independientemente del titular, que solo atiende las característi-cas de la mercancía, y que la ubicación en el arancel aduanero responde a diversos fines

de política económica, con esos mismos ar-gumentos, decíamos, se podría afirmar que la clasificación efectuada por el Consejo en una sentencia tiene efectos generales por-que, si bien tiene un destinatario –el deman-dante–, esa clasificación se aplicará a todas las mercancías con idénticas características y, por lo tanto, perdería el carácter exclusivo de restablecimiento de derecho que, el Con-sejo afirma, tiene una clasificación arancela-ria establecida en una sentencia.

Convocatoria a Contribuciones para la Revista de Administración Tributaria CIAT/AEAT/IEF - Edición 33

Una vez más me complace contactarles para invitarlos a remitir su contribución para la edición n° 33 de la Revista de Administración Tributaria que publica el Centro Interamericano de Administraciones Tributarias ―CIAT― en conjunto con la Agencia Estatal de Administración Tributaria ―AEAT― y el Instituto de Estudios Fiscales ―IEF―.Los temas aprobados por el Consejo Editorial para la Edición n° 33 son:1. Fiscalización de sectores de interés como exportadores, bancos y financieras, extractivas de

recursos naturales, agropecuario, construcción, turismo y telecomunicaciones, principalmente.2. Impacto en la recaudación de las labores de cobranza y fiscalización de las administraciones

tributarias.3. Implementación efectiva del intercambio internacional de información tributaria.4. Transparencia de la información: cómo enfrentan las administraciones tributarias los problemas

asociados con el secreto tributario, las acciones al portador, los paraísos fiscales, entre otros.5. La planificación en las administraciones tributarias: indicadores estratégicos y operativos. El cuadro

de mando y la dirección por objetivos.6. Sistemas de control y auditoría interna en las administraciones tributarias.7. Redes neuronales y análisis de riesgo: modelos predictivos determinísticos y probabilísticos para la

selección de casos para la fiscalización y cobranza.8. Incorporación de datos biométricos en el registro de contribuyentes.

De existir alguna contribución que desarrolle un tema distinto a los aprobados por el Consejo Editorial, sírvase contactar directamente al Director de Estudios e Investigaciones Tributarias, Miguel Pecho ([email protected] ), a efectos de evaluar la pertinencia del envío de su contribución.El plazo de entrega vence el 13 de abril de 2012. Mayores detalles sobre esta convocatoria se encuentran en las bases disponibles en el Sitio del CIAT en la Internet.Hago propicia la oportunidad para enviarles un atento y cordial saludo.

Márcio F. Verdi, Secretario ejecutivo.

esquirlas

Llevo más de nueve horas en la ofi-cina. Me duele la espalda. Siento que la columna vertebral tiene una pe-queña desviación hacia la izquierda en la parte que se acerca al cráneo. ¡Auxilio!, grito hacia adentro, como si mi conciencia pudiera hacer algo. Y enloquezco. Quisiera estar apren-diendo a bailar tango o samba o sal-sa o son. Moviéndome. Moviendo los pies. O haciendo el amor. Sudando, besando, probando. Pero no acá. No así. Caminando por mi calle favorita, llena de olor. O cabalgando en la finca de mi padre. Con el sol que-mándome la espalda. Escuchando sólo los cascos del caballo tocar la tierra árida y el polvo que se levanta. Y la brisa caliente.

Oficinas, Andrea Rocha.


Hace algunos años dos importantes constitucionalistas americanos publicaron un libro que fue saludado como un hallazgo. En él, sin embargo, los autores no reivindi-caban más que el sentido común. Su título era El costo de los derechos y su lema central muy sencillo: los derechos cuestan dinero. La libertad no es gratis.

El subtítulo era precisamente ese: de cómo la libertad depende de los impuestos. Y su moraleja era que aquella cantinela que tratan de imponer los beatos y beatas del li-bre mercado se sustenta en realidad sobre un fraude intelectual: es imposible incrementar la libertad hasta el infinito y bajar los im-puestos hasta el cero, es decir, la idea de que la disminución de los impuestos incrementa necesariamente la libertad es una superche-ría. Los enemigos de la acción del Estado no pueden simultáneamente presentarse como los paladines de los derechos individuales porque los derechos no son sino un con-junto de reglas respaldadas por la fuerza del Estado y financiadas con el dinero público.

Los derechos y las libertades son tam-bién la expresión de un poder del Gobierno y de una autoridad jurídica. Incluso los dere-chos que se ejercen en el mercado. Porque un mercado moderno no es una práctica anó-mica, sino un tejido complejísimo de dere-chos y garantías. Y esos derechos y garantías se sustentan en los impuestos: no hay propie-dad privada sin impuestos, ni contratos sin impuestos, ni préstamos sin impuestos.

Sólo un Estado puede crear un mercado firme y dinámico en el que esté asegurada la garantía de los contratos y las transacciones sean respaldadas por la ley. Donde el poder del Estado no puede intervenir con eficacia surge la mafia y la extorsión, y no prosperan los contratos, ni los préstamos a largo plazo ni las hipotecas.

Decía Hobbes, con intuición increíble, que sin Estado era imposible el “cálculo del tiempo”. Es evidente por qué. Sólo se puede mirar al futuro cuando se está protegido por reglas estables capaces de hacer presente y confiable el tiempo que ha de venir, y de eso,

El costo de los derechos

Por: Francisco J. Laporta

Si alguien quiere mercado

y garantía de los derechos

individuales, nos dice

el reconocido filósofo del

derecho, ha de querer

impuestos: lo demás es

demagogia. A propósito de la

traducción del libro

The cost of rights, disponible

en las librerías colombianas,

La fiesta del té publica,

a manera de reseña, esta

crítica lúcida y aguda al

“liberalismo de mercado”*

y sólo de eso, pende la existencia de cosas tan prosaicas como la propiedad privada, los préstamos o las hipotecas. Sin Estado no hay predicción, sin predicción no hay derechos, y sin derechos no hay mercado. Pero como los derechos dependen de los impuestos, resulta que sin impuestos no hay mercado. Todo lo demás son patrañas. Si alguien quie-re mercado, ha de querer impuestos.

Esto no significa olvidar aquello que recordaba Antonio Machado, “sólo el necio confunde valor y precio”. Porque es, en efec-to, un necio el que piensa que lo valioso de algo es siempre igual a su precio de mercado. Pero más necio es todavía quien cree que las cosas que más valoramos no tienen costo al-guno en términos de tiempo, de esfuerzo o de dinero.

Curiosamente, esta segunda necedad parece agudizarse mucho en periodo elec-toral, en particular por lo que respecta a los derechos. Los derechos son, efectivamente, una de las cosas más valiosas que tenemos: valen mucho más que su precio, pero hay que decir bien alto que tienen precio, y sin pagar ese precio no se tienen los derechos. No vaya a ser que, llevados por esa necedad, queramos ahorrarnos el precio de los dere-chos y perdamos también su valor, como el pobre Esaú perdió su primogenitura por un plato de lentejas.

Hay quien parece pensar que la mayoría de los ciudadanos obedece a esta estúpida lógica. Por eso nos es dado contemplar, no sin cierta vergüenza, cómo se les oferta un amplio surtido de platos de lentejas en forma de paguitas o descuentos fiscales. Como los vendedores ambulantes: ni treinta, ni vein-te, ni diez, señores electores, ¡cinco! ¡todos sus derechos y más por el increíble precio de cinco euros!

Lo peor viene después, porque aquellos ciudadanos que ceden a la burda oferta del reclamo electoral se encontrarán segura-mente con que hay un incendio y no exis-ten medios para sofocarlo, tienen un pleito y han de esperar mil años para verlo resuel-to, enferman y se ven amontonados en el

El costo de los derechos. Por qué

la libertad depende de los impuestos.

Stephen Holmes y Cass R. Sunstein.

Traducción: Stella Mastrangelo.

Buenos Aires. Siglo Veintiuno Editores, 2011.

264 páginas.

j


pasillo de un sanatorio, quieren un buen co-legio para su hijo pero sólo los hay de pago, y les asaltan su tienda con toda impunidad porque no aparece por allí una patrulla de policía en toda la noche. Se han comido in-genuamente las lentejas fiscales y resulta que no tienen derechos o tienen sólo un remedo de derechos.

Nos dejamos así embaucar y decimos que sí a la promesa de los derechos y que no al pago de su precio. ¡Derechos gratis para el niño y la niña! Inútil: allí donde hay un derecho reconocido por la ley tiene que ha-ber un remedio para el caso de que no sea respetado, y ese remedio tiene siempre un costo. Eso se aplica a todos los derechos, al derecho a la libertad religiosa y al derecho de voto, al derecho a la integridad física y al derecho de propiedad, y, por supuesto, tam-bién a los derechos a la protección del medio ambiente, a la salud y a la vivienda. Hasta se aplica, paradójicamente, a los derechos que tenemos para protegernos del gobierno y sus abusos, porque esa protección misma sería también impensable sin instituciones públi-cas y agencias de poder.

Se dice que todo derecho de un ciudada-no supone un deber en otros ciudadanos o

poderes; si se incumple ese deber se defrauda el derecho y se genera una responsabilidad por ello. Si no podemos exigir esa responsa-bilidad es como si no tuviéramos derechos. Así son las cosas. Por eso el libro que antes citaba acaba en una aseveración contunden-te: ningún derecho que sea valioso para los ciudadanos americanos puede ser realizado efectivamente si el Tesoro está vacío.

Una retórica malsana y tosca ha im-puesto entre la gente el lugar común de la “voracidad recaudatoria” de “los políticos”. Un no menos tosco y simplista latiguillo se está imponiendo en el discurso electoral: que bajar los impuestos aumenta la liber-tad, incrementa la riqueza, o incluso que “es de izquierdas”. A ver si conseguimos de una buena vez alcanzar un nivel digno en la discusión de estos temas cruciales. Para ello los electores no han de ser tratados como estúpidos ni los políticos como pícaros irre-dimibles. Dejemos semejante discurso para la demagogia y la información mercenaria y pongámonos a hablar en serio de nuestros impuestos, es decir, de nuestros derechos.

* Una versión de este artículo ya había sido publicada por el diario El País, España.

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El Amado perdido y reencontrado

3:1 En mi lecho, durante la noche, busqué al amado de mi alma. ¡Lo busqué y no lo encontré! 3:2 Me levantaré y recorreré la ciudad; por las calles y las plazas, buscaré al amado de mi alma. ¡Lo busqué y no lo encontré! 3:3 Me encontraron los centinelas que hacen la ronda por la ciudad: “¿Han visto al amado de mi alma?”3:4 Apenas los había pasado, encontré al amado de mi alma. Lo agarré, y no lo soltaré hasta que lo haya hecho entrar en la casa de mi madre, en la habitación de la que me engendró.

Cantar de los cantares, La Biblia.

Libros de cuentas

Clase Quarta de la floresta españolaCapítulo III · De préstamos y acreedores XIConociendo Don Francisode la Torre quan mal se premianlos estudios, y que mas aprovechael manejar caudales, dixo á uno, que estudiaba mucho, y teníaalguna hacienda:

Dios de los libros te libre;dexa estudios, busca hacienda,no tengas cuentas de libros,sino ten libros de cuentas.

Floresta española y hermoso ramillete de agudezas,

motes, sentencias y graciosos dichos

de la discreción cortesana, Melchor de Santa Cruz.


F

El pasado 28 de diciembre de 2011 el cine cumplió 116 años, si nos atenemos a que los Hermanos Lumière, inventores del apa-rato, hicieron la primera proyección pública en dicha fecha. 116 años es muy poco, si nos atenemos a que el cine siempre ha aspirado a ser un arte y no solamente un pretexto para el entretenimiento. El “séptimo arte” no ha recorrido los siglos que tiene la pintura, la música, el teatro o la danza. Y ya comienza a hablarse de “la muerte” del cine, pues los es-pectadores del nuevo milenio han transfor-mado radicalmente los hábitos que antaño le pertenecían a la oscuridad de las salas.

A propósito del tema, la revista Kinetos-copio (única revista especializada que queda en Colombia, al menos en papel) le ha dedi-cado un número especial a reflexionar sobre el asunto. ¿Ha acabado la tecnología con el cine? O, por el contrario, ¿la tecnología se ha reinventado la manera de contar y reci-bir historias con nuevos soportes de imagen y sonido? Agitados, como lo estamos todos, ante el avance casi diario de la invención y el mercadeo, las nuevas formas de acercarse al cine parecen multiplicarse y, de cierta mane-ra, han dejado a un lado la historia, el blanco y negro, el celuloide o, lo que parecía impro-bable, la capacidad de concentración. Hace poco, el escritor Santiago Gamboa decía que los-jóvenes-de-hoy-en-día (¡ah, qué tiempos en que “los-jóvenes-de-hoy-en-día” éramos otros!) no son capaces de oír una canción completa. Lo mismo podría decirse de la forma como se acercan a la lectura o, mejor, a las imágenes en movimiento. Mi hijo de diecisiete años, para no ir más lejos, hace las tareas del colegio mientras tiene el Facebook abierto, busca en Internet lo que necesita, mira la televisión (haciendo zapping), oye música en el iPod y, para completar el vérti-go, ve por pedazos una película en Cuevana. Traté de regañarlo para que se concentrara en una sola cosa, pero los reportes escolares

me mandaron a callar. Nunca ha perdido una materia. O los colegios “de-hoy-en-día” son demasiado laxos, o los que atravesamos la barrera de los cincuenta años tenemos que aprender a concentrarnos con otras antenas más veloces.

De todas maneras, si curioseamos en lo que el cine nos cuenta, deberíamos cerrar todas las ventanas que se abren a nuestro alrededor y concentrarnos en la estructura en sí misma de una historia. Porque si nos detenemos en el modelo Hollywood de con-tar historias, sea en 3D, en HD, para el iPad o el laptop, los parámetros siguen siendo los mismos. Es decir, el modelo melodramático (sea Titanic o Avatar, Misión imposible o Las aventuras de Tintín) no ha cambiado gran cosa. De hecho, sus modelos narrativos si-guen siendo muy antiguos y los espectadores del siglo XXI, a pesar de las salas con excelen-tes proyecciones y los sonidos que te hacen saltar del asiento, se siguen conmoviendo con el mismo tipo de relatos. Es evidente que los modelos cinematográficos que rompen con las ataduras “de la tiranía del conflicto central” no son muy populares y se quedan en el exclusivo gueto de los cinéfilos “de arte y ensayo”.

¡Ah, los cinéfilos! Porque hasta los ci-néfilos han cambiado. Hay dos clases, a mi modo de ver. Por un lado, están los que aman el cine antiguo y, para ellos, el Betamax, el VHS, luego el DVD y el Blu-Ray se han con-vertido en la tabla de salvación para llenar sus vacíos con el pasado. Pero, por otro lado, está el cinéfilo del siglo XXI, el que está pen-diente de las tecnologías y de las novedades, a quien le importa más el cómo que el qué y se la pasa disfrutando más de la actualidad que de las fábulas. ¿Hacia dónde vamos? Hoy por hoy, un joven no necesariamente nece-sita de las salas de cine para disfrutar de un filme (de hecho, la palabra “filme” cada vez es más anacrónica). Porque hoy, en el mis-

mo aparato donde escribe, seduce, curio-sea o investiga, allí lee y, al mismo tiempo, ve películas. He visto muchachos que leen Harry Potter en el computador y comparan el “libro” con la versión cinematográfica, sin salir de la misma pantalla. Pero ¿qué es Harry Potter? Sí, un fenómeno de mercadeo perfectamente armado. Sin embargo, al in-terior de sus páginas o de sus imágenes hay un relato, una fábula, un sorprendente acto de prestidigitación imaginativa que termina seduciendo a sus espectadores, no sólo por los artificios de la tecnología sino, ante todo, por la eficacia interna de lo que se cuenta. Y el modelo (como el de El señor de los anillos, que data de la primera mitad del siglo XX) es el mismo con el que seducían los antiguos trovadores de la Edad Media o Julio Verne en la Francia del siglo XIX.

Cuando yo empecé a interesarme por el cine, en la lejana Cali de los años sesenta y setenta, las películas se veían en 35 mm o no se veían. Ni siquiera existía la posibilidad de ver el cine por la televisión (la televisión era una cosa, el cine otra). Hoy, el cine es un asunto que cabe en un bolsillo. Ben-Hur, “la más grande epopeya jamás filmada” cabe en una memoria USB. Todo lo tenemos a la mano. Ojalá todo lo podamos tener tam-bién en la cabeza. Esperemos que no llegue el día, como sucede en la película de Stanley Kubrick 2001: Odisea del Espacio, en el que los computadores terminen pensando y de-cidiendo por nosotros. De pronto, termina-remos con nuestras vidas filmadas, antes de que nos tomemos el tiempo de vivirlas. Aun-que, de repente, podría ser mucho mejor. Así nos adelantaríamos a los acontecimientos y nos ahorraríamos muchos problemas. Wim Wenders, en su película Hasta el fin del mun-do, se inventó una máquina para filmar los sueños. Ahora todo es posible. Quién quita, este artículo estaba escrito antes de que yo lo hubiera pensado. Así es el futuro.

ciclorama · el copista · reseña literaria · cómic

El futuro del cinePor: Sandro Romero Rey da

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El cielo a medio hacer

El cielo a medio hacer.

Tomas Tranströmer.

Antología preparada y

traducida por Roberto

Mascaró. Nórdica Edi-

ciones. Salamanca,

2010. 271 páginas.

Por: María Cecilia Sánchez

La antología El cielo a medio hacer, pre-parada y traducida por Roberto Mascaró, comprende poemas de los libros de Tomas Tranströmer publicados entre 1954 y 2003. Más que seguir los títulos o la secuencia temporal, quisiera detenerme en tres moda-lidades de las visiones que propicia Tranströ-mer con su voz.

Además de poeta, Tranströmer es sicó-logo y músico; los dos saberes alimentan y no sólo eso, también son poesía en su poesía, están presentes tanto como la imaginación. Alentador rompimiento de las fronteras en-tre saberes, que han hecho de los oficios una ocasión más para la discriminación, en la consideración de lo incompatible de la escri-tura con otros trabajos supuestamente poco iluminados o inspiradores. Hay quienes consideran que el escritor sólo puede o debe escribir, que el sicólogo sólo puede o debe escuchar, y que si en un punto determinado estas dos investigaciones sobre el ser huma-no y el lenguaje se encuentran será en detri-mento de una u otra. Es un buen argumento para quienes aún piensan que ser escritor es un privilegio que eleva por encima de los de-más a quien elige el oficio, y que en la mirada unívoca sobre las cosas está toda la verdad a la que podemos aspirar. Pero este argumento no es más que la expresión del fanatismo de sí: el mundo debería ser como Yo, que no he de tocar materias vulgares.

He aquí una escritura que invoca más de un saber: lejos de empobrecer la imagen con la narración de los “míseros sucesos”, Tranströmer ve en ellos la realización de una poética cotidiana. Con tal cristal, ubicado en dirección a la tierra, nos recuerda que el prin-cipal verdugo para el hombre es el hombre, tenga el verdugo el nombre de un dios o el de

2. Adentro - afueraEn alguna parte dice el poeta que somos

la mitad en lo que se dice de nosotros des-de afuera y la otra mitad en lo que decimos desde adentro. Pero el poeta no está enun-ciando una teoría de lenguaje, un proceso sicológico. O no únicamente. El poeta nos habla del instante de la visión, puede ser en desencanto, en contradicción, en el amor o en la soledad en medio del bosque, somos dichos y nos decimos, al mismo tiempo. En el poema Cara a cara sucede el encuentro:

(…) Algo llegó hasta la ventana un día. / Se detuvo el trabajo, yo levanté la vista. / Los co-lores ardían. Todo se dio la vuelta. / El mundo y yo dimos un salto el uno hacia el otro.

Y en el encuentro sucede el ser humano, entre bosques, contradicciones, memorias terribles y silencios de palabra que invocan a la ima-gen a cambio de las respuestas que no se dan, porque no se tiene la concentración suficien-te, acaso la de los muertos. Sea bienvenido el cristal para lo que no tiene palabra, pero sí len-guaje. En vez de proclamar una claudicación a la palabra, porque ella no alcanza, gesto tan socorrido en la poesía del siglo XX, el poeta si-gue con su palabra lo sin palabras, lo inefable; donde tantos se han detenido puntuando la denuncia, él continúa la vida, bien sea como retrato, cuando agradece quedar fuera del movimiento del Huracán islandés, bien sea como deudor moroso de una Respuesta a una carta, que llegará Cuando vaya, recién llegado a la gran ciudad, por la calle 125, en el viento de la calle de las basuras danzantes. Yo, que amo el deambular y el desaparecer en la multitud, una letra T en la interminable masa del texto (Respuesta a una carta). No decir no significa desaparecer, el poeta firma su silencio.

Pero también sucede el ser humano en positivo, en certeza de vida que llena la pala-bra, la hincha de verano o la hace refulgir en el invierno, el ser humano uno con la vida en la visión, no afuera, no adentro:

Un árbol anda de aquí para allá bajo la lluvia, / de prisa, ante nosotros, en lo gris derramán-dose. / Lleva un recado. Vida extrae de la llu-via / como el mirlo en un jardín frutal.Cuando la lluvia cesa, el árbol se detiene. / Se vislumbra derecho, quieto en noches claras, /

una jefa de oficina, y, a la vez, que el principal interés de un ser humano es otro ser humano.

1. La imagenPoesía realizada en saber, distinta de

lo argumentativo, pues su fuente no es una idea, o dos, o tres. El centro es aquí y ahora, lo único que podemos abarcar, conociendo el pasado de las guerras y presintiendo que el futuro está sujeto a la represión. Muchas veces rompe las fronteras Tranströmer:

(…) IIILeed entre líneas. Nos veremos de nuevo en 200 años / cuando estén olvidados los micró-fonos de hotel / y podamos al fin dormir, vol-vernos ortoceratitas. (Para amigos tras una frontera)

Resalta la pureza de la imagen desde el inicio de la lectura. El poema de Tranströmer siem-pre es nítido. Quizá porque su relación con la imagen es orgánica, y porque así el poeta se vea observando, no dice las cosas del ob-servador, ha visto tanto que ya está adentro de lo que ve: la naturaleza, la vida, la muerte, la música, el tráfico en la ciudad, el vacío. Es parte del mundo, así el mundo sea una fiesta que no nos quiere. Así, el juego de contrarios, permanente y profundo, se dice desde la ex-clusión, desde el adentro del afuera; desde la vigilia del sueño que habla de los antepasa-dos y le revela al poeta el presente de su voz en el día. No hay fe en las imágenes, solamen-te hay imágenes. Imágenes que se mueven al son de la vida, el dolor, la muerte, el canto. Es un hombre que mira al hombre, hasta el fondo, sin detenerse:

(…) Aún sigue siendo hermoso sentir el latido del propio corazón.Pero a menudo la sombra se siente más verda-dera que el cuerpo.El samurái parece insignificante / junto a su armadura de negras escamas de dragón. (Después de la muerte de alguien)

Y luego está la visión que de tan intensa hace que el poeta sea visto por las cosas:

(…) Se me antoja que la calle me ve. / Tan sombría es su mirada que el sol mismo / se hace un ovillo gris en un espacio negro. / ¡Pero ahora brillo yo! La calle me ve. (Paso de peatones)


como nosotros, esperando el instante / en que florezca nieve en el espacio. (El árbol y la nube)Tiempo que espera el tiempo, Nada in-

quieta que quiere un fruto, como si fuera poco ser sueño, sueño de evanescencias. Y si llega la densidad, y si llega la pesadez, no importa. Tranströmer, al nombrarlas, por conocer tanto su interior, las lleva a la ligere-za, no porque lo transforme todo en su pala-bra, sino porque ella está llena de sabiduría:

Oigo caer las piedras que arrojamos, / trans-parentes como cristal a través de los años. En el valle / vuela la confusión de los actos / del instante, vociferantes, de copa / en copa de los árboles, se callan / en un aire más tenue que el presente, se deslizan / como golondrinas des-de una cima / a otra de las montañas, hasta / alcanzar las mesetas ulteriores, / junto a las fronteras del ser. Allí caen / todas nuestras ac-ciones / claras como el cristal / no hacia otro fondo / que el de nosotros mismos.(Las piedras)

El viaje, entonces, violento o pacífico, es ha-cia nosotros mismos.

3. La músicaInstrumento y voz de la existencia, el

hombre más que cantar es el canto mismo, el portavoz del mundo, y el oído que escucha, quien toca las trompetas que duermen desde la Edad del Hierro y quien escucha la respi-

Hay historias que prefiero contar como las que de niños oíamos, esas historias de había una vez un hombre… y este hombre, del que mucho después se dijo sólo fue una confusión, había nacido con un sólo ojo. Un sólo párpado con pestañas como alas, un ojo hermoso por el que todo pasaba y en el que todos se detenían, un ojo inmenso pero solo, como solo quedó este hombre al notar que ni siquiera en sus historias los cí-clopes eran bienvenidos. Solo, tuerto y soñador, así era este hombre, que queriendo barrer el mundo y su miseria (la de él) decidió ser otro; actuar para que sus manos dieran forma a lo que le faltaba, fingir su otra parte, valerse de palabras, buenos tratos o cruel humor –al menos siempre guiñaría el ojo a las mujeres–. Intentó ser pirata, pero su bondad era más bien la de un náufrago, además, en su ciudad ya nadie recordaba a estos hombres de exagerada valentía y sanguinario obrar. Quiso hacer parte del circo, pero la suya no era una deformidad que valiera la pena; suficiente tenían con los siameses trompetistas, el hombre burbuja, el enano del tambor y la señora que decía que podía hablar con los que ya se fueron, con los que nunca están –a ella le hubiera querido preguntar por su otro ojo, ella que todo lo ve. Que le dijera en dónde estaba, en qué rostro lloraba a solas–. No tener un ojo lo convertía, pronto lo comprendió, en un ser distinto pero no especial, un punto medio, un escalón; nunca muy guapo, tampoco lo suficientemente feo como para llamar la atención. El hombre se sintió morir. Nunca quiso ser uno más, una palabra que se pierde. Nunca un rostro que a pesar de sí mismo se olvida, eso era, no quería olvidar, mucho menos convertirse en olvido. Nuestro hombre no tuvo otro remedio, así que decidió, como le suele ocurrir a muchos otros como él, ser poeta –¿qué otra cosa podría ser?–. De ellos sabía que con letras hacían suya la tierra, que la gente no advertía sus ojos porque con ellos no sabían mirar –¿de qué color son los ojos del poeta?–, que su único sentido venía desde adentro y que sólo en unas pocas lenguas éste se podía saborear. Ser poeta. Eso quiso, eso intentó, porque sus letras nunca enamoraron, jamás ofendieron, tampoco enorgullecían, él que sólo quería enamorar, ofender, enorgullecer… de nuevo se sintió morir, nuestro hombre. Ocupados todos los espacios, lleno el cuerpo por lo que en vida vio, comprendió que a su rostro no le hacía falta un ojo, simplemente le sobraba uno. Dejó rodar su nueva sobra, bajó al mar, a las cloacas.

Por: Julio César Mazo González

Tuerto

ración de los recuerdos, silencio ensordecido por el canto del pájaro.

La tormenta posa su boca en la casay sopla, buscando el tono.Yo duermo inquieto, doy vueltas, leo a ojos cerrados el texto de tormenta.(…) Sobre el mundo anda una tormenta más se-ria. / Pone su boca sobre nuestra alma y sopla, buscando el tono. Tememosque la tormenta sople hasta vaciarnos. (Una noche de invierno)

Muchas son las voces. Las que se escucha decir el poeta, las que recrea, Beethoven, Liszt, Wagner, las voces que llegan del mun-do, regalándole un dolor de cabeza que es el dolor del mundo en él:

(…) El mal se relaciona, entre otras cosas, con las negociaciones de paz en París que se han “malogrado”, y la expresión malogrado se pro-yecta en la pantalla que hay aquí dentro (La casa del dolor de cabeza)Las diferencias de los tiempos, marcadas

por la edad. El poeta observa un ave de paso, sigue su canto, pero solo hasta cierto punto:

(…) El verano envejece y todo se une en un solo susurro apasionado. Cuculus canorus vuelve a los trópicos. Su tiempo en Suecia ha llegado a su fin. ¡No fue mucho! En realidad, el cuclillo es ciudadano de Zaire… Yo ya no estoy tan interesado en viajar. Pero el viaje me visita a mí (El cuclillo)

Finalmente, en la efervescencia del sonido, en el instante del haiku, el poeta se encuen-tra cantor:

21¡Salve, ruiseñor! / Desde lo hondo crece: / va-mos ocultos. (VII)Y se encuentra con lo inefable, en lo que

“simplemente, sucede”:IVCercanía de Dios. / En el túnel de los trinos de pájaro / se abre una puerta. (Haikus)

***Convenido que una antología es un fragmento de fragmentos, la reseña de un libro de tal naturale-za funge como mera provocación a la lectura más amplia, más concienzuda, y más lenta, también. En este caso, la antología de Tomas Tranströmer, pre-parada por Roberto Mascaró reviste un reto más y es el de hallarnos ante la noticia del premio Nobel, entregado por la Academia Sueca, y que por lo tan-to, suscita el interés del mercado por echar mano a lo que ya está publicado para reimprimirlo. Este hecho, paradójicamente, pone al lector en español una dificultad antes que un puente: pues prima la inmediatez y no la pertinencia, lo que hay y no lo que podría haber, a saber: diversidad de traduc-ciones, libros completos y no antologías, estudios, ensayos. Sea esta pues la oportunidad de un voto a favor de nuevas traducciones, de acercar en verdad al lector en español a una poesía grandiosa como la de Tomas Tranströmer.

La fiesta del té I

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