La insolvencia (I) Juan Bataller Grau

Abogado Catedrático Derecho mercantil

El concurso de acreedores El Art. 1911 CC establece la responsabilidad patrimonial universal,

pero puede ocurrir que el patrimonio del deudor sea insuficiente para satisfacer la totalidad de las deudas.

Sería injusto que ante una pluralidad de acreedores se acudiera a la ejecución individual de cada crédito, pues hacerlo así beneficiaria únicamente a los acreedores que primero embargaran bienes del deudor, dejando al resto ante una cobranza casi imposible, y además sería costoso el tener que desarrollar tantos procedimientos como acreedores hubiera.

El concurso de acreedores es un procedimiento colectivo basado en el principio de igualdad de los acreedores tendente bien a alcanzar un acuerdo en el que el deudor se compromete a pagar obteniendo a cambio una quita y/o espera, o bien a la liquidación ordenada del patrimonio para su posterior reparto entre los acreedores.

Régimen jurídico El derecho común está en la Ley 22/2003,

de 9 de julio, Concursal Esta norma convive en la actualidad con

otras disposiciones especiales dictadas para determinados sectores: Entidades de seguro Entidades de crédito Empresas de servicio de inversión

Principios de la Ley concursal 1. Unidad legal: en un mismo cuerpo legislativo se regulan

tanto los aspectos sustantivos como los procesales. 2. Unidad de disciplina: el procedimiento concursal es

único aplicándose tanto a los acreedores civiles como a los empresarios mercantiles. De aquí no cabe deducir que no existan disposiciones especiales para empresarios mercantiles, sobre todo para sociedades.

3. Unidad de procedimiento: el procedimiento se inicia ante la insolvencia del deudor, concepto que goza de una gran flexibilidad. El concurso se inicia con una fase común, que desemboca en dos soluciones distintas: el convenio o la liquidación.

La fase preconcursal

Los acuerdos de refinanciación (fresh money)

Comunicación de negociaciones (art. 5 bis LCon)

El acuerdo extrajudicial de pagos (donde se nombra a un mediador concursal)

Las secciones del concurso El art. 183 LCon establece las secciones del concurso: Sección 1ª: la declaración del concurso, a las medidas

cautelares, a la resolución final de la fase común, a la conclusión y, en su caso, reapertura del concurso.

Sección 2ª: la administración concursal y todo lo relacionado con ella.

Sección 3ª: determinación de la masa activa, acciones de reintegración y reducción, realización de bienes y derechos de la masa activa, al pago de los acreedores y a las deudas de la masa.

Sección 4ª: determinación de la masa pasiva y la comunicación, reconocimiento, graduación y clasificación de créditos. Se incluyen también aquí en pieza separada los juicios declarativos contra el deudor que se hubieren acumulado al concurso y las ejecuciones que se inicien o reanuden.

Sección 5ª: Convenio o, en su caso, liquidación. Sección 6ª: Calificación

Presupuestos de la declaración de concurso Presupuesto subjetivo (art. 1 LC): cualquier deudor, sea persona

natural o jurídica Presupuesto objetivo (art. 2 LC): la insolvencia (= deudor que no puede

cumplir regularmente sus obligaciones exigibles) Concurso voluntario: deberá justificar su endeudamiento y su

estado de insolvencia, que podrá ser actual o inminente (= no podrá cumplir puntual y regularmente sus obligaciones)

Concurso necesario: fundada en los hechos enumerados por el legislador (art. 2.4 LCon)

Título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago.

Sobreseimiento general Existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de

una manera general la patrimonio del deudor El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por

el deudor El incumplimiento generalizados de determinadas obligaciones

(tributarias, Seguridad Social, etc.) Ahora bien, la prueba de los hechos de insolvencia no es

suficiente para la declaración del concurso, ya que el deudor puede oponerse a la solicitud.

La solicitud de declaración de concurso La solicitud: ha de hacerse por persona legitimada, no cabe de oficio

por el juez Concurso voluntario (= solicitud del deudor): 1. Si es persona jurídica han de solicitarla los administradores o

liquidadores 2. Aunque se califique como voluntaria es un deber: han de

solicitarla dos meses después del conocimiento de la insolvencia (art. 5 LCon). No obstante, cuando se esté intentando un convenio anticipado o un acuerdo de refinanciación, se concede un plazo de tres meses (5 bis LCon)

La solicitud de declaración de concurso 3. Debe ir acompañada de una serie de documentos (art 6 LCon):

• Poder especial para concurso (no es suficiente el habitual, sino que se requiere cláusula especial)

• Acta de junta universal autorizando al administrador la declaración del concurso

• Memoria de la historia económica y jurídica del deudor (incluye actividades de los 3 últimos años, establecimiento de los que sea titular, identidad de los socios y de los administradores, causas del estado de insolvencia, valoraciones y propuestas sobre la viabilidad patrimonial)

• Inventario detallado de los bienes y derechos • Relación de acreedores y sus créditos • Cuentas anuales de los tres últimos ejercicios; memoria de los

cambios tras el último depósito, estados financieros intermedios

La solicitud de declaración de concurso Concurso necesario (= solicitud del acreedor

o cualquier otro legitimado –socio ilimitadamente responsable, administrador herencia, etc.):

1. El acreedor instante debe acreditar la condición de acreedor o de legitimado y el hecho de insolvencia

2. Recibe un privilegio sobre parte de su crédito

3. Asume las costas del procedimiento concursal

La declaración de concurso Abre la fase común que concluye con la presentación del informe

de la administración concursal y la formulación del inventario y de la lista de acreedores

El juez de lo mercantil lo declarará mediante auto (art. 21 LC): Concurso voluntario: el juez dicta auto, si considera acreditada la

insolvencia. Concurso necesario: el juez deberá dictar auto de admisión a trámite,

ordenando el emplazamiento del deudor y adoptando, en su caso, las medidas cautelares para asegurara la integridad del patrimonio.

Además de la declaración formal del concurso el auto debe pronunciarse sobre los efectos sobre las facultades patrimoniales del deudor y el nombramiento y facultades de los administradores concursales.

Publicidad (arts. 23-24 LC): Preferencia por los medios telemáticos, informáticos y electrónicos. Extrarregistral: en el BOE (gratuito); además se pueden decretar otros

medios complementarios Registral: se inscribirá en los registros de personas (Registro Civil y

Mercantil) como en los de bienes. Se da un gran protagonismo al Registro Público Concursal

Los órganos del concurso La administración concursal: Composición: un abogado con cinco años de

experiencia y formación o un economista con 5 años de experiencia y especialización. Cabe también persona jurídica con abogado y economista (art. 27 LC)

Funciones: intervenir los actos del deudor o sustituirlo cuando haya sido suspendido; gozan de amplias facultades para modular los efectos del concurso sobre los acreedores, sobre los contratos y ejercen las acciones de reintegración de la masa; redactar el informe de la administración concursal, el inventario, la lista de acreedores y evaluar las propuestas de convenio

Retribución: de acuerdo con el correspondiente arancel fijado por el juez cobran con cargo a la masa (art. 34 LC)

Responsabilidad: responden de los daños y perjuicios que causen a la masa por actos y omisiones contrarios a la ley o realizados sin la diligencia debida (art. 36 LC). Es obligatorio asegurar la responsabilidad civil.

Los órganos del concurso El juez: Es competente el juez de lo mercantil Asumirá la jurisdicción exclusiva y excluyente

que afecten al patrimonio del deudor Es el órgano rector del procedimiento con

amplias facultades y discrecionalidad Junta de acreedores: Se constituye en la fase de convenio Su función reside en aprobar las propuestas de

convenio Ministerio fiscal: Su intervención se limita a la fase de calificación