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LA MODIFICACIÓN CONVENCIONAL DE LOS CONTRATOS

ADMINISTRATIVOS: necesidad, límites y regulación.

Por: Juan Carlos Moron Urbina1

Zita Aguilera Becerril2

Sumario: 1. Planteamiento del problema.- 2.- La condición dinámica de los contratos administrativos de larga duración y su necesidad de actualización.- 3. Modificaciones contractuales convencionales: alcances, causas y principales hipótesis.- 4.- El falso límite a la modificación contractual: la igualdad entre el contratista a cargo de la prestación y los postores no adjudicatarios.- 5.- Las condiciones naturales exigibles a las modificaciones convencionales.- 6.- La defectuosa regulación del artículo 143° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado y otras manifestaciones de la aversión a las modificaciones convencionales de los contratos administrativos. 7.- Conclusiones.

1. Planteamiento del problema Uno de los frecuentes eventos de la gestión contractual es decidir sobre la procedencia de alguna modificación al objeto o a las principales características del contrato tal como fue perfeccionado originalmente. Precisamente, este es uno de los aspectos del contrato administrativo que ha sido escasamente regulado por las legislaciones nacionales, siempre enfocadas más en el proceso de selección que en la ejecución contractual, o, incluso, cuando se le aborda, se le trata con injustificado recelo, para limitar, prohibir o exigir condiciones prácticamente incumplibles a cualquier posibilidad de modificación convencional a los contratos. En el Perú, esta situación se expresa tanto en el artículo 143° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, cuando exige que para la procedencia de alguna modificación contractual convencional no debe variarse en forma alguna las condiciones originales que motivaron la selección del contratista, como en el artículo 9.2 del Reglamento de la Ley de Asociaciones Públicos Privada, que prohíbe, durante los primeros tres años desde la suscripción, suscribir adendas a los

1 Abogado por la Universidad San Martín de Porres. Maestría en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad

Católica del Perú. Directivo de la Asociación Peruana de Derecho Administrativo, Miembro de la Sociedad Peruana de

Derecho de la Construcción y miembro del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo. Catedrático en diversos cursos

de derecho administrativo a nivel de pregrado y postgrado en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica

del Perú, Universidad ESAN y Universidad de Piura. Es Socio del Estudio Echecopar, asociado a Baker & Mckenzie

Internacional. 2 Abogada por la Universidad Nacional de Trujillo. Máster en Administración, Derecho y Economía de los Servicios

Públicos por la Universidad Carlos III de Madrid. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho de la Construcción. Árbitro

registrado ante el Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado.

Docente de postgrado en la Universidad de Lima y Universidad ESAN, y Adjunto de Docencia del curso de Derecho

Administrativo en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociada Principal del Estudio Echecopar, asociado a Baker

& Mckenzie Internacional.

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contratos de asociación público privada, salvo que se trate de corrección de errores materiales, requerimientos de acreedores permitidos, precisar aspectos operativos para la ejecución mejor del contrato. 3 Obviamente los supuestos más provechosos de modificación contractual tienen lugar en los contratos de larga duración, como los suministros, obras, servicios, convenios marco, concesiones y asociación público privada, mas no en los de ejecución instantánea, donde prácticamente no parece relevante el transcurso del tiempo desde que se concibió el esquema contractual hasta cuando se ejecuta. Este ensayo analiza las situaciones que se suelen presentar durante la ejecución de los contratos administrativos de larga duración y que hacen reflexionar sobre la necesidad de modificar o mantener – a riesgo de desatender el interés público inmerso en la contratación- algunas de las características contractuales inicialmente concebidas, y postulamos la necesidad de contar con un marco normativo facilitador, que permita a las partes, de común acuerdo, y bajo condiciones especiales, actualizar los contratos a su realidad, superando la posición tradicional restrictiva, basada en la desconfianza de los funcionarios y los proveedores.

2. La condición dinámica de los contratos administrativos de larga duración

y su necesidad de actualización.- Como sabemos, un contrato administrativo es el acuerdo de voluntades entre una Entidad de la Administración Pública y una persona natural o jurídica, que tiene por finalidad generar obligaciones recíprocas para ambas partes, que en el caso del privado podrá consistir en la prestación de un bien, servicio y/o la implementación de infraestructura, y en el caso del Estado, el pago por el bien, el servicio o la infraestructura o la cesión de la gestión de un servicio público bajo su titularidad; estos contratos se caracterizan por su carácter oneroso, conmutativo e involucran prestaciones recíprocas. De acuerdo con Cassagne, “en el contrato administrativo, a diferencia de los contratos regidos por el derecho privado, la Administración procura la satisfacción de un interés público relevante, de realización inmediata o directa, que se incorpora al fin u objeto del acuerdo”.4 Todo contrato es celebrado en un tiempo determinado y en uno o diversos lugares, en el marco de uno o varios órdenes jurídicos, en una situación de la naturaleza, en un entorno físico y en una situación social, política y económica determinada. Este “ambiente” en que las partes prestan su consentimiento, incorpora al contrato

3 En las concesiones por su prolongada duración, es frecuente que se produzcan modificaciones como: Aplazamiento en

obligaciones de inversión (disminución, aceleración, demora), incremento o disminución de tarifas, plazo del contrato,

Ajustes al pago en favor de la administración. Cambios en el capital de la empresa. entre otros. Ver: José Luis GUASH

"Concesión y renegociar las concesiones de infraestructuras. Hacerlo bien. Análisis de renegociar las concesiones en

América Latina y el Caribe. 2004. 4 CASSAGNE, Juan Carlos. “El Contrato Administrativo”. Edit. Lexis Nexis –Abeledo-Perrot. Argentina. 2005. Pág. 21.

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innumerables datos o condiciones que son determinantes para su celebración. Si algunas o varias de esas condiciones fueran diferentes, el contrato no sería celebrado o se celebraría uno distinto5. Tradicionalmente, la regulación contractual asume la ejecución contractual bajo la hipótesis del contrato de ejecución instantánea en el que la ejecución de prestaciones se efectúan en un solo acto; es decir, como el contrato de compraventa de bienes, en donde con la sola entrega del bien por parte del contratista, éste ha cumplido con su prestación y la Entidad tiene por satisfecha su necesidad, o la prestación de un servicio en donde la obligación de hacer que recae en el contratista debe producirse en un escaso tiempo, por lo que bajo dicho contexto, ambas partes están en mayor aptitud de identificar las situaciones que pueden incidir en la ejecución de sus prestaciones y es absolutamente inusual que surjan posibilidades de cambios al contrato.

Sin embargo, tratándose de contratos de ejecución diferida o de cumplimiento continuado, o de larga duración, las partes deben incluir un conocimiento aún más difícil, el conocimiento del futuro; tal es el caso de un contrato de concesión, un contrato de construcción de obra, o de un contrato de suministro de bienes o servicios de tracto sucesivo, cuya ejecución se prolonga en el tiempo y en donde se pueden presentar situaciones sobrevinientes o siendo preexistentes no son conocidas por las partes , que implican la necesidad de adaptar los términos y condiciones pactados a la realidad que acontece en ese momento, y en donde surgen objetivos de mediano y largo plazo. Pensemos en algunos casos típicos: i) cuando debido a errores u omisiones en las especificaciones técnicas, anteproyectos o expediente técnico entregado por la entidad, la prestación contratada resulta inadecuada para satisfacer la necesidad originalmente pactada; ii) cuando por circunstancias físicas o de terreno evidenciadas con posterioridad a la adjudicación del contrato y que no eran previsibles aun siendo diligentes, el proyecto o sus especificaciones no resulten adecuados para la finalidad publica que se requiere atender; iii) La fuerza mayor o caso fortuito que hiciesen imposible la realización de la prestación en términos pactados; iv) La necesidad de incorporar a la prestación avances tecnológicos que la mejoren y que sean sobrevinientes; v) Necesidad de adecuar la prestación a especificaciones técnicas, urbanísticas, impositivas, seguridad, accesibilidad aprobadas con posterioridad. Respecto de cómo va a cambiar el entorno y cómo ello afectará al contrato, la entidad convocante y los postores sólo pueden hacer estimaciones o predicciones, por lo que debe tenerse en cuenta que las partes sólo pueden prever lo inmediato, lo repetitivo, aquello de lo que pudieron informarse en registros o estadísticas de probabilidades y que la obligación de predicción o de previsión compete por igual a ambas partes, siendo que, además, los contratos deben incluir mecanismos para adaptarlos a la realidad y preservar el equilibrio económico del contrato6. Precisamente, para que las partes puedan atender aquellas situaciones imprevisibles y logren el cometido del contrato suscrito, asegurando el interés

5 PODETTI, Humberto. "Contrato de Construcción". Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma. Buenos Aires.

2004. Pág. 104. 6 PODETTI, Humberto. Ob. cit. Pág. 104.

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público, se reconoce como un acto válido y necesario la modificación de los contratos administrativos, tal como señala Gimeno Feliú.7 Dromi sostiene que la renegociación del contrato, que significa su modificación, es una "herramienta que habilita el cambio para mantener la intangibilidad y la estabilidad del precio de un contrato, pero en la praxis también puede ser utilizada en aquellos casos en que se vea alterad la ecuación política". Este autor refiere que esta herramienta permite "mantener la ecuación política de la actualidad del interés público", ello debido que a pesar de las pautas y condiciones establecidas contractualmente, la dinámica propia de estos contratos pueden poner en peligro de frustración el cumplimiento de las metas prefijadas.8

Garrido Falla, por su parte, indica que la modificación del contrato "(…) permite adaptar los contratos a las nuevas necesidades en aras de salvaguardar el interés público, de forma tal que (…) la regla general de la inmutabilidad del contrato, predominante en el ordenamiento civil, se transforma en inmutabilidad del fin o del servicio."9

En efecto, es típico de los contratos de larga duración que, durante su ejecución, surjan situaciones que afectan su equilibrio y ponen en peligro su continuación y, con ello, el interés público por el que fue celebrado, por lo que, para priorizar su conservación y mantener su vigencia económica, jurídica, política y social, éste requiere ser reajustado a las nuevas circunstancias. De acuerdo con Ricardo Lorenzetti10 los contratos de larga duración poseen algunas características que los diferencia de los contratos de intercambio instantáneo que son las siguientes: i) Consentimiento progresivo a lo largo de la duración del contrato; ii) La reciprocidad dinámica por lo que las prestaciones que son objeto del contrato se reformulan en su contenido en la medida del cambio tecnológico, precios, servicios, y sería insensato obligar a las partes a cumplir con lo pactado en el sinalagma original. Por ello, se dice “en los contratos de larga duración, el objeto es una envoltura, un cálculo probabilístico, un sistema de relaciones que se modifica constantemente en su interior con finalidad adaptativas. Esta cualidad debe ser preservada puesto que de lo contrario toda fijación produce la inadaptabilidad del contrato”. Y, por último, también se caracterizan por: iii) La desmaterialización del objeto, dado que el contrato es un sistema de reglas procedimentales para una finalidad determinada. Así, debe otorgarse a las partes la habilitación para revisar y modificar el contrato sobre la base de lo razonable; es decir, en función de una distribución justa y equitativa de las pérdidas y ventajas derivadas del cambio de las circunstancias, por causas ajenas a las partes, siendo la ecuación económica financiera siempre el

7 GIMENO FELIÚ, José María. "El régimen de la modificación de contratos públicos". En: Revista Española de

Derecho Administrativo. No. 149. Editorial Civitas. Madrid. 2011. Pág. 33. 8 DROMI, Roberto. "Renegociación y reconversión de los contratos públicos". Edit. Ciudad Argentina. Buenos Aires.

1998. Pág. 125. 9 GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. Editorial Tecnos. Madrid. 2002.

Pág. 115. 10 LORENZETTI, Ricardo Luis.: "La salida de la emergencia: Recomposición institucional y revisión de los

contratos". En. "El contrato administrativo en la actualidad". Edit. La Ley, Buenos Aires. 2004. Pág. 36.

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punto de referencia y lo que debe restablecerse en toda renegociación o modificación. Entendido de ese modo, por regla general, el contrato administrativo de larga duración deviene en un contrato naturalmente incompleto e imperfecto porque al no poderse prever por anticipo todos los innumerables supuestos de contingencias futuras que pueden afectarlo, o por el alto costo de advertir todas las variables posibles (de un proyecto, por ejemplo) poseen vacíos que solo se detectan cuando el evento ocurre en la fase de ejecución. Si lo pudieran hacer, cuando aparecieran esos eventos, se trataría solamente de la aplicación del contrato a ese supuesto específico previsto y acontecido. Como ello no es posible, entonces, corresponde modificarlo.11 No resulta lógico entonces que, frente al evento, se mantenga la inmutabilidad del contrato y la necesidad de generar otro, mediante una nueva licitación. Ahora bien, la revisión actualizadora de la eficacia del contrato a través de la modificación contractual, por lo general conduce únicamente a alterar alguno de sus elementos particulares (ej. Plazo, objeto, precio, modalidades, etc.) manteniendo su naturaleza misma. Mas en materia de contratos de concesión, por su mayor exposición a contingencias debido a su prolongada vigencia, se permite –pacíficamente- que la modificación alcance mayores niveles de intensidad, como por ejemplo, alcanzar a la transformación misma de la naturaleza del contrato, de su estructura básica y sustancia para adecuarlo a la realidad. 12 3. Modificaciones contractuales convencionales: alcances, causas y

principales hipótesis.

Establecida la innata necesidad de adaptación a la realidad de los contratos de larga duración, nos corresponde analizar los alcances que pueden tener esas modificaciones convencionales al contrato original. Sarmiento García, citando a Julio Comadira, indica que la modificación "(…) sólo sería legítima si resultara de hechos o circunstancias sobrevinientes a la celebración

11 Respecto a la noción de contrato imperfecto como causal de renegociación de contratos administrativos, con referencia

especial a la concesión, puede revisarse. AAVV, “Renegociación de contratos de concesión en infraestructura de transporte:

diagnostico, análisis y propuestas de mejora”. ESAN Ediciones, Serie Publicaciones en Finanzas y derecho Corporativo No.

6. 2013. 12 Por ejemplo, los Lineamientos para la interpretación y emisión de opiniones sobre propuestas de modificación y

reconversión de contratos de concesión aprobado mediante Acuerdo No. 557-154-04-CD-OSITRAN de 17.NOV.2004,

diferencia entre las modificaciones contractuales, que pueden ser esenciales y no esenciales, de la reconversión contractual

de la manera siguiente:

4.1. Modificación.- Cambio en el texto original del contrato de concesión. Una modificación es sustancial si la misma es

generada por la ocurrencia de eventos no imputables al concesionario o imputables al concedente que han alterado

significativamente la ecuación económica del contrato. Una modificación es no sustancial cuando su objeto sea corregir

errores materiales o situaciones no vinculadas a interpretaciones generales de contenidos del Contrato de Concesión, que no

comprometen el equilibrio de la ecuación económica-financiera del mismo.

4.2. Reconversión.- Cambios estructurales o transformaciones sustanciales en los Contratos de Concesión, por ejemplo,

cambios en el objeto del contrato de concesión, cambios en las prestaciones principales a cargo de las partes y fusiones que

afectan la ejecución del objeto del contrato de concesión”.

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del contrato y que no reconocieran su origen en comportamientos imputables al contratista"13 Similar criterio expresa Druetta cuando señala que "La modificación del contrato por mutuo acuerdo puede originarse en causas exógenas a la voluntad de las partes, sobrevinientes e imprevisibles al momento del perfeccionamiento del contrato, que tiene como efecto la subversión de la economía del contrato en atención al grave desequilibrio de las prestaciones que se verifica ante situaciones extraordinarias"14 De acuerdo con este autor, aquellas circunstancias fácticas que justifiquen la aplicación de la teoría de la imprevisión, podrán habilitar la reestructuración del contrato en marcha, con la finalidad de distribuir equilibradamente las pérdidas extracontractuales sufridas por las partes y, primordialmente, a la continuidad del servicio, en orden a la satisfacción de los intereses colectivos.

En ese orden de ideas, los supuestos de caso fortuito o de fuerza mayor, entendidos como "la causa no imputable consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso”15, podrían justificar válidamente la modificación de un contrato, para facilitar su continuación como medida más conveniente al interés público. Ejemplo de este tipo de causas es el advertimiento de condiciones geológicas distintas a las previstas, el hallazgo de restos arqueológicos o interferencias por redes de servicios públicos, que no eran previsibles aun siendo diligentes, que impiden que el contratista ejecute su prestación en el ritmo y secuencia programada, generando, además del retraso en la entrega de la prestación, mayores costos por improductividad y gastos generales.

También se puede presentar la necesidad de modificar el contrato debido a que la Entidad contratante no está en posibilidad de cumplir con sus obligaciones contractuales, tal como ocurre cuando no logra entregar y/o liberar los terrenos, donde debe ejecutarse la obra, en los plazos y secuencia pactados, u obtener las licencias y permisos correspondientes de otros organismos del Estado, afectando la programación de los trabajos del contratista y generándose para este mayores costos de producción y gastos generales.

Asimismo, es posible que la necesidad de modificar el contrato se presente debido a que es el propio Estado quien, con su accionar, incide de manera determinante en la estructura económica del contrato o sobre las condiciones coyunturales extrínsecas de ejecución, por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, cambio de prioridades respecto de cómo se atenderá al interés público, lo cual puede afectar la situación del contratista, pues le impone el deber de soportar tales alteraciones, con el consecuente perjuicio económico que ello le ocasiona, poniendo en riesgo la continuidad del contrato. Ejemplo de este tipo de causas es cuando la autoridad determina que el terreno donde debe ejecutarse la obra debe ser destinado para otros fines, obligando a la Entidad contratante y al contratista a establecer un nuevo

13 SARMIENTO GARCÍA, Jorge. "El Ius Variandi y los contratos de la Administración". En Contratos

Administrativos. Segunda Edición. Ediciones RAP. Buenos Aires. 2010. Págs. 284 y 285. 14 DRUETTA, Ricardo. "Renegociación del contrato administrativo". En Contratos Administrativos. 2da. Edición.

Ediciones RAP. Buenos Aires. 2010. Pág. 427. 15 Artículo 1315° del Código Civil Peruano.

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trazo para la carretera, o a alterar el diseño de la obra o ejecutar componentes adicionales de obra, a fin de salvar dicha situación.

Incluso podría darse el caso que se plantee la necesidad de modificar el contrato debido a que, durante la ejecución del contrato, se advierten errores en la determinación de las necesidades de la Entidad o de las características técnicas previstas, de modo tal que el proyecto o sus especificaciones no resultan adecuados para la finalidad pública que se requiere atender, y en donde la prestación contratada resulta inadecuada para satisfacer la necesidad originalmente pactada, situación en la cual debe propenderse a la modificación del contrato para alcanzar la finalidad pública para la cual se celebró, antes de optar por la resolución del contrato. Tratándose de contratos en donde el componente tecnológico tiene gran incidencia, la aceleración y actualización constante de la tecnología genera la necesidad de modificar el contrato, causa a la que se le denomina en la Doctrina "razón de actualidad". Asimismo, también debe permitirse la modificación del contrato ante la necesidad de adecuar la prestación a especificaciones técnicas, urbanísticas, impositivas, seguridad, accesibilidad aprobada con posterioridad. En suma, las modificaciones contractuales convencionales acuden –excepcionalmente- para atender eventos de la realidad que pueden ser sobrevinientes al cierre del contrato, extraordinario o imprevisible para las partes respecto de lo pactado en el contrato mismo, y que buscan superar la inviabilidad de su ejecución16.

16 Es ilustrativo al respecto, la actual regulación que tiene España –luego de algunas idas y vueltas en la materia, a través del

Texto Único Refundido de la Ley de Contratos del Sector Publico aprobado por Real Decreto Legislativo No. 3/2011 del 14

de diciembre:

Artículo 107. Modificaciones no previstas en la documentación que rige la licitación.

1. Las modificaciones no previstas en los pliegos o en el anuncio de licitación solo podrán efectuarse cuando se justifique

suficientemente la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias:

a) Inadecuación de la prestación contratada para satisfacer las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato

debido a errores u omisiones padecidos en la redacción del proyecto o de las especificaciones técnicas.

b) Inadecuación del proyecto o de las especificaciones de la prestación por causas objetivas que determinen su falta de

idoneidad, consistentes en circunstancias de tipo geológico, hídrico, arqueológico, medioambiental o similares, puestas de

manifiesto con posterioridad a la adjudicación del contrato y que no fuesen previsibles con anterioridad aplicando toda la

diligencia requerida de acuerdo con una buena práctica profesional en la elaboración del proyecto o en la redacción de las

especificaciones técnicas.

c) Fuerza mayor o caso fortuito que hiciesen imposible la realización de la prestación en los términos inicialmente definidos.

d) Conveniencia de incorporar a la prestación avances técnicos que la mejoren notoriamente, siempre que su disponibilidad

en el mercado, de acuerdo con el estado de la técnica, se haya producido con posterioridad a la adjudicación del contrato.

e) Necesidad de ajustar la prestación a especificaciones técnicas, medioambientales, urbanísticas, de seguridad o de

accesibilidad aprobadas con posterioridad a la adjudicación del contrato.

2. La modificación del contrato acordada conforme a lo previsto en este artículo no podrá alterar las condiciones esenciales

de la licitación y adjudicación, y deberá limitarse a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a

la causa objetiva que la haga necesaria.

3. A los efectos de lo previsto en el apartado anterior, se entenderá que se alteran las condiciones esenciales de licitación y

adjudicación del contrato en los siguientes casos:

a) Cuando la modificación varíe sustancialmente la función y características esenciales de la prestación inicialmente

contratada.

b) Cuando la modificación altere la relación entre la prestación contratada y el precio, tal y como esa relación quedó definida

por las condiciones de la adjudicación.

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4. El falso límite a la modificación contractual: la igualdad entre el

contratista a cargo de la prestación y los postores no adjudicatarios.-

Con frecuencia se alude a que si se adoptara alguna modificación al contrato en ejecución se violaría el derecho a la igualdad de los postores que compitieron con el adjudicatario, porque se le daría una condición –entendida como más beneficiosa al contratista- que el antiguo competidor no conocía al momento de formular su propuesta o decidir su participación. De este modo, se asume que las modificaciones no pueden darse de manera convencional porque se afecta el derecho constitucional de toda persona a ser considerada igual con el adjudicatario y, en tal virtud, correspondería no modificar el contrato y más bien, hacer una nueva convocatoria. Este planteamiento lo podemos encontrar, por ejemplo, en la conocida Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Comisión contra CAS Succhi di Frutta de 29 de abril de 2004, en la que se manifestó lo siguiente:

“si la entidad adjudicadora desea que, por determinadas razones, puedan modificarse ciertas condiciones de la licitación tras haber seleccionado al adjudicatario, está obligada a prever expresamente esta posibilidad de adaptación, así como sus modalidades de aplicación, en el anuncio de licitación elaborado por ella y que establece el marco en que debe desarrollarse el procedimiento, de forma que todas las empresas interesadas en participar en la licitación tengan conocimiento de ello desde el principio y se hallen así en condiciones de igualdad en el momento de formular su oferta”.

Como veremos a continuación, no consideramos acertado plenamente este análisis. Por posición de principio, diremos con MARIENHOFF que, mediante el respeto al derecho a la igualdad, puede concebirse a la licitación pública como un instituto saludable para los intereses públicos, y que su inobservancia desvirtúa los fines de la licitación pública, viciándola jurídicamente17. Es más, por la vinculación indisoluble entre la igualdad y los procesos de selección, es que se puede afirmar que “si el principio de isonomía no es debidamente considerado, no hay licitación pública. Se trata de un elemento infaltable. El irrespeto a la isonomía acarrea automáticamente

c) Cuando para la realización de la prestación modificada fuese necesaria una habilitación profesional diferente de la exigida

para el contrato inicial o unas condiciones de solvencia sustancialmente distintas.

d) Cuando las modificaciones del contrato igualen o excedan, en más o en menos, el 10 por ciento del precio de adjudicación

del contrato; en el caso de modificaciones sucesivas, el conjunto de ellas no podrá superar este límite.

e) En cualesquiera otros casos en que pueda presumirse que, de haber sido conocida previamente la modificación, hubiesen

concurrido al procedimiento de adjudicación otros interesados, o que los licitadores que tomaron parte en el mismo hubieran

presentado ofertas sustancialmente diferentes a las formuladas.

17 MARIENHOFF, Miguel S. "Tratado de Derecho Administrativo". Tomo III-A. 4ta. Edición Actualizada. Buenos Aires.

1994. Pág. 200.

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la desconfiguración del interés público (...) licitación que no es regida de acuerdo con el interés público, pierde ese carácter, tornándose privada” 18

La trascendencia de este principio es tal, que también se proyecta hacia otros principios de modo que si se incumple con el principio de igualdad, es virtualmente imposible el cumplimiento de otros como el de libre competencia y moralidad. Por un lado, solo será posible una real comparación entre las ofertas, cuando se encuentran colocados en igualdad de condiciones, sin discriminaciones o preferencias carentes de base objetiva. Del mismo modo, solo podemos calificar de éticamente aceptable el proceso licitación, si los postores han sido tratados como iguales durante su procesamiento.

A decir de SAYAGUES LAZO, resulta uno de los principios consustanciales a toda licitación que “(...) todos los licitantes han de estar colocados en igualdad de condiciones. No puede acordarse preferencia a ningún licitante, porque si no éste se encontraría en evidente ventaja frente a los demás. Por otro lado, la Administración, al examinar y juzgar las propuestas, ha de proceder con imparcialidad, aplicando a todos el mismo criterio, pues si no desaparecería la situación de igualdad en que todos deben encontrarse”. 19

Las consecuencias principales de la sujeción de los procedimientos de licitación al principio de igualdad supone, de un lado, dispensar un tratamiento igualitario en la licitación pública a todos los postores, manifestado en que los oferentes se encuentren en la misma situación y bajo las mismas reglas (facilidades, factores de diferenciación e información), y, por el otro, diferenciar al ofertante, exclusivamente en función del mérito de su oferta, esto es que, su propuesta sea la más conveniente para las necesidades objetivas de la entidad.

En efecto, como bien afirma JEZE, “No debe haber existir ningún motivo de preferencia, fuera de las ventajas que se dan a la Administración. La igualdad entre los competidores comprende dos aspectos: 1.- Las condiciones deben ser las mismas para todos los competidores; 2.- Debe darse preferencia a quien hace las ofertas más ventajosas para la Administración” 20

Un primer contenido básico del principio está constituido por el mandato de no discriminación que pesa sobre los servidores públicos que están a cargo de las diversas fases del procesos de selección y contratación. De este modo, constituyen consecuencias directas de este mandato de no discriminación el que los términos de referencia y bases, en general, no contengan elementos discriminatorios o exigencias que solo puedan ser cumplidos por uno o pocos proponentes; el que en las absoluciones de consultas, todos tengan la posibilidad de formular sus preguntas y recibir en el mismo plano de igualdad las respuestas de la administración.

18 DE MENEZES NIEBUHR; Joel. “Principio da Isonomia na Licitacao Publica”. Librería y Editora Obra Jurídica. Brasil.

2000. Pág. 73. 19 SAYAGUÉS LAZO, Enrique. "La Licitación Pública”. Peña & Cía. Impresores. Montevideo. 1940. Pág. 53. 20 JEZE, Gastón. “Principios generales del derecho administrativo”. Tomo IV. Edit. Depalma. Buenos Aires, 1950. Pág. 99.

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En caso de modificaciones a las bases, toda alteración deber ser puesta en conocimiento de todos los interesados oportunamente y sin admitir favorecimientos; el que el plazo entre la convocatoria y la presentación de las ofertas deba permitir cabalmente preparar sus ofertas, y, de otro lado, el acto de presentación física debe ser común y abierto para todos los interesados, sin admitir posiciones de ventajas de algunos respecto de otros (mejorar, modificar o ampliar ofertas). Respecto a la admisión de las ofertas, la entidad debe admitir todas las propuestas que cumplan con los requisitos establecidos en las bases, sin descalificaciones arbitrarias, como por ejemplo, por omisiones o defectos irrelevantes que no impiden entender el contenido y alcances de la oferta; en la evaluación de las ofertas, la entidad debe sujetarse estricta y uniformemente a las bases que han servido de referente al postor para formular su mejor oferta posible, sin modificarlos, alterarlos o completarlos; en la subsanación de ofertas, todos puedan subsanar los errores intrascendentes de sus ofertas, y que ninguno pueda hacerlo respecto de los errores esenciales que afecten la competitividad; en la estipulación del contrato adjudicado (que impide por ejemplo, introducir alteraciones al contrato anexado a los términos de referencia, distintas a las estrictamente derivadas de las ofertas, de las aclaraciones y las observaciones, etc.).

Un segundo aspecto, es la diferenciación razonable en función de factores de competencia objetivos. Dentro del principio de igualdad no solo se encuentra el mandato de no discriminación, o lo que es lo mismo, de igualdad para los iguales, sino también el de la desigualdad para los desiguales. Doctrinaria y jurisprudencialmente se ha aceptado que el derecho a la igualdad también puede ser afectado por una “discriminación por indiscriminación” o por la “discriminación por indiferenciación”, cuando no se asigna tratamiento diferente ante una situación razonablemente distinta, por lo que es constitucionalmente necesario reconocer tratos diferenciados a situaciones fácticas no homologables también.

En este sentido, no todo tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio (incompatible con el derecho a la igualdad), porque no toda distinción de trato puede ser considerada ofensiva, por si misma, a la dignidad humana. Por el contrario, existen ciertas desigualdades de hecho que legítimamente pueden traducirse en desigualdades de tratamiento jurídico (por ejemplo, la experiencia de un proveedor de servicios respecto a otro), si la distinción en el tratamiento expresa de modo proporcionado una fundamentada conexión entre esas diferencias y los objetivos de la entidad, y de la razón, pero sobre todo, no persigan fines arbitrarios, caprichosos o injustos.

La vinculación negativa del derecho a la igualdad está referida a la exigencia de “tratar igual a los que son iguales” y “distinto a los que son distintos”, en este último extremo, el principio de igualdad no se encuentra reñido con el reconocimiento legal de la diferencia de trato, en tanto ésta estuviere fundada en una base objetiva, razonable, y proporcional.

En materia de compras públicas, la diferenciación razonable, objetiva, y proporcional entre los ofertantes se dará en función de quien haya presentado la oferta

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integralmente más conveniente para las necesidades de la Administración. Es la conveniencia de la oferta, el único factor autorizado lógica y jurídicamente para diferenciar entre los ofertantes. Para ello, precisamente es que la entidad establece requisitos mínimos para competir, identifica factores de competencia y metodología de evaluación, compara las ofertas y finalmente identifica la oferta más conveniente para ser adjudicada. En este sentido, es correcto lo que afirma el profesor colombiano ESCOBAR GIL, cuando afirma que del principio de igualdad deriva “la regla de la adjudicación compulsoria, que consiste en el derecho que le asiste al solicitante que haya formulado la mejor propuesta, a que el procedimiento concluya con un acto de adjudicación a su favor”. 21

Del mismo modo, resulta admisible que se asigne puntaje mayor a aquellas empresas que, por ejemplo, no tienen deméritos contractuales con el Estado o sanciones por infracciones a su actividad (ej. empresas de seguridad). Pero lo que no podemos dejar de recordar, es que este derecho presenta matices según las etapas del proceso de selección. Como bien afirma BERCAITZ, “El pliego que contiene el llamado no puede crear favoritismo hacia unos en perjuicio de otro; sus cláusulas deben ser respetadas por todos; las ofertas deben mantenerse secretas hasta la apertura del acto para evitar que el conocimiento de las presentadas por alguno sirva para reacomodar las del otro competidor; las aclaraciones al pliego deben ajustarse estrictamente al llamado y no pueden ser modificadas por nadie con posterioridad a la apertura del acto. En definitiva, que debe observarse la igualdad más absoluta de todos los proponentes para que el acto no sea viciado de inmoralidad por favoritismo que determinarían su nulidad absoluta”. 22

En cuanto al alcance del principio, el tratamiento igualitario que debe dispensar la administración le exige un comportamiento correcto desde la preparación de los documentos que servirán de bases y términos de referencia, hasta incluso, después de la contratación. Por ello se dice que el principio de igualdad en la contratación estatal debe alcanzar todos los estadios de la contratación, desde el inicio del proceso de selección hasta que se adjudica la buena pro y se suscribe el contrato, pero además, persiste su vigencia durante la ejecución del contrato, pues no se admite la modificación de los términos contractuales para favorecer o perjudicar a la contraparte.,

En efecto, el tratamiento igualitario a los postores, y luego contratistas, tiene presencia a lo largo del íter contractual. No obstante su intensidad varia, en la medida que se trata de un principio dirigido a regir con mayor énfasis en la selección del proveedor y según se complemente o concuerde con otros principios. Teniendo en cuenta que en esta fase la finalidad del procedimiento (actividad preparatoria, convocatoria, absolución de consultas, y presentación de ofertas) es promover la mayor concurrencia de postores, el principio de igualdad tiene un rol secundario limitado a que todos los interesados y postores puedan tener los mismos derechos,

21 ESCOBAR GIL, Rodrigo. “Teoría General de los Contratos de la Administración Publica”. Editorial Legis. Colombia,

1999, Pág. 161. 22 BERCAITZ; Miguel Ángel. “Teoría General de los Contratos Administrativos”. Ediciones Depalma Buenos Aires

Argentina, 1980. Pág. 324.

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obligaciones y posibilidades de mantener su oferta en favor de la concurrencia. En la fase de evaluación de ofertas y adjudicación, el principio de igualdad tiene como objetivo asegurar la comparabilidad de las ofertas presentadas y luego, aplicarles las mismas reglas para apreciarlas (requisitos mínimos, factores del competencia y metodología de evaluación), sin adoptar decisiones que impliquen privilegios o discriminaciones incorrectas.

Ahora bien, en la ejecución del contrato, el tratamiento igualitario se dirige a impedir que – sin causa sobreviniente- se confieran al contratista, ventajas, modificaciones, exenciones en el contrato, etc., al margen de las bases de la licitación que de haberse dado a los otros oferentes hubieran significado ofertas distintas (más convenientes a los intereses de la entidad). Por ejemplo, no puede afirmarse que la reactualización del valor al contratista por efecto de inflación afecte la igualdad de quienes fueron postores en el proceso, dado que todos hubiesen tenido la misma posibilidad de beneficiarse con esta reactualización dado que era una regla existente en el proceso en que participaron si su oferta hubiese sido la más conveniente.

De este modo, podemos afirmar como lo hace GAMBIER que “no será violatoria del principio de igualdad la modificación del contrato administrativo que, basada en la necesidad de satisfacer el interés público sea efectuada –cualquiera que sea el oferente elegido- en condiciones tales que ninguno de los otros oferentes tengan motivos para considerar que, de haber conocido el cambio hubiera modificado su oferta” 23 En tal virtud, se debe diferenciar entre las modificaciones al contrato previstas expresamente en el ordenamiento o en el contrato o que deriven de eventos posteriores objetivos, cuya correcta aplicación no afectaría la igualdad entre los postores porque también se aplicarían a cualquier hubiese sido el adjudicatario; de las modificaciones indebidas Asociadas con ofertas temerarias, aquellas que eliminen el efecto de la competencia en la licitación, la que afecte a los usuarios, que den ventajas o quiten cargas legitimas al contratista. La idea en ningún caso acudir a la modificación para “desvirtuar el carácter competitivo de la adjudicación inicial”24 como sucedería si luego de una licitación adjudicada a un postor con valor temerario, luego pretenda recuperar el equilibro a través de una modificación En suma, la igualdad entre el contratista y los postores no adjudicatarios no justifica per se limitar a las partes (Estado y contratista) adecuar el contrato a alguna necesidad pública de la ejecución contractual.

5. Las condiciones naturales aplicables a las modificaciones contractuales

23 GAMBIER, Beltrán. “El principio de Igualdad en la Licitación Pública y la potestad modificatoria en los contratos

en los contratos administrativos”, publicado en el Colectivo en Homenaje al profesor Miguel Marienhoff. Edit. Abeledo

Perrot. Buenos Aires. 1988. Pág. 932. 24 VAZQUEZ MANTILLA, Francisco Javier. “Nuevo Régimen Jurídico para las modificaciones de los Contratos

Públicos: Proyecto de Ley de Economía Sostenible”. Revista Aragonesa de Administración Pública, Nº 37, España, 2010.

Pág. 317 -351

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Como hemos manifestado, las modificaciones contractuales convencionales no permiten adoptar cambios contractuales asociadas a corregir ofertas temerarias, aquellas que eliminen el efecto obtenido por la competencia de la licitación, la que afecte a los usuarios, o la que dé ventajas o quiten cargas al contratista. En nuestra opinión cualquier modificación contractual para ser válida debe cumplir con las siguientes condiciones: i) Respetar, en lo posible, el equilibrio económico original, porque la

modificación no es un instrumento para superar contratos ruinosos o pactados con desbalance para algunas de las partes.

ii) Mantener la naturaleza jurídica del contrato, porque no es admisible en los contratos de obras, bienes y servicios la reconversión del contrato a otro de naturaleza distinta.

iii) Respetar la disponibilidad presupuestal, porque el sustento financiero del contrato originalmente previsto no puede ser afectado mediante una negociación bilateral.

iv) Fundamentarse en la conveniencia pública del cambio, y siempre con la idea de mantener la relación contractual (no destruirlo) y atender la finalidad pública que llevo a la administración a suscribir el contrato.

v) La necesidad de resguardar la transparencia en la negociación y en la

modificación del contrato, dado que la credibilidad de la gestión debe preservarse no solo en la fase de selección, sino también en la ejecución, particularmente cuando se aborda la modificación de las condiciones pactadas inicialmente. Para ello, debería establecerse un procedimiento abierto en el que haya opiniones de las áreas usuarias, asesores legales, supervisión del contrato, entre otros.

6. La defectuosa regulación del artículo 143° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado y otras manifestaciones de la aversión a las modificaciones convencionales de los contratos administrativos.

Según el artículo 49° de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo N° 1017, los contratistas están obligados a cumplir cabalmente con lo ofrecido en su propuesta y en cualquier manifestación formal documentada que hayan aportado adicionalmente en el curso del proceso de selección, así como en la formalización del contrato, y a lo dispuesto en los incisos 2 y 3 del artículo 1774° del Código Civil25.

25 "Artículo 1774.- El contratista está obligado:

(…)

2.- A dar inmediato aviso al comitente de los defectos del suelo o de la mala calidad de los materiales proporcionados por

éste, si se descubren antes o en el curso de la obra y pueden comprometer su ejecución regular.

3.- A pagar los materiales que reciba, si éstos, por negligencia o impericia del contratista, quedan en imposibilidad de ser

utilizados para la realización de la obra."

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De otro lado, el artículo 35° de la Ley de Contrataciones del Estado establece lo siguiente: “El contrato entra en vigencia cuando se cumplan las condiciones establecidas para dicho efecto en las Bases y podrá incorporar otras modificaciones expresamente establecidas en el Reglamento.” Precisamente, el artículo 143° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 184-2008-EF, regula la posibilidad de modificar los términos y condiciones pactadas por las partes, siempre que tales modificaciones tengan por objeto la entrega de bienes y/o servicios con iguales o mejores características técnicas, de calidad y de precios, y no varíen alguna de las condiciones originales que motivaron la selección del contratista:

“Durante la ejecución del contrato, en caso el contratista ofrezca bienes y/o servicios con iguales o mejores características técnicas, de calidad y de precios, la Entidad, previa evaluación, podrá modificar el contrato, siempre que tales bienes y/o servicios satisfagan su necesidad. Tales modificaciones no deberán variar en forma alguna las condiciones originales que motivaron la selección del contratista.”

Con relación a las características técnicas y de calidad de bienes y servicios, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) ha indicado que excepcionalmente éstas podrían modificarse, de común acuerdo por las partes, siempre que con tal variación se asegure la satisfacción de las necesidades de la Entidad y ello represente una mejora respecto al ofrecimiento original del contratista.

En efecto, en la Opinión N° 041-2006/GNP, se refirió lo siguiente: “Podría operar la modificación de las características técnicas,

siempre que ello se deba a que el contratista, en la ejecución del contrato, ofrece bienes o servicios con mejores características técnicas a las ofertadas que no impliquen un incremento del precio pactado. No obstante, tales modificaciones sólo cabrían si las características nuevas satisfacen la necesidad de la Entidad y, siempre y cuando, ésta manifieste expresamente su conformidad al respecto.”

Empero, el OSCE también sostiene, de modo reiterado, que tales modificaciones no deben variar las condiciones que motivaron la selección del contratista, pues en su opinión, per se ello implicaría la afectación de los principios de Transparencia, Imparcialidad, Eficiencia y Trato Justo e Igualitario, recogidos en el artículo 4° de la Ley de Contrataciones del Estado. Así, en la Opinión N° 064-2012/DTN, el OSCE señaló lo siguiente:

"Adicionalmente, el artículo 143 del Reglamento establece que “Durante la ejecución del contrato, en caso el contratista ofrezca

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bienes y/o servicios con iguales o mejores características técnicas, de calidad y de precios, la Entidad, previa evaluación, podrá modificar el contrato, siempre que tales bienes y/o servicios satisfagan su necesidad. Tales modificaciones no deberán variar en forma alguna las condiciones originales que motivaron la selección del contratista.” (El subrayado es agregado). De acuerdo con el artículo citado, una vez celebrado el contrato, este puede incorporar modificaciones que no impliquen variación alguna en las condiciones originales que motivaron la selección del contratista, pues, de lo contrario, se vulnerarían los principios que inspiran las contrataciones del Estado, entre estos, el de Transparencia, Imparcialidad, Eficiencia y Trato Justo e Igualitario, al otorgarse un trato preferente a favor del postor ganador de la buena pro –y contratista de la Entidad, a partir de la celebración del contrato-, en perjuicio de los demás postores que adecuaron sus propuestas a las condiciones establecidas en las Bases del proceso de selección."

En nuestro entendimiento, el artículo 143° del Reglamento prohíbe que tales modificaciones varíen las condiciones que motivaron la selección del contratista, aduciendo asegurar así el respeto al principio de trato justo e igualitario26 de los postores que participaron en el proceso de selección pero perdieron, con lo cual quedaría proscrita la alteración de aquellos aspectos, características o criterios que determinaron la asignación de puntaje en favor del proveedor seleccionado y le sirvieron de requisitos técnicos mínimos con lo que el postor fue calificado.27 Así, en observancia del principio de trato justo e igualitario no deben permitirse modificaciones contractuales asociadas con ofertas temerarias, pues los postores u oferentes podrían especular con la posibilidad de modificación del contrato, distorsionando la competencia en el proceso de selección y afectando a los usuarios del servicio.

No obstante lo expuesto, en algunos casos el principio de trato justo e igualitario al que alude la Ley de Contrataciones del Estado, y que se intentaría preservar con la disposición contenida en el artículo 143° del Reglamento, - según la cual las modificaciones no pueden variar las condiciones que motivaron la selección del contratista- debe ceder espacio al principio de eficiencia y a la consecución del interés público, pues recordemos que un contrato administrativo es celebrado para atender una finalidad esencialmente pública.

26 Según el artículo 4° de la Ley de Contrataciones del Estado, por el principio de trato justo e igualitario”, todo

postor de bienes, servicios o de obras debe tener participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones

semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas. 27 No obstante la radicalidad de la exigencia es práctica común admitir algunas modificaciones contractuales

convencionales por eventos sobrevinientes, como cuando el contratista cambia o varia el plantel de profesionales que fueron

calificados en el proceso, cuando modifica el precio por un cambio impositivo dispuesto por el gobierno o si el propio

gobierno incrementa el sueldo mínimo vital o la remuneración de personal constructor durante la ejecución del contrato. En

todos estos casos, el precio y el personal ofrecidos fueron factores de competencia y condiciones que motivaron su selección.

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Solas Rafeca, citado por Druetta, afirma que lo fundamental es que el fin público se cumpla, aun cuando ello pueda implicar la modificación del contrato celebrado y que la posibilidad de tal modificación encuentra su razón de ser en la inmutabilidad o inalterabilidad del fin perseguido en el contrato, que no es otro que la satisfacción concreta y actual de las necesidades colectivas28. Lamentablemente, tal disposición es interpretada por no pocos operadores de la normativa de contratación pública, en el sentido que, durante la fase de ejecución de contrato, no se puede variar ningún término o condición expresado en la oferta que presentó el postor, pues fue ésta la que motivó su selección, entendimiento que vacía de contenido el artículo 143° del Reglamento y niega a las partes la posibilidad de superar situaciones imprevisibles que se presentan después de suscrito el contrato, lo que dificulta su ejecución, impidiendo la consecución de la finalidad del contrato, la eficiencia de la contratación y el interés público.

Cabe anotar también que la fórmula prevista en el artículo 143° del Reglamento se vincula con aquellos contratos de ejecución inmediata, cuyas obligaciones se satisfacen con una sola entrega o en un solo acto, en donde las posibilidades de que se presenten situaciones imprevisibles son mínimas, de ahí que dicho artículo solo alude a las modificaciones de características técnicas, calidad y precio, cuando, como es bien sabido, pueden presentarse situaciones que impongan la necesidad de modificar otros aspectos del contrato, lo cual es más frecuente en contratos de larga duración. Otros ejemplos en que la legislación muestra su aversión a las modificaciones al contrato en su fase de ejecución, según el OSCE, son los siguientes: - Ausencia de reconocimiento que las partes puedan dejar sin efecto el contrato por mutuo disenso.

Ni la Ley de Contrataciones del Estado, ni su Reglamento prevén, de modo expreso, la posibilidad de las partes de resolver el contrato por mutuo disenso, sino que solo señalan la resolución del vínculo contractual por la ocurrencia de un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, o causal atribuible a alguna de las partes. Sin embargo, en la dinámica de los contratos pueden presentarse situaciones en que las partes coinciden en la necesidad de poner fin a la relación contractual de manera anticipada, supuesto que, bajo las normas del Código Civil Peruano son perfectamente viables, toda vez que el contrato es un acuerdo de voluntades para crear, regular, modificar o extinguir obligaciones29. Así, podría darse el caso que, después de suscrito el contrato, las prioridades de la Entidad respecto de la atención de las necesidades que dieron lugar a la celebración del contrato cambien, y que el contratista coincida con la Entidad en poner fin al vínculo contractual, o que la ejecución del contrato bajo los términos

28 DRUETTA, Ricardo. Ob. cit. Pág. 431. 29 Artículo 1402° del Código Civil Peruano.

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pactados se torne inviable por hechos que no obstante ser ordinarios y previsibles no son pasibles de ser controlados por las partes durante la ejecución del contrato. El contrato administrativo, sujeto a la Ley de Contrataciones del Estado, se rige por esta Ley y por las normas de derecho público, pero, además, supletoriamente por el Código Civil, por lo que la resolución por mutuo disenso sería la medida más efectiva ante tal situación; sin embargo, no pocos operadores de la normativa de contratación pública concluyen que ello no sería válida tal alternativa por el simple hecho que no se encuentra regulada expresamente en la Ley de Contrataciones, ni en su Reglamento. Esta negativa a aceptar la resolución del contrato por mutuo disenso se aprecia en la Opinión N° 063-2013/DTN, en la que ante el planteamiento de que el contrato sea resuelto por mutuo acuerdo de las partes, el OSCE señala que ello solo cabe ante la ocurrencia probada de un hecho de caso fortuito o de fuerza mayor:

“Siendo que la actual Ley de Contrataciones del Estado no contempla el mutuo acuerdo como causal de resolución de un contrato, ¿correspondería, para el supuesto indicado en el numeral precedente, resolver el Contrato y/o Pedido de Servicio por la causal de fuerza mayor, pese a no encontrarnos ante un evento extraordinario, imprevisible o irresistible, pero es la causal que más se encuadra al mencionado supuesto?” (sic).

Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, el primer párrafo del artículo 44 de la Ley permite que las partes puedan resolver el contrato, sin responsabilidad de ninguna de ellas, únicamente por “caso fortuito” o “fuerza mayor” que imposibilite de manera definitiva la continuación del contrato. Así, para que la resolución del contrato no sea imputable al contratista, es necesario que éste pruebe a su contraparte que la imposibilidad de continuar con la ejecución de las prestaciones a su cargo obedece a un “caso fortuito” o “fuerza mayor”, es decir que demuestre que el hecho generador de la resolución es extraordinario, imprevisible e irresistible."

- No reconocimiento de la modificación del precio al contrato de obra cuando fue contratado por concurso oferta y se aprecia objetivamente que el valor de la obra o el expediente no concuerda con el valor referencial

A la fecha en que la Entidad convoca el proceso de selección por Concurso Oferta, que incluye la elaboración del Expediente Técnico además de la construcción de la obra, y el postor presenta su oferta a Suma Alzada, sólo se cuenta con información preliminar y aproximada sobre el alcance de la obra,

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la misma que está contenida en los estudios preliminares (estudio de preinversión) con el que el proyecto obtuvo la viabilidad en el Sistema Nacional de Inversión Pública (SNIP). No obstante ello, debido a la aplicación del sistema de suma alzada, el contratista queda obligado a ejecutar sus prestaciones por un precio fijo e integral, y por un determinado plazo de ejecución.

En efecto, los estudios preliminares muestran una valorización de los beneficios y costos de la alternativa seleccionada considerando su diseño30, y otros elementos tales como la localización, el tamaño, la tecnología, el calendario de ejecución, etc. de la obra a realizar.31 En pocas palabras, los estudios preliminares representan una evaluación del costo - beneficio de la alternativa que se proyecta ejecutar; sin embargo, aún no se tiene a nivel de detalle los metrados, magnitudes, calidades, etc. Como se sabe, es durante la elaboración del Expediente Técnico32 que el contratista dispone de recursos y plazo para efectuar análisis y estudios sobre el suelo, sobre las características geológicas, y está en posibilidad de detectar posibles interferencias por redes de servicios públicos, restos arqueológicos, pasivos ambientales, entre otros.

Así, es recién con el Expediente Técnico de la obra, cuya elaboración está a cargo del contratista y corresponde a la fase de inversión según el Sistema Nacional de Inversión Pública, que se tendrá definidas las cantidades, magnitudes y calidades de la obra, toda vez que en este estadío ya se dispone de los medios y recursos para obtener información de campo y realizar los estudios correspondientes que permitirán definir los alcances definitivos del Proyecto. No obstante el contexto antes aludido, es importante resaltar que tanto la normativa del SNIP como la de contratación pública establecen, como regla general, que la elaboración del Expediente Técnico de una obra debe ceñirse a lo establecido en el estudio preliminar con el que se obtuvo la viabilidad. Así, el artículo 11.2 del Reglamento del SNIP dispone que la Declaración de Viabilidad "(…) obliga a la Unidad Ejecutora a ceñirse a los parámetros bajo los cuales fue otorgada la viabilidad para disponer y/o elaborar los estudios definitivos y para la ejecución del Proyecto de Inversión Pública"

Del mismo modo, el artículo 24.1° de la Directiva N° 001-2011-EF/68.01 establece que "La elaboración de los estudios definitivos detallados debe ceñirse a los parámetros bajo los cuales fue otorgada la declaración de

30 Extraído del "Glosario de Inversión Pública" del MEF 31 http://www.prodes.org.pe/pdf/Guia%201/ModuloIV.pdf. Visto el 05 de diciembre de 2012. 32 El numeral 23 del Anexo Único de Definiciones del Reglamento, indica que el Expediente Técnico de Obra es el

"Conjunto de documentos que comprende: memoria descriptiva, especificaciones técnicas, planos de ejecución de obra,

fecha de determinación del presupuesto de obra, Valor Referencial, análisis de precios unitarios, calendario de avance de

obra valorizado, fórmulas polinómicas y, si el caso lo requiere, estudio de suelos, estudio geológico, de impacto ambiental u

otros complementarios"

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viabilidad y observar el cronograma de ejecución de preinversión con el que se declaró la viabilidad (…)". (El resaltado es nuestro) Por su parte, el artículo 10° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado establece, respecto de la elaboración de Expedientes Técnicos que "(…) En todos los casos en que las contrataciones estén relacionadas a la ejecución de un proyecto de inversión pública, es responsabilidad de la Entidad:

2. Que se tomen las previsiones necesarias para que se respeten los parámetros bajo los cuales fue declarado viable el proyecto, incluyendo costos, cronograma, diseño u otros factores que pudieran afectar la viabilidad del mismo. Valor referencial para ejecución y consultoría de obras. (…)". (Énfasis propio)

El OSCE se ha pronunciado de manera uniforme indicando que en un contrato, por la modalidad de Concurso Oferta, el contratista se obliga a brindar la totalidad de prestaciones por el monto de su oferta económica; quedando obligado a elaborar el Expediente Técnico sujetándose a lo previsto en el estudio preliminar, siendo que, al haberse pactado por Suma Alzada, dicho Expediente no puede incluir mayores trabajos o componentes que incrementen el precio de la obra.

Así, en la Opinión N° 096-2013/DTN, el OSCE señaló lo siguiente:

"Al respecto, debe precisarse que en las contrataciones de obras bajo el sistema a suma alzada, al presentar su propuesta, el postor se obliga a realizar el íntegro de las prestaciones necesarias para la ejecución de la obra por el precio de su oferta económica. En esa medida, las obras ejecutadas bajo este sistema implican, como regla general, la invariabilidad del precio pactado, por lo que el contratista se obliga a realizar el íntegro de las prestaciones necesarias para la ejecución de la obra por el precio ofertado en su propuesta económica; de conformidad con lo establecido en el numeral 1) del artículo 40 del Reglamento."

A su vez, en la Opinión N° 095-2013/DTN, el OSCE estableció:

"En el caso de las obras que se ejecutan bajo la modalidad de concurso oferta, dado el sistema de contratación aplicable –suma alzada–, debe tenerse en consideración que, durante la elaboración del expediente técnico, una Entidad puede ordenar la ejecución de prestaciones adicionales, siempre que estas no modifiquen el alcance de la obra en modo tal que se afecte el monto ofertado por el postor en su propuesta económica; lo contrario implicaría desconocer la naturaleza singular de esta modalidad de ejecución contractual y el alcance de las propuestas del postor, así como la modificación de las condiciones bajo las que se otorgó la viabilidad al proyecto por parte del Sistema Nacional de Inversión Pública (SNIP)".

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Por su parte, en la Opinión N° 093-2013/DTN, el OSCE indica que el Expediente Técnico sí puede incluir un plazo de ejecución de obra mayor al previsto en el estudio preliminar, pero que dicho cambio no puede significar la alteración del precio pactado por la ejecución de la obra33:

"En esa medida, si en el marco de la ejecución de una obra bajo la modalidad de concurso oferta, el contratista presenta para la aprobación de la Entidad un expediente técnico en el cual el plazo para la ejecución de la obra se incrementa o reduce respecto del previsto en las Bases y ofertado en su propuesta técnica, en una decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad, la Entidad podría aprobar dicho expediente siempre que la modificación del plazo no determine la variación del precio de la ejecución de la obra, dado que el contrato ha sido celebrado a suma alzada." Las Opiniones antes citadas fueron emitidas por el OSCE durante la vigencia la Tercera Disposición Complementaria Final del Reglamento, modificada por D.S. N° 138-2012-EF, según la cual "Las opiniones mediantes las que el OSCE absuelve consultas sobre la normativa de contrataciones del Estado tienen carácter vinculante desde su publicación en el portal institucional del OSCE. El criterio establecido en la opinión conservará su carácter vinculante mientras no sea modificado mediante otra opinión posterior, debidamente sustentada o por norma legal"

Así, lo expresado en las Opiniones Nos. 096-2013/DTN, 095-2013/DTN y 093-2013/DTN, deben ser cumplidos por las Entidades sujetas al ámbito de la Ley de Contrataciones del Estado34 , quedando prohibidas de aprobar un Expediente Técnico que considere un precio de obra mayor al ofertado por el ganador de la buena pro, y con el cual se fijó el monto del contrato. Cabe señalar que los criterios antes esbozados también constan en las Opiniones N° 028-2011/DTN, 055-2009/DTN y 067-2008/DOP.

En las Opiniones aludidas en este numeral, el OSCE indicó expresamente

que el Expediente Técnico debe sujetarse estrictamente al estudio preliminar y no es posible que se incremente el precio ofertado por la obra, siendo que la inclusión de adicionales de obra debe reservarse o aplazarse para después que se inicie la etapa de construcción. Según el OSCE, si durante la elaboración del Expediente Técnico surge la necesidad de considerar mayores metrados respecto de los componentes o partidas previstos en el estudio preliminar, al tratarse de un Concurso Oferta por Suma Alzada, dichos mayores metrados no significarán para el contratista un mayor pago ni la posibilidad de incrementar el precio de la obra.

33 La Opinión N° 093-2013/DTN cambia el criterio expuesto en la Opinión N° 079-2012/DTN, en el extremo que

permite que se modifique el plazo de ejecución de la obra.

34 Ver artículo 3° de la Ley de Contrataciones del Estado.

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Lamentablemente, el OSCE no considera que la normativa del SNIP prevé que si durante la elaboración del Expediente Técnico (fase de inversión) se advierte la necesidad de modificar la información prevista en el estudio preliminar, esta modificación puede efectuarse observando los procedimientos dispuestos por la Directiva N° 001-2011-EF/68.01.

Nosotros no compartimos estos criterios del OSCE, pues desconocen que la normativa del SNIP permite que, durante la fase de inversión, esto es la elaboración de Expediente Técnico y Ejecución de Obra, se incorporen al proyecto modificaciones que pueden tener impacto en el presupuesto con el que se declaró la viabilidad del proyecto, lo cual incluye el aumento de metrados e inclusión de nuevos componentes de obra que resulten indispensables para que se cumpla con la finalidad del proyecto. Así, de la información que obra en el Banco de Proyecto del SNIP35 se podrá apreciar que es usual que los estudios preliminares sean objeto de modificación, durante la etapa de elaboración de Expediente Técnico y/o ejecución de obra, a efecto de precisar y/o complementar información relativa a los metrados o componentes que se deben involucrar para ejecutar el proyecto y que se alcance su finalidad, pero el OSCE, lamentablemente, prohíbe la aprobación de Expedientes Técnicos que modifiquen los estudios preliminares y que incrementen el precio originalmente propuesto por la ejecución de la obra.

Si bien, al tratarse de un Concurso Oferta y aplicarse el sistema de suma alzada, el postor incluirá en su precio el costo que le representa asumir el riesgo por las posibles variaciones que pudieran verificarse en lo que respecta a metrados y otras situaciones vinculadas a la escasa precisión de las Bases, en lo que respecta a las magnitudes y dimensionamiento de la obra, pues como hemos señalado los estudios preliminares, además de brindar información sobre la valoración de los beneficios y costos de la alternativa seleccionada considerando su diseño, señalan parámetros, metodologías, normas técnicas, metrados, tecnología de producción, localización geográfica, entre otra información tendente a describir en qué consiste el proyecto de inversión pública, pero no a nivel de detalle o con carácter definitivo, sino únicamente de modo preliminar y aproximado, aspecto que tanto la Entidad como los postores conocen y aceptan cuando deciden postular por Concurso Oferta, no puede trasladarse al postor y, en su oportunidad, tampoco al contratista, el mayor costo por las deficiencias u omisiones en los estudios preliminares y, en general, por los documentos que la Entidad entregó a los postores durante el proceso de selección, tales como por ejemplo: la omisión de un componente de obra indispensable para que ésta cumpla con su finalidad, la errada determinación de la solución de diseño o metodología constructiva, etc., salvo que esto pudo haber sido advertido por el postor durante el proceso de selección, por tratarse de un hecho público y notorio, o por estar dispuesto por normativa aplicable al objeto contractual, pues ello implicaría que se atribuya al postor y, en su caso,

35 www.mef.gob.pe

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al contratista, la responsabilidad por la errada determinación del requerimiento de la Entidad, cuando éste no tiene injerencia alguna en la misma y tampoco pudo advertirla durante el proceso de selección, ni siquiera bajo el estándar de contratista experimentado.

- Prohibición de modificación de la estructura y conformación de consorcio, En los procesos de selección es legalmente posible que postulen consorciadas o en asociación temporal dos o más personas y/o empresas, con la finalidad de tener mayores posibilidades de ser adjudicados con la buena pro, basándose en criterio de complementariedad y sumando calificaciones. En esa línea, las empresas que integran el consorcio, una vez adjudicadas, suscribirán con la Entidad convocante el contrato respectivo, y quedarán a cargo de brindar la prestación, según las obligaciones y porcentajes de participación que asumió cada integrante dentro del consorcio. De acuerdo con la normativa nacional, la conformación del consorcio y las obligaciones que asume cada integrante debe mantenerse invariable durante toda la fase de ejecución contractual, lo que implica que ninguno de sus integrantes podrá ceder a subcontratar a otro de sus consorciados para que ejecute total o parcialmente las obligaciones a su cargo, ni mucho menos permiten retirarse del consorcio.36 Sin embargo, es sabido que durante la ejecución del contrato de larga duración ocurren situaciones que determinan la necesidad de alterar la conformación del consorcio, ya sea porque sus integrantes requieren redistribuirse entre ellos las obligaciones asumidas originalmente, o porque por razones de índole comercial alguno desea o debe retirarse de esta asociación temporal, quedando de cargo de los demás integrantes responder ante la Entidad contratante por el cumplimiento pleno del contrato y la atención de la prestación, lo cual tampoco es aceptado por el OSCE, pues entiende que con ello se estaría variando las condiciones originales que motivaron la selección del contratista, pues la Entidad habría adjudicado el contrato a un número determinado de empresas, como integrantes del consorcio o la asociación temporal, y bajo una determinada distribución de obligaciones. Lamentablemente cuando se han planteado tales supuestos, el OSCE ha sostenido reiteradamente que no existe una solución para ello, indicando que en tales casos corresponde a la Entidad resolver el contrato por causal imputable al contratista, y contemplando como viables únicamente aquellos casos en los que alguna de las empresas que integra el consorcio se disuelve, quiebra o extingue. En efecto, en la Opinión N° 024-2013/DTN el OSCE señaló:

"Por lo tanto, dado que una vez suscrito el contrato toda obligación contenida en este debe ser cumplida por los sujetos de la relación contractual; cuando el contratista sea un consorcio, no cabe variación en su conformación –ya sea

36 Directiva N° 016-2012-OSCE/CD, "Participación de proveedores en consorcio en las

contrataciones del Estado", aprobada por Resolución Nº 291-2012-OSCE/PRE, y su modificatoria.

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por incorporación o sustitución de un integrante–, tal como se ha precisado en opiniones previas; máxime si sobre la base de la información presentada por sus integrantes para la evaluación y calificación de su propuesta, es que la Entidad le otorgó la Buena Pro. No obstante, si pese a lo antes señalado durante la ejecución de un contrato un consorcio varía su conformación, la Entidad tiene la potestad de resolver el contrato, sin perjuicio de, además, comunicar el incumplimiento al Tribunal de Contratación del Estado para que este inicie el respectivo procedimiento administrativo sancionador e imponga la sanción correspondiente, de ser el caso." Sentido semejante expresó el OSCE en la Opinión N° 048-2012/DTN, cuando fue consultado sobre la posibilidad de que un integrante de un consorcio subcontrate con otro integrante parte de las prestaciones a su cargo: "De lo expuesto, se advierte que, en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, la subcontratación implica que un “tercero” ejecute parte de las prestaciones a las que se obligó el contratista frente a la Entidad, entendiéndose por “tercero” a una persona, natural o jurídica, necesariamente distinta a las partes conformantes de la relación contractual; es decir, una persona distinta al contratista. Dicha precisión también debe aplicarse cuando el contratista sea un consorcio pues, si bien el consorcio es distinto de sus integrantes, estos no son ajenos a la relación contractual, sino que forman parte del consorcio contratista. Por tanto, no resulta válida la subcontratación del consorcio con alguno de sus integrantes, así como con otro consorcio conformado por alguno de ellos, dado que estos son parte del contrato celebrado con la Entidad y no son terceros ajenos a esta relación contractual."

- Restricciones y condicionamientos para aceptar las modificaciones al plazo contractual (ampliación de plazo) aunque exista causa objetiva. En la normativa nacional37, las ampliaciones de plazo de ejecución de la prestación solo caben cuando se produzcan algunas de las siguientes situaciones: 1) Cuando se apruebe el adicional, siempre y cuando se afecte el plazo. 2) Por atrasos o paralizaciones no imputables al contratista. 3) Por atrasos o paralizaciones en el cumplimiento de la prestación del

contratista, por culpa de la Entidad; y, 4) Por caso fortuito o fuerza mayor.

37 Artículos 175° y 200° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

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Cuando se produce alguno de estos supuestos, el contratista tiene la obligación de comunicar a la Entidad por escrito y en un plazo determinado su solicitud de ampliación de plazo, quedando bajo su cargo la probanza de la ocurrencia de la causal, la afectación del plazo contractual y de los mayores gastos que le irrogará brindar un servicio durante el periodo de extensión. Si el contratista no formula tal solicitud en el término previsto por la norma, su solicitud será declarada improcedente38 por la Entidad contratante, y no sólo no se le otorgará la extensión solicitada, ni los mayores gastos generales en los que incurra en dicho periodo, sino que, además, quedará sujeto a las penalidades39, por no cumplir con su prestación en el plazo originalmente pactado, pudiendo ser pasible de resolución de contrato, por incumplimiento o por haber acumulado el máximo de penalidad por mora40. Así, no obstante que la imposibilidad de ejecutar las prestaciones en el plazo pactado se puede producir por causas atribuibles a la Entidad contratante, o por caso fortuito o fuerza mayor, la normativa le traslada al contratista las consecuencias gravosas por el simple hecho de no haber formulado la solicitud en el término previsto o con la probanza suficiente, negándole los derechos que le corresponden ante tal situación. Cuando se presenta este escenario, las Entidades contratantes coinciden en la correspondencia del derecho del contratista, pero, sin embargo, por la literalidad de la norma, se niegan a conceder tal ampliación de plazo y el contratista debe recurrir a arbitraje para que un Tribunal Arbitral solucione la controversia generada, cuando, en realidad, las partes contratantes deberían tener la posibilidad de acordar tal extensión cuando se verifiquen la ocurrencia de causales que no son atribuibles al contratista, prescindiendo de formalismos y procedimientos rígidos que sólo perjudican el desarrollo armonioso y dinámico de la relación contractual. 7.- CONCLUSIONES.-

1. Los contratos administrativos de larga duración, como el arrendamiento, el suministro, la supervisión, la construcción, concesión, entre otros, poseen características dinámicas que hacen necesario contar con mecanismos idóneos de gestión contractual, que permita a las partes adaptarlos a la realidad del momento de su ejecución, atendiendo eventos sobrevinientes a su diseño y celebración. Nuestra normativa equivocadamente otorga en materia de modificaciones contractuales un mismo tratamiento tanto a los contratos instantáneos (ej. Compraventa de bienes) como a los contratos de larga duración.

2. Son situaciones que ameritan esta acción, por ejemplo, errores u omisiones en las especificaciones técnicas, anteproyectos o expediente técnico entregado por la Entidad contratante, por los que la prestación contratada resulta inadecuada para satisfacer la necesidad originalmente pactada; la

38 Artículos 175° y 201° del Reglamento. 39 Artículo 165° del Reglamento. 40 Artículo 168° del Reglamento.

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aparición de circunstancias físicas o de terreno evidenciadas con posterioridad a la adjudicación del contrato y que no eran previsibles aun con diligencia, si el proyecto o sus especificaciones no resulten adecuados para la finalidad pública que se requiere atender; la fuerza mayor o caso fortuito que hiciesen imposible la realización de la prestación en términos pactados; la necesidad de incorporar a la prestación avances tecnológicos que la mejoren y que sean sobrevinientes; y, la necesidad de adecuar la prestación a regulaciones técnicas, urbanísticas, impositivas, de seguridad, de accesibilidad, entre otros, aprobadas con posterioridad.

3. .La modificación contractual convencional puede tener varias intensidades (modificación simple, renegociación o reconversión contractual) pero siempre atiende a adaptar la relación contractual a la actualidad sobreviniente, por razones objetivas, para mejor atender la finalidad pública contractual y no optar por instrumentos disruptivos del contrato.

4. Sin embargo, la legislación nacional ha adoptado una posición negatoria a la modificación contractual voluntaria, dando un trato unificado a los contratos de ejecución inmediata (ej. Una compraventa) y a los de ejecución diferida (suministro, obra, supervisión). Cuando admite algún grado de modificación convencional, la normativa exige, por ejemplo, condiciones difícilmente cumplibles o incluye plazos impeditivos para modificar el contrato. Al efecto ha aducido a que una habilitación a la modificación afectaría –en todos los casos- la igualdad entre el contratista y los demás postores que no resultaron adjudicados. Sin embargo, este derecho constituye un falso límite genérico puesto que si la modificación atiende a razones objetivas, externas al contratista y sobrevinientes, cualquiera que hubiese sido el adjudicatario estaría en la misma condición del actual contratista, y este principio de igualdad debe ceder espacio ante el principio de eficiencia y a la consecución del interés público, pues recordemos que un contrato administrativo es celebrado para atender dicha finalidad.

5. Es necesaria una nueva regulación que habilite, de modo excepcional y ante causas objetivamente demostrables, la modificación contractual convencional, siempre que respete en lo posible el equilibrio contractual, la naturaleza del contrato original, atienda una finalidad pública, y resguarde la transparencia en la negociación.

Lima, 23 de setiembre de 2014