La Libre Conviccion y La Sana Critica
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LA IRRACIONALIDAD EN EL DERECHO PROCESAL PENAL: SOBRE LA
LIBRE CONVICCIN Y LA SANA CRTICA RACIONAL
Prof. Dr. ric! "atgens "#me$%
Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica
RESUMEN: l prop#sito de este artculo es generar una refle&i#n so're la
racionalidad o la irracionalidad de la li're valoraci#n de la prue'a en relaci#n con
la sana crtica racional. (urge as la interrogante de si a la )ora de la valoraci#n de
las prue'as* el +ue$* de la mano de la sana crtica racional* )a logrado sustituir las
creencias por el conocimiento. (e pretende contestar la pregunta planteada en el
sentido de determinar si las creencias )an sido sustituidas por el conocimiento
o'+etivo* o si por el contrario* las creencias son la fuente primaria so're la cual
toma sus decisiones el +u$gador al valorar la prue'a.
PALABRAS CLAVE: Derec)o Procesal Penal* (ana crtica racional* li're
convicci#n* valoraci#n de la prue'a.
ABSTRACT: ,)e purpose of t)is paper is to generate a reflection on t)e rationalit
or irrationalit of free evaluation of evidence in relation to )ealt) rational criticism.
(o* t)e uestion of w)et)er at t)e time of t)e assessment of t)e evidence* t)e+udge* wit) t)e )elp of )ealt) rational criticism* )as managed to replace 'elief wit)
!nowledge* arises. /e see! to answer t)e uestion posed in t)e sense of
determining w)et)er 'eliefs )ave 'een replaced ' o'+ective !nowledge* or
% 0'ogado litigante profesor de Derec)o Procesal Penal de la 1acultad de Derec)o de laUniversidad de Costa Rica.
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w)et)er on t)e contrar* 'eliefs are t)e primar source on w)ic) t)e +udge ma!es
decisions w)en assessing t)e evidence.
KEYWORDS: Criminal Procedure 2aw* 3ealt) rational criticism* self-'elief*
evidence assessment.
Fecha e !ece"c#$%: 4 de agosto de 5%5.
Fecha e a"!&'ac#$%: 57 de agosto de 5%5.
2a refle&i#n so're la racionalidad en el Derec)o procesal penal* no es
e&clusiva de esta rama del derec)o. (e trata de una preocupaci#n o de un ideal
comn en todas las ramas del Derec)o * por u8 no* en todas las 9reas del
ue)acer )umano. (in em'argo* en el Derec)o procesal penal* dic)a refle&i#n
aduiere dimensiones distintas* por los 'ienes +urdicos los valores ue est9n en
+uego* en especial* la li'ertad del ser )umano* ue luego de la vida* es el valor de
maor +erarua en el :rdenamiento ;urdico.
Una primera dificultad con la ue nos enfrentamos al pretender llevar a
ca'o algunas consideraciones so're la racionalidad o la irracionalidad en el
Derec)o procesal penal* radica en la definici#n < o m9s propiamente en la falta de
definici#n < del concepto =racionalidad>. ste es un tema comple+o* al cual muc)as
personas le )an dedicado innumera'le cantidad de )oras. ,omando enconsideraci#n ue el presente artculo no pretende* por s mismo* generar una
refle&i#n so're dic)o concepto* por la limitada e&tensi#n ue de'e contener* nos
conformaremos con se?alar algunas ideas puntuales so're el particular.
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l t8rmino =racionalidad> es un concepto indeterminado controvertido* su
contenido incierto resulta muc)as veces rellenado con pre+uicios en el 9m'ito del
derec)o con preconceptos e&tra+urdicos. Con el advenimiento de la @lustraci#n sepens#* ue el conocimiento de'a sustituir las creencias.50u encontramos un
primer punto de infle&i#n importante. 0plicado al Derec)o procesal penal*
de'emos preguntarnos si el conocimiento* a sa'er* el conocimiento o'+etivo
cientfico* )a sido sustituido por las creencias. A no es casualidad entonces* ue
)aamos escogido como o'+eto para valorar su =racionalidad> o su =irracionalidad>*
la actividad )umana denominada en el proceso penal comoB =li're valoraci#n de
las prue'as> sana crtica racional* como actividades ue tienen lugar en el
proceso penal. De este modo* resulta valido preguntarnos ser9 posi'le afirmar
ue en la valoraci#n de las prue'as ue lleva a ca'o el +ue$* de la mano de la
sana crtica =racional>* las creencias )an sido sustituidas por el conocimiento 2a
respuesta a esta interesante pero comple+a interrogante pretender9 generarse en
las pr#&imas lneas.
Nuestro legislador e&ige en el artculo %E5 del C#digo Procesal Penal* ue
las resoluciones ue se dicten en materia penal contengan una fundamentaci#n ue la misma no e&iste cuando se )an ino'servado las reglas de la sana crtica(
f#rmula con la cual pretende decirse muc)o pero ue dice poco.F
n la ,eora del Derec)o es posi'le encontrar el an9lisis del argumento de
racionalidad en la fundamentaci#n de las resoluciones +udiciales. De a) surgen
varias interrogantesB Gue es ra$#n* a cu9les argumentos se les puede atri'uir
5Hid. RIt)ers* p. 5J7.Fl C#digo Procesal Penal costarricense contiene asimismo en los artculos %4E* 5E F6%* unareferencia concreta a la =sana crtica>. 0s* el artculo %4E se?ala ue el tri'unal asignar9 el valorcorrespondiente a cada uno de los elementos de prue'a* con aplicaci#n estricta de las reglas de lasana crtica. Por su parte* el artculo 5E* relativo al de'er de testificar* se?ala la facultad del +ue$de valorar el testimonio de las personas* de acuerdo con las reglas de la sana crtica. l artculoF6%* contempla las normas para la deli'eraci#n votaci#n* esta'leciendo ue el tri'unal de'eapreciar las prue'as producidas durante el +uicio* de un modo integral con estricta aplicaci#n delas reglas de la sana crtica.
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el ad+etivo de ser ra$ona'les* segn cu9les par9metros se puede determinar la
racionalidad de los argumentos De este modo* la ra$#n es vista como un punto
de referencia de una e&tensa relaci#n valorativa.
E
2a ra$#n se descri'e como lacapacidad intelectual del ser )umano de comprender su entorno* las cosas los
acontecimientos en sus correlaciones internas e&ternas.J
Desde Descartes Kant* la filosofa moderna trata de o'tener* a partir de
esta ra$#n* como capacidad crtica de conocimiento* una 'ase segura del sa'er
del estado de dic)o sa'er L=teora del conocimiento>. n este proceso* la llamada
!a)$% *e&!+*#ca L=pura> 'usca la unidad certera o segura del conocimiento*
mientras ue la llamada !a)$% "!,c*#ca'usca las 'ases para un uerer actuar
correctos. 2as argumentaciones recurrentes 'asadas en la ra$#n* es decir* el
=derec)o racional> se 'asan en la teora de la ra$#n pr9ctica* la cual de'e
posi'ilitar la fundamentaci#n cientfica de los mandamientos de la conducta* de las
normas de las reglas +urdicas. 2a ra$#n pr9ctica no )a logrado trascender*
desde K0N,* muc)o m9s all9 de la conocida regla de oro* es decir* la f#rmula del
imperativo !antiano.6
De lo e&puesto )asta au* es posi'le estimar ue el concepto de ra$#n no
es definido de una ve$ para siempre. Dic)o concepto comprende m9s 'ien las
refle&iones crticas a partir de una 'ase del conocimiento presuntamente
asegurado de los fundamentos valorativos de la visi#n de mundo previamente
adoptado* constitue* por ende* una categora =ideol#gica>.
n las refle&iones ue siguen* se pretende contestar la interrogante
anteriormente formulada* en el sentido de determinar si las creencias )an sido
ERIt)ers* p. FEF.
JRIt)ers* p.p. FEF-FEE.
6RIt)ers* p. FEE.
RIt)ers* p. FJ%.4
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sustituidas por el conocimiento o'+etivo* o si por el contrario* las creencias son la
fuente primaria so're la cual toma sus decisiones el +u$gador al valorar la prue'a.
ste es tam'i8n el momento oportuno para se?alar* ue cuando en este
artculo se )ace referencia al conocimiento =o'+etivo>* nos 'asamos en lo e&puesto
por Popper* uien )ace un empleo de los t8rminos Oo'+etivo Osu'+etivo de un
modo no mu distinto del !antiano. =Kant utili$a la pala'ra Oo'+etivo para indicar
ue el conocimiento cientfico )a de serjustificable* independientemente de los
capric)os de nadieB una +ustificaci#n es Oo'+etiva si en principio puede ser
contrastada comprendida por cualuier persona.>4Para Popper entonces* la
Oo'+etividad de los enunciados cientficos descansa en el )ec)o de ue pueden
contrastarse intersubjetivamente. Por su parte* Kant aplica la pala'ra Osu'+etivo a
nuestros sentimientos de convicci#n Lde maor o menor grado. 2a o'+etividad de
los enunciados se encuentra entonces en estrec)a relaci#n con la posi'ilidad de la
recurrencia de ciertos acontecimientos de acuerdo con reglas o regularidades <
as sucede con los e&perimentos repeti'les < pues nuestras o'servaciones
pueden ser contrastadas en principio por cualuiera.7
0)ora 'ien* como en su momento lo indicamos* el prop#sito de este artculo
es generar una refle&i#n so're la racionalidad o la irracionalidad de la li're
valoraci#n de la prue'a en relaci#n con la sana crtica racional.
Una advertencia adicional se muestra necesaria. 2a li're valoraci#n de la
prue'a la sana crtica =racional> no son actividades e&clusivas del Derec)o
procesal penal. n todos o sino por o menos en la maora de los procesos
+urisdiccionales vigentes en el sistema del derec)o continental europeo* tam'i8n
conocido como civil law, se )ace uso de dic)a facultad* de la mano de la sana
crtica. Pese a ello* las refle&iones ue de seguido se )ar9n* versan
4Popper* p. JE.
7Popper* p.p. JE-JJ.5
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e&clusivamente so're el an9lisis crtico de dic)a facultad en el 9m'ito del Derec)o
procesal penal* * precisamente por lo ue antes se?al9'amos respecto de los
valores fundamentales ue se encuentran en +uego en esta 9rea* las conclusionesa las ue se arri'e permitir9n valorar la maor o menor trascendencia ue puede
tener* tildar dic)a facultad parcial o totalmente como una actividad =irracional>.
@niciemos pues con el tema de la li're valoraci#n de la prue'a. Cu9l es la
esencia de dic)a facultad (u esencia radica en la ine&istencia de normas ue
limiten la apreciaci#n ue realice el +ue$ del material pro'atorio reca'ado. n otras
pala'ras* refiere la ine&istencia de normas procesales ue pro)'an tomar en
cuenta determinados medios de prue'a o )ec)os pro'atorios* al momento de
formarse el convencimiento +udicial. Normalmente se contrapone la li're valoraci#n
de la prue'a con otros dos modelos de valoraci#n e&istentes )ist#ricamente* c#mo
lo son la ntima convicci#n el modelo de prue'a legal. Cada uno de esos
modelos representa* por lo menos desde el plano teleol#gico* la finalidad ue tuvo
en mente el legislador en su momento* para adoptar uno u otro* es decir* el
modelo de prue'a legal fue producto de la desconfian$a generada en la figura del
+ue$* de modo tal ue se pretendi# limitar sus facultades de valoraci#n al m9&imo*=o'lig9ndolo> a acudir a criterios legales de valoraci#nQ luego se encuentra en el
otro e&tremo* el modelo de la ntima convicci#n* mediante el cual se deposit# en
las manos del +ue$* una confian$a a'soluta* permiti8ndole o'tener el
convencimiento de la manera m9s li're posi'leQ por ltimo* tenemos un modelo*
ue podramos denominar intermedioQ el de li're valoraci#n de la prue'a* ue
supone* como a se di+o* la ine&istencia de los lmites impuestos por el modelo de
prue'a legal%pero ue a la ve$ rec)a$a una li'ertad tan amplia como la de la
ntima convicci#n* =e&igi8ndole> al +ue$ ue =o'+etive> la decisi#n su'+etiva ue
%Hid. en ese sentido (c)mitt* p. %44* uien se?ala ue la li're valoraci#n de la prue'a significaue el ;ue$ no se encuentra su'ordinado a reglas de prue'a legal o a directrices* sino ue de'e+u$gar los medios de prue'a su valor. No e&iste norma alguna ue esta'le$ca 'a+o cu9lescondiciones de'e tener un )ec)o por pro'ado o no pro'ado. sto surge* segn su criterio* de lacomprensi#n o'tenida de la )istoria* de ue el valor de un medio de prue'a no permitedeterminarse previamente de manera a'stracta.
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tom#* acudiendo a las reglas de la sana crtica =racional> plasmando su decisi#n
en una resoluci#n ue de'e ser fundamentada.%%
Un e+emplo cl9sico de aplicaci#n de esta facultad denominada =li're
valoraci#n de la prue'a>* lo encontramos en materia de delitos se&uales* donde
claramente no se emplea el aforismo* vigente en el modelo de prue'a legal* de
=testis unus testis nullus; es decir un solo testigo no es testigo* a ue el +ue$
penal se encuentra posi'ilitado a condenar a una persona con la sola declaraci#n
de la vctima* ateni8ndose nica e&clusivamente a su credi'ilidad en algunos
casos a ue dic)a credi'ilidad se vea =ratificada> por otros medios de prue'a* por
e+emplo* dict9menes m8dico legales* dict9menes psiui9tricos o psicol#gico-
forenses* etc.
De esta forma* en un modelo de li're valoraci#n de la prue'a* no viene al
caso* el nmero de testigos* por esa ra$#n es mu frecuente leer en los distintos
te&tos* la siguiente afirmaci#nB =los testigos no se cuentan sino ue se !esan >Q
tam'i8n* por e+emplo* el testigo de odas de'e ser valorado* de un modo general
como medio de prue'a* )asta tanto el +ue$ no tome los datos so're la percepci#nde la persona oculta como inciertos* con la auda de los principios de la psicologa
del interrogatorio de la psicologa del testimonio.%5
2a li're convicci#n o li're valoraci#n de las prue'as* ue en este te&to se
entender9n como sin#nimos* )a sido o'+eto del m9s variado proli+o estudio en la
doctrina del Derec)o procesal penal as como en la filosofa del Derec)o.
@nteresante resulta au destacar ue la li're convicci#n es vista a veces como un
%%Llobet, p. 544, seala que la doctrina latinoamericana habla de tres sistemas de valoracin de la prueba: a)
prueba tasada, b) ntima conviccin y c) libre conviccin o sana crtica. De la !a, p. "#$, por su parte,menciona tres %sistemas le&islativos' para la operacin denominada %valoracin de las pruebas'. Llama la
atencin que ambos autores identi(iquen la libre conviccin con la sana crtica, pues se&!n nuestro criterio, se
trata de dos aspectos di(erenciables.
%5Hid. (c)mitt* p.p. %44-%47.7
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sistema%F* nosotros preferimos denominarla como un modelo de decisi#n* ue
atri'ue al +u$gador una facultadQ asimismo* tam'i8n se le encuentra catalogada
como un "!#%c#"#&.
%E
@ndistintamente ue se le vea como un principio* como un modelo o
como un sistema* la li're convicci#n* se encuentra gravada con formas con
reglas* es decir* uien valora la prue'a de'e orientarse a reglas valorativas a
normas de orden%J* una regla de orden importante sera el de'er del +ue$ de
fundamentar su decisi#n. n segundo lugar* con la ilustraci#n se a'ri# paso la
aspiraci#n por la verdad material ello llev# a la adopci#n de este modelo.%6n
tercer lugar* la li're convicci#n est9 limitada a la valoraci#n de )ec)os.%Cuarto* el
=principio> no es un fin en s mismo* sino un medio de auda para la reali$aci#n del
derec)o material de la necesaria determinaci#n de la verdad.%4sa facultad no
de'e ser e+ercida de manera a'solutamente li're li're de controles* anto+adi$a o
ar'itraria. 2a apelaci#n la casaci#n* como controles de correcci#n de la decisi#n*
pueden de'en e&aminar* de la mano de los fundamentos de la decisi#n* si las
compro'aciones f9cticas las valoraciones llevadas a ca'o por el a uo son
=defendi'les> comprensi'les si el +uicio las =soporta>*%7
nosotros agregaramos*si son contrasta'les intersu'+etivamente* utili$ando los t8rminos de Popper.
%FHid. por e+emplo* 2lo'et* p. JEE. No estimamos correcto conceptuali$ar la valoraci#n de la prue'acomo un sistema* si 'a+o este concepto entendemos segn el Diccionario* p. %E4* un con+unto dereglas o principios so're una materia racionalmente enla$ados entre s* pues como se desprendede este artculo* las =reglas> relacionadas con la valoraci#n de la prue'a no se encuentranracionalmente enla$adas entre s ni est9n estructuradas de manera ordenada.
%Es, por e*emplo, entre muchos otros: +chneider, p. 5 -alter, p.p. /0/4 1ianniti, p. 2# 3a&en, p. .
%JCf. (c)neider* p. . ,aruffo* p. %4J* estima ue el +ue$ no est9 de ningn modo e&imido de lasu+eci#n a las reglas de la racionalidad.
%60s* (c)neider* p. J.
%0s /alter* p.p. F5F-F5E.
%4s -alter, p.p. /4.
%7Cf. /alter* p.p. F56-F5.8
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Denominar la li're convicci#n como un principio resulta pro'lem9tico* pues
nos lleva a la discusi#n tan intensa ue se )a dado en la ,eora general del
proceso* en el M8todo en la 1ilosofa del Derec)o* so're la naturale$a losalcances de los principios. 3agen* por e+emplo* al referirse a los principios* se?ala
ue un rasgo caracterstico de los llamados =principios procesales> consiste en
ue con ellos se recurre a principios e&traprocesales* en otras pala'ras* ue ellos
no son determinantes sino determinados. 0s* por e+emplo* el principio de li're
valoraci#n de la prue'a remite al proceso de decisi#n psicol#gico mediante la
formaci#n de la opini#n de la convicci#n.5Para 8l* los principios procesales lo
ue )acen es circunscri'ir o parafrasear* solo ue en forma t8cnica procesal* los
motivos poltico-+urdicos del legislador* en otras pala'ras* los principios procesales
son los instrumentos con cua auda* las decisiones '9sicas poltica-+urdicas son
traducidas al 9m'ito procesal.5%
Uno de los pro'lemas fundamentales de los =principios> es su alto grado de
indeterminaci#n* la cual muc)as veces le puede ser de gran utilidad al int8rprete
del derec)o* por cuanto* muc)as veces pueden ser rellenados casi ue con
cualuier contenido discrecional* con el fin de poder aplicarlos a la =resoluci#n> delcaso.
Crtico en relaci#n con los principios procesales se muestra igualmente
Rdig* uien se?ala ue si se les conci'e a 8stos como a&iomas* ser9n ellos por s
mismos* en caso ue del todo sean capaces de tener un contenido concreto*
parcialmente desvirtuados o desmentidos. De no conceptuali$9rseles como
=principios>* surgen entonces dos posi'ilidades. 2a primera. 2os respectivos
principios procesales coinciden en cuanto a su contenido con las normas de un
9rea especfica procesal del derec)o positivo. (i esto es as* se pregunta este
5Hid. en ese sentido (c)mitt* p. 55%* uien opina ue la valoraci#n de las prue'as no es unprocedimiento e&clusivamente l#gico* sino en primera lnea* uno psicol#gico.
5%3a&en, p. . +obre una crtica acertada de los principios, vid: +alas, p. /$4 y ss.
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autor* u8 sentido tiene no s#lo )a'lar de estas normas* sino tam'i8n de auellos
principios. De )ec)o* parece ue los principios procesales < segunda posi'ilidad dela sana crtica racional* como forma de interpretaci#n de la prue'a* citando asimismo el voto E-7F. n realidad* la sana crtica no constitue* en modo alguno* un m8todo* si por 8ste entendemos*en su sentido m9s elemental* de acuerdo con el Diccionario* p. %%6* el procedimiento ue se siguepara )allar la verdad ense?arla* auello ue se )ace siguiendo un orden. 2a sana crtica no tiene*en consecuencia* el m9s mnimo parecido con un m8todo.
57De la Ra* p. %4%.
FDe la Ra* p. %4%.12
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Por su parte* De la Ra entiende por .e5e- e .a "-#c&.&/0a* lo siguienteB
$(n cuanto a las le%es de la !sicolog2a, considerada como ciencia em!2rica
del !ensamiento, el jue' tiene el deber de a!licarlas en la valoraci*n de las
!ruebas. No es necesario que indique cul sea el procedimiento psicolgico
que emplee; pero debe aplicar un procedimiento de ese tipo. -i el jue'
afirmara, v.gr., ue cree m)s a un testigo ue a otro !or ser au1l de cabello rubio
% 1ste moreno, incurrir2a en una valoraci*n arbitraria de la fuente de
convencimiento, desconociendo la !sicolog2a. Pero ser) suficiente ue el jue' se
a!o%e $en la ma%or a!ariencia de sinceridad de un testigo con relaci*n a otro,
!orue en este caso au1lla s2 resulta a!licada.46
Por ltimo* respecto de las !e/.a- & %&!6a- e .a e7"e!#e%c#a* De la Ra
se?alaB $7 (l conce!to de m)&imas o normas de e&!eriencia 8(rf9hrungs9t'e/
fue elaborado !or -tein uien las e&!lica como definiciones o juicios hi!ot1ticos,
de contenido general, suministrados !or la e&!eriencia los cuales, aunue ajenos
al caso concreto, son deducidos de la observaci*n de otros casos7. 4+
M9s adelante* conclue se?alando so're estas =normas>* lo siguienteB
$(n lo ue hace a las llamadas normas de la e&!eriencia, son auellas
nociones ue corres!onden al conce!to de cultura com#n, aprehensibles
espontneamente por el intelecto como verdades indiscutibles. "a sentencia
ue ra'ona en contra de esas m)&imas, o ue se funda en !retendidas m)&imas
de e&!eriencia ine&istentes, contiene un vicio indudable en su motivaci*n, ue
ser) controlable en casaci*n. "a motivaci*n ser) falsa, cuando una de sus
!remisas est1 constituida !or un hecho no cierto, incom!atible con la e&!eriencia
misma, como !or ejem!lo si se admite ue se !uede atravesar una !ared de
cemento con un cuchillo744
F%De la Ra* p.p. %4J-%46. NotaB negrita suplida.
F5De la Ra* p.p. %%%-%%5.
FFDe la Ra* p. %46. NotaB negrita suplida.13
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l da?o ue )a causado De la Ra con las afirmaciones anteriores*
en la conciencia +urdica en la formaci#n de los +uristas* es de incalcula'les
dimensiones* por las ra$ones ue m9s adelante veremos. De antemano* de'emosse?alar ue resulta un lugar comn encontrar sentencias de los ,ri'unales
costarricenses* en las cuales se +ustifica la credi'ilidad de un testigo*
sencillamente porue el mismo aparenta ser sincero* al estilo de lo afirmado por
De la Ra en las lneas anteriores. sta forma de argumentar* resulta ser de gran
utilidad < es decir* resulta funcional < pues con 'ase en estas reglas* aplicadas =a
la li're>* casi ue cualuier afirmaci#n se puede fundamentar en ellas* v8ase por
e+emplo* el concepto de =normas de la e&periencia> suministrado por este autor.
2a +urisprudencia costarricenseFE 'uena parte de la latinoamericana* se
)an alimentado )an reproducido esta visi#n del pro'lema de la sana crtica su
control en casaci#n.FJ
Del concepto =sana crtica racional> llaman la atenci#n los dos ad+etivos
utili$adosB =sana> =racional>F6* con los cuales* se pretende dotarle a la li're
valoraci#n de la prue'a un car9cter o'+etivo* =racional> en consecuencia* estet8rmino tiene una eminente funci#n legitimadora de dic)a actividad )umana.
2a sana crtica est9 compuesta* en consecuencia* por los siguientes
elementosB 2a l#gica* la e&periencia comnQ la psicologa. 0nalicemos cada uno
de ellos por separado.
FE2a (ala Constitucional costarricense )a se?alado reiteradamente ue la violaci#n a las reglas dela sana crtica significa un ue'ranto al de'ido proceso LHid. por e+emploB Hotos E-7FQ JJ45-7EQ5%E-7JQ JJ4-7. 2a (ala )a desarrollado lo ue )a denominado el principio de valoraci#n=ra$ona'le> de la prue'a. Hid. 2lo'et* p. JEF.
FJ6(. rroyo8odr&ue9, p. 2.
F6Para 0rrooSRodrgue$* p. 7* dic)a e&presi#n tiene una induda'le reminiscencia !antiana.14
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n cuanto a .a .$/#ca & .a- !e/.a- e .a .$/#caLDe%8/e-e*)ecomo se les
llama en el idioma alem9n.
Respecto de la l#gica nos enfrentamos a un primer pro'lema es el de las
distintas clasificaciones e&istentes. s posi'le )a'lar de .$/#ca 9&!6a. & .$/#ca
c.,-#ca o aristot8licaF de .$/#ca 6&e!%a. 0simismo* se encuentra la .$/#ca
3!0#ca* ue es una l#gica material* es decir* sus reglas principales se encuentran
en la l#gica formal* encaminadas a una *disciplina como lo es en este caso al
Derec)o.
De lo anterior surge entonces una interrogante. Cuando De la Ra* alude a
la l#gica como integrante de la sana crtica racional* a cu9l l#gica se refiere
Dic)o autor se?ala ue se refiere a los principios a los cuales antes se )i$o
referencia* es decir* identidad* no contradicci#n* etc. staramos entonces
)a'lando de cuatro principios de la l#gica formal < de la filosofa -* ue )acen
referencia a proposiciones universales* necesarias* evidentes verdaderas. Con
dic)as proposiciones* se pretende en la l#gica alcan$ar el orden en los
pensamientos* es decir* un proceso intelectual dirigido a o'tener ra$onamientoscorrectos o formalmente v9lidos. Histo a'stractamente estos cuatro principios
tomando en cuenta cu9l es su ra$#n de ser* tenemos ue de los tres elementos
ue se?ala De la Ra* la l#gica sera < en tesis de principio < la menos
pro'lem9tica* por lo menos desde el punto de vista te#rico-a'stracto* en cuanto a
su utili$aci#n en la valoraci#n de la prue'a. 2lama* sin em'argo* la atenci#n* ue
cuando se menciona la aplicaci#n de la l#gica en el +uicio* nicamente se )aga
referencia a esos principios '9sicos de la l#gica formal* cuando en realidad la
l#gica de'era tener maor ca'ida en el ra$onamiento +urdico ue de'e contener
toda sentencia +udicial* de'iendo incluir* por e+emplo* las reglas '9sicas de
F2a l#gica formal esta'lece reglas para la ela'oraci#n de conceptos* +uicios conclusiones* cuocumplimiento es necesario* cuando el proceso mental es irreproc)a'le* es decir* consecuente noest9 sometido a sentimientos o estados de 9nimo. (c)mitt* p. 5%.
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inferenciaB el Modus ponens* el Modus tollens* la Do'le negaci#n* la ,ransitividad
del condicional la ,ransposici#n.F4
Resta au nicamente preguntarse si los principios l#gicos aludidos*
resultan aplicados por los +ueces en los ra$onamientos de su sentencia* con claro
conocimiento de su estructura de manera rigurosa o si por el contrario* se )ace
uso de la l#gica de manera aleatoria* la&a e intuitiva. n general* e&iste un amplio
desconocimiento de muc)os a'ogados as como de los estudiantes de derec)o*
respecto de los elementos de los conceptos '9sicos de la l#gica formal.
s claro ue el ;ue$ de'e estar sometido a las reglas de la l#gica no solo
en la valoraci#n de la prue'a* sino en general en la aplicaci#n del derec)o a lo
largo de todo el proceso penal* a ue como se indic#* la l#gica posi'ilita un
desarrollo ordenado del pensamiento con el prop#sito de o'tener resultados
ra$ona'les correctos.F7
n cuanto a las .e5e- & 6,7#6a- e .a e7"e!#e%c#aLo rfT)rungssTt$e
en el idioma alem9n.
n primer t8rmino se muestra necesario definir ue de'e entenderse por
m9&imas de la e&periencia* para luego determinar cu9l es el valor ue 8stas de'en
tener en el proceso penal. 2a primera interrogante ue de'e )acerse es si
=m9&ima de la e&periencia> es sin#nimo de =)ec)o notorio>. sto nos remite de
inmediato a (tein* uien en su o'ra cl9sica =(l conocimiento !rivado del :ue'>
define las m9&imas de la e&periencia* distingui8ndolas de los )ec)os notorios.
(tein se?ala ue las m9&imas de la e&periencia* en cuanto m9&imas
generales* ca'e reducirlas a dos formas fundamentalesB
F4Hid. "on$9le$* p. E7 ss.
F70s (c)mitt* p. 5%.16
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$7o son definiciones, juicios aclaratorios ue descom!onen una !alabra o
un conce!to en sus notas constitutivas, o son tesis hi!ot1ticas ue e&!resan lasconsecuencias ue cabe es!erar a !artir de determinados !resu!uestos73 la
segunda categor2a !ertenece toda la restante masa de m)&imas de la e&!eriencia.
3 todas 1stas es com#n la idea de ue, bajo determinadas condiciones, se re!iten
como consecuencia los mismos fen*menos. (s una !revisi*n 8(rwartung/ a la ue
!odemos llegar sim!lemente !or el camino de la inducci*n, esto es, en la medida
en ue !artimos de la e&!eriencia de ue, en una serie de casos, condici*n %
consecuencia, sujeto % !redicado del juicio l*gico se encuentran ligados de una
manera determinada. a% ue !artir, !ues, de lo ue sucede en la ma%or2a de los
hechos concretos, de los $casos com!robados.
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De las definiciones anteriores dadas por (tein* es posi'le concluir ue* para
este autor* m9&imas de la e&periencia )ec)os notorios son dos categoras
conceptuales distintas. Para (tein* sin em'argo* toda m9&ima de la e&perienciago$a del ad+etivo de la notoriedadEF* pero no todo )ec)o notorio constitue a la ve$
una m9&ima de la e&periencia* por cuanto a la m9&ima de la e&periencia se le
llega por medio de la inducci#n* tiene una estructura en la ue condici#n
consecuencia se encuentran vinculadas de una manera determinada* ue permite
formular un +uicio )ipot8tico de contenido general.
Pese a la distinci#n ue llev# a ca'o (tein de am'os conceptos* en la
literatura es un lugar comn* encontrar la afirmaci#n de ue la diferencia te#rica
entre am'os conceptos* no tiene ninguna importancia por carecer de
consecuencias pr9cticas* a ue tanto una como la otra no reuieren prue'aEE*
aspecto cuestiona'le en relaci#n con las m9&imas de la e&periencia* so're el cual
volveremos luego.
0m'as nociones* es decir* m9&imas de la e&periencia )ec)os notorios* se
conceptuali$aron igualmente como e&cepciones a la pro)i'ici#n del uso delconocimiento privado* a ue am'as se nutren de un conocimiento e&tra proceso
aduirido por el +ue$.EJ
l tema se relaciona con lo ue en doctrina se denominaB =El
conocimiento privado del juez>. (o're esta tem9tica* (tein se?al# ue la
#-*#%c#$% e%*!e e. c&%&c#6#e%*& &9#c#a. 5 e. "!#;a& e. 3e)* tiene importancia
EF6(. +tein, p. "2, para quien la notoriedad es una peculiaridad de un hecho. La notoriedad es pues unad*etivo de un hecho al decir de +tein, notorio quiere decir lo p!blicamente conocido.
EEHid. /alter* p. 567* con referencias 'i'liogr9ficas adicionales. Nieva 1enoll* p.p. %JF-%JE* estimaue los )ec)os notorios no son m9s ue m9&imas de la e&periencia est9ticas ue la nicadiferencia entre am'as* es la maor verosimilitud ue encierra el )ec)o notorio* el car9cterest9tico del acontecimiento ue descri'e el )ec)o notorio.
EJ-alter, p. /$2. 7ara -alter, ibdem, p.p. /$20/#, 6alamandrei y +tein hablaron de que los hechos notorios
pertenecan al conocimiento privado del *ue9.
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a la )ora de esta'lecer el modo en ue el +ue$ )a aduirido su sa'er* esto es* ue
la m9&ima de la e&periencia le )aa sido comunicada* a ela'orada* por peritos u
otras personas* o ue la )aa formado 8l mismo por su propia e&periencia. Desdeeste punto de vista* s#lo es sa'er oficial* auel aduirido en el e+ercicio de su
actividad oficial* es decir* el o'tenido por las prue'as efectuadas en el proceso ue
se sigue.E6
Claramente con esto nos introducimos en una tem9tica m9s amplia* so're
la cual no es posi'le a)ondar en este momento* sin em'argo* se )acen necesarias
un par de refle&iones adicionales.
Para algunos autores* como (c)neider* el +ue$ de'e tomar en cuenta
nicamente lo ue tenga lugar en el conte&to del +uicio oral p'lico. (u
conocimiento privado es inutili$a'le. l +ue$ ue uiera utili$ar su conocimiento
privado* de'e permitir ser interrogado como testigo. Para este autor* dentro de
ese inutili$a'le conocimiento privado no cuenta* sin em'argo* el conocimiento
profesional so're algunas preguntas generales de la t8cnica* de la ciencia o de la
e&periencia de vida. ,odo eso no es un conocimiento de testigo nico* individualsino un conocimiento ue cualuiera puede aduirir. Cuando el +ue$ no lo posee
aun* puede o'tenerlo de cualuier forma fuera del de'ate. l puede tam'i8n
servirse de un perito* pero no de'e* cuando 8l tenga suficiente conocimiento
profesional o no tenga reparos en aduirirlo. 2os recursos de los cuales 8l se sirve*
no reuieren ser mostrados en el de'ate* no reuieren siuiera su menci#n.E
(tein se?al# so're el particular ue uno de los pro'lemas m9s de'atidos en
el Derec)o procesal es si el +ue$ puede o no utili$ar el conocimiento de m9&imas
de la e&periencia* ue )a aduirido en cuanto persona privada.E4
E6(tein* p. 77.
E(c)neider* p.p. 4-7.
E4(tein* p. %.19
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$7.=uestra legislaci*n concede al jue' la facultad de hacer valer su
conocimiento sin !reguntar !or el origen de 1ste %, !or ello, 7la fuente de su
saber es irrelevante, % 7 en consecuencia, es indiferente si el jue' hab2a usadocomo tal jue' anteriormente la m)&ima de la e&!eriencia o si la conoci* como
!articular o si la constru%* en el momento mediante el recuerdo o la consideraci*n
de casos vividos o conocidos anteriormente7.en lo concerniente a la necesidad
de la prueba lo decisivo es si el juez conoce la mxima o no, siendo
irrelevante el modo por el que lleg a su conocimiento.*
corresponde a)ora llevar a ca'o un an9lisis crtico de las mismas.
Respecto de su naturale$a +urdica* de'emos se?alar ue dic)as =m9&imas>
no forman parte de los =)ec)os> de la sentencia* ni de los presupuestos +urdicos
de la misma. l conocimiento del )ec)o a esclarecer mediante un medio de
prue'a* se verifica primero mediante el uso de m9&imas de e&periencia JE
De la definici#n de m9&imas de la e&periencia dada por (tein* se desprende
tam'i8n un aspecto importante ue tiene ue ver con su naturale$a +urdica* esue .a- 6#-6a- e-c!#'e% !e.ac#&%e- e ca3-a.#a. n ese sentido* las
m9&imas de la e&periencia* en sentido propio* son reglas a'stractas* ue pueden
ser descompuestas en condici#n consecuencia se refieren a cursos tpicos de
eventos.JJ
2a estructura de las m9&imas corresponde siempre a la relaci#n =Cuando . l =cuando> introduce la condici#n* el =as> la
consecuencia. (e trata por consiguiente dejuicios hi!ot1ticos* ue tienen una
J5(c)neider* p. 46.
JF"ianniti* p. 5F%.
JE,aruffo* p. E.
JJ(c)neider* p. 44.21
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estructura similar a la de las normas +urdicas* ue tam'i8n se dividen en tipo
consecuencia +urdica. @nclusive son estas m9&imas de la e&periencia
descompuestas en Condici#n Consecuencia reversi'les. s decir* por e+emplo*ue se pueda derivar de una consecuencia ue tuvo lugar un determinado
evento.J6
Para (c)neiderJal ser las m9&imas de la e&periencia +uicios )ipot8ticos*
rige la regla del modus !onens* es decir* de la afirmaci#n de una condici#n se
puede concluir una consecuencia* pero esto s#lo es as cuando la condici#n no es
discuti'le o* en otras pala'ras* est9 demostrada de manera certera.
2as reglas de la e&periencia son por ello* en sus varias formas de
manifestaci#n* una auda importante frente a la recolecci#n valoraci#n de las
prue'as.J4
0u* sin em'argo* es necesario )acer una distinci#n importante. &isten
reglas de la e&periencia ue se derivan de los conocimientos cientficos* ue
podramos llamar < en principio - irrefuta'les* las cuales constitue una auda
importante para la la'or +udicial* tienen una valide$ general. Por otro lado*
e&isten m9&imas de la e&periencia ue carecen de valide$ general* ue al ser
utili$adas por el +ue$* ponen en duda el resultado o'tenido* se trata* al decir de
,aruffo* de /e%e!a.#)ac#&%e- e-"3!#a-J7
n ese sentido* de'e criticarse a (tein cuando se?ala ue =V.no )a
ninguna diferencia +urdicamente conce'i'le utili$a'le* segn la maor o menor
J6(c)neider* p. 47.
J(c)neider* p. 7.
J4 6(. +chmitt, p. //2. 1ianniti, p.p. /$#0/$, seala que valorar una prueba si&ni(ica aplicar a unain(ormacin probatoria un criterio de in(erencia ?dato de una m=>ima de la e>periencia o de un criterio
cient(ico) para arribar a una ulterior in(ormacin probatoria.
J7@aru((o, p. #5. +obre la posibilidad de constatar las m=>imas de la e>periencia con base en la e>periencia
&eneral de vida o con base en la investi&acin cient(ica, c(. +chneider, p.p. #0.
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seguridad de las m9&imas de la e&periencia* a ue no poseemos ninguna tarifa
legal del valor pro'atorioV.(#lo en la apreciaci#n se impone su distinto valor ue*
por consiguiente* es puramente f9ctico.>
6
* pues s es posi'le o'servar* enprincipio* m9&imas de la e&periencia reconocidas por un lado por otro* auellas
ue no )an sido demostradas* ue son el resultado de una mera especulaci#n o
intuici#n su'+etiva del +ue$* ue carecen de un fundamento o'+etivo* ue no son
verifica'les empricamente* ue* por lo tanto* no de'eran ser utili$adas por el
+ue$ en su la'or de valoraci#n pro'atoria.
n otro orden de ideas* como antes se indic#* (tein sostena la tesis de ue
las m9&imas de la e&periencia* como +uicios )ipot8ticos* se o'tienen por inducci#n
de los casos ue se o'servan* con el fin de aplicarlos para ese proceso as como
a otros nuevos.
n efecto* por inducci#n se entiende el e&traer a partir de determinadas
o'servaciones o e&periencias particulares* el principio general ue en ellas est9
implcito.6%
0)ora 'ien* de esa definici#n se deriva ue al ;ue$ le corresponde
determinar* a partir de ciertas o'servaciones o e&periencias particulares* cu9l es el
principio ue con car9cter general est9 a) implcito.
:'servamos entonces ue un aspecto crtico de las =m9&imas de la
e&periencia> se refiere a ue se parte del presupuesto de ue es posi'le e&traer
reglas o principios de aplicaci#n general a partir de e&periencias pr9cticas
cotidianas. (iempre de'e e&istir un referente em!2rico, ue de apoo a ciertas
6(tein* p.p. F4-F7.
6%Diccionario* p. 46.23
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m9&imas ue pueden aplicarse independientemente del caso particular ue se
tenga entre manos.65
De lo )asta au e&puesto* podramos reali$ar las siguientes refle&ionesso're los principales pro'lemas ue presentan las m9&imas de la e&periencia.
Un "!#6e! "!&'.e6aest9 referido a la clase de conocimiento ue pueden
suministrar las normas de la e&periencia* es decir* su =;a.&! c&/%&-c#*#;& a'solutas* sin pasarlas por un tami$ epistemol#gico
65Hid. (c)neider* p.p. 4-44* so're la o'servaci#n de secuencias tpicas de eventos* de las cualesse e&traen las m9&imas de la e&periencia.
6F(c)neider* p. EF.
6E(c)mitt* %775* p. 5F. Hid. asimismo (c)neider* p. 46* uien estima ue la fuer$a pro'atoria de lam9&ima puede ser tan fuerte* ue la misma* por s sola* sea capa$ de fundar una presunci#nf9ctica para un determinado evento. 0uellas m9&imas de la e&periencia a las cuales no se lespuede atri'uir un valor pro'atorio tan fuerte* de'en ser tomadas en cuenta nicamente +unto aotros argumentos en la valoraci#n pro'atoria.
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ue permita determinar si las mismas poseen* en efecto* valide$ general o
universal o se trata de meros enunciados sin ningn respaldo emprico.
n el 9m'ito de esas m9&imas de la e&periencia ue (c)mitt llama
a'solutas o vinculantes* es posi'le se?alar ue la moderna criminalstica )a
resaltado una importante cantidad de m9&imas de e&periencia en las distintas
9reas.6J
De este modo* muc)as m9&imas de la e&periencia resultan +uicios
pro'lem9ticos* por cuanto nicamente proporcionan con "!&'a'#.#a
consecuencias acertadas. Por el contrario* las m9&imas de la e&periencia ue
recogen lees de la fsica o de la naturale$a* rigen < en general < sin
e&cepciones.66
&isten as reglas de e&periencia ue no poseen valide$ universal o
general* por cuanto solo descri'en procesos relaciones regulares.6
(olo en pocas decisiones puede el +ue$ recurrir a m9&imas de lae&periencia seguras Len el sentido de pro'a'ilidades o'+etivas* estadsticas* as*
por e+emplo* en la determinaci#n de la concentraci#n de la sangre.64(in em'argo*
aun en tales m9&imas de la e&periencia aseguradas estadsticamente* de'e el
+ue$ llegar al convencimiento de ue* por e+emplo* el c)#fer concreto* en la
situaci#n concreta* no era capa$ de mane+ar.67
6JHid. (c)mitt* p. 5F. 0ndr8s @'a?e$* p. 5* prefiere )a'lar de la diferente eficacia e&plicativa delas m9&imas de la e&periencia* pues mientras algunas* como las ue rigen la pericia dactilosc#pica*
go$an de un alto grado de reconocimiento* otras son el fruto de un reducido nmero de datosempricos.
660s (c)neider* p. 47.
63erde&en, p. "5.
64Wender* p. 5E.
67Wender* p. 5E.25
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s decir* las m9&imas de la e&periencia son una )erramienta a utili$ar en la
valoraci#n de la prue'a* pero no permiten!er se arri'ar a la convicci#n deculpa'ilidad o de inocencia del imputado.
2a maora de las m9&imas de la e&periencia ue aplica el +ue$ no se
encuentran estadsticamente documentadas* es decir* son solo pro'a'ilsticas *
por lo tanto* no son vinculantes ni concluentes.
0 esto )a ue agregarle un pro'lema adicional respecto de estas reglas*
es ue no se trata de un con+unto claro* ordenado ni co)erente de conocimiento.%
Un -e/3%& a-"ec*&pro'lem9tico de las m9&imas de la e&periencia* est9
relacionado con su !e-"a.& e6"0!#c&. Muc)as m9&imas de la e&periencia se
distinguen de las lees de la naturale$a* por el distintivo de ue no poseen el
grado reuerido Lespecialmente estadstico de pro'a'ilidad para la aceptaci#n de
una le natural.5
,al como v9lidamente se?ala ,aruffo* recurrir* para la construcci#n de
narraciones* a cualuier elemento tomado del sentido comn puede ser til para
construir una ficci#n plausi'le* pero no es un m8todo fia'le para construir
narraciones procesales. 2a credi'ilidad de estas narraciones depende de su apoo
en conocimientos v9lidos.F
Wender* p. 5J. Wender se?ala* i'dem* ue aun con esa calidad de m9&imas de la e&perienciael ;ue$ de'e decidir* pues de'e tomar una decisi#n !r)ctica no puede esperar )asta ue lasm9&imas de la e&periencia se encuentren documentadas cientficamente.
%Cf. en otro conte&to ,aruffo* p. .
5Cf. Rdig* p. 5EJ.
F@aru((o, p. ##.
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sas nociones de la e&periencia comn ue utili$a el +ue$ pueden provenir
de distintas fuentes. Puede ser* en primer lugar* ue correspondan a lees
cientficas de car9cter universal* ue se presenten vulgari$adas* por e+emplo* la2e de Newton. sta inferencia puede atri'uir certe$a deductiva a su conclusi#n.
n otras ocasiones* las nociones de la e&periencia comn corresponden a
generali$aciones no universales* pero caracteri$adas por un alto grado de
pro'a'ilidad* confirmado por una elevada frecuencia estadstica* por e+emplo*
cuando se )a demostrado ue X produce A en el 74 por % de los casos* la
conclusi#n ue deriva de ella es altamente fia'le* pude considerarse dotada de
certe$a pr9ctica.E
$3 menudo las nociones de sentido com#n se fundan en meras
generali'aciones ue e&!resan el id uod !lerumue accidit, es decir, lo ue
a!arece como la ?normalidad@ de determinados acontecimientos o conductas,
!ero no tienen car)cter universal ni cuasiAuniversal. (n estos casos, la inferencia
ue se !uede e&traer con res!ecto a un caso !articular no tiene car)cter
deductivo 8ni tam!oco cuasiAdeductivo/, % !roduce conclusiones ue !ueden tener
un grado variable 0 !ero no !articularmente elevado 0 de fiabilidad. "as nociones
relativas a la ?normalidad@ de algo tienen am!lios m)rgenes de incertidumbre,
!ueden estar influidas !or juicios de valor, son f)cilmente falsificables !or una
multi!licidad de ejem!los contrarios, % !ueden no corres!onder en absoluto a los
acontecimientos o a las conductas es!ec2ficas ue el jue' debe determinar. 3 lo
sumo ellas confieren un modesto grado de confirmaci*n a las conclusiones ue se
derivan7 Por #ltimo, aunue no se trata ciertamente de casos e&ce!cionales, las
nociones de la e&!eriencia com#n !ueden corres!onder a generali'aciones
es!urias, es decir, a !seudoreglas ue carecen de fundamento en la realidad
em!2rica. -e trata de las numerosas situaciones en ue estas nociones no
e&!resan sino !rejuicios de la naturale'a m)s diversa de g1nero, de ra'a, de
E,aruffo* p. 5F4.27
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religi*n % de cualuier otro car)cter, ue est)n difundidos en un cierto ambiente
social, en un determinado momento hist*rico.B>
U% *e!ce! "3%*& =3e -e ;#%c3.a c&% e. a%*e!#&!( e- e. "!&'.e6a
e"#-*e6&.$/#c& e .a- 6,7#6a- e .a e7"e!#e%c#a. s decir* c#mo determinar
lo ue rige como una m9&ima de la e&periencia
$(l !roblema es ue el estatus e!ist1mico de estas generali'aciones es
usualmente vago e indeterminado en realidad, !ueden ser racionales o
irracionales, buenas o malas, seg#n si !oseen o no un fundamento cognoscitivo
s*lido. a% algunos 0 !ocos 0 casos en los ue se trata de vulgari'aciones de
le%es cient2ficas o de generali'aciones v)lidas ue !rovienen de la ciencia en
esos casos 0 su!oniendo ue la traducci*n de la ciencia al sentido com#n no
alterara o distorsionara el conocimiento cient2fico original 0 las generali'aciones
son efectivamente generales % !ueden resultar altamente fiables. (l caso t2!ico,
sin embargo, es el de las generali'aciones ue no tienen en realidad car)cter
general. (stas generali'aciones !ueden tener una base estad2stica v)lida %
resultar en buena medida fiables. (n la ma%or !arte de los casos, sin embargo, las
generali'aciones carecen de fundamentos estad2sticos confiables % se basan#nicamente en el sentido com#n. (n otras !alabras, se trata de generali'aciones
es!urias, en tanto se fundan, como se ha dicho efica'mente, en ?fireside
inductions@, esto es, en inducciones carentes de fundamento em!2rico, ue se
formulan en tertulias junto a la chimenea. -on, !or tanto, generali'aciones ue no
est)n justificadas, cu%o significado es vago, cu%o alcance general es dudoso %
ue !ueden ser contradichas !or otras generali'aciones de sentido com#n o !or
una serie de casos !articulares.B
J,aruffo* p.5F4.
6,aruffo* p.p. E-J.28
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De este modo* operar con m9&imas ue se fundamentan en la =e&periencia>
personal* constitue un ue)acer riesgoso* especialmente cuando se aceptan
como =m9&imas> un gran nmero de circunstancias ue se 'asan en una=e&periencia> altamente insuficiente* si se mide en t8rminos de las ciencias
naturales.42o anterior resulta especialmente peligroso cuando en la literatura se
encuentran afirmaciones como ue =Cualuier +ue$ puede de su propio
conocimiento profesional decidir so're la e&istencia de m9&imas de la e&periencia>
ue se trata de reglas generales conocidas* ue s#lo de'en ser reconocidas.7
(iguiendo con el tema epistemol#gico de las =m9&imas de la e&periencia>*
de'emos apuntar ue un gran nmero de m9&imas de la e&periencia* no las
reconoce el )om're de ningn modo con 'ase e&clusivamente en su propia
e&periencia. M9s 'ien* el ser )umano se aprovec)a de la e&periencia de otras
personas* especialmente de auellas personas* en las cuales uno confa < de
nuevo con 'ase en la 'uena e&periencia )ec)a -.4
Como antes vimos* constitue un lugar comn en la literatura* encontrar la
siguiente afirmaci#nB la m9&ima de la e&periencia se infiere inductivamente de lae&periencia particular* ue en cuanto recurrente constante* autori$a asumirla
como general* e&cluendo ue se trate de una mera con+etura.4%
Cf. Rdig* p. 5EJ.
4Rdig* p. 56%.
70s (c)neider* p. 47.
4Rdig* p. 5EE. ste mismo autor opina* i'dem* p. 5EJ* ue la pro'lem9tica de la o'tenci#n dem9&imas de la e&periencia suficientemente confia'les de'era* en lo ue toca a la importancia del
asunto* constituir el 9rea central de la teora procesal de la prue'a relacionada con lasdeclaraciones de los )ec)os. 2a manera modo en ue esta pro'lem9tica es tratada de facto* est9fuera de proporci#n respecto de su importancia.
4%"ianniti* p. 5F. 2a (uprema Corte italiana )a precisado LCass. (e$. @* %J.%.%77%* n. F57* "rilliue en el tema de la valoraci#n de la prue'a* la diferencia entre m9&ima de e&periencia meracon+etura reside en el )ec)o ue en el primer caso los datos a esta'an o son de cualuier manerasometidos a la verificaci#n emprica a continuaci#n la m9&ima puede ser formulada so're la 'asedel =id uod plerumue accidit Leso ue generalmente sucedeQ mientras en el segundo caso esaverificaci#n no es ni puede ser posi'le* por e+emplo* se asigna un resto del dato a un nuevo c9lculo
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(in em'argo* =Vla pertenencia de una cierta noci#n* regla o m9&ima* al
9m'ito del sentido comn* no ofrece por s misma ninguna garanta de fia'ilidad*
con independencia del nmero de la calidad de las personas ue le den cr8dito* del tiempo por el ue se )aa mantenido la creencia respectiva. 2os pre+uicios
m9s difundidos* m9s tradicionales m9s enrai$ados no de+an de ser* pro esta sola
ra$#n* pre+uicios* cuo efecto es manipular esconder la realidad* no
ciertamente favorecer su conocimiento. l +ue$ de'e estar especialmente
consciente de todo esto de los riesgos de error ue implica el uso incauto del
sentido comn la e&perienciaB el valor de verdad de los +uicios ue el +ue$
formula depende directamente del fundamento racional cognoscitivo de las
inferencias de las ue esos +uicios se derivan. Cuando m9s profundo sea el
an9lisis crtico de las nociones ue el +ue$ utili$a* tanto m9s fia'le ser9n las
inferencias pro'atorias ue llevan a confirmar las )ip#tesis so're los )ec)os.>45
2o anterior significa ue las m9&imas de la e&periencia puede deducirlas el
+ue$ de manera individual-su'+etiva* o acudiendo a terceras personas para ue le
suministren ese conocimiento. sas terceras personas* en el ca-& e. "!&ce-&
"e%a.( -e!0a% c&6>%6e%*e .&- "e!#*&-< sto nos lleva a una interesante pero
comple+a pro'lem9tica* relacionada con la introducci#n de m9&imas de la
e&periencia al proceso penal mediante la prue'a pericial a la ve$* el tema se
vincula* como lo )emos venido se?alando* con la diferente fuer$a de convicci#n
ue go$an las distintas m9&imas de la e&periencia.
2as m9&imas de la e&periencia pueden ser incorporadas al proceso penal*
mediante un perita+e ue ordene el +ue$ o ue le soliciten las partes. De lo
contrario* )a'ra ue estimar la posi'ilidad del +ue$ autodidacta ue estudia cote+a dic)as m9&imas de la e&periencia en la literatura e&istente* so pena* de no
tener acceso a la literatura m9s actuali$ada o de maor peso* en el 9m'ito
de posi'ilidad* as la m9&ima no permanece suscepti'le de verificaci#n emprica entonces dedemostraci#n. Hid. "ianniti* i'dem.
45,aruffo* p. 5E.30
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cientfico respectivo. (in em'argo* e&isten riesgos serios e importantes de ue las
m9&imas de la e&periencia se o'tengan en el proceso penal mediante el
descu'rimiento aut#nomo su'+etivo del +ue$* tal como sucede en la pra&is confrecuencia.
2a Criminalstica )a venido a contri'uir en gran medida con la investigaci#n
de los acontecimientos delictivos* al proveer las )erramientas* los medios el
procedimiento para el esclarecimiento de comportamientos criminales. Resulta
v9lido incluso afirmar ue sin la moderna criminalstica* no sera posi'le llevar a
ca'o muc)as veces una investigaci#n penal o'+etiva li're de reproc)es. (in
em'argo* sus resultados < sin )acer referencia au a algunas e&cepciones
puntuales* como la prue'a de 0DN < no de'en ser tomados de 'uena fe o de
forma acrtica* de forma tal ue se so'revaloren las posi'ilidades de la pro'an$a.4F
2os diferentes m8todos poseen una confia'ilidad mu distinta* reuieren* por lo
tanto* una valoraci#n diferenciada* ue se refiere so're todo a la fuer$a pro'atoria
del procedimiento criminalstico utili$ado.4E
2os 'ruscos avances intelectuales en el 9rea de las ciencias la t8cnica*
posi'ilitan una prue'a e&acta a) donde el ;ue$ antes esta'a su+eto nicamente asu =convencimiento> entendido su'+etivamente. n consecuencia* la valoraci#n
pro'atoria )a o'tenido un fundamento o'+etivo seguro.4J
De esto surge una interrogante interesante es la siguienteB se podr9n
asimilar o comparar las m9&imas de la e&periencia criminalsticas a las reglas de
prue'a legales* e&istentes otrora4F(c)mitt* p. 5F. ste autor se?ala tam'i8n* i'dem* p. JF4* como supuestos donde se dispone
de conocimientos cientficos* ue en los respectivos crculos competentes se aceptan comocorrectos confia'les* los siguientesB la dactiloscopia* la serologa los m8todos de investigaci#numico-fsicos. Para Rdig* p. 5EJ* de ciertas disciplinas* como la criminalstica* se permitedesprender una cantidad de m9&imas de la e&periencia* por lo menos )asta cierto punto*=confia'les>* en el sentido ue no reuieren cada ve$ la invocaci#n a dudosos criterios como el dela < sin duda loa'le =sa'idura> o simplemente =la e&periencia> del +ue$ ue decide.
4E(c)mitt* p.p. 5F%* JF4.
4J(c)mitt* p. EJ7.31
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Para (c)mitt46*es posi'le comparar el modo de acci#n de estas m9&imas
de la e&periencia criminalsticas con las reglas legales del siglo pasado. llasrepresentan* por lo tanto* un lmite suficientemente determinado de la li're
valoraci#n pro'atoria +udicial. 0u se o'serva un aspecto parad#+ico. 2a le le
permite < aunue muc)as veces le impone < al +ue$* ante la ausencia de la propia
pericia o conocimiento t8cnico* la posi'ilidad de recurrir a una prue'a pericial* al
mismo tiempo espera ue el +ue$* ue no posee ningn conocimiento t8cnico en
esa materia* pueda +u$gar el perita+e* incluso de me+or forma ue el perito. l ;ue$
ante la ausencia de conocimiento t8cnico no se encuentra* en la maora de los
casos* en condiciones de llevar a ca'o una valoraci#n crtica del perita+e. Por esa
ra$#n no le ueda a 8l muc)as veces otra alternativa m9s ue ad)erirse al
perita+e.4
ntre m9s peue?a sea la fuer$a de convicci#n de una m9&ima de la
e&periencia* as m9s individual ser9 la valoraci#n pro'atoria del +ue$. Por el
contrario* si la fuer$a de convicci#n de la m9&ima de la e&periencia aumenta*
disminue < o de'era disminuir - entonces la posi'ilidad de valoraci#n pro'atoriaalternativa por parte del +ue$. so* como antes se di+o* puede traer incluso consigo
la e&clusi#n pr9ctica de la li'ertad de apreciaci#n del +ue$* por e+emplo* en
46(c)mitt* p.p. JF4* JF7.
4Mar'urger* p. %5. (egn este autor* p. %F* esta circunstancia de la dependencia f9ctica del +ue$respecto de los conocimientos cientfico-t8cnicos lleva parcialmente al resultado de ue con mirasa la valoraci#n de los perita+es* no se pueda casi seguir )a'lando de la li're convicci#n +udicial. Hid.asimismo* (c)mitt* p.p. E6* E6J* para uien* en estos supuestos* parece dudoso )a'lar de una
valoraci#n o apreciaci#n aut#noma del tema !robandumpor parte del +ue$. ,aruffo* p.p. 5EE-5EJ*por su parte* se?ala ue lo e&puesto* revela un aspecto parad#+ico si se considera ue el +ue$ de'erecurrir* para valorar la opini#n del e&perto* precisamente a los conocimientos cientficos de los uecarece. Pero la parado+a* segn su criterio* s#lo es aparente* pues no se pretende ue el +ue$repita lo ue a )i$o el perito Le&perimentos* investigaciones* c9lculos ni tampoco ue comprue'eel contenido de las evaluaciones ue 8ste )aa formulado* pues la la'or del +ue$ consiste encontrolar la valide$ cientfica la correcci#n del m8todo ue el perito )a aplicado* esto es* enverificar el fundamento racional epist8mico de lo ue el perito )a )ec)o. (in em'argo* de'emosrefutar a ,aruffo en este punto* pues para controlar la valide$ cientfica la correcci#n del m8todoutili$ado por el perito* se reuieren necesariamente conocimientos especiali$ados.
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prue'as llevadas a ca'o cientficamente.44 (in em'argo* los criterios para
determinar la distinta fuer$a de convicci#n de una m9&ima de la e&periencia*
resultan a veces sumamente difciles de tra$ar.
Con la sofisticaci#n de la criminalidad* el +ue$ de'e cada ve$ m9s decidir en
9reas del conocimiento* en las cuales su conocimiento est9 limitado. No de'e
pasar por alto m9&imas de la e&periencia aseguradas cientficamenteQ as con
frecuencia solo ser9 un perito el ue le pueda suministrar el conocimiento
necesario. l mismo +ue$ es uien de'e decidir - en principio - si su e&perticia es
suficiente* 8l de'e demostrar en la fundamentaci#n de la sentencia < por e+emplo*
cuando las circunstancias compro'adas determinen lo opuesto < su propia
e&perticia. 2as e&igencias de'eran ser au especialmente elevadas* cuando el
conocimiento propio ue 8l utili$a* puede ser o'tenido nicamente mediante una
formaci#n especial.47
(in em'argo* como se )a de+ado entrever* el recurso a la ciencia en el
proceso no s#lo no es suficiente por s solo para resolver todos los pro'lemas*
sino ue suscita otros nuevos* de no f9cil soluci#n.7
n este sentido* muc)as veces resultan contradictorias las e&igencias de la
+urisprudencia costarricense para la fundamentaci#n de la sentencia* ante la
e&istencia de un dictamen pericial* pues se estima ue el +ue$ de'e puede*
segn el principio de li're valoraci#n de la prue'a* revisar e&aminar el dictamen
de forma ilimitada. 0u aplica el famoso aforismo de ue el ;ue$ es!erito
44(c)neider* p. EF. 0 criterio de ,aruffo* p.p. 5E-5E%* la Ciencia )a alcan$ado niveles de altsimasofisticaci#n esta evoluci#n implica una reducci#n del recurso a las nociones proporcionadas porla e&periencia por el sentido comn* ue es proporcional a la ampliaci#n del uso de metodologascientficasB si el fin es el de determinar la verdad de la manera m9s racional posi'le con lasme+ores garantas de fia'ilidad* parece claro ue cuando se dispone de nociones o de m8todosconvalidados por la ciencia* el sentido comn de'e )acerse a un lado.
47(c)mitt* p. F4F.
7,aruffo* p. 5E%.33
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!eritorum.(in em'argo* al )a'er alcan$ado las distintas ramas de la ciencia un
alto grado de especiali$aci#n* a un lego le resulta apenas posi'le* comprender el
dictamen redactado en un lengua+e t8cnico complicado. 0dem9s* las falenciasgraves de la formaci#n de los +uristas* repercuten negativamente en el 9rea de la
ciencia* a ue al +ue$ penal muc)as veces le faltan fundados conocimientos
criminalsticos* ue le puedan suministrar la comprensi#n elemental para los
respectivos pro'lemas t8cnicos.7%
0u parecemos estar frente a una clara parado+a. 2a legislaci#n prev8 la
posi'ilidad la +urisprudencia costarricense al unsono sostiene ue el +ue$ es
so'erano en la valoraci#n de la prue'a* en consecuencia* le resulta valido
apartarse de las pericias rendidas durante el proceso* sin em'argo* se le coloca
en una encruci+ada* por cuanto cu9l ser9 el legado de conocimientos al ue podr9
ec)ar mano para criticar el dictamen e inclinarse por una posici#n alternativaQ por
otro lado* si se esta'leciera la vinculatoriedad de los dict9menes* se le restara
autonoma a la la'or de convencimiento +udicial terminaran siendo los peritos * la calidad cientfica de los conocimientos aduiridos por el
7%Cf. (c)mitt* p.p. F4F-F4E.
75(c)mitt* p. F4E.34
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+ue$ no ueda siempre asegurada de manera autom9tica* pues puede ocurrir ue
el perito nom'rado por el +ue$ no sea efectivamente imparcial* o 'ien ue care$ca
de una preparaci#n t8cnico-cientfica suficiente para dar adecuada respuesta a laspreguntas ue se le formulen.7F
s lcito* en efecto* dudar de ue las )ip#tesis de a'stenci#n recusaci#n
del perito* ue son las mismas previstas para la a'stenci#n recusaci#n del +ue$*
sean suficientes para asegurar en todo caso ue el perito designado de oficio sea
efectivamente independiente e imparcial. 3a otros factores ue* de )ec)o*
pueden afectar el +uicio del e&perto* induci8ndolo a favorecer a una parte en
per+uicio de la otra.7E2o anterior resulta aplica'le en Costa Rica* respecto de
muc)os #rganos ue forman parte del :rganismo de @nvestigaci#n ;udicial* ue
fungen como peritos oficiales en el proceso penal ue 'rindan una la'or de
apoo en la investigaci#n de los )ec)os delictivos por parte del Ministerio P'licoQ
o'serv9ndose* a veces* una particular proclividad del perito oficial por sostener =a
toda costa> la )ip#tesis incriminatoria de la fiscala.
:tro tema a considerar so're las m9&imas de la e&periencia concierne a su3*#.#a( es decir* para u8 son usadas en el proceso penal 2as m9&imas de la
e&periencia son utili$adas muc)as veces como =e&cusa> o m9s 'ien* como
argumento de racionalidad de la sentencia* es decir* se 'usca legitimar la
fundamentaci#n de la sentencia* al )acer menci#n en la misma* por e+emplo* ue
de =Vacuerdo con las m9&imas de la e&periencia* tal argumento carece de valor o
de sentido* por cuanto* por todos es conocido ueV> 7J* con ello lograr la7F,aruffo* p. 5EE.
7E,aruffo* p. 5EE* cita %56.
7JCf. /alter* p.p. F5-F54* uien se?ala ue las m9&imas de la e&periencia son usadas como=perc)as> para fundamentar una violaci#n a la le con ello su revisi'ilidad. Para este autor* enlugar de admitir a'iertamente* ue se uiere anular la sentencia ue se e&amina* porue elresultado no aparece como comprensi'le e incorrecto* con 'ase en las determinaciones )ec)as*arremeten contra la violaci#n de m9&imas de la e&periencia como lmites de la valoraci#npro'atoria. Para Rdig* p. 5EF* lo nico ue legitima la utili$aci#n de las reglas de la e&periencia* esel )ec)o de ue el +ue$ se encuentra o'ligado a decidir so're la e&istencia o ine&istencia de un
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=apariencia> de ue la sentencia es =o'+etiva> es =racional>. sta funci#n procesal
de la utili$aci#n de las normas de la e&periencia se puede dar tanto en los
tri'unales de sentencia como tam'i8n en los ue revisan la sentencia de primerainstancia.
n pala'ras de ,aruffo* el concepto de Om9&imas de la e&periencia*
transmite la impresi#n de ue e&presan generali$aciones universales* ue* por
consiguiente* podran fundar inferencias capaces de producir conclusiones
deductivamente ciertas o al menos cercanas a la certe$a. (in em'argo* esa
impresi#n es fala$* pues en muc)os casos las m9&imas de la e&periencia no
e&presan una generali$aci#n ue posea alguna 'ase cognoscitiva* sino ue
representan m9s 'ien lugares comunes* pre+uicios estereotipos consolidados en
alguna medida en el sentido comn* pero a+enos a cualuier conocimiento
efectivo. 2a noci#n de m9&ima de la e&periencia deriva entonces en una confusi#n
entre generalidad generali$aci#n* tiende a atri'uir un car9cter general una sentencia*se puede e&traer distinta informaci#n* til para construir )istorias diferentes e
incluso contradictorias so're los mismos )ec)os.7
2a invocaci#n a una m9&ima de la e&periencia de'era en todo caso )acerlo
a uno refle&ionar respecto de lo ue se pretende con su uso. Para /alter* cuando
un +ue$ ue conoce de una impugnaci#n* invoca una regla tal* o se reclama con
evento del pasado. 2a posi'ilidad de la insuficiencia de las fuentes de conocimiento disponi'les
para el +ue$* solo se puede e&plicar 'a+o el punto de vista de la su+eci#n de la verdad procesal a sufunci#n. Precisamente este punto de vista* es el nico ue para 8l legitima la utili$aci#n tpica delas reglas de e&periencia para la investigaci#n +udicial de los )ec)os* criterio este ue no secontradice con la posici#n au sostenida* ue se?ala ue las m9&imas de la e&periencia cumplen< en parte - una funci#n de legitimaci#n de la sentencia +udicial * en general* de la administraci#nde +usticia penal.
76,aruffo* p. J.
7,aruffo* p. .36
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ello una medida de prue'a mu alta o ue la decisi#n < del a uo - no es
comprensi'le. l deseo ue en am'os casos se esconde* es siempre la
correcci#n de una decisi#n ue se estim# incorrecta. l ataue o la em'estidacontra esa decisi#n con auda de una =m9&ima de la e&periencia> llega* sin
em'argo* al fin pretendidoB o es la medida de prue'a fi+ada mu alta o la decisi#n
no es comprensi'le. llo no tiene su causa* segn /alter* en ue las =m9&imas de
la e&periencia> constituan un lmite al principio de li're valoraci#n pro'atoria sino
ue au rigen dos lmites distintosB la o'ligaci#n de renunciar por completo a la
e&igencia de verdad en determinados casos la revisi'ilidad fundamental de las
determinaciones +udiciales mediante los medios de impugnaci#n.74
Por ltimo* en relaci#n con las Re/.a- e .a P-#c&.&/0a