La fuerza expansiva de los derechos fundamentales

de 50 Autor: William Jiménez Gil

LA FUERZA EXPANSIVA1 DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN

LAS RELACIONES PRIVADAS

William Jiménez Gil

esde la óptica de practico del derecho, en mi condición de abogado litigante en el

campo del derecho privado con énfasis en Derecho Comercial, me interesa estudiar un

fenómeno reciente que se ha producido como consecuencia del activismo judicial de la

Corte Constitucional, que tiene que ver con la modificación y reinterpretación de nociones legales de

derecho privado, tales como la autonomía de la voluntad en materia negocial, el régimen de contratos, la

personalidad jurídica de las sociedades comerciales y la responsabilidad de los socios en sociedades de

capital, la libertad de empresa y la noción de competencia desleal, la responsabilidad derivada de la

ejecución de negocios jurídicos, etc.; entidades estas que han sido afectadas de manera directa o en

otros casos en forma indirecta por fallos bien de tutela o de constitucionalidad, que sobre la base de la

obligatoriedad de la jurisprudencia de la Corte Constitucional como fuente principal de derecho, al aplicar

protección a derechos fundamentales, merced a la judiciabilidad2 de estos derechos fundamentales, han

producido sub-reglas que modificaron el tratamiento legal que dichas estructuras presentaban antes de

1 El termino «fuerza expansiva», se debe entender como la generalización de sub-reglas que originadas en principios generales de derecho, al ser deducidas por el Tribunal Supremo, Corte Constitucional en nuestro caso, para una situación especifica o determinada, traducen en la construcción como fundamento de tal decisión judicial, de una regla de derecho que establece que en determinadas condiciones genéricas, y en protección del principio general de derecho aplicado, se modifica o altera el sistema jurídico existente, imponiendo como obligatoria la regla hallada, frente a otras reglas de derecho positivo del sistema, que se le oponen. El concepto fue expuesto originalmente por los profesores españoles de Teoría y Filosofía del Derecho de la Universidad de Alicante MANUEL ATIENZA y JUAN RUÍZ MANERO, en su obra Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, publicado por Editorial Ariel S. A. de Barcelona, en Septiembre de 1.996; obra en la que dan respuesta a las críticas expuestas por LUIS PRIETO SANCHIS y ALEXANDER PECZENIK, quienes desde la óptica del positivismo más radical, afirman que la noción de principios es inexistente como normas que complementan el sistema jurídico de Derecho al lado de la clásica noción de reglas, teoría expuesta por RONALD DWORKIN. Abogado de la Universidad Santo Tomás de Aquino. Especializado en Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia. Magíster en Derecho Puro de la Universidad Nacional de Colombia. Miembro de número del Colegio de Abogados Comercialistas. Conferencista invitado de la Cámara de Comercio de Bogotá. Profesor universitario de las Universidades Nacional de Colombia, Colegio Mayor de Cundinamarca, Gran Colombia y Antonio Nariño. Abogado litigante en el área de Derecho Comercial y financiero asesorando entre otras entidades a BANCAFE, BBVA, DAVIVIENDA, CISA S. A. 2 El termino “judiciabilidad”no siempre ha sido bien entendido. Para los efectos del presente trabajo se entiende como la posibilidad o potencialidad de ser amparado el derecho merced a una acción judicial que puede ser la acción de tutela, pero que igualmente incorpora otro tipo de acciones procesales ordinarias.

D


que el juez constitucional se manifestara3. Brevemente, pretendo en este ensayo, analizar los derechos

fundamentales como un elemento de la vida jurídica cotidiana en las relaciones privadas. Busco en

ultimas, responder a la pregunta: ¿Cómo afectan los derechos fundamentales y las normas de derechos

fundamentales el sistema jurídico de derecho privado?

A partir de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1.991, se produjo un cambio

trascendental en la estructura del derecho colombiano. La creación de una jurisdicción constitucional

autónoma; el establecimiento de un mecanismo procesal especializado para la protección de los

derechos fundamentales; el poder real que la Corte Constitucional ejerce frente a los otros poderes del

Estado, como instancia final en los juicios de Constitucionalidad y las sentencias de tutela; y

fundamentalmente la apertura a una cultura jurídica que propugna por abandonar el tradicionalismo que

defiende una hermenéutica textualista basada en reglas, sustentada en la concepción según la cual el

derecho se reduce al texto de la ley, reemplazado por una hermenéutica basada en principios,

entendidos como estándar que han de ser observados, no por que favorezcan o aseguren una situación

económica, política o social que se considera deseable, sino porque son una exigencia de la justicia, la

equidad o alguna otra dimensión de la moralidad; son todos, hechos indicativos de que el país jurídico

ya no es el mismo.

3 A título de ejemplo podemos mencionar: la Sentencia T-14 de enero 21 de 1.999 en concordancia con la Sentencia SU-1023 de 23 de Octubre de 2001, que modificaron el principio de limitación de responsabilidad propia de las sociedades anónimas, ya que respecto de obligaciones laborales relativas a pensiones y salarios de trabajadores de tercera edad los accionistas se hacen solidariamente responsables. La Sentencia del 21 de mayo de 1.999 del H. Consejo de Estado en concordancia con Sentencias C-383 - C-700 - C-747 de 1.999, que declararon la inconstitucionalidad del sistema Upac y las Sentencias C-955 y C-1140 de 2000 sobre exequibilidad parcial de la Ley 546 de 1.999 relativa al régimen vivienda y el sistema de liquidación UVR; fallos que modificaron completamente el sistema de créditos hipotecarios de vivienda. Sentencia T-036 de 1.995 que modificó el derecho real de servidumbre al imponer una interpretación sujeta al principio fundamental de dignidad humana particularmente en el caso de personas de tercera edad e individuos especialmente protegidos por la Constitución. La Sentencia T-375 de 1.997 relativa a la libertad de empresa limitada por el abuso de posición dominante en el mercado. La Sentencia C-068 de 1.999 que admitió como valida la venta entre cónyuges no divorciados. La Sentencias T-302 y T-371 de 1.998 que junto con la Sentencia T-029 de 1.999 establecieron limitaciones a la autonomía de la voluntad o autonomía negocial en el caso de contratos relativos a derechos deportivos de jugadores de fútbol profesional. La Sentencia T-533 de 1.996 sobre el principio de la buena fe prevalente frente a las reglas del contrato en el caso de preexistencias medicas en contratos de medicina prepagada. La Sentencia C-364 de 2.000 sobre el principio de igualdad en relación con la regla sobre pago de intereses legales moratorios civiles e intereses legales moratorios comerciales. La Sentencia T-412 de 1.992 relativa al derecho al Buen Nombre y el Derecho a la Honra frente a actos abusivos de particulares (cobro de deudas mediante “chepitos”)La Sentencia SU-157 de 1.999 que determino la actividad bancaria como de interés público y la libertad económica como derecho fundamental conexo, señalando expresos limites a la autonomía negocial de las entidades financieras frente a los particulares. La Sentencia SU-062 de 1.999 que reguló el derecho a la seguridad social de las personas de tercera edad como un derecho fundamental conexo al de dignidad humana y vida digna.


Al observar la jurisprudencia reciente de la Corte Constitucional, y compararla con los fallos

tradicionales de los jueces civiles, tribunales superiores de distrito judicial y particularmente la Sala Civil

de la Corte Suprema de Justicia, no puede menos que intuirse que la hermenéutica de la Corte

Constitucional responde a una interpretación audaz y por lo menos diferente, si se prefiere alternativa,

de lo que ha sido la tradición textualista de nuestros jueces privados4. Fallos de la Corte Constitucional

como por ejemplo la Sentencia T-406 de 1.992 sobre el alcance del Estado Social de Derecho y la

noción de derechos fundamentales entendidos como normas principialistas obligatorias para el sistema

legal colombiano; la Sentencia C-083 de 1.995 relativa al análisis de la analogía legis enfrentada a la

analogía iuris o principialista y el sentido de una hermenéutica de principios enfrentada a una

hermenéutica de reglas como herramientas de interpretación judicial que en concepto de la Corte

Constitucional y sobre la base de la constitucionalidad del artículo 13 de la Ley 153 de 1.887,

establecen un imaginario o desiderátum para entender, interpretar y fundamentalmente aplicar las

normas de derecho en abierta oposición al formalismo, la literalidad y el textualismo legal, que entiende

la noción de derecho como sinónimo de ley, constituyen buenos ejemplos de lo atrás manifestado.

El problema de una hermenéutica de reglas enfrentada a una hermenéutica de principios no

puede ser hoy en día un objeto de discusión y estudio que le compete en exclusiva a los teóricos del

derecho, los filósofos jurídicos y en general un asunto esencialmente académico. Muy por el contrario,

los prácticos del derecho estamos en mora de preocuparnos por superar la brecha entre dogmática y

teoría, buscando puentes comunicantes que permitan, que en la praxis diaria entendamos que muchos

de nuestros errores y dificultades al aplicar y resolver problemas concretos de derecho, tiene que ver

con una lamentable deficiencia teórica respecto de la noción y estructura del Derecho.

El analfabetismo funcional en el campo de la teoría constitucional y los derechos fundamentales;

de la teoría del derecho; de la hermenéutica jurídica y la filosofía del derecho; de un numero importante

de nuestros jueces, abogados y en general operadores jurídicos, explica que en ocasiones y de manera

ligera, muchos de los fallos de nuestra Corte Constitucional sean injusta y apresuradamente

calificados como sentencias subjetivas, violatorias del principio de legalidad, parcializadas, anti-

democráticas, más cercanas a la política que al derecho, que ponen además a tambalear el principio de

separación de poderes, y en suma atacan frontalmente el sistema legal positivo. Los críticos que

argumentan así, sostienen que la hermenéutica propuesta por la Corte Constitucional es generadora de

4 Cf. LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El derecho de los jueces. Legis Editores, Bogotá 2.000. Pág.193.


inseguridad jurídica y desarticulación del sistema legal colombiano. La pregunta a contestar es:

¿Realmente una hermenéutica de reglas ofrece mayor seguridad que una hermenéutica de principios? ¿O

en el fondo lo que ocurre es que el principialismo propuesto por la Corte Constitucional, además de ser

una hermenéutica inductiva exige de los actores jurídicos una conspicua formación y un análisis mucho

más profundo, racional y lógico al resolver problemas de derecho?

Frente al marco estructural atrás expuesto, resulta justificable que los elementos descritos, sean

objeto de análisis y estudio, no solo por los Constitucionalistas y los teóricos del Derecho, sino en

general por los operadores jurídicos.

Para contestar a la pregunta propuesta al inicio del presente ensayo, parto de una premisa:

entender los derechos fundamentales desde el punto de vista formal, es decir, mirar las normas

iusfundamentales como la cúspide de la estructura del orden jurídico, que vinculan de manera directa al

legislador, al poder ejecutivo y al poder judicial5. Bien podría afirmarse que mi posición es la de un

positivista suave, más cercano a la teorética del derecho de Hart que a las corrientes mas revolucionarias

del realismo jurídico norteamericano propuestas por Frank o Alf Ross. En el sentido expuesto, se

pronunció la Corte Constitucional en Sentencia C-037 del 2.000 con ponencia del Dr. VLADIMIRO

NARANJO MESA, oportunidad en que se dijo: "(...)El ordenamiento jurídico colombiano supone una

jerarquía normativa que emana de la propia Constitución. Si bien ella no contiene disposición expresa

que determine dicho orden, de su articulado puede deducirse su existencia, así no siempre resulte

sencilla esta tarea (...) Así las cosas, la supremacía de las normas constitucionales es indiscutible (...)

La jerarquía de las normas hace que aquellas de rango superior, con la Carta Fundamental a la cabeza,

sean la fuente de validez de las que les siguen en dicha escala jerárquica. Las de inferior categoría,

deben resultar acordes con las superiores, y desarrollarlas en sus posibles aplicaciones de grado más

particular. En esto consiste la connotación de sistema de que se reviste el ordenamiento, que establece

su coherencia interna” (el subrayado es nuestro). Y en la Sentencia C-131 de 1.993 con ponencia del

Dr. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO, se dijo: "(...)La Constitución es la primera de las normas.

Es por ello que cualquiera otra norma jurídica, así sea expedida por el operador jurídico más

modesto de la República, debe sujetarse en primer lugar a la Constitución"

5 Cf. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1.997, Pág. 503.


I. NOCIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES.-

La noción clásica de derechos fundamentales originada en el Estado de derecho burgués,

hacia relación a los Derechos de libertad o derechos de primera generación, correspondía a derechos de

los particulares frente al Estado, que propugnaban por la abstención o limitación del Estado en aras a

inmiscuirse en la vida privada de las personas; consistían en garantías de los particulares que no podían

ser infringidas por el Estado, ni siquiera merced a decisiones mayoritarias del legislativo; concepción

justificada en la desigualdad de los particulares frente al Estado. Tales derechos desde su consagración

se han tenido como judicializables6. Desde sus orígenes, los derechos fundamentales se constituyen por

ende, en una serie de limitaciones al poder del Estado, concepto que no se plantea como extensivo a los

particulares, pues se concibe que las relaciones privadas siempre se dan en un plano de igualdad.

“Los derechos fundamentales históricamente se han concebido como reivindicaciones que

posibilitan la protección de las personas frente al poder del Estado, como barreras al abuso y arbitrariedad

del mismo7”

Con la vigencia de las primeras Constituciones que dieron reconocimiento al Estado

Democrático Social de Derecho, y a los llamados derechos sociales, económicos y culturales,

Constitución de Querétaro y la de Weimar, se plantea la existencia de los llamados derechos de

segunda generación; que tienen como característica el ser derechos positivos, relativos a actuaciones o

ejecuciones concretas del Estado a favor de los particulares. Se los denomina en algunos casos

derechos prestacionales. En relación con estos derechos de segunda generación surge una

problemática hasta nuestros días insoslayable. ¿A pesar de que estructuralmente se plantea una

diferencia entre los derechos de libertad y los derechos económicos y sociales, estos últimos son

judiciables? Para quienes conciben los derechos fundamentales como ámbitos de libertad, la afectación

de estos derechos serán siempre actos restringibles de la libertad y pueden por ende ser objeto de una

valoración para señalar si se trata de restricciones legales o constitucionales. En los llamados

derechos de segunda generación, hacemos relación fundamentalmente a obligaciones de hacer a cargo

6 Ibíd. , p. 36 y siguientes.7 CELEMIN CAICEDO, Jenny Andrea. ¿Por qué es necesario el concepto de eficacia horizontal para una máxima protección de los derechos fundamentales? Revista Tutela Nº 17, Mayo 2001. Legis Editores S. A., Bogotá, p. 955.


del Estado, de manera tal que la violación de estos derechos solo operaría merced a omisiones. La teoría

clásica de los derechos fundamentales afirma que de omisiones no pueden surgir acciones, de "la nada"

no puede generarse más que "la nada".

Nuestra Corte Constitucional en un fallo notable, la Sentencia T-406 de junio 5 de 1.992 con

ponencia del ilustre maestro CIRO ANGARITA BARON, analizó la problemática expuesta y sentó las

bases de la noción que en el régimen colombiano tiene el concepto de derechos fundamentales. Se parte,

como tuvimos ocasión de mencionarlo atrás, de privilegiar la noción de Estado Social de Derecho que

presenta el artículo primero de la Constitución Política, formula que en palabras del Dr. Ciro Angarita “(...)

no debe ser entendido como una simple muletilla retórica que proporciona un elegante toque de filantropía

a la idea tradicional del derecho y del Estado” La formula Estado Social de Derecho consagra los valores

y los principios que sustentan las bases del sistema jurídico colombiano. Se trata de una relación

ontológica, el compromiso por la defensa de contenidos jurídicos materiales, que no se reducen al análisis

textualista del artículo primero de la Constitución, en tanto y en cuanto cada una de las palabras del

artículo posee enorme carga semántica, la que debe ser develada por los jueces al resolver los casos

concretos. En la práctica, nos hallamos frente a los valores y los principios de la Carta política.

Los valores representan el catalogo axiológico a partir del cual se deriva el sentido y la finalidad

de las demás normas del ordenamiento jurídico, pueden tener o no consagración explicita. Todos ellos

establecen fines a los cuales se quiere llegar. Tienen un carácter programático, pero pese a ello no

pueden concebirse como agregados simbólicos o puramente retóricos; muy por el contrario, representan

un conjunto de propósitos a los que debe orientarse la actuación del Estado, propósitos que constituyen

además la base normativa de las relaciones entre los particulares y el Estado.

Los principios constitucionales en tanto, consagran prescripciones jurídicas generales que

suponen una delimitación política y axiológica reconocida, por ende, restringen el espacio de

interpretación; son normas de aplicación inmediata, tanto por el legislador como por el juez constitucional.

Los principios fundamentales del Estado son una pauta de interpretación ineludible.

La diferencia entre principios y valores no es de naturaleza normativa sino de grado y, por ende

de eficacia. Los principios, al ser específicos, tienen una mayor eficacia y por ende una mayor capacidad

para ser aplicados. Los valores, en cambio, tienen una eficacia indirecta, solo son aplicables a partir de


una casuística que los adecue a los principios constitucionales8. Los valores son normas que establecen

fines dirigidos en general a las autoridades creadoras del derecho y en especial al legislador, los

principios son normas que establecen un deber ser específico.

La hermenéutica principialista en un Estado Social de Derecho, es una herramienta clave para

interpretar el derecho, en la medida en que éste no puede prever todas las soluciones posibles a través

de textos legales generales y abstractos, y cuando las bases del sistema son normas de textura abierta,

cargadas de un contenido axiológico, como quedó expuesto, solo los criterios finalistas pueden ofrecer

respuestas racionales al juez. A demás en un sistema democrático moderno, la clásica teoría de división

de poderes y mutuo control, encuentra en las nociones de Estado Social de Derecho y derechos

fundamentales, una idea de control judicial como clave funcional para evitar el desbordamiento de poder y

para lograr una adaptación del derecho a la realidad social. El juez constitucional no solo asume la

obligación de interpretar las normas contenidas en los principios y valores que subyacen en la

Constitución, sino que además tiene la misión indelegable de proteger tales principios y convertirse en

cancerbero de la Constitución frente a las violaciones o desviaciones que los demás órganos de poder

público puedan ejercer. Esa función se cumple gracias a la acción de tutela en defensa de los derechos

fundamentales.

Sin embargo, al estudiar la judiciabilidad de los derechos fundamentales, el primer paso es

concretar y restringir la noción. En países como Alemania, es la enunciación taxativa de la Carta el limite

a la concreción de los derechos fundamentales. Son solo derechos fundamentales los enunciados en los

artículos 1 a 19 de la Ley Fundamental, adicionalmente el artículo 93-4.a incluye otro grupo de derechos

catalogables como fundamentales9. Pese a esta concepción restringida, el Tribunal Constitucional Federal

mediante la aplicación de una interpretación amplia de los textos que consagran los derechos

fundamentales, merced a las nociones de núcleo fundamental, ponderación de derechos y aplicación

extensiva por conexidad a derechos fundamentales, ha ampliado hermenéuticamente el listado.

La Constitución Española de 1.978 que constituye la influencia más importante de nuestra Carta

Política, la Constitución de 1.991; maneja la noción de Carta de Derechos, y aborda el tema en los

8 Cfr. DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Editorial Ariel S. A., Barcelona 1.999, p. 72 y siguientes. BOROWSKI, Martín. La restricción de los derechos fundamentales. Centro de Estudios políticos y constitucionales. , Madrid, 2.000, p.37 y siguientes.


artículos 10 al 55, al relacionar una serie de derechos y deberes que denomina fundamentales; pero en el

capítulo segundo se refiere a los clásicos “derechos y libertades” de las constituciones liberales

burguesas, para finalmente en el capítulo tercero enumerar los llamados derechos de segunda

generación, económicos, sociales y culturales10. El Tribunal Constitucional Español aplica los mismos

criterios interpretativos del Tribunal Constitucional Federal alemán, pero agrega el concepto gradualidad y

jerarquía de los derechos constitucionales. No es otra cosa que la fundamentalidad de los derechos,

definido por grados. Así, los derechos constitucionales del capítulo segundo vinculan a todos los poderes

públicos. Los derechos a la igualdad y a la objeción de conciencia y los derechos contenidos en la

sección primera del capítulo segundo, integran un grupo más privilegiado de derechos, pues a más de las

garantías típicas de cualquier derecho fundamental (carácter vinculante, eficacia directa, reserva de ley y

contenido esencial), gozan de una protección súper reforzada que se denomina recurso de amparo ante

el Tribunal Constitucional; por otra parte, estos derechos no pueden ser modificados constitucionalmente

sino mediante ley orgánica. Existe un tercer grupo de derechos fundamentales regulados en el artículo

53-3 de la Constitución española, que tienen un perfil bajo y una protección mucho más débil, por no decir

que nula, en relación con los otros derechos ya expuestos. Se trata en este último caso de simples

principios rectores de la política social y económica que no tienen la condición de derechos subjetivos que

si presentan los dos primeros grupos.

La jurisprudencia colombiana11 al seguir muy de cerca la estructura de derechos fundamentales

del derecho español, ha entendido que el catálogo de derechos fundamentales no se circunscribe a los

descritos en el artículo 86 capítulo 1 “De los derechos fundamentales” y los señalados en el artículo 152

de la Carta política, enumeración y título que no fueron colocados por la asamblea nacional constituyente

sino por la comisión codificadora. Potencialmente se conciben como derechos fundamentales algunos de

los regulados en el capítulo 2 “De los derechos sociales, económicos y culturales”, e incluso los

regulados en el capítulo 3 “De los derechos colectivos y del ambiente” podrían eventualmente ser

considerados como derechos fundamentales en la medida en que tengan conexidad con derechos

propiamente fundamentales. De hecho la revisión histórica de los antecedentes que dieron lugar a la

enumeración de los derechos fundamentales en la asamblea nacional constituyente, indica que los

constituyentes consideraron que la carta de derechos fundamentales no podía ser taxativa y lo

9 Cfr. CHINCHILLA HERRERA, Tulio. ¿Qué son y cuáles son los derechos fundamentales? Editorial Temis. Bogotá, 1.999, p. 74.10 Ibíd. p. 78 y siguientes.11 Sentencia T-406 de 1.992 M. P. Ciro Angarita Barón.


conveniente era dejarle la labor de formación del catálogo al legislador. En este orden de ideas, la Corte

Constitucional plantea dos clases de requisitos que debe llenar un derecho para ser considerado como

fundamental:

A. REQUISITOS ESENCIALES.

Dentro de este primer grupo de exigencias, se debe cumplir que el derecho tenga conexión

directa con los principios de la constitución. Todo derecho fundamental debe ser emanación directa de un

principio constitucional. Al mismo tiempo el derecho debe tener eficacia directa, esto implica que el

derecho debe ser el resultado de una aplicación directa del texto constitucional, sin que sea necesario una

intermediación normativa, no puede ser fundamental un derecho cuya eficacia depende de decisiones

políticas eventuales. En este orden de ideas incluso los derechos económicos, sociales y culturales

pueden ser objeto de protección especial mediante tutela, así por ejemplo los derechos de los niños y los

ancianos, los principios mínimos fundamentales de los trabajadores y el derecho a la información. La

tutelabilidad del derecho depende entonces del contenido esencial del derecho que no es otra cosa, que

el ámbito necesario e irreductible de conducta que el derecho protege, con independencia de las

modalidades que asuma o de las formas en las que se manifieste, el cual no es susceptible de

interpretación o de opinión sometida a la dinámica de coyunturas o ideas políticas. Este contenido

esencial, sin embargo, se puede extender a otros derechos en principio no fundamentales, en los casos

concretos en que sea evidente la conexidad del derecho no fundamental con un derecho fundamental.

B. CRITERIOS DE DISTINCIÓN.

La Corte distingue entre criterios analíticos y criterios fácticos. Los primeros, es decir, los

analíticos son: (i) La consagración expresa del derecho en la constitución como fundamental, es decir,

que su existencia surja de un reconocimiento directo del constituyente. (ii) la remisión expresa que la

constitución hace a los tratados y convenciones internacionales sobre derechos humanos, lo que implica

que el catálogo esta complementado con la enumeración de derechos humanos que el Derecho

Internacional vía tratados y convenciones debidamente ratificados y suscritos por Colombia, han

consagrado. (iii) la conexión directa con derechos expresamente consagrados, de tal manera que, sin la

debida protección del derecho no fundamental, desaparecería o se haría imposible la eficaz protección del


derecho fundamental. (iv) el carácter de derecho inherente a la persona, que implica la obligación para el

intérprete, de mirar sistemática y teleológicamente el ordenamiento en su conjunto.

Los criterios fácticos son: (i) la importancia del hecho, el juez debe y tiene la obligación de hacer

una ponderación racional, considerando los valores, principios y las reglas que se aplican al caso

concreto, apreciando los limites impuestos por las posibilidades económicas del Estado, de forma tal que

las ordenes que imparta no sean imposibles materialmente de cumplirse. (ii) el carácter histórico. Que

implica que la noción de derecho fundamental, no es una noción fija e inalterable en el tiempo, sino por el

contrario sujeta al devenir de la historia. La entidad de fundamental de un derecho se encuentra ligada al

estado de la representación colectiva sobre el tema, y cada periodo histórico define esa sincronía.

Ahora bien, la concepción de derecho fundamental propuesta por la Corte constitucional esta

íntimamente ligada a la noción de Constitución que como ya se dijo corresponde al desarrollo del principio

del Estado Social de Derecho. Sin embargo tal influencia depende del modelo de constitución que ha

dado origen a los derechos fundamentales.

Robert Alexy distingue dos modelos extremos:

1. MODELO PURAMENTE PROCEDIMENTAL.

Es aquel en el cual la Constitución contiene exclusivamente normas de organización y

procedimiento. La constitución no incorpora un contenido axiológico o de valores, se fija un marco formal

que admite discrecionalidad en el legislador para llenar de contenidos el sistema12. Cualquier contenido

puede convertirse en derecho positivo. A este modelo corresponde una teoría de los derechos

fundamentales que carece en forma absoluta de fuerza vinculante frente al sistema. En otros términos, el

legislador posee competencia para restringir los derechos fundamentales, solo que esta sometido a una

forma determinada, la fijada en la Constitución.

12 Corresponde a lo que Kelsen denomina principio dinámico. “Una norma jurídica es válida si ha sido creada de una manera particular, es decir, según reglas determinadas y de acuerdo con un método específico. El único derecho válido es el derecho positivo, el que ha sido «puesto».KELSEN, Hans. Teoría pura del derecho. Traducción de la versión francesa por Moisés Nilve. Editorial Universitaria. Buenos Aires, 1.960, Págs. 136-137.


2. MODELO PURAMENTE MATERIAL.

Es la antípoda del modelo puramente procedimental. En este modelo, la Constitución esta

formada por normas materiales, que predeterminan contenidos axiológicos, y por ende a partir de las

cuales, a través de operaciones metódicas, puede obtenerse el contenido de cada norma jurídica13. Alexy

reconoce que un tipo de Constitución como esta es una Utopía. La legislación se limitara en este modelo

a declarar la Constitución a través del conocimiento de su contenido.

La Constitución de 1.991 no puede ubicarse en ninguno de los dos modelos atrás expuestos. Se

trata de una Constitución mixta que presenta elementos materiales14, pero igualmente contiene elementos

procedímentales particularmente en relación con la mecánica legislativa15. Esta característica de nuestra

Constitución tiene efectos trascendentales frente al problema central objeto de estudio, pues a más de los

contenidos del sistema jurídico que desde el punto de vista de la Constitución son meramente posibles,

existen unos contenidos que son constitucionalmente necesarios y otros que son imposibles. Esto implica

que los derechos fundamentales y las normas iusfundamentales son determinantes al momento de llenar

de contenidos el sistema. En la practica, el legislador y el ejecutivo no son libres de desarrollar el sistema

jurídico, pues están sometidos a un marco referencial, rígido, inmodificable y que fija de manera

perentoria los limites de actuación de cada uno de estos poderes, ese límite no es otro que el contenido

axiológico deducido de los valores y principios contenidos en la Constitución, que dan lugar, como ya se

expuso atrás a los derechos fundamentales. En términos de Alexy, “(...) a la fundamentalidad formal se

suma la fundamentalidad material. Los derechos fundamentales y las normas iusfundamentales son

materialmente fundamentales porque con ellas se toman decisiones sobre la estructura básica del Estado

y de la sociedad16” Aquí el interrogante a contestar es: ¿cómo operan los derechos fundamentales y las

normas iusfundamentales para llenar esos contenidos?

13 Corresponde a lo que Kelsen denomina principio estático. Ob. Citada, Pág. 138.14 Colombia se define como un Estado social de derecho, cuyos fines esenciales aparecen regulados en el Art. 2 y siguiente de la carta. A su vez el Titulo II, Capítulo 1 hace una enumeración de los principios axiológicos que definen la esencia del Estado colombiano.15 El capítulo 3 Arts. 150 y siguientes de la Carta regula el régimen de expedición y formación de las leyes.16 ALEXY, Robert. Ob. Cit. p. 505.


II. LA FUERZA EXPANSIVA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES-.

Los derechos fundamentales regulan esencialmente las relaciones entre el Estado y los

particulares, y se caracterizan por que definen verdaderos derechos subjetivos que determinan facultades

o poderes en cabeza de los particulares y obligaciones o prestaciones a cargo del Estado. Sin embargo,

los derechos fundamentales también tienen un contenido normativo oponible a los particulares, es decir,

la posibilidad de imponer prestaciones u obligaciones de dar, hacer o no hacer a los particulares, es decir,

la oponibilidad de las libertades públicas en las relaciones privadas; oponibilidad que implica la

judiciabilidad frente a particulares vía ejercicio de acciones de tutela.

En relación con este punto, se plantean dos nociones básicas de vital trascendencia en la

teorética de los derechos fundamentales: la primera de ellas y quizá la que más me interesa para los

efectos del presente ensayo es la tesis de la irradiación17, propuesta por Robert Alexy. La segunda

noción, igualmente trascendente y que da respuesta a la pregunta sobre la judiciabilidad de los derechos

fundamentales frente a particulares, es la llamada teoría de la eficacia horizontal. Ambos conceptos han

sido utilizados por los teóricos del derecho, para explicar racionalmente la fuerza expansiva de los

derechos fundamentales, es decir, ofrecer respuestas a la pregunta de cómo afectan los derechos

fundamentales y las normas de derechos fundamentales el sistema jurídico de derecho privado. Existe

una tercera teoría denominada tesis del efecto producido a través de derechos frente al Estado, menos

desarrollada y esencialmente criticada por cuanto limita su aplicación a derechos de status negativo. La

teoría del efecto mediato en terceros esta dirigida al Juez; la teoría del efecto inmediato o directo se dirige

de manera inmediata al juez, pero de manera mediata al legislador; la teoría de la construcción de

efectos en terceros a través de los derechos frente al Estado, abarca tanto al legislador como al Juez.

Independiente del alcance de las construcciones referidas, los cierto es que cualquiera de las vías permite

llegar a la conclusión de que en la relación ciudadano / ciudadano ambas partes son titulares de derechos

fundamentales. La diferencia entre una teoría y otra en cuanto a sus efectos es puramente de grado18.

Si bien, una buena parte de la doctrina iusfundamental, en el pasado, negó la posibilidad de

hacer oponibles los derechos fundamentales entre particulares, criterio fundado en una interpretación

histórica de tales derechos, al concebirlos exclusivamente como mecanismos de defensa de los

17 Ibíd. p. 507.18 Ibíd. p. 513 y 514.


particulares frente a las prerrogativas de poder del Estado, que no podrían ser impuestas entre

particulares por hallarse estos en un estadio de igualdad; hoy en día la corriente mayoritaria de la doctrina

esta de acuerdo en que “(...)lo que singulariza a los derechos fundamentales, aquello que los distingue del

resto de los derechos, es su especial fuerza y resistencia ante las decisiones estatales, pero acaso ello ha

terminado ocultando su cualidad primaria y esencial de derechos subjetivos potencialmente oponibles

frente a todos (...)19”

Esta posición encuentra sustento, en primer lugar, en el reconocimiento por parte de los

teóricos de los derechos fundamentales, de que la tan pregonada "igualdad jurídica" entre particulares

no es más que una utopía o ideal liberal expresada por las corrientes políticas de finales del siglo XVIII y

comienzos del XIX, que es negada francamente por los hechos del mundo contemporáneo. La verdad

es que la democracia individualista del inicial constitucionalismo se ha transformado en la democracia

de grupos, partidos y asociaciones que unido a la influencia de fenómenos económicos caracterizados por

la existencia de oligopolios y monopolios, trusts, organizaciones sindicales y grupos de presión en

general, asumiendo banderas y reivindicaciones colectivas de clase o grupo, han desvirtuado la

original concepción de igualdad entre los ciudadanos20. El mundo moderno es un mundo de

desigualdades, un mundo de ricos y pobres, de poderosos y débiles, de poseedores y desposeídos, un

mundo en el que la autonomía de la voluntad no siempre esta libre de presiones y afectaciones que

garanticen el libre consentimiento. Esta realidad se observa potenciada merced al fenómeno de

globalización, la entrada en el juego económico del libre mercado, el liberalismo salvaje y la búsqueda de

riqueza a cualquier precio; las multinacionales y la influencia mundial de entidades multilaterales como

el Banco Mundial o el Fondo Monetario Internacional, quienes de manera directa o en ocasiones en forma

soterrada modifican y constriñen la libertad de acción de los particulares en las actividades negociales y la

vida concreta de los particulares, sometidos al control del sistema jurídico.

Un segundo aspecto, clave para entender la necesidad de extender la noción de derechos

fundamentales a las relaciones entre particulares, tiene que ver con el derrumbamiento de la separación

recalcitrante entre esfera pública y esfera privada. La noción de Estado Civil propuesta por Kant basada

en la generalidad de la ley, el reconocimiento de la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley, y la

19 Cfr. PRIETO SANCHÍS, Luis. Estudios sobre derechos fundamentales. Centro de estudios Constitucionales. Madrid, 1.998. p. 206.20 Cfr. DE VEGA GARCIA, Pedro. La crisis de los derechos fundamentales en el estado social. En DERECHO Y ECONOMIA EN EL ESTADO SOCIAL. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, p. 125 y siguientes.


consagración de la autonomía de la voluntad privada, son principios que en el Estado democrático

moderno han entrado en crisis. La sociedad corporatista del presente sustenta su poder no solo en lo

económico, sino en la influencia en las instancias de poder de las democracias, apoyando candidatos,

presionando proyectos de ley a la medida de los intereses de gremio o grupo; la ley ha pasado de ser una

norma abstracta e impersonal, para convertirse en medida concreta, en acto de confirmación política, y en

muchos casos en puro convenio entre los grupos de intereses privados. A la par, el principio de la

autonomía de la voluntad privada es afectado por la quiebra del principio de igualdad; en el mundo del

mercado lo que se presenta es la disparidad y asimetría entre las partes que intervienen en las relaciones

tanto contractuales como extracontractuales. En suma, el concepto de igualdad entre particulares que

sustentaba la inaplicación de la teoría de los derechos fundamentales y la diferencia entre la esfera de lo

público y la esfera de lo privado, resulta ser pura retórica, una ficción que debe ser desechada. "Se ha

producido una privatización de lo público, con la consiguiente sustitución del Estado, como definidor de

los intereses generales, por los grupos que, naturalmente, procuran sus propios beneficios21" Surge así

la noción de los DRITTWIRKUNG DER GRUNDRECHTE o eficacia frente a terceros de los derechos

fundamentales, propuesta por el Tribunal Constitucional Federal.

A. TESIS DE LA IRRADIACIÓN.

Robert Alexy propone esta tesis, al analizar el concepto de orden valorativo objetivo aplicado por

la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal, según el cual, “(...)las normas iusfundamentales

contienen no sólo derechos subjetivos de defensa del individuo frente al Estado, sino que representan, al

mismo tiempo un orden valorativo objetivo que, en tanto decisión básica jurídico-constitucional, vale para

todos los ámbitos del derecho y proporciona directrices e impulsos para la legislación, la administración y

la justicia22” Se expresa esta tesis bajo la doctrina de la Drittwirkung mediata o indirecta, propuesta por

Dürig y el Tribunal Constitucional Federal23, según la cual, los derechos fundamentales en tanto

"decisiones valorativas", "normas objetivas" o "valores iusfundamentales, es decir, en tanto principios

objetivos en el sentido atrás expresado, influyen en la interpretación del derecho privado"

Lo que propone la tesis de la irradiación, es nada menos que establecer que el precedente

jurisprudencial del Tribunal Constitucional Federal, constituya fuente de derecho de carácter formal

21 Ibíd. p. 134.22 ALEXY, Robert. Ob. Cit. p. 507.


principal, en la medida en que el conjunto de fallos emitidos por la corporación constitucional, crea una

serie de normas que bajo la estructura de principios axiológicos, dispone el estándar o punto de partida de

fundamentos dogmáticos que son la base del sistema jurídico. Tales normas no son otra cosa que los

principios generales de derecho constitucional, que son recogidos por el Tribunal Constitucional Federal,

para ser impuestos como obligatorios a todas las ramas del poder público en el ejercicio de las relaciones

jurídicas, pero que igualmente se extienden o irradian a las relaciones de derecho privado, relaciones que

a pesar de estar supeditadas al respeto al principio de la autonomía de la voluntad, generan un marco

conceptual o si se quiere un límite a esa autonomía privada. Sin embargo, esa aplicación mediata o

indirecta, opera solo en los eventos de ausencia de norma legal expresa, es decir en los supuestos de

vacíos o lagunas de la legislación ordinaria, eventos en los cuales el juez tiene que cubrir esos vacíos por

razón de la integración del sistema con los principios generales de derecho constitucional, cláusulas

generales de carácter abstracto, de textura abierta, que surgen como sustrato, decantadas de la

jurisprudencia constitucional. Ahora bien, eventualmente los jueces pueden aplicar estos principios

generales, de manera directa, en los eventos en que existiendo norma expresa de la legislación ordinaria,

encuentran que dicha regla esta en abierta oposición a los principios y fundamentos axiológicos, caso en

el cual deben abstenerse de aplicar dicha norma merced a la excepción de inconstitucionalidad prevista

por el Art. 4 de nuestra Carta Política.

La teoría de la eficacia mediata propone el pronunciamiento de otras instancias diferentes a la

Constitución, a objeto de regular la protección de los derechos fundamentales, la primera de ellas es el

legislador quien esta llamado a definir reglas ordinarias que cumplan esta función; en segundo lugar se

encuentra el juez constitucional, quien mediante la acción de tutela vela por la protección de esos

derechos fundamentales; los jueces ordinarios solo actuarían merced la utilización de la analogía juris

para llenar el vacío o silencio dejado por el legislador, o extraordinariamente aplicando la excepción de

inconstitucionalidad en casos particulares24.

B. TESIS DE LA EFICACIA HORIZONTAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

Se concibe la posibilidad de oponer de manera directa, es decir, en forma inmediata, el

cumplimiento y garantía de los derechos fundamentales a los particulares, extendiendo su ámbito de

23 Ibíd. p. 512.24 Cfr. CELEMIN CAICEDO, Jenny Andrea. Ob. Cit., p. 958.


exigencia tradicional exclusiva ante el Estado. Corresponde a la doctrina de la Drittwirkung inmediata o

directa. La teoría presenta enormes dificultades, en tanto pretende conciliar la libertad de los particulares

para negociar frente a la necesidad de protección directa de los derechos fundamentales de las personas.

Sus principales impulsores son Nipperdey y la Cámara Primera del Tribunal Federal Alemán del Trabajo.

Sostienen que "«los derechos fundamentales en el sentido clásico, estricto, en tanto derechos subjetivos

públicos se dirigen solo contra el Estado» Al igual que en el caso de la teoría de la influencia mediata en

terceros, la influencia de las normas de derecho fundamental en el derecho privado habría de resultar de

«su propiedad como derecho constitucional objetivo, vinculante» La diferencia consiste en que los

principios objetivos no habrían de afectar la relación ciudadano / ciudadano influyendo en la interpretación

de las normas de derecho privado sino en el sentido de que de ellos «fluyen directamente también

derechos privados subjetivos del individuo25»"

El efecto de los derechos fundamentales, es para esta tesis, absoluto, en la medida en que

puede modificar cualquier relación jurídica dentro del sistema, pues tiene el poder para modificar las

normas de derecho privado existentes, o puede crear normas de derecho privado que no aparecían

reguladas en el sistema, o puede entrar a regular las relaciones privadas dándoles determinada

orientación que coordine y empate con los principios axiológicos contenidos en la Constitución. Se trata

del órgano jurisdiccional, asumiendo en defensa de la Constitución, e investido de los poderes soberanos

que la carta le otorga, la función de legislador para la relación particular que se somete a juicio,

definiendo sub-reglas que son auténticos derechos subjetivos individuales, que se incorporan de manera

directa al sistema jurídico.

C. TESIS DEL EFECTO PRODUCIDO A TRAVÉS DE DERECHOS FRENTE AL ESTADO.

De acuerdo con esta tercera teoría, “(...)los efectos en la relación ciudadano / ciudadano son

consecuencia de la sujeción del Estado a los derechos fundamentales en tanto derechos subjetivos

públicos (...) Esta construcción no esta obligada a trabajar sólo con derechos del status negativo sino que

puede también hacer uso de derechos de status positivo que apuntan a una protección

iusfundamentalmente debida en las relaciones entre iguales26”

25 Ibíd. p. 512.26 Ibíd.. p. 513.


Nuestra Corte Constitucional de manera reiterada ha acogido la tesis de la eficacia horizontal de

los derechos fundamentales, aunque restringiendo su aplicación bajo los siguientes criterios:

1. Que se trate de particulares que están encargados de la prestación de servicios públicos27,

o actividades asimilables.

La Corte ha entendido que en el caso de particulares que prestan servicios públicos es viable la

acción de tutela para proteger derechos fundamentales "(...), debido a que en el derecho privado opera la

llamada justicia conmutativa, donde todas las personas se encuentran en un plano de igualdad. En

consecuencia, si un particular asume la prestación de un servicio público -como de hecho lo

autoriza el artículo 365 superior- o si la actividad que cumple puede revestir ese carácter, entonces

esa persona adquiere una posición de supremacía material -con relevancia jurídica- frente al

usuario; es decir, recibe unas atribuciones especiales que rompen el plano de igualdad referido, y que,

por ende, en algunos casos, sus acciones u omisiones pueden vulnerar un derecho constitucional

fundamental que requiere de la inmediata protección judicial28".(Negrillas fuera de texto). La prestación del

servicio público se califica materialmente en relación con la responsabilidad confiada al particular. Según

el artículo 365 de la Constitución, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado,

están sometidos al régimen jurídico que fije la ley y podrán ser prestados por el Estado, directa o

indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. Cuando los entes particulares asumen

el encargo, lo hacen dentro del marco jurídico trazado por la Constitución y por la ley y, aunque conservan

su naturaleza privada, son responsables, como lo serían las entidades del Estado, en lo que concierne a

la prestación del servicio. De allí su equiparación, en términos de derechos fundamentales, a la autoridad

pública. En este orden de ideas, ha entendido la Corte que en el caso de entidades del sector financiero

(bancos, corporaciones financieras, compañías de financiamiento comercial, compañías de leasing,

compañías financieras, compañías de seguros); de entidades privadas que prestan servicios de salud

pública (EPS, IPS, clínicas, hospitales, consultorios médicos y odontológicos); entidades educativas

(colegios privados, universidades, centros de capacitación tecnológica, técnica o de educación informal o

no formal); empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios (agua, luz, teléfonos, gas); empresas

de transporte público terrestre, aéreo o marítimo; empresas de telecomunicaciones (radio, televisión,

27 Cfr. Sentencia T-105 de 1.996, T-131 de 1.998, T-789 de 1.998, T-738 de 1.998, T-311 de 1.999, entre otras.28 Sentencia No. C-134 de 1994, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.


teles); Etc. son susceptibles de violar derechos fundamentales en el ejercicio de su actividad negocial, y

por ende eventualmente son sujetos pasivos de acciones de tutela.

Y al estudiar el problema de la justiciabilidad de los derechos fundamentales como herramienta

de distribución material, precisamente tratándose de derechos sociales, económicos y culturales,

asumiendo el juzgador funciones propias del legislativo y el ejecutivo, ordenando mediante el amparo la

reparación física o material, como medio para proteger el derecho vulnerado, manifestó la Corte: “C. La

justicia distributiva. 21. Ahora bien, la aceptación de la tutela para los derechos en cuestión, sólo cabe en

aquellos casos en los cuales exista violación de un derecho fundamental de acuerdo con los requisitos y

criterios de distinción antes anotados; sólo en estos casos, el juez puede, en ausencia de

pronunciamiento del legislador, y con el fin de adecuar una protección inmediata del derecho fundamental,

pronunciarse sobre el sentido y alcance de la norma en el caso concreto y, si es necesario, solicitar la

intervención de las autoridades competentes para que tenga lugar la prestación del Estado que ponga fin

a la violación del derecho.

“22. Está claro que, en tales eventos el juez debe tomar decisiones que consulten no sólo la

gravedad de la violación del derecho fundamental a la luz de los textos constitucionales, sino también las

posibilidades económicas de solución del problema dentro de una lógica de lo razonable, que tenga en

cuenta, por un lado, las condiciones de escasez de recursos y por el otro los propósitos de igualdad y

justicia social que señala la Constitución. En la mayoría de estos casos, una vez establecida la violación

de un derecho fundamental, el juez se enfrenta a un problema de justicia distributiva. Como se sabe, los

elementos de juicio para definir este tipo de justicia no surgen de la relación misma entre los sujetos

involucrados -el Estado y el ciudadano- sino que requieren de un criterio valorativo exterior a dicha

relación (Aristóteles..... La aplicación de los derechos económicos sociales y culturales plantea un

problema no de generación de recursos sino de asignación de recursos y por lo tanto se trata de un

problema político10”.

2. Cuando la conducta del particular afecte de manera grave y directamente el interés colectivo29.

10 JIMÉNEZ Luis F, Los derechos económicos en América latina. Otros enfoques; en Derechos económicos y desarrollo en América Latina; IIDH, 199029 Cfr. Sentencia T-406 de 1.992, T-875 de 1.992, T-533 de 1.996, SU-157 de 1.999, entre otras.


En relación con la viabilidad de admitir el amparo a derechos fundamentales, contra particulares

que afecten de manera grave y directa un interés colectivo, especialmente si estos derechos son de

segunda generación, derechos sociales, económicos y culturales, la Corte ha sido especialmente cauta,

en primer lugar por cuanto las acciones populares y las acciones de grupo se constituyen en un medio

alternativo hoy reglamentado por el legislador, que pueden ser una herramienta útil para resolver los

problemas de protección de derechos colectivos. Quizá el problema más complejo cuando se analiza la

posibilidad de la intervención del juez constitucional en defensa de intereses colectivos, tiene que ver con

el riesgo de intromisión del poder judicial en funciones programáticas y administrativas que son del resorte

exclusivo, en lo relativo a la programación, del poder legislativo, y en lo relativo a la ejecución, del poder

ejecutivo en cabeza del gobierno nacional y los gobiernos locales; ámbitos que corresponden a la política

y no al derecho. Al respecto la Corte se pronunció en la ya atrás citada Sentencia T-406 de 1.992,

oportunidad en que se dijo: “Con independencia de la función programática-finalista y de la función

simbólica que sin duda ocupan un lugar importante en los preceptos sobre fines y valores, la

Constitución es una norma jurídica del presente y debe ser aplicada y respetada de inmediato. Por

esta razón, sostener que los derechos sociales, económicos y culturales se reducen a un vínculo

de responsabilidad política entre el constituyente y el legislador, es no sólo una ingenuidad en

cuanto a la existencia de dicho vínculo, sino también una distorsión evidente en cuanto al sentido

y coherencia que debe mantener la Constitución. Si la responsabilidad de la eficacia de los

derechos mencionados estuviese sólo en manos del legislador, la norma constitucional no tendría

ningún valor y la validez de la voluntad constituyente quedaría supeditada a la voluntad legislativa.

“Es más razonable pensar que el constituyente quiso otorgarle verdadero carácter normativo a

los textos del capítulo segundo título segundo, entregándole al legislador la prerrogativa de

discrecionalidad política en la materia pero facultando al juez para ejercer dicha discrecionalidad, limitada

a casos concretos, en ausencia de ley. De esa manera se logra el respeto de las prioridades en materia

de delimitación política de los textos fundamentales y el respeto de la superioridad jurídica de la

Constitución sobre la ley. De esta manera se logra -parafraseando a Herbert Kruger- que las leyes valgan

en el ámbito de los derechos fundamentales en lugar de que los derechos fundamentales sólo valgan en

el ámbito de la ley 9 “.


3. Cuando el peticionario de la acción, se encuentre en estado de indefensión o subordinación

frente a los particulares de los cuales exige respeto a sus derechos30.

Un punto trascendental al aplicar la tesis de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales,

tiene que ver con los conceptos de indefensión y perjuicio irremediable, que el artículo 86 de la Carta y el

artículo 1º del Decreto 2591 de 1.991 fijan como requisitos de procedibilidad, conceptos que por su

textura abierta pueden resultar ambiguos o indeterminados, lo que redunda en que la aplicación de la

eficacia horizontal se torne en un problema complejo para los jueces ordinarios, quienes en últimas son

los llamados a interpretar dichas nociones. La Corte definió qué se debe entender por indefensión y así

señaló en la Sentencia T-265 de 1.997, ratificada posteriormente por la Sentencia SU-062 de 1.999, que

el concepto hace referencia a "(...) la carencia de medios físicos o jurídicos que permitan a quien intenta

la acción de tutela repeler la violación de sus derechos fundamentales (...)El estado de indefensión se

manifiesta cuando la persona ofendida por la acción u omisión del particular se encuentra inerme o

desamparada, es decir sin medio físicos o jurídicos de defensa o con medios y elementos insuficientes

para resistir o repeler la vulneración de su derecho fundamental".

En cuanto a la configuración del estado de indefensión, como presupuesto jurídico de

procedibilidad de la acción de tutela, aclaró la Corte que "(...)el concepto de indefensión no es un

predicado abstracto del cual puedan hacerse generalizaciones que se distancien de la realidad que

ofrecen los hechos. Es por el contrario una «situación relacional, intersubjetiva en la cual el demandante

es uno de los extremos y el demandado es otro. El primero ha sido ofendido o amenazado por la acción

del segundo. Adicionalmente, el demandado no tiene posibilidades ni de hecho ni de derecho para

defenderse de esta agresión injusta31"

4. La Corte agrega que además de las circunstancias atrás descritas, la acción de tutela se

interponga por que no existen otros medios legales idóneos, en la legislación ordinaria, que

permitan la protección del derecho fundamental atacado, a menos que se trate de evitar un

perjuicio irremediable.

9 Grundegesetz und Kartellgesetzgebung, 1950, p. 1230 Cfr. Sentencia T-406 de 1.992, T-036 de 1.995, T-375 de 1.997, T-213 de 2001, entre otras.


III. LA FUERZA EXPANSIVA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EXPRESADA EN

CASOS PRACTICOS.

Me Interesa en este acápite, considerar algunos de los casos paradigmáticos que han sido

resueltos por la Corte Constitucional, utilizando la teorética expuesta, de forma tal que podamos así sea

parcialmente observar como se ha aplicado la noción de derechos fundamentales y como esa aplicación a

modificado el régimen de derecho privado.

Resulta trascendente observar en cada caso como las tesis atrás expuestas han sido recogidas

por la Corte Constitucional, en algunos eventos como Drittwirkung mediata o indirecta, principalmente en

el caso de las Sentencias tipo "C" o de Constitucionalidad, en otros casos, la mayor de las veces,

aplicadas como Drittwirkung inmediata o directa o tesis de la eficacia horizontal de los derechos

fundamentales, particularmente en los eventos de tutelas contra particulares, donde la Corte ha

considerado que se llenan los requisitos dogmáticos fijados por el artículo 86 de la Carta y el artículo 1º

del Decreto 2591 de 1.991. Casuística en la cual sobre la base de la protección del núcleo esencial del

derecho, la Corte ha definido sub-reglas que modifican expresamente el régimen civil o de derecho

privado.

Mucho más excepcionalmente se observa la aplicación de la tesis del efecto producido a través

de derechos frente al Estado, sin embargo, quizá lo que se encuentra es que la Corte en la hermenéutica

aplicada no hace una distinción expresa y clara entre la tesis Drittwirkung mediata o indirecta y la tesis

del efecto producido a través de derechos frente al Estado, sino que utiliza indiferentemente argumentos

de una u otra teorética para llegar a conclusiones similares que tienen que ver con el privilegio de las

reglas basadas en derechos fundamentales, las que se imponen sobre las reglas ordinarias legales.

31 Cfr. Sentencia T-172 de 1.997.


Veamos:

A. SENTENCIA T-14 de 1.999. M. P. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO.

SENTENCIA T-001 de 2.001. M. P. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO

SENTENCIA SU-1023 de 2.001. M. P. JAIME CORDOBA TRIVIÑO

Estos tres fallos tienen en común que tratan de extrabajadores pensionados de sociedades

anónimas involucradas en procesos de liquidación con fundamento en la Ley 222 de 1.995. La Sentencia

T-14 de 1.999 involucra a varios trabajadores pensionados de la EMPRESA COLOMBIANA DE

CURTIDOS S. A. COLCURTIDOS S. A., mientras que las Sentencias T-001 y SU-1023 de 2001

involucran a pensionados de la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S. A. Los peticionarios,

solicitan se ordene al liquidador nombrado por la Superintendencia de Sociedades, proceda a pagar las

mesadas pensionales atrasadas. Se alega que el no pago de las mesadas pensionales implica violación a

los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social, por cuanto los pensionados son

en su gran mayoría personas de la tercera edad, imposibilitados de manera absoluta para procurarse por

sus propios medios recursos de sobrevivencia, y que dependen exclusivamente de sus mesadas

pensionales para cubrir las necesidades básicas y subsistir. Los juzgados que conocieron las acciones

de tutela promovidas, pues son varias acumuladas por la Corte al momento de decidir los fallos

estudiados, en la gran mayoría de los casos negaron el amparo, sosteniendo que el no pago de mesadas

pensionales no constituía violación a derecho fundamental alguno, pero que además los peticionarios

contaban con acciones ordinarias ante la justicia laboral y ante la justicia civil haciéndose parte en los

procesos de liquidación en la Superintendencia de Sociedades, para intentar en tales instancias, el cobro

de las mesadas adeudadas. Algunos pocos juzgados, reconocieron la existencia de derechos

fundamentales en cabeza de los peticionarios, sobre la base de tratarse de personas de la tercera edad

que gozan de especial protección por la Constitución, de ser personas en grave riesgo y sujetos a

indefensión o subordinación frente a sus empleadores, mereciendo la protección inmediata de sus

derechos por cuanto al no recibir sus mesadas pensionales se les genera un perjuicio irremediable, por

cuanto se pone en peligro su subsistencia vital, su salud y su vida.

Es importante destacar que en el caso de COLCURTIDOS S. A. hay un elemento fáctico

adicional, que merece la pena ser mencionado. COLCURTIDOS S. A. había solicitado y obtenido de la

Superintendencia de Sociedades autorización para tramitar un proceso de liquidación obligatoria en los


términos del artículo 149 y siguientes de la Ley 222 de 1.995, proceso dentro del cual se acordó entre el

deudor liquidado y sus acreedores, constituir una fiducia de garantía y administración que tenía como

objeto fundamental, transferir en bloque los activos del establecimiento de comercio de COLCURTIDOS

S. A. a FIDUANGLO S.A. para que el patrimonio autónomo así conformado sirviera como fuente de pago

de las obligaciones garantizadas, pero igualmente para que el fideicomiso se encargara de realizar ante

el Instituto de Seguros Sociales y cualquier otra entidad pública o privada autorizada por la ley, el tramite

para la conmutación pensional de los trabajadores pensionados a cargo del fideicomitente. La

conmutación pensional no se pudo llevar a cabo por cuanto el fideicomitente obligado a entregar el

cálculo actuarial de los trabajadores pensionados, no entregó a FIDUANGLO S. A. las liquidaciones

respectivas en razón de que la firma Asesorías Actuariales, contratada para realizar tal menester,

suspendió la elaboración de las liquidaciones por cuanto se le adeudaba por concepto de honorarios de la

gestión la suma de $1'640.000,00

En relación con la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S. A., los hechos son muy

similares, salvo la circunstancia de haberse constituido un fideicomiso con FIDUCIARIA PETROLERA S.

A. para que procediera a la liquidación ordenada de los activos del fideicomitente e igualmente realizar la

conmutación pensional al ISS, situación que no se pudo llevar a cabo por cuanto los activos de la FLOTA

MERCANTE GRANCOLOMBIANA S. A. no alcanzaron para cubrir los saldos pendientes y el patrimonio

autónomo constituido con FIDUCIARIA PETROLERA S. A. tampoco contaba con recursos suficientes

para pagar las mesadas atrasadas.

La Corte en los tres fallos analizados conviene en reconocer que los hechos indican por si solos,

que entre los peticionarios y los particulares demandados existe relación de subordinación y dependencia,

pero que igualmente los peticionarios se hallan en estado de indefensión frente a los particulares

demandados, de forma tal que la relación de igualdad no existe. En esta medida se da el requisito exigido

por el artículo 86 de la Carta en concordancia con lo señalado por los artículos 1 a 9 del Decreto 2591 de

1.991.

Pasa la Corte a analizar cuales son los derechos que están en disputa y encuentra que se trata

esencialmente del derecho a la seguridad social, derecho prestacional o de segunda generación. En

concepto de la Corte, este derecho no es en principio un derecho fundamental. Sin embargo, cuando se

trata del derecho a la seguridad social de personas de la tercera edad, adquiere relevancia especial, pues


toca con la noción de mínimo vital, presenta conexidad con el derecho a la vida que en el caso de las

personas de la tercera edad esta fijado como de especial protección, tal y como lo señala el Artículo 46 de

la Carta. Las personas de la tercera edad están excluidas por sus condiciones físicas, del acceso al

mercado laboral y dependen exclusivamente de los recursos que perciben por concepto de las pensiones

para dignamente sobrevivir. La Corte subraya que la vulneración al derecho al mínimo vital de las

personas de tercera edad, no se produce exclusivamente en el caso de no-pago de las mesadas

pensionales, sino igualmente en los eventos de pago moroso o retrasado de tales mesadas, pues en este

último lance de todas formas se esta poniendo en peligro la vital subsistencia de los pensionados. En este

orden de ideas, los hechos son suficientes para que proceda el amparo solicitado por los peticionarios.

La corte, en razón de que los demandados argumentaron como defensa para no cumplir sus

obligaciones frente a los pensionados, el estar incursos en ejecuciones colectivas, procesos de

concordato o liquidación obligatoria, entra a examinar si la existencia de un proceso judicial, caso de un

proceso de Concordato, justifica el incumplimiento de obligaciones para con terceros. Considera la Corte

que es inaceptable cualquier argumento que tienda a erigir el Concordato o cualquier otro procedimiento

judicial en una patente de corzo para que las empresas privadas, vinculadas a los mandatos contenidos

en los artículos 13, 46 y 48 de la Constitución vulneren los derechos fundamentales de sus pensionados.

En este punto, reitera la Corte que el principio de solidaridad, el principio de buena fe y el principio de

eficiencia y universalidad son inseparables de la noción de seguridad social, tal y como lo expresa el

artículo 48 de la Carta. Que por ende estos principios están por encima de consideraciones procesales e

incluso de normas sustantivas de derecho común ordinario, que puedan prestarse para eludir las

obligaciones derivadas de este derecho.

Finalmente y como punto trascendente en el asunto en estudio, entra la Corte a considerar el

argumento esgrimido por los liquidadores y las entidades fiduciarias encargadas de efectuar la

conmutación pensional, quienes manifiestan que al no existir activos suficientes en los patrimonios

autónomos responsables de los pagos de las mesadas, ni en las empresas fideicomitentes en

liquidación, materialmente resulta imposible cumplir con el pago de las mesadas demandadas. Afirma la

Corte que en un Estado Social de Derecho, las obligaciones derivadas de los Derechos Fundamentales

no pueden ser concebidos como meramente retóricos o ideales. Que el hecho de haber celebrado un

contrato de fiducia no puede exonerar de responsabilidad laboral a los fideicomitentes. Que la

responsabilidad en estos casos, tiene un contenido y alcance que va más allá de la simple enunciación


formal, pues debe materializarse y esto se produce merced a la aplicación del principio de solidaridad.

Esa solidaridad indica que todos los componentes de la sociedad, somos en mayor o menor medida,

responsables de la satisfacción de las prestaciones derivadas de los derechos fundamentales, bien de

manera inmediata, caso por ejemplo de la familia más cercana, de los superiores jerárquicos con quienes

se tenga relación de subordinación, patronos por ejemplo, y de manera mediata el Estado como

responsable supremo del cumplimiento de los mandatos de la Constitución. En el caso presente, afirma la

Corte que el principio de solidaridad indica, que al no existir bienes en cabeza de las sociedades

anónimas responsables directas del pago de las mesadas, e igualmente al no contar los fideicomisos o

patrimonios autónomos, con recursos materiales para pagar las mesadas, corresponde a los socios de

estas empresas afrontar su responsabilidad como deudores solidarios de los derechos subjetivos en

cabeza de los pensionados. En este orden de ideas, para el caso de COLCURTIDOS S. A., que tiene

como accionistas a CURTIMBRES BUFALO S. A., PREMIER LEATHER CORPORATION, GELATINAS

DE COLOMBIA S..A. y MODAPIEL S. A., sociedades todas ellas en operación y con activos; y en el caso

de FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S. A. que tiene como accionistas a la FEDERACION

NACIONAL DE CAFETEROS y el FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, entidades de derecho público y capital

privado con régimen especial, vigentes y operando; entiende la Corte que estas empresas deberán

responder por el pago de las mesadas no cubiertas por el responsable directo, es decir, las sociedades

anónimas en liquidación.

El caso en estudio es un perfecto ejemplo de la aplicación por irradiación de los derechos

fundamentales, o en otros términos de la doctrina de la Drittwirkung mediata o indirecta, pues si bien el

fallo de la Corte no lo manifiesta en forma expresa, su aplicación implica la modificación tácita del artículo

373 del Código de Comercio, y del Artículo 344 del mismo estatuto, relativos a la responsabilidad de los

socios accionistas de sociedades anónimas y encomanditas por acciones, quienes según las normas

mencionadas, solo responden con los bienes aportados, es decir, que en ningún caso responderían con

sus bienes personales por obligaciones adquiridas por la sociedad conformada. A partir de los fallos

atrás enunciados, y con fundamento en la sub-regla expuesta por la Corte que predica la solidaridad

entre sociedades y sus socios respecto a obligaciones originadas en mesadas pensionales e incluso

salarios de trabajadores de la tercera edad, los accionistas responderán no solo con los bienes aportados,

sino con su patrimonio o peculio personal. Los fallos de la Corte abren la puerta para un abanico de

posibilidades que extienda la protección de los derechos fundamentales a casos análogos, referidos a

personas que se encuentren en estado de indefensión o subordinación, o que se encuentren en


situaciones que impliquen perjuicios irremediables, por ejemplo mujeres trabajadoras que tengan

responsabilidad directa frente a hijos menores de edad, cuando sociedades en liquidación no les han

cubierto sus salarios, viudas que alegan sustitución pensional de trabajadores fallecidos frente a

sociedades en liquidación, hijos menores de edad embargando salarios por alimentos, trabajadores

minusválidos demandando salarios, pensiones o prestaciones sociales de cualquier tipo, etc.

La sub-regla definida por la Corte ha puesto de cabeza a los doctrinantes más reconocidos en el

campo de las sociedades comerciales, quienes han manifestado su irritación, indicando que la Corte

desvirtúa la noción de sociedades de capital existente desde el siglo XVIII, rompe el principio de la "par

conditio creditorum" y fundamentalmente desestima la personalidad jurídica de la sociedad anónima, a la

que se llega sin que medie comprobación de los elementos que podrían configurar la responsabilidad por

los hechos de un tercero; desconociendo al mismo tiempo la tesis del desregard, y consagrando por ende

una responsabilidad presunta32.

Sostienen que al predicarse un “principio de solidaridad” en materia de prestaciones laborales

entre las sociedades anónimas y sus accionistas, como consecuencia, se desconoce el beneficio de la

personalidad jurídica consagrada por el artículo 98 del Código de Comercio para las sociedades, que

implica la autonomía patrimonial de las personas jurídicas constituidas bajo la forma de sociedades, por

virtud de la cual la compañía constituida puede adquirir derechos y contraer obligaciones,

independientemente de los socios o accionistas. Así por ejemplo el Dr. Reyes Villamizar afirma: "(...)Lo

ocurrido con esta sentencia es una nueva y elocuente demostración de la deplorable "publicización" del

derecho privado". El Dr. Néstor Humberto Martínez Neira, tiene otra lectura que siendo igualmente critica

de la posición de la Corte, no concibe la muerte de las sociedades anónimas, afirma: “(...)La lectura

desprevenida y detenida de la sentencia nos permite concluir que no es así. En ninguno de sus apartes la

Corte sostuvo que, por principio, los accionistas responden solidariamente por los pasivos laborales de las

sociedades anónimas. Cosa bien diferente es que la Corte haya invocado el parágrafo del artículo 148 de

la Ley 222 de 1.995, para derivar de él la presunta responsabilidad de las sociedades matrices por la

situación de concordato o liquidación obligatoria de sus filiales, para efectos de la determinación de la

responsabilidad subsidiaria que cabe a las controlantes por las obligaciones de sus subordinadas cuando

32 Cfr. REYES VILLAMIZAR, Francisco. Homenaje Póstumo. En Ambito Jurídico Año IV, Nº 93, noviembre de 2001, p. 13.


la situación de concurso es producto de las actuaciones de la matriz en contra del beneficio de la

sociedad en concordato”33

Sin embargo cuando se contrastan los argumentos expuestos para atacar el contenido del

pronunciamiento de la Corte, observamos que ninguno de éstos considera la noción de Estado Social de

Derecho, el principio de igualdad, el principio de solidaridad, la función social de la propiedad y menos

aún la noción de derecho fundamental, protección del mínimo vital y la obligación del Estado a la

seguridad social; pues las tesis se quedan exclusivamente en la defensa de una dogmática, que si bien

es valiosa e importante, obedece a una concepción mesurada, conservadora y arcaica de lo que debe

entenderse por autonomía de la voluntad y libertad negocial. La postura asumida por los doctrinantes

civilistas, se explica precisamente por el hecho de que estos no efectúan su análisis desde la óptica de los

derechos fundamentales, pierden el contexto en relación con la fuerza vinculante de los principios

generales de derecho constitucional, y esencialmente por cuanto pretenden defender posiciones, basados

en el riguroso textualismo de reglas positivas, exclusivamente las normas rectoras del régimen de

sociedades del Código de Comercio, sin entrar en una dinámica hermenéutica principialista que sea

coherente con el sistema. En términos simples, los doctrinantes privaticistas analizan el caso en estudio

desde la óptica de la Constitución de 1.886 y olvidan que la Carta de 1.991 es otra cosa, y además que

esta vigente y es fuente de derecho.

En nuestro concepto, la argumentación propuesta por la Corte, sustentado en la defensa a

ultranza del principio general de derecho consagrado en la Constitución, relativo a la Solidaridad, es

plausible, coherente y no se compadece con los reparos expuestos por los privaticitas, ello sin embargo

no nos debe cegar frente a vacíos que la Sentencia deja al fijar la sub-regla que obliga a los socios

mayoritarios, que vistos por la Corte como Matriz, se presumen responsable de la liquidación, y por ende

se los obliga, así sea provisionalmente a pagar las mesadas adeudadas. Veamos: ante la ausencia de

recursos económicos y la incertidumbre acerca de la terminación del proceso liquidatorio y en aplicación

transitoria de la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra la ley

222 de 1995, la Corte estima necesario tomar medidas para garantizar a los pensionados el pago

oportuno de sus mesadas a partir del 1º de junio de 2001, razón por la cual ordena al liquidador que

cumpla, con carácter prioritario, la obligación principal de pagar oportunamente las mesadas a todos los

33 Cfr. MARTÍNEZ NEIRA, Néstor Humberto. La sociedad anónima no ha muerto. En Ámbito Jurídico. Legis Editores. Año V. No. 98 Febrero 11 al 24 de 2.002. Bogotá, p. 21.


pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante. Esta decisión tiene un

sustento argumentativo sólido, se inspira en la racionalidad y justicia de proteger el derecho fundamental

a la vida y la dignidad de los pensionados de tercera edad afectados con la mora en el pago de las

mesadas pensionales tantas veces mencionadas.

Sin embargo, y pese a lo dicho atrás, deja abierta una inquietud que la estructura argumentativa

expuesta no responde. ¿Cuál es el sustento normativo que predica la facultad o poder de la Corte para

obligar a la sociedad matriz sobre la cual pesa una presunción de responsabilidad subsidiaria frente a las

obligaciones de la subordinada o filial, a cubrir provisionalmente las deudas de ésta, al no existir fallo

judicial que por vía ordinaria y con carácter definitivo comprometa el patrimonio de la matriz como prenda

general de los acreedores de la filial?

La Corte no responde a esta inquietud. Es más, no deja establecido si la obligación impuesta

como Ratio Decidendi a la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, lo es a título de

un crédito forzoso provisional o precario; si se trata de una medida cautelar; si eventualmente se

configura una expropiación administrativa, o si como lo plantea el Dr. Néstor Humberto Martínez en sus

objeciones al fallo; nos encontramos frente a la violación flagrante de la autonomía de la voluntad de las

partes, la libre disposición de sus bienes y el derecho a la propiedad privada.

Ahora bien, una cosa es la presunción de responsabilidad de la matriz frente a obligaciones de

su filial o subordinada, en los casos de liquidación obligatoria, prevista por el Parágrafo del Art. 148 de la

Ley, silogismo que nos parece claro, coherente y bien sustentado; que constituyendo una presunción

juris tantum, no opera de pleno derecho, es decir ipso jure, sino que está sometida al albur de una

eventual condena previo el ejercicio del debido proceso, situación que en el entretanto esta sujeta a la

regla constitucional de presunción de buena fe, que determina que en principio si bien el patrimonio de la

matriz tiene una expectativa de derecho a constituir prenda general de los acreedores de la filial o

subordinada, mientras no se produzca esa declaración judicial definitiva que haga transito a cosa

juzgada, dicha expectativa no genera derecho alguno. Y otra cosa bien diferente es la sub-regla que la

Corte genera en el fallo estudiado, sub-regla que a titulo de ratio decidendi compromete en forma

automática, a así se diga que lo es provisionalmente, y exclusivamente con fundamento en el fallo de

tutela, la responsabilidad patrimonial de la matriz; determinación que esta mucho mas cerca de la política

que del derecho, pues su razón de ser es absolutamente loable y moralmente defendible, la protección de


la vital subsistencia de los pensionados de la CIFM, pero que desarticula el sistema legal colombiano

pues desconoce principios y reglas que basados en el concepto de autonomía patrimonial, separación de

patrimonios en razón de la personalidad jurídica, y fundamentalmente el derecho a la propiedad privada,

que no puede ser desconocido sino justificado en razones de interés general, nunca intereses

particulares como es el caso, presente, y siempre y en todo caso previa indemnización vía expropiación.

El principio de solidaridad que cobija a todos los colombianos, al estar inmersos en un estado social de

derecho, no puede tener el alcance de otorgar a la Corte una patente de corzo para que esta de manera

discrecional, en forma no argumentada, deduzca una presunta responsabilidad provisional que no esta

sometida al debido proceso, al ejercicio del derecho de contradicción y fundamentalmente al respeto de la

propiedad privada que se quiera o no aceptar, sigue siendo un derecho que en un sistema capitalista de

mercado, es la base de la dinámica económica del país. Pensemos, a partir de este fallo, que

inversionista privado, nacional o extranjero estará dispuesto a invertir capital en sociedades anónimas, si

eventualmente el fracaso económico de dicha empresa le pueda significar por ser socio mayoritario en

estado de matriz o controlante, la obligación, así sea provisional, de atender las acrecencias de la filial o

subordinada, que tengan el carácter de derechos fundamentales. La pregunta a formular a la Corte es la

siguiente: ¿Cuáles fueron los parámetros que utilizo la Corte para ponderar el principio de solidaridad por

encima del principio de seguridad jurídica en el caso Sub Judice?

B. SENTENCIA SU-157 DE 1.999. M. P. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO.

El 22 de octubre de 1.995, el presidente de los Estados Unidos de América, Bill Clinton, expidió la

Orden Ejecutiva 12978 titulada “Blocking Assets and Prohibiting Transactiones with Significant Narcotics

Traffickers”, que se dirige, a congelar activos y prohibir transacciones con importantes traficantes de

narcóticos. El documento señala varios nombres de personas presuntamente vinculadas con los llamados

“carteles” del narcotráfico y dispone que, en ese país, serán sancionadas todas las personas que celebren

negocios con las personas que figuren en la mencionada lista. El 21 de diciembre de 1.995 la Embajada

de Estados Unidos de América en Colombia, informó al Gobierno nacional, a la Asociación Bancaria y a

las Entidades Financieras de Colombia, que los banqueros colombianos “no deben prestar servicio

bancario a los «Narcotrafincantes Específicamente Señalados»(....) los banqueros que presten tal servicio

corren el riesgo de ser incluidos en la lista de «Narcotrafincantes Específicamente Señalados», y con ello

no podrán hacer ningún negocio con el sistema de los Estados Unidos”. El listado y la información general

sobre los «Narcotrafincantes Específicamente Señalados», fueron dados a conocer a los medios de


prensa nacionales quienes publicaron los hechos. Dos ciudadanos colombianos que figuraban en la lista

“Blocking Assets and Prohibiting Transactiones with Significant Narcotics Traffickers”, más conocida como

“lista Clinton”, solicitaron y obtuvieron de la Dirección Nacional de Fiscalias y del Departamento

Administrativo Nacional de Seguridad Das, certificación sobre el hecho de que contra los ciudadanos en

cuestión no cursa actualmente investigación alguna por violación a la Ley 30 de 1.986 ni registran

antecedentes judiciales o de policía según el Art. 12 del Código de Procedimiento Penal. Varias entidades

financieras colombianas, entre otros BANCO DAVIVIENDA S. A., COOPDESARROLLO, BANCO DE

BOGOTA, CORPORACIÓN AHORRAMAS S. A., BANCO INDUSTRIAL COLOMBIANO S. A.; saldaron

unilateralmente cuentas de ahorro, cuentas corrientes, depósitos en CDTs y otras operaciones

financieras que mantenían con las dos personas objeto de la tutela base de la Sentencia analizada. Los

peticionarios en razón de los hechos atrás enumerados y considerando que han sido objeto de un

“bloqueo financiero”, demandan se amparen sus derechos fundamentales al buen nombre, igualdad y al

debido proceso.

Los jueces de instancia, de Cali y Bogotá, respectivamente, negaron los amparos solicitados

argumentando que no existe trasgresión de derecho fundamental alguno. Que se trata de controversias

contractuales que deben ventilarse ante la jurisdicción ordinaria. Que la acción de tutela no esta prevista

como un medio procesal que pueda operar frente a particulares, en este caso entidades del sector

financiero, ya que lo que se discute es una controversia de origen legal que debe resolverse en la justicia

civil, a más de que las entidades financieras gozan de autonomía contractual que autoriza la terminación

unilateral de los contratos bancarios, tal y como lo establece el Art. 1389 del Código de Comercio. Uno de

los jueces de instancia, además, argumento que ningún tribunal nacional es competente para cuestionar

la inclusión de una persona en un documento extranjero, pues aquello rebasa la jurisdicción colombiana.

La Corte inicia el estudio del caso considerando el punto relativo a la jurisdicción que tienen los

jueces colombianos, para conocer de una acción de tutela que se fundamenta en la posible trasgresión

de derechos fundamentales en Colombia, por la acción de algunas entidades financieras y la omisión de

autoridades Colombianas, y encuentra que dicha jurisdicción es plena pues precisamente la razón de ser

de la tutela es remediar la trasgresión de derechos fundamentales en Colombia. Ahora bien, encuentra la

Corte que la base sobre la que se fundamenta la eventual trasgresión de los derechos fundamentales

propuesta por los peticionarios, tiene que ver con la inclusión de estos en un listado o documento

realizado fuera del territorio Colombiano y por autoridades extranjeras, razón por la cual la intervención de


las autoridades judiciales sólo está llamada a analizar las consecuencias jurídicas internas de la

cancelación sucesiva de cuentas bancarias a personas que consideran transgredidos sus derechos

fundamentales en Colombia y el consecuente efecto constitucional para las entidades financieras

accionadas, lo cual de acuerdo con los artículos 4º y 241 de la Carta es un deber imperativo de la Corte

Constitucional.

Encuentra la Corte que el asunto en estudio tiene que ver con la terminación unilateral de

contratos bancarios de los peticionarios, y que este hecho se origina en la inclusión de sus nombres en un

documento de gobierno extranjero destinado a combatir el delito de narcotráfico, lo cual implica una

sanción, sin debido proceso, que les anulan sus libertades económicas, les afecta el buen nombre y su

derecho a la intimidad; a más de que la actitud asumida por las entidades financieras contra quienes se

promueve la tutela, impide que en el futuro los peticionarios puedan acceder al crédito en el sistema

financiero colombiano.

La Corte encuentra que la acción de tutela es procedente en el caso presente por cuanto de

acuerdo con lo preceptuado en el artículo 86 de la Constitución y el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991,

la acción de tutela contra particulares sólo procede en cuatro casos taxativamente señalados, a saber:

cuando aquellos prestan un servicio público, cuando su conducta afecta grave y directamente el interés

público, cuando el solicitante se encuentre en estado de subordinación y finalmente cuando se presente la

indefensión respecto del accionado.

Ahora bien, pese a que no existe norma que de manera expresa así lo determine34, en el

derecho Colombiano es claro que la actividad bancaria es un servicio público, pues sus nítidas

características así lo determinan. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido el

carácter de servicio público de la industria bancaria. Al respecto se dijo:"la actividad relacionada con

el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados al público, atendiendo a su propia

naturaleza, reviste interés general y, por tanto, no escapa al postulado constitucional que declara su

prevalencia sobre intereses particulares (artículo 1º de la Constitución Política), lo cual se concreta en el

carácter de servicio público"35

34 El Decreto 1593 de 1959, que se expidió con fundamento en el inciso i) del artículo 1º del Decreto 753 de 1956, fue derogado por el 3º de la Ley 48 de 1968, razón por la cual no está vigente.


La Corte Constitucional ha dejado en claro que si un particular asume la prestación de la actividad

bancaria adquiere una posición de supremacía material -con relevancia jurídica- frente al usuario; es

decir, recibe unas atribuciones especiales que rompen el plano de igualdad referido, y que, por ende, en

algunos casos, sus acciones u omisiones pueden vulnerar un derecho constitucional fundamental que

requiere de la inmediata protección judicial36.

Por consiguiente, las personas jurídicas que desarrollan la actividad bancaria,

independientemente de su naturaleza pública, privada o mixta, actúan en ejercicio de una autorización del

Estado para cumplir uno de sus fines, que es el de la prestación de los servicios públicos, por lo cual

gozan de algunas prerrogativas propias de la actividad, pero igualmente se obligan a cumplir condiciones

mínimas de derechos de los usuarios. En consecuencia, la acción de tutela en contra de quienes prestan

un servicio público es formalmente procedente.

Establecida con meridiana claridad la competencia que tiene la Corte para estudiar el asunto,

resulta fundamental entrar a analizar de fondo el amparo demandado, y encuentra la Corte que el punto

central del debate, tiene que ver con la autonomía de la voluntad privada en el sector bancario. Los

bancos y Corporaciones de Ahorro y Vivienda demandados, fundamentan su decisión en el artículo 1389

del Código de Comercio, en donde expresamente se faculta a las partes de los contratos bancarios para

terminar unilateralmente los vínculos, en cualquier término. Así las cosas, podría pensarse que la

controversia se sitúa en un plano meramente legal, pues surge de una relación contractual que debe

resolverse en la justicia civil. Sin embargo, la función especial y la cualificación de los prestadores del

servicio público de la actividad bancaria exigen el análisis de la incidencia constitucional de la autonomía

privada, que se manifiesta en la libertad contractual de los bancos, y derechos constitucionales de los

usuarios del servicio, tales como la personalidad jurídica, la igualdad, las libertades económicas y el

derecho al buen nombre.

Entiende la Corte que la autonomía privada dentro de una Estado Social de Derecho, como es el

nuestro, presenta limitaciones y cortapisas que no pueden ser pasadas por alto por los particulares al

momento de manifestar su voluntad, obligarse y desarrollar los negocios jurídicos propios de la libertad de

empresa y la discrecional que caracteriza el ámbito de lo privado. Con la introducción de la cláusula

35 Sentencia T-443 de 1992. M. P. José Gregorio Hernández Galindo.

36 Sentencia C-134 de 1.994. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.


social del Estado de Derecho, se exige que las actividades económicas particulares se desarrollen

dentro del marco de la función social. Así pues, es claro que la autonomía negocial "se inscribe en

la dinámica de la libertad que reconoce a toda persona el poder de decidir su propia esfera personal

y patrimonial"37, dentro del marco del bien común, el principio de solidaridad y los derechos de los

demás. Por lo tanto, se concibe la libre actuación privada allí donde se le reconoce al individuo el

derecho no sólo a tener una conducta activa y basada en la propia iniciativa, sino a reaccionar como

homo economicus a determinadas dinámicas del mercado. Las libertades propias de la autonomía

privada están sometidas a condiciones y límites que le son impuestos, también constitucionalmente,

por las exigencias propias del Estado social, el interés público y por el respeto de los derechos

fundamentales de otras personas (C.P. art. 1º y 95-1). Esto significa que la Constitución, como

norma fundamental (artículo 4º superior), señala las directrices para todo el ordenamiento jurídico,

por lo que la legislación de derecho privado también debe ser interpretada y aplicada a la luz de la

Constitución y con ella de los derechos fundamentales. De esta forma, los derechos fundamentales

vinculan a los poderes públicos y a los particulares, pues la Carta fundamental tiene también una

eficacia horizontal. Es por ello, que los poderes públicos deben intervenir en la esfera negocial para

asegurar un orden económico y social justo, para promover la prosperidad general y garantizar la

efectividad de los derechos y deberes que la Constitución consagra (C.P. art. 2º).

La Corte entiende que la función bancaria no es igual a la actividad que realiza cualquier

particular en el ejercicio de la autonomía privada. Esto se explica con el análisis de los preceptos

constitucionales que claramente limitan el radio de acción de la libertad contractual para las entidades

financieras, a saber: De un lado, el artículo 335 de la Constitución establece que la prestación del servicio

bancario, como parte integrante de la actividad financiera, es de interés público, lo que significa que esta

actividad debe buscar el bienestar general. La definición de interés público aún no parece unívoca, puesto

que aquel puede considerarse como un concepto jurídicamente indeterminado. Por lo tanto, la Corte

considera que, en la actividad bancaria, esta noción se materializa en estas premisas: El acceso a la

prestación del servicio público bancario es restringido, como quiera que la propia Carta establece como

requisito previo e indispensable para el desarrollo de esa labor la autorización del Estado. Así mismo, el

concepto de interés público de la actividad bancaria se concreta en la garantía de un trato igual de los

usuarios para el acceso al servicio, puesto que si bien aquella debe asegurar la solvencia de quien

participa en el sistema, la no aceptación de los clientes sólo debe responder a factores objetivos y

37 Sentencia T-240 de 1993 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.


razonables que impliquen un riesgo económico para la entidad financiera, como quiera que se impone la

universalidad del ahorro. En relación con la igualdad entre los usuarios para acceder a los servicios

públicos, la Corte Constitucional ha sido clara en manifestar que el concepto genérico de igualdad incluye

el de homogeneidad de oportunidades para alcanzar la eficiente prestación de aquellos. La sentencia SU-

560 de 199738, que estudió el tema de la igualdad de acceso y permanencia en el servicio público de

educación, dijo: “Si bien la Constitución protege la actividad económica, la iniciativa privada y la libre

competencia (art. 333 C.P.) y reconoce también el derecho de los particulares de fundar centros

educativos (art. 68 C.P.), tales libertades no pueden anular ni disminuir el carácter de servicio público y de

función social atribuido por la Constitución Política a la educación, que también y sobre todo es un

derecho fundamental, por todo lo cual está sujeta a la suprema inspección y vigilancia del Estado (art. 67

C.P.), siendo de competencia del legislador la función de fijar las condiciones para la creación, gestión y

funcionamiento de los aludidos establecimientos.” De lo expuesto se concluye que la autonomía de la

voluntad negocial de las entidades financieras, en muchos aspectos, está más restringida que la del

resto de particulares, pues se encuentra especialmente limitada en razón de la función que

desempeñan, a la especialidad de la actividad que prestan y a su condición de instrumento para

garantizar derechos individuales, como quiera que la libertad negocial también se limita por la

prohibición de afectar desproporcionadamente derechos fundamentales y por el impedimento del

abuso del derecho propio.

En el campo de las relaciones jurídicas que se traban entre los particulares, tiene especial

relevancia el artículo 14 de la Constitución, el cual consagra el derecho al reconocimiento de la

personalidad jurídica como una verdadera garantía de la persona natural para que goce de la capacidad

jurídica o de la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, no sólo de contenido extrapatrimonial

sino también de carácter económico, lo que implica una integración potencial a la vida negocial y al

tráfico jurídico de una sociedad. Por tanto, al individuo le debe ser posible participar en la vida social y

económica no sólo a la hora de concretar sino de configurar algunos aspectos básicos del régimen

económico. Con fundamento en lo dicho, la Corte define la siguiente sub-regla: no puede haber

personas a quienes se les niegue la personalidad jurídica, ya que ello equivaldría a privarles de la

capacidad de ejercer derechos y contraer obligaciones39.

38 M. P. José Gregorio Hernández Galindo39 Gaceta Constitucional 82 de mayo 25 de 1991. Página 14. Ponencia constituyente Diego Uribe Vargas.


Como consecuencia de lo anterior, se encuentra prohibida la sanción que elimine indefinidamente

la posibilidad de acceder a las actividades económicas lícitas, dentro de ellas, el ingreso a la actividad

bancaria. Con todo, podría argumentarse que, corresponde al Legislativo, la determinación de cuando la

autonomía privada queda sujeta a restricciones derivadas de la protección de derechos constitucionales,

por lo que al juez no le correspondería la aplicación directa de los derechos constitucionales en las

relaciones privadas. La Corte manifiesta que esa tesis es parcialmente acertada, pues es indudable que,

entre particulares, la doble función de los derechos fundamentales es nítida40. De un lado, rechazan la

intervención injustificada del poder estatal, por lo que buscan la defensa de sus aspectos esenciales. De

otro lado, representan un deber de protección que obliga a la intervención del Estado cuando se

quebranta la igualdad y se evidencian desigualdades fácticas inmensas, por lo que los derechos

fundamentales también se constituyen en barreras frente al poder de los particulares. En este contexto, si

bien las libertades económicas no son derechos fundamentales per se y que, además, pueden ser

limitados ampliamente por el Legislador, no es posible restringirlos arbitrariamente ni es factible impedir el

ejercicio, en igualdad de condiciones, de todas las personas que se encuentren en condiciones

fácticamente similares (C.P. art. 13 y 333). Por consiguiente, es viable predicar la ius fundamentalidad de

estos derechos cuando se encuentren en conexidad con un derecho fundamental, esto es, cuando su

ejercicio sea el instrumento para hacer efectivo un derecho fundamental. Por lo tanto, concluye la Corte,

es claro que en el presente asunto el derecho a la iniciativa privada de los accionantes se encuentra

directa e inescindiblemente ligado con dos derechos fundamentales: el reconocimiento a la personalidad

jurídica y el de la igualdad.

En este orden de ideas, no podría sostenerse la tesis que patrocine la absoluta

imposibilidad, legal o práctica, de acceder a la actividad financiera, pues la total discrecionalidad de

las entidades financieras implicaría negar el carácter de interés público de la actividad bancaria, los

derechos de los clientes a la personalidad jurídica y a ejercer, en condiciones de igualdad, la libre

iniciativa privada. De aquí, que la Corte concluya que evidentemente, la actitud de las entidades

financieras demandadas, al unilateralmente terminar las relaciones contractuales con los

peticionarios, rebasa el limite racional y justo que la autonomía de la voluntad concede y por ende

con tal comportamiento se violan los derechos fundamentales a la personalidad jurídica y a la

igualdad, derechos que son tutelados. Sin embargo, el amparo otorgado por la Corte no puede

40 Con relación al tema de la eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares, puede consultarse la sentencia C-587 de 1992 M. P. Ciro Angarita Barón.


es norma que pueda ser vinculante en Colombia, por ende no tiene fuerza coercitiva para los

residentes en este país.

Concluye la Corte que si bien el derecho a la personalidad jurídica y el derecho a la igualdad de

los pretensores, se encuentra conculcado, la reparación de estos derechos fundamentales no le

corresponde al sector financiero, sino que se traslada a las autoridades colombianas. De allí que la Corte

conceda parcialmente la tutela, ordenando al señor Defensor del Pueblo, que en un termino de 48 horas,

inicie las gestiones necesarias para presentar acciones pertinentes ante las autoridades judiciales o

administrativas competentes de los Estados Unidos, a efectos de proteger los derechos fundamentales de

los accionantes. Igualmente se ordena al Ministerio de Relaciones Exteriores colabore con el Defensor del

Pueblo en la defensa de los derechos conculcados.

La Sentencia SU-157 de 1.999, tiende a dejar un sabor agridulce, en la medida en que sienta de

manera perentoria las condiciones para ponderar el derecho a la libertad de empresa y la autonomía de la

voluntad de los particulares, indicando que dichas actividades tienen una doble faceta, como generadores

de derechos pero igualmente de obligaciones; recalca la Corte la función social que en un Estado Social

de Derecho tiene la iniciativa privada. Recalca igualmente la Corte la naturaleza de servicio público que

tiene la actividad financiera en Colombia, estableciendo el contenido obligacional que acompaña a

quienes ejercen dicha actividad. Si embargo, al momento de analizar el núcleo esencial de derecho a la

personalidad jurídica de los pretensores enfrentado a la autonomía negocial de los demandados, sector

financiero, encuentra la Corte que hay razones objetivas racionales, basadas en el interés general que

priman sobre la necesidad de protección y amparo de los derechos de los peticionarios. De aquí que

considere que la determinación puramente contractual de las entidades financieras no fue abusiva, y por

tanto considere que se ajusta al marco constitucional. En mi modesto criterio, la Corte se coloca en una

posición que es por lo menos, acomodada, en la medida que reconoce que las entidades financieras en

principio no pueden bloquear financieramente a una persona, pues esto implica desconocerle su

personalidad jurídica, pero al mismo tiempo reconoce que los bancos deben actuar así, para evitar las

consecuencias adversas al sistema originadas en las retaliaciones que pueda tomar el Gobierno y la

banca norteamericanos. La Corte se excusa en una defensa del sistema financiero en beneficio de todos

los ahorradores. En lo particular pienso que más que defenderse los intereses de los ahorradores

colombianos, la Corte defendió los intereses de los dueños de los Bancos.


C. SENTENCIA C-068 de 1.999. M. P. Dr. ALFREDO BELTRAN SIERRA.

Este fallo resuelve la demanda de inconstitucionalidad presentada por un grupo de ciudadanos

que atacan el artículo 1852 del Código Civil como violatorio de la constitución nacional. El artículo en cita

señalaba que el contrato de venta entre cónyuges no divorciados es nulo. Los demandantes

argumentaron, que el artículo viola el principio de igualdad jurídica establecido por el Artículo 13 de la

carta, el principio de buena fe previsto en el Artículo 83, a mas de limitar la libertad económica, la libre

circulación de bienes y la autonomía de la voluntad que son principios reconocidos en la Constitución

política.

La Corte al estudiar el tema, encuentra que el artículo objeto de demanda forma una unidad

conceptual con los artículos 906 numeral primero del Código de Comercio y el Artículo 3º de la Ley 28

de 1.932, que califican con nulidad la venta entre cónyuges no divorciados, por esta razón analiza en

conjunto la constitucionalidad de los tres artículos.

Después de hacer consideraciones de tipo histórico, teológico y sistemático, encuentra la Corte

que evidentemente las normas mencionadas se oponen al principio de buena fe previsto por el Art. 83 de

la carta, en la medida en que las normas ordinarias fijan una presunción que parte de la consideración

de la mala fe en cabeza de los cónyuges no divorciados que realizan un negocio jurídico de compraventa

entre ellos, presumiendo que lo hacen como mecanismo de fraude a terceros, bien para insolventarse o

bien para obtener posiciones de privilegio o protección frente a terceros. Igualmente las normas

estudiadas violan el principio de igualdad frente a la ley, pues históricamente conciben que la mujer esta

en un estado de dependencia y constreñimiento del marido, y que por ende la manifestación de voluntad

que hace ésta para comprar o vender no es libre, por cuanto esta supeditada al yugo matrimonial. Estos

argumentos llevan a que la Corte declare la inexequibilidad parcial de los artículos 1852 del Código Civil,

3º de la Ley 28 de 1.932 y 906, numeral 1º del Código de Comercio.

Es importante destacar en el caso en estudio, como la base argumentativa mediante la cual la

Corte llega a la conclusión de la inconstitucionalidad de las reglas legales ordinarias demandadas, opera

merced a la aplicación de una hermenéutica principialista sustentada en un valor supremo que privilegia

axiológicamente el juez constitucional, cual es la buena fe o principio de credibilidad en la actuación de


los particulares y de las autoridades públicas, que en términos de la Corte se constituye en "(...) arco toral

de las instituciones colombianas." El segundo principio ya mencionado atrás es el de la igualdad ante la

ley, entendido en el caso presente como criterio de interpretación de la autonomía de la voluntad entre

cónyuges no divorciados, que considera que la voluntad de la mujer casada es tan valiosa, tan libre, tan

fuerte y tan capaz para crear relaciones jurídicas, como la voluntad de su marido, apartándose por tanto

de la concepción decimonónica del Código Civil que consideraba a la mujer casada como incapaz o

dependiente del marido y por ende imposibilitada para en rango de igualdad entrar a negociar con él.

Resulta interesante contrastar la postura asumida por la Corte, frente a las voces disonantes y las

actitudes de "rasgadura de vestiduras" de muchos de los doctrinantes más importantes de derecho civil,

quienes afirmaron en su momento, que la Sentencia C-068 de 1.999 generaría la proliferación de

negocios simulados, de fraude a la ley y de la desarticulación del sistema de seguridad jurídica en los

negocios civiles. Curiosamente ninguno de los críticos se cuestionó la existencia de figuras sustantivas y

procesales de derecho privado que desde tiempos inmemoriales existen en la legislación civil para

prevenir actos fraudulentos, "reservas mentales" en los negocios jurídicos y en general actos de

insolvencia. La acción pauliana, la acción de simulación, las acciones revocatorias son instituciones

vigentes que perfectamente ofrecen remedio a los peligros que los dogmáticos de derecho privado

avizoraban. Lo interesante es que al observar el fallo constitucional y sus efectos en la praxis privada,

ninguno de los efectos catastróficos enumerados en las predicciones de los civilistas se ha producido.

D. SENTENCIA T-982 DE 2001. M. P. MANUEL JOSÉ CEPEDA.

La peticionaria de la acción era empleada de la Caja de Compensación Familiar del Amazonas,

vinculada por contrato de trabajo a término indefinido, con horario de trabajo de lunes a viernes. Con

ocasión de una reestructuración impuesta por el Director Administrativo de la Caja, sustentado en los

poderes de dirección y mando que la relación contractual le otorgan, merced a la ley laboral, el contrato

de trabajo y el reglamento interno de trabajo, la peticionaria se le impuso la obligación de laborar los días

sábados. La peticionaria es miembro de la iglesia denominada "Adventista del Séptimo Día", y dicha

confesión religiosa guarda como precepto fundamental el día sábado de forma tal que los fieles de esta

iglesia les esta prohibido trabajar el mencionado día. La tutelante, en dos ocasiones y previamente haber

solicitado por escrito que no se la obligara a laborar los días sábados, ofreciendo recuperar el tiempo no


laborado en un horario diferente, desatiende la orden impartida por sus jefes y por este hecho es

despedida. La peticionaria considera que el acto del despido violó su derecho a la libertad religiosa, la

libertad de cultos, y el derecho al trabajo, a la salud, a la educación y a la subsistencia y vida dignas de

ella, de su hija y de su madre, personas estas dos últimas, que dependen en forma exclusiva para su

manutención del salario percibido por la peticionaria.

Los jueces que en primera y segunda instancia conocieron de la tutela, negaron el amparo al

considerar que no se daban los requisitos para conceder la protección constitucional frente a particulares,

puesto que existe otro medio idóneo de defensa judicial, cual es el de adelantar un proceso ordinario

laboral en que se demande el despido injusto. Además se insiste por los jueces que conocieron

inicialmente de la acción, que los derechos que están en juego son de índole laboral y no tienen el

carácter de derechos fundamentales.

La Corte entra a analizar el tipo de derechos que la accionante busca se le tutelen. Observa que

la protección que solicita la peticionaria no tiene que ver con derechos laborales, sino que corresponde al

derecho a la libertad religiosa. Que por ende la acción de tutela es el medio idóneo, pues se trata de un

derecho fundamental, y que los jueces de instancia fallaron erróneamente al considerar que el debate

jurídico debía darse ante la justicia ordinaria. La Corte afirma que el derecho a la libertad religiosa no

tiene que ver simplemente con la posibilidad de que todo individuo tenga y desarrolle libremente un

mundo espiritual propio. Tiene que ver igualmente con alcances de tipo social, que se concretan en la

garantía que tienen las personas de poder libremente expresar su religiosidad mediante actos y practicas

que derivan de su profesión religiosa. Dicha protección tiene un carácter colectivo y una protección

comunitaria, en la medida en que el culto, el ejercicio místico y la practica religiosa corresponden a la

manifestación de conciencia mediante actos externos públicos que se realizan comunitariamente. Pero

igualmente el alcance de la norma constitucional tiene que ver con la garantía para el creyente de una

confesión religiosa determinada, a que no se le obligue a realizar actos que van en contra de sus

creencias, que se oponen a su conciencia y que atenta contra los valores y principios que su fe religiosa

determina. La Corte analiza este derecho enfrentado al derecho de autonomía que la ley laboral le otorga

al patrón frente a sus trabajadores, para organizar horarios de trabajo, definir tareas y en general realizar

las labores de administración que se caracterizan por una relación de subordinación frente a los

trabajadores o empleados. La Corte concluye que el poder de dirección que la ley otorga al patrono,

basado en la libertad de dirección de empresa, no puede subvertir la preponderancia y superioridad que


tienen los principios constitucionales y los derechos fundamentales. Que el limite de la autonomía

negocial entre patronos y trabajadores esta sometido al imperio de la Constitución. Nadie puede ejercer

una facultad de manera contraria a los derechos fundamentales. La Constitución establece limites

materiales que aún quienes ejercen una facultad legal genérica deben respetar. Si no se respetan tales

principios, se limita y constriñe la libertad de los trabajadores. La Corte pondera el derecho a la libertad

religiosa enfrentado al derecho del empleador o patrono a dirigir y administrar su empresa, autonomía

privada, y concluye que en el caso presente prima el derecho de libertad religiosa. Concluye que

reintegrar a una persona a la que su empleador le desconoció su derecho de libertad religiosa y fue

despedida en razón de sus creencias, es la forma adecuada de salvaguardar el derecho. Por ello decide

tutelar el derecho de libertad religiosa a la accionante.

Destacamos en este fallo, como la noción clásica de ámbito público y ámbito privado resulta

modificada por la concepción de la Corte, que limita la autonomía privada, pues entiende que la libertad

de empresa, la libertad negocial, y en general las facultades y poderes de los particulares, no tienen

carácter absoluto, sino que se morigeran y enmarcan dentro del respeto y la prevalencia del imperio de la

Constitución. El caso analizado es un ejemplo interesante de cómo la tensión entre libre empresa y

derechos fundamentales resulta merced a la ponderación, solucionado a favor de los derechos

fundamentales que como criterios axiológicos priman sobre las demás reglas del sistema. Muchos dirán

que se esta limitando el ejercicio de la actividad económica de los particulares, que el Estado se esta

inmiscuyendo en las relaciones de derecho privado, y la verdad es que esto es lo que ocurre, pero tiene

que ser así, pues el Estado colombiano no es un Estado liberal clásico, un estado policía, observador y

pasivo, sino que muy por el contrario y por decisión democrática del constituyente primario se ha

constituido en un Estado Social de Derecho, es decir políticamente se ha optado, se ha decidido

privilegiar derechos de tipo humano, social, solidario por encima de derechos económicos, materiales

propios de las relaciones de mercado.

E. SENTENCIA T-375 de 1.997. M. P. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.

El peticionario, que esta domiciliado en el municipio de Florencia, Caquetá, constituyó una

microempresa dedicada a la fabricación de velas. La materia prima - parafina - es adquirida al único

distribuidor del producto en la zona que es la sociedad TERPEL SUR S. A. El peticionario, presentó una


queja a la Inspección de Precios, Pesas y Medidas de Florencia, en razón de que los bloques recibidos

de TERPEL SUR S. A. no cumplían con el peso acordado en el contrato de suministro. La Inspección de

Precios, Pesas y Medidas de Florencia, constato que la queja formulada era cierta y procedió a

sancionar a TERPEL SUR S. A. Como retaliación, TERPEL SUR S. A. suspendió unilateralmente la

venta de parafina al peticionario, obligándolo por sustracción de materia a tener que cerrar su

microempresa. Se solicita el amparo constitucional en defensa de los derechos a la igualdad, al trabajo y

a la protección familiar. El Juez de instancia que conoció de la tutela, amparó los derechos a la igualdad,

al trabajo y a la protección familiar como mecanismo provisional de protección, ordenándole a TERPEL

SUR S. A., suministrar la materia prima, en las condiciones originalmente acordadas.

La Corte revisa el fallo y entra a estudiar la posibilidad de conferirle a las normas de la Carta

Política, en punto a las relaciones económicas de carácter privado, eficacia directa. Estudia los

derechos a la libertad de empresa, la libre competencia económica, la función social de la empresa, y

concluye que estos son tópicos que deben ser desarrollados por el legislador.

Encuentra la Corte que en principio el ámbito del contrato está librado a la regulación legal y la

autonomía de las partes. Sin embargo en el caso en estudio es importante reconocer que existe una

relación de desigualdad latente, entre las partes en litigio. Que se trata de enfrentar la gran empresa a un

microempresario, situación que implica una relación de subordinación y un evidente estado de

indefensión.

La Corte encuentra que al observar el hecho de que el único provisor en la zona de la materia

prima parafina, es TERPEL SUR S. A., y que éste se niega a vender el producto al peticionario, tal

comportamiento configura, por lo menos en apariencia, una situación de abuso de posición dominante en

el mercado que debe ser resuelta conforme al sistema jurídico vigente. Sin embargo, la Corte establece

que hay ausencia de desarrollo legal específico sobre el tema y que por ello debe recurrir a normas

internacionales como la cláusula 86 del Tratado de Roma. Encuentra la Corte que la imposición

inequitativa de precios de compra y venta o de otras condiciones contractuales, la limitación en la

producción, limitación de mercados, etc., configura abuso de posición dominante. Aplica la Corte la

norma expuesta y concluye que resulta difícil en el caso en estudio afirmar que se ha dado un abuso de

la posición en el mercado, pero además la Corte Constitucional no tiene jurisdicción para por la vía de

tutela resolver un punto que es eminentemente de derecho privado.


Sin embargo, llama la atención la Corte sobre el hecho de que la acción de tutela entre

particulares tiene un sentido de liberación frente a demostraciones de poderío y de supremacía de

quienes ostentan posiciones de poder y las utilizan sin reparar en su función social o con el propósito o no

de imponer arbitrariamente sus intereses. Desde esa óptica, es evidente que en el caso en estudio la

sociedad demandada que opera bajo reglas de derecho privado, si bien no esta sometida a la obligación

general de contratar, pues esto sería violatorio de su libertad contractual, no menos cierto es que la

actividad empresarial que desarrolla, esta sometida a una función social que implica obligaciones. Esto

por cuanto la satisfacción de necesidades de la comunidad se confía en un alto grado a las empresas, de

las que depende el nivel de empleo y bienestar. De ahí que la empresa se exprese en una doble

dimensión: como libertad y como función social. Por consiguiente, la legitimidad de una decisión

empresarial no puede juzgarse únicamente a través del prisma de su autonomía. Cuando las decisiones

empresariales tomadas de manera consciente y buscada por los empresarios, que además tienen un

control relativo en el mercado, se aparta de la función social que como obligación constitucional tienen,

por ejemplo cuando a titulo de retaliación frente a un justo reclamo de un pequeño empresario que ha sido

su cliente y que depende de él como fuente de suministros, le niega el acceso a su producto; se pierde la

libertad de empresa, pues el acto se constituye en arbitrario y por serlo es violatorio de principios y

valores superiores, los que deben ser restablecidos, en este caso merced a la acción de tutela.

Tratándose de un pequeño empresario, la negativa a contratar en las condiciones señaladas,

viola el derecho al trabajo cuando ella tiene como consecuencia material y directa la clausura de su fuente

única de sustento y ello obedece a un acto deliberado e ilegítimo de retaliación. La doctrina de la eficacia

directa de los derechos fundamentales en las relaciones privadas, cuando ello es posible, debe proponer

mostrar cómo y en qué sentido el elemento fundamental de un derecho puede resultar específicamente

vulnerado. Si bien el derecho al trabajo no tiene frente al Estado el carácter de derecho de aplicación

inmediata, frente a otro particular que con su comportamiento elimina la única fuente de sustento implica

lesionar dicho derecho, y esto no esta permitido por los valores y principios supremos que inspiran la

Constitución. Concluye la Corte que el fallo revisado en consecuencia se ajusta a la protección de

derechos consagrados en la Carta y consonantemente debe ser confirmada.

La Sentencia expuesta es notable, en la medida en que define la actuación de los particulares y el

ámbito de actuación de la autonomía privada con un criterio dual. Por un lado el ámbito de libertad, pero


por el otro, dentro de un Estado Social de Derecho, el ámbito de función social. Función social que no le

compete en exclusiva al Estado, como tradicionalmente se ha pensado, sino que es un elemento

obligacional que cobija y compromete a todos los miembros de la sociedad, tanto públicos como

particulares. A partir de este fallo, todos los actores privados, que nos movemos dentro del mercado,

debemos estar plenamente conscientes que la esfera función social nos impone nuevas y serias

obligaciones que van más allá de las propias del contrato. Que estamos sometidos a un régimen superior

basado en la solidaridad, la equidad, la buena fe, la igualdad, pero esencialmente el respeto al derecho de

los otros, un régimen que pretende ser moralmente justo y ajustado para permitir el ideal de una

convivencia en donde todos quepamos y todos seamos actores principales. El fallo es también

importante, en la medida en que se constituye en precedente jurisprudencial para defender los intereses

del pequeño empresario enfrentado a la gran empresa. El planteamiento de la Corte es importante en la

medida en que diferencia la problemática del abuso de posición dominante en el mercado, que es un

problema puramente legal de derecho privado, con la problemática del abuso del derecho, la restricción al

ejercicio de la libertad de empresa, y la protección de derechos fundamentales, que nos ubica en la tesis

de la protección horizontal de los derechos fundamentales. El fallo aludido es una herramienta clave en la

morigeración y racionalidad de las relaciones de los particulares, para hacer del ejercicio de la libertad de

mercado, una actividad justa y equitativo, y no simplemente una rapiña ciega en la cual los más fuertes,

los más poderosos atropellan y avasallan a los competidores más pequeños.

F. SENTENCIA T-036 de 1.995. M. P. CARLOS GAVIRIA DIAZ.

Dos ancianos de 64 y 81 años respectivamente, que han vivido por más de veinte años en un

pequeño predio de una hectárea de extensión, terreno enclavado en medio de otros predios vecinos, sin

acceso directo a la vía pública, contando exclusivamente con una servidumbre de tránsito sobre terrenos

de un predio vecino, gravamen constituido debidamente por escritura pública y que reza expresamente la

autorización para el paso de personas, demandan la protección y amparo constitucional, a efectos de que

se ordene al demandado, autorizar el paso por la servidumbre constituida, de un animal de carga y en

condiciones en que no se ponga en peligro la integridad física de los peticionarios, ni se atente contra su

dignidad como seres humanos. La petición se origina en el hecho de que el dueño del predio sirviente,

cercó los linderos de su estancia con alambre de púas, colocando puertas cerradas con candados,

obligando a los ancianos a tener que dejar de utilizar un burrito que les prestaba el servicio de carga para


sacar los productos de la finca, medio único de subsistencia de los pretensores, y viéndose forzados a

pasar agachados por debajo de las alambradas cargando al hombro bultos con los productos de su finca.

El demandado alega que cercó su finca para impedir el paso del burro, por cuanto la servidumbre de paso

expresamente esta acordada para personas y que el paso de animales por el sendero erosiona la tierra.

El juez de primera instancia que conoció de la tutela, amparó transitoriamente los derechos

fundamentales de los ancianos a la vida y la integridad personal, a la dignidad humana, el derecho a la

igualdad, a la locomoción y al trabajo. Considero el juez que la actitud del demandado es inhumana y

abiertamente contraria al deber de solidaridad que impone la Constitución. El Juez de segunda instancia

revocó la decisión tomada por el fallador de primera y argumentó que el derecho en discusión es el de

servidumbre, derecho real que esta regulado en el Código Civil, que por tanto no se discute en el proceso

la protección de un derecho de rango constitucional, sino un derecho de rango legal, el que debe ser

resuelto merced a los procedimientos ordinarios. Consideró el juez de segunda instancia que el debate en

nada toca o menoscaba el derecho a la dignidad humana. Además se argumentó que los peticionarios

contaban con otro mecanismo legal de defensa, cual es el proceso abreviado por perturbación de

servidumbre. A juicio del juzgador no se presenta en el caso presente ningún perjuicio irremediable de

derecho fundamental alguno en cabeza de los actores.

La Corte Constitucional por petición especial del defensor del pueblo entra a revisar el fallo y

después de un sesudo estudio, llego a las siguientes conclusiones: La Corte parte de considerar las

particulares circunstancias del caso, que son las que sustentan y aportan los elementos de juicio para la

decisión que se toma. El primer aspecto a tomar en cuenta es la edad de los peticionarios, personas de la

tercera edad, que gozan de especial protección por parte de la Constitución. Se trata de personas que

viven solos, subsisten con lo poco que produce la hectárea de tierra que poseen, y viven en circunstancia

de extrema pobreza. Estos hechos por si solos configuran la situación de indefensión de los peticionarios

respecto del accionado, quien es persona instruida y solvente. La Corte considera que ante tales

condiciones, es perfectamente viable aplicar el numeral 9 del Artículo 42 del Decreto 2591 de 1.991 que

reglamenta la acción de tutela.

La Corte examina los derechos que están en juego en el litigio, y considera que no se reducen

como erradamente lo entendió el juzgador de segunda instancia, al derecho real de servidumbre.

Entiende la Corte que el caso sobrepasa el ámbito de este derecho y toca de manera latente con los


derechos fundamentales a la dignidad humana y el principio de solidaridad exigible a todo individuo en un

Estado Social de Derecho.

La Corte acepta que excepcionalmente, los deberes constitucionales son exigibles directamente.

Ello sucede, entre otros eventos, cuando su incumplimiento, por un particular, vulnera o amenaza

derechos fundamentales de otra persona, lo que exige la intervención oportuna de los jueces

constitucionales para impedir la consumación de un perjuicio irremediable.

En el caso presente, la Corte llama la atención sobre la violación flagrante del accionado a la

solidaridad que es un valor constitucional insoslayable. La solidaridad constituye una pauta de

comportamiento conforme a la cual deben obrar las personas en determinadas situaciones, y es un

criterio útil de interpretación en el análisis de las acciones u omisiones de los particulares que vulneran o

amenazan derechos fundamentales.

En el caso en estudio, el accionado se encontraba ante dos opciones de conducta: una privilegiar

el derecho de propiedad sobre su predio, protegiéndolo, encerrándolo y evitando el paso de los ancianos.

Otra opción, consistía en permitirles el paso, facilitarles el acceso a la vía principal, privilegiando de esta

manera los derechos fundamentales de los ancianos, velando por su dignidad humana, por su vida y por

la aplicación del valor fundamental de la solidaridad. Al haber optado por hacer prevalecer su derecho de

propiedad, desconoció el deber solidaridad que es de mayor peso e importancia, y al hacerlo forzó a los

ancianos a convertirse en bestias de carga, hecho que de manera flagrante y desconsiderada violó la

dignidad humana de los dos ancianos.

El deber de solidaridad y la obligación de respeto a la dignidad humana de nuestros congeneres,

por sí solos, ameritan para su protección la acción de tutela independientemente de la edad de los

afectados. Pero en el caso presente la violación se hace mucho más elocuente cuando se trata de

personas de la tercera edad, sobre las cuales el Estado tiene una obligación fundamental de protección

especialísima. No hay duda además que la acción busca evitar un perjuicio irreparable, que no es otro

que la protección de la vida y la integridad física de los ancianos. Por todo ello la Corte amparó de

manera directa los derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana y la condición de ser

personas de la tercera edad, revocando por ende la decisión del fallador de segunda instancia.


Es importante en el caso presente destacar como la existencia de un contrato solemne, que en

apariencia generaba especiales derechos para una de las partes, el derecho real de servidumbre de

tránsito de personas, es doblegado ante el imperio y la fuerza de los valores y principios axiológicos que

dimanan del Estado Social de Derecho. Es la Constitución como norma fundamental imponiéndose al

resto de normas del sistema, mostrando su jerarquía, y haciendo valer su entidad de criterio moral rector

del sistema. La Corte define una sub.-regla que en la practica modifica la libertad contractual y reforma la

normatividad que regula el derecho real de servidumbre previsto en los artículos 897 y siguientes del

Código Civil, sub.-regla que previene que cualquier servidumbre debe estar supeditada al respeto al

principio constitucional de solidaridad y a la noción de bien común y equidad.

IV. CONSIDERACIONES FINALES.-

La fuerza expansiva de los derechos fundamentales aplicados a las relaciones de derecho

privado, resulta ser una realidad incontestable del sistema jurídico colombiano. Tanto la teorética

expuesta, como los fallos ilustrados, que son apenas una pequeña muestra de la enorme producción

jurisprudencial que la Corte Constitucional ha generado sobre el tema, indica que la problemática de la

fuerza expansiva y en general la aplicación del derecho constitucional en las relaciones de derecho

privado, no es un problema de poca monta, ni corresponde a un debate teórico o académico, sino que por

el contrario esta en la propia esencia del derecho habitual, de la cotidianidad del día a día, en donde los

fenómenos jurídicos de derecho privado son alterados, enriquecidos, morigerados, o incluso en algunos

casos cercenados por el Derecho Constitucional, vía los derechos fundamentales.

Observamos sin embargo, que las líneas jurisprudenciales claramente señaladas por la Corte en

la aplicación de la tesis de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, es poco menos que

ignorada por los jueces ordinarios, desconocimiento que explica que la mayoría de las tutelas contra

particulares, resueltas en primera o segunda instancia sean negadas, casi siempre con el argumento que

no hay violación de derecho fundamental alguno y que el debate debe darse en las instancias de derecho

privado.

La tensión entre derechos fundamentales y autonomía de la voluntad, en defensa de la libertad

negocial, es un tópico que aun se mueve en la jurisprudencia de la Corte en términos claros-oscuros,


líneas grises que indican el temor de la Corte por afrontar de manera expedita y sin ambages la defensa

de la libertad y la igualdad por encima de la defensa del mercado. Se observan casos en los cuales la

Corte ha reconocido que las actitudes de los particulares demandados son violatorias de derechos

fundamentales, sin embargo tímidamente, quizá con celo excesivo en defensa de intereses colectivos o

generales y la primacía de las leyes del mercado, ha ponderado la libertad negocial enfrentada al

derecho fundamental, y sobre la tesis del núcleo esencial de los derechos fundamentales en juego, ha

estimado que no se dan las condiciones para tutelar los derechos. Menciono a título de ejemplo los casos

relativos a personalidad jurídica vs. libertad contractual en relación con entidades del sector financiero;

salud pública vs. libertad contractual en los casos de contratos de medina prepagada; buena fe vs.

libertad contractual en los casos de preexistencias y determinación de excluyentes de responsabilidad en

contratos de seguros.

Observo igualmente, que la aplicación de la tesis de irradiación de los derechos fundamentales, o

aplicación de la tesis Drittwirkung mediata o indirecta, no ha permeado a los jueces, abogados y

operadores jurídicos de derecho privado, con la fuerza y el rigor deseados. Existe aún una resistencia a

innovar en los contenidos temáticos y argumentativos sobre los cuales jueces y abogados litigantes

discutimos los temas propios de la dogmática civilista o de derecho comercial. El apego al textualismo del

código que reduce nuestra concepción del derecho a la ley, nos amarra a una hermenéutica basada en el

silogismo, que esta muy lejos de una hermenéutica de principios y valores, sustentada en la tópica, la

retórica y el análisis interpretativo; y en este sentido, casi podría afirmarse que el derecho privado recorre

en contravía la senda propuesta por la Corte Constitucional, que se fundamenta en la Carta de derechos

de 1.991.

La noción de precedente constitucional como fuente obligatoria de derecho, nos coloca a jueces,

abogados y operadores de derecho privado, en la necesidad de tener que transformar nuestro imaginario

teórico, de forma tal que podamos enderezar la senda, y evitemos ser sorprendidos, por las sub-reglas

fijadas por la Corte Constitucional que poco a poco han modificado el escenario de nuestro habitad

natural de ejercicio profesional. La diferencia entre el viejo derecho y el nuevo derecho encuentra

respuesta en el paradigma de la urgencia para alfabetizarnos en teoría constitucional, teoría del derecho y

en los derechos fundamentales. En este orden de ideas hay un llamado urgente a que la teoría del

derecho del futuro, al igual que ocurre en Norteamérica, sea efectuada por los privatisistas, en tanto y en


cuanto somos quienes en la vida diaria realizamos el derecho vivo, aquel que trasciende los ámbitos de la

academia y se mete en el tuétano del quehacer cotidiano.

Las relaciones privadas sometidas al imperio de la constitución, determinan una nueva

concepción en la cual la autonomía privada no es más un derecho absoluto; por el contrario la búsqueda

de la igualdad real, el sentido de la equidad y en últimas el objetivo de la justicia, pretenden tocar las

fibras en muchas ocasiones insensibles, de los actores sometidos a las reglas del mercado, quienes son

los llamados a aceptar y aplicar esta nueva realidad jurídica. Aquí la disyuntiva es precisamente la de

libertad vs. igualdad, democracia vs. tiranía de las mayorías, derecho vs. ciencia jurídica. Sin embargo,

los fenómenos de globalización, aplicación de derechos supranacionales, teorías políticas neoliberales y

en general la influencia de doctrinas macroeconómicas, que se oponen a la imposición de limites a la

libertad de negociación, son la talanquera más importante para lograr la efectividad de los derechos

fundamentales. Solo el tiempo y la dinámica de los actores del campo jurídico, podrán develarnos la carta

de triunfo bien de los derechos fundamentales, bien de las corrientes economicistas individuales

defensoras del mercado.

V. BIBLIOGRAFÍA.-

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