La Noción Comunitaria de Despido y El Momento Oportuno de La Consulta
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La noción comunitaria de despido y el momento oportuno de la consulta
Miguel RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER
Director de la Revista Relaciones LaboralesRelaciones Laborales, Nº 22, Sección Editorial, Quincena del 23 Nov. al 8 Dic. 2009, Año XXV, pág. 97,
tomo 2, Editorial LA LEY
Diario La Ley, Nº 7319, Sección Doctrina, 13 de Enero de 2010, Año XXXI, Ref. D-11, Editorial LA LEY
LA LEY 20311/2009
La Directiva 75/129 sobre despidos colectivos fue la primera de las tres Directivas de «crisis» adoptadas en la
segunda mitad de los setenta y que, al igual que la Directivas 77/187 sobre transmisión de empresa y 80/987 sobre
insolvencia del empresario, trató de afrontar las consecuencias negativas para los trabajadores en los procesos de
reestructuraciones de empresas que la propia dinámica del mercado común había generado. Las tres directivastienen un objetivo social de tutela de los trabajadores afectados por reestructuraciones y crisis de empresas, pero
con muy distinto alcance. La Directiva 80/987 incide desde fuera en la dinámica del contrato de trabajo al imponer
una protección específica del crédito salarial ante situaciones de insolvencia del empresario; la Directiva 77/187
sobre transmisión de empresa, incide más en esa dinámica, al asegurar a los trabajadores afectados la continuidad
de sus contratos y la subrogación de sus créditos. La Directiva 75/129 es de menor incidencia en la dinámica del
contrato individual de trabajo, ya que asegura tan sólo una «procedimentalización» del poder de despido cuando
alcanza una dimensión colectiva, sin afectar sustancialmente a ese poder.
La Directiva 75/129 trata de afrontar las constatadas grandes diferencias existentes en las legislaciones nacionales
sobre despidos colectivos, y asegura una aproximación de esas legislaciones, pero sólo «en lo que se refiere a las
modalidades y al procedimiento de los despidos colectivos, así como a las medidas capaces de atenuar las
consecuencias de estos despidos para los trabajadores». Con ello pretende reforzar la protección de los
trabajadores pero también igualar las cargas empresariales al respecto equiparándolas para las empresas de la
Comunidad. Según declara la propia Directiva, el objeto de aproximación afecta principalmente a las modalidades y
los procedimientos de despidos colectivos, garantizando en los diferentes Estados miembros una «protección
comparable» de los derechos de información y consulta, con vistas a atenuar las consecuencias de tales despidos.
Se trata, además, de «protección mínima», que permite adoptar medidas nacionales más favorables. La Directiva
75/129 no ha pretendido, pues, reducir la libertad del empleador de despedir ni establecer reglas sustantivas al
respecto; «su único objeto es hacer preceder a los despidos de una consulta con los sindicatos y de la información
de la competente autoridad pública».
El TJCE ha declarado que la Directiva 75/129 no afecta a la libertad del empresario de proceder o no a despidos
colectivos y que su único objetivo es el de que, antes de esos despidos, se consulte a representación sindical o
colectiva de los trabajadores y se informe a la autoridad pública competente (Sentencia de 12 de febrero de 1985,
Nielsen & Son, 284/83). Según la Comisión Europea, la Directiva 75/129 no armoniza las modalidades del cese
definitivo de las actividades de una empresa, ni las situaciones en las que una decisión judicial es necesaria o no,
sino el procedimiento que debe seguirse para llevar a cabo despidos colectivos, sin regular sus requisitos
sustanciales ni exigir causas de justificación. Se ha limitado a establecer que el empresario que tenga la intención
de efectuar despidos colectivos organice las consultas oportunas con los representantes de los trabajadores, con
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vistas a un posible acuerdo, y a proporcionar por escrito determinada información a la autoridad pública
competente.
Como ha afirmado el Abogado General MENGOZZI, la Directiva 98/59 no es una Directiva de armonización
«completa» de las legislaciones de los Estados miembros en materia de despidos colectivos. Se limita a perseguir
los objetivos de promover el empleo y la mejora de las condiciones de vida y de trabajo «exigiendo que los Estados
miembros se comprometan a obligar a las empresas a que, en caso de despido colectivo, empleen métodos de
información, consulta, comunicación y participación adecuados para proteger a los empleados reduciendo al
máximo el riesgo de pérdida de los puestos de trabajo» y «dejando la regulación de las indemnizaciones que deben
abonarse a los trabajadores a la exclusiva competencia de los Estados miembros» (Conclusiones asunto Rodríguez
Mayor, C-323/08).
Pese a su limitado alcance, la Directiva 75/129 suponía cambios significativos en los ordenamientos sin tradición de
consultas con la representación de los trabajadores en los de despidos colectivos, ni de intervención de los
poderes públicos. Además, su escueta regulación planteaba dudas respecto de su ámbito objetivo, dado la
heterogeneidad de términos y conceptos utilizados en los ordenamientos nacionales en la terminación del contrato
de trabajo y la reticencia a utilizar con sinceridad el término despido (como nuestro Estatuto de los Trabajadores),al cómputo y cálculo de los trabajadores afectados, a la noción de centro de trabajo sobre todo en empresas de
estructura compleja o al alcance o «intensidad» de los derechos la información y consulta, sobre algunos de estos
temas ya tuvo ocasión de pronunciarse la jurisprudencia comunitaria de los ochenta.
Para complementar la escueta regulación y aclarar algunos de esos temas, asumiendo y corrigiendo en parte la
jurisprudencia comunitaria, se aprobó la Directiva 92/56 que ha introducido importantes modificaciones en la
Directiva 75/129. Establece que se computen en el cálculo del número de despedidos otras formas de ceses del
contrato por iniciativa del empleador, que la Directiva sea aplicable también en caso de cese de la actividad del
centro de trabajo a resultas de una decisión judicial, que se incluya en el contenido de la información datos
específicos relativos a los criterios de selección de los despedidos y a medidas de acompañamiento, para reducir o
«amortiguar» su impacto, medidas de apoyo social a los trabajadores despedidos, el método de cálculo de posiblesindemnizaciones, o el modo de evitar o reducir los despidos, y forzando los aspectos negociables de la consulta.
Además, la Directiva 92/56 prevé el cumplimiento de información en casos de grupos de empresas y obliga a
establecer procedimientos administrativos y judiciales para asegurar el cumplimiento de las obligaciones previstas
en la Directiva 75/129. La importancia y relevancia de estos cambios aconsejó refundir las Directivas 75/129 y
92/56/CEE en la vigente Directiva 98/59 de 20 de julio de 1998.
Puede ser conveniente recordar aquí que el art. 2.1 Directiva 98/59/CE (LA LEY 6097/1998) establece que cuando
el empresario tenga la intención de efectuar despidos colectivos deberá consultar, en tiempo hábil, a los
representantes de los trabajadores con vistas a llegar a un acuerdo, y ha de suministrarles una serie de
informaciones relevantes que han de versar, cuanto menos, «sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos
colectivos y de atenuar sus consecuencias, mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento
destinadas, en especial, a la ayuda para la readaptación o la reconversión de los trabajadores despedidos». El
empresario, durante el transcurso de las consultas y en tiempo hábil, para que los representantes de los
trabajadores puedan formular «propuestas constructivas» deberá proporcionarles toda la información pertinente,?y
en cualquier caso, comunicarles por escrito los motivos del proyecto de despido, el número y las categorías de los
trabajadores que vayan a ser despedidos, el número y las categorías de los trabajadores empleados habitualmente,
el período a lo largo del cual está previsto efectuar los despidos, los criterios tenidos en cuenta para designar a los
trabajadores que vayan a ser despedidos, si las legislaciones o prácticas nacionales confieren al empresario
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competencias en tal sentido y el método de cálculo de las posibles indemnizaciones por despido distintas a las
derivadas de las legislaciones o prácticas nacionales.
Asimismo, el artículo 3 de la Directiva?98/59 impone al empresario notificar por escrito cualquier proyecto de
despido colectivo a la autoridad pública competente, con todos los informes referentes al proyecto de despido
colectivo y a las consultas con los representantes de los trabajadores, especialmente los motivos del despido, el
número de trabajadores que se va a despedir, el número de trabajadores habitualmente empleados y el período en
el que se prevé que se van a efectuar los despidos. Los representantes de los trabajadores podrán dirigir sus
eventuales observaciones a la autoridad pública competente. Sin embargo, nada establece la Directiva sobre el
posible papel de la autoridad pública, aunque el TJCE ha afirmado que esa notificación «tiene la finalidad de permitir
a la autoridad competente buscar soluciones a los problemas planteados por los despidos colectivos
considerados» (Sentencia de 27 de enero de 2005 (C-188/03, Junk ), pero sin interferirse en ellos.
A diferencia de las otras Directivas de crisis, la de transmisión de empresa y la de insolvencia, la Directiva 98/59 no
ha suscitado demasiados demandas dirigidas al TJCE, pero sus relativamente escasas sentencias han servido para
aclarar su significado y alcance. El principal problema que ha tenido que aclarar el Tribunal Comunitario ha sido el
relativo al propio concepto de despido a efectos de determinar el ámbito objetivo de la Directiva.
Respecto a la Directiva 75/129, el TJCE ya había precisado que la noción de despido colectivo no se conecta
necesariamente a un motivo económico, que el despido colectivo no ha de ser necesariamente un despido por
razones económicas o por una situación de crisis, aunque sí un despido «objetivo», en el sentido de que su motivo
no sea inherente a la persona del trabajador. Esa doctrina se ha confirmado en interpretación de la Directiva
98/59, en dos Sentencias sucesivas relativas a dos procesos iniciados por la Comisión frente a Estados miembros
por transposición incorrecta de la Directiva 98/59.
En la Sentencia de 16 de octubre de 2003 (C-32/02, Comisión/Italia) el Tribunal ha considerado una adaptación
incompleta del Derecho interno e incumplimiento del Estado, una ley italiana que excluía del ámbito de aplicación de
la Directiva a organizaciones sin ánimo de lucro. La STJCE de 12 de octubre de 2004 (55/02, Comisión/Portugal ) ha
considerado también adaptación incompleta del Derecho interno e incumplimiento del Estado, la exclusión por unaley portuguesa del ámbito de aplicación del régimen de despidos colectivos de ciertas formas que se califican de
«expiración del contrato» en las que la extinción del contrato de trabajo depende de circunstancias ajenas a la
voluntad del empresario (entre otros supuestos, la quiebra y la fuerza mayor) y que había limitado el concepto de
despido colectivo a los despidos por motivos de índole estructural, tecnológica o coyuntural sin incluir otros
despidos por otras razones no inherentes a la persona de los trabajadores. Para el Tribunal, todos esos supuestos
estarían comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva, e incluidos en la definición de «despido» a efectos
de ésta, pues «se trata de extinciones del contrato de trabajo no queridas por el trabajador, por consiguiente, de
despidos a efectos de la Directiva» (salvo que se trate de extinciones por agotamiento de la duración de contratos
de duración determinada, pero no de extinciones se produzcan antes de la fecha de expiración de los contratos).
Se hace referencia así, a una noción de despido colectivo «a efectos de la Directiva», un caso más de elaboración
jurisprudencial de conceptos comunitarios «autónomos», por entender que como la Directiva no define
expresamente el concepto de «despido», ni se remite a los ordenamientos nacionales para determinar su sentido,
su concepto, dado su alcance comunitario, la exigencia de la aplicación uniforme del Derecho comunitario y el
principio de igualdad, debe ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme, que no puede remitirse a las
legislaciones de los Estados miembros, sino elaborarse teniendo en cuenta el contexto de la Directiva y su objetivo
de garantizar una protección comparable de los derechos de los trabajadores en los diferentes Estados miembros,
en las medidas capaces de atenuar las consecuencias de los despidos colectivos y de equiparar las cargas que
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estas normas de protección suponen para las empresas de la Comunidad (Sentencia de 8 de junio de 1994,
Comisión/Reino Unido, C-383/92) (LA LEY 9109/1994).
Desde esa perspectiva, la noción comunitaria de despido a efectos de la Directiva, no requeriría que las causas del
despido correspondan a la «voluntad» del empresario, ni exigiría que esas causas no resulten de circunstancias no
queridas por el empresario, y englobaría cualquier extinción del contrato de trabajo no pretendida por el trabajador
y, en consecuencia, sin su consentimiento. El Tribunal reconoce que en determinados casos en los que el cese
definitivo de la actividad de la empresa no dependa de la voluntad del empresario no será posible la aplicación
«íntegra» de la Directiva, pero entiende que «no cabe excluir en tales casos la aplicación global de la Directiva»
respecto a las consultas a los representantes de los trabajadores, si ya no para evitar o reducir los despidos
colectivos, al menos sobre las posibilidades de atenuar sus consecuencias mediante medidas sociales de
acompañamiento, o respecto a la obligación de notificación a la autoridad pública competente. Esas obligaciones
«bien las puede cumplir un empresario en aquellos casos en los que venga exigida la extinción de los contratos de
trabajo por unas circunstancias ajenas a su voluntad» ——STJCE de 12 de octubre de 2004 (55/02,
Comisión/Portugal )—.
Esta Sentencia ha dejado abierto el tema de, si en el concepto de despido «efectuado por el empresario» al que se
asimila las «extinciones producidas por iniciativa del empresario», ha de integrarse el elemento de la voluntad
empresarial. EL TJCE parece excluir que la voluntad empresarial sea un requisito de aplicación de la Directiva, pero
no ha dejado claro si con ello se ha referido a la voluntariedad de la causa o de la propia decisión o medida
empresarial, que la extinción opere por un acto del empresario. El tema habrá de clarificarse por el Tribunal en una
sentencia a dictar en fecha próxima en el caso Rodríguez-Mayor (C-323/08) precisamente en relación a la
legislación española que excluye de los ERE las extinciones contractuales debidas al fallecimiento del empresario.
Sobre el concepto comunitario de despido se ha pronunciado también la Sentencia de 27 de enero de 2005 (C-
188/03, Junk ). Un juez alemán ha planteado al TJCE el problema que para la aplicación de la Directiva deriva de la
distinción en el Derecho alemán entre Kündigung (declaración de voluntad unilateral de una de las partes del
contrato de trabajo de extinguir la relación laboral) y Entlassung (cesación efectiva de la relación laboral, en razónde la extinción del contrato de trabajo por parte del empresario), a efectos de determinar el momento oportuno de
la consulta e información y de la comunicación a la autoridad, si ha de tener lugar antes de la comunicación de
«declaración» o en un momento posterior pero anterior al del cese efectivo. Junto a un problema conceptual había
aquí un problema terminológico relacionado con la versión al alemán de la Directiva 98/59 que utiliza el término
Entlassung, que sería como si la versión española utilizara el término cese del trabajador en vez del de despido.
Los problemas que plantean las diferencias existentes en las traducciones a los idiomas nacionales de una
Directiva son bien conocidos, y han sido contemplados con relativa frecuencia por la jurisprudencia comunitaria,
que ha entendido que, para asegurar una interpretación y aplicación uniforme de una Directiva, debe buscarse la
intención real y el objetivo perseguidos por ésta, sin considerar su texto «de manera aislada en una de sus
versiones» sino «a la luz, en particular, de las versiones adoptadas en todas las lenguas».
El Tribunal comprueba que la Directiva 98/59 en sus versiones lingüísticas distintas de la versión en lengua alemana
se remite a la manifestación de la voluntad del empresario de extinguir la relación laboral (o sea al Kündigung) con
ello destaca el elemento voluntarista de atribución al empresario de la medida y pone el acento, no en el momento
del cese efectivo, sino en el del acto mismo del despido. Para confirmar esta conclusión la Sentencia Junk, además
del argumento lingüístico, utiliza otros argumentos adicionales que suponen consideraciones de especial interés
sobre el alcance de la obligación de información y consulta, y sobre el momento oportuno de su realización. Para el
Tribunal, la referencia a la «intención» del empresario de efectuar despidos colectivos, indica una situación en la
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que éste no ha adoptado aún decisión alguna de ruptura de la relación laboral, ni se ha producido el cese efectivo,
de modo que las obligaciones de consulta y de notificación a la autoridad, nacen con anterioridad a la decisión de
despido, interpretación confirmada, por lo que se refiere a la consulta, por el objetivo «de evitar las extinciones de
contratos de trabajo o de reducir su número» cuya realización «quedaría amenazada si la consulta a los
representantes de los trabajadores fuese posterior a la decisión del empresario». Esta afirmación pone el acento en
que la consulta tiene por objeto, no sólo amortiguar las consecuencias de los despidos, sino su posible evitación,
reconociendo una finalidad de incidir en las decisiones de despido, que no figuraba originariamente en la Directiva
75/129.
La Sentencia Junk destaca la referencia contenida en el artículo 2. 1, a «con vistas a llegar a un acuerdo», lo que
incluiría negociaciones referentes «como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos
y de atenuar sus consecuencias, mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento» y «de ello resulta
que el artículo 2 "impone una obligación de negociación"».
De esa doble conclusión, se desprende que el empresario no puede poner fin a los contratos de trabajo «antes de
haber iniciado» el procedimiento de consulta y la comunicación a la autoridad; el efecto útil del procedimiento no
se conseguiría si el empresario pudiese extinguir los contratos de trabajo durante el procedimiento, o en su inicio,
al ser bastante más difícil la retirada de una decisión ya adoptada que la renuncia a un proyecto de decisión.
Además, no se podría conseguir el objetivo de la comunicación previa a la autoridad administrativa de «cualquier
proyecto de despido» si ésta no dispusiese de tiempo «para buscar soluciones». La extinción del contrato de
trabajo sólo podrá efectuarse pues, legítimamente, con posterioridad a la clausura del procedimiento de consulta y
de comunicación, después de que el empresario haya respetado las obligaciones establecidas en los arts. 2 y 3 de
la Directiva; los despidos colectivos sólo procederán tras la clausura del procedimiento de consulta y después de la
notificación a la autoridad competente del proyecto de despido colectivo.
Con posterioridad, aunque referida formalmente a la interpretación del art. 1.2.d) la Directiva 75/129/CEE —que
excluía el supuesto de trabajadores afectados por un cese de actividad que resulte de una decisión judicial,
exclusión que ha suprimido la Directiva 92/56 y consecuentemente la vigente 98/59— la Sentencia de 7 deseptiembre de 2006 ( Agorastoudis y otros, asuntos acumulados C-187/05 (LA LEY 102924/2006)a C-190/05) se ha
referido también a la noción de despido colectivo, al examinar la regularidad de un despido colectivo consecuencia
del cierre del centro de trabajo, decidido por voluntad exclusiva del empresario, en este caso filial helénica de
Goodyear, cuya sociedad matriz, establecida en los Estados Unidos de América, había decidido el cese definitivo de
la actividad industrial de la fábrica de Salónica a partir del 22 de julio de 1996. La filial, resolvió en esa fecha 340
contratos de trabajo sin haber respetado las modalidades ni el procedimiento de despido colectivo previstos en la
legislación griega. Al tratarse de un cese total de actividades, con desmantelamiento de las instalaciones, el
Tribunal de Apelación de Atenas había estimado, siguiendo jurisprudencia reiterada que, dado que el Derecho griego
no prevé una decisión judicial previa para el cese definitivo de la actividad de una empresa por voluntad exclusiva
del empresario, éste puede hacerlo en virtud de la libertad de empresa constitucionalmente garantizada, y no está
sujeto a las obligaciones previstas por la Directiva 75/129 y la Ley nacional que la transpone, entendiendo así que
la aplicación de la Directiva se supedita al mantenimiento de la empresa en actividad.
De ser así, la suprimida excepción del art. 1.2.c) sobre cese definitivo de actividad del centro de trabajo por
resolución judicial, se fundaría, no en basarse en una resolución judicial, sino en tratarse del cese definitivo de la
actividad de una empresa o centro de trabajo, incluso si decidida unilateralmente por el empresario, sin una
decisión judicial previa. Para el Tribunal comunitario esta interpretación contradice el texto de la Directiva 75/129,
que es claro y no deja espacio a ninguna duda razonable en cuanto a su ámbito y a las condiciones de aplicación,
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no se corresponde con el objetivo y la finalidad de la Directiva, y no es consecuente con el concepto de despido
que incluye cualquier extinción del contrato de trabajo no deseada por el trabajador y, en consecuencia, sin su
consentimiento. La excepción debe interpretarse de forma estricta, inaplicando la Directiva sólo cuando el cierre
del centro de trabajo resultara de una decisión judicial, como en caso de quiebra o disolución de la sociedad. «En
todos los demás casos, en particular cuando el cese definitivo de las actividades de la empresa de que se trata
resulta únicamente de la voluntad del empresario y se fundamenta en apreciaciones de naturaleza económica o de
otra índole, se mantienen las obligaciones de éste que derivan de la Directiva 75/129» y sería irrelevante el que
mediara una decisión judicial previa al cese definitivo de la empresa o de la fábrica «por voluntad exclusiva» del
empresario. Además, debe adoptarse una definición muy amplia del concepto de «centro de trabajo» para limitar
los casos de despidos colectivos no sujetos a la Directiva, debido a la calificación jurídica de ese concepto.
La Sentencia Agorastoudis también ha recordado que la obligación de los Estados de alcanzar el objetivo de una
Directiva, se impone también a los jueces y tribunales que han de interpretar y aplicar el Derecho nacional a la luz
de la letra?y de la finalidad de la directiva para alcanzar en lo posible el resultado que ésta persigue, siendo
inaceptable el método de interpretación de los tribunales griegos, que sustrae a la protección de la Directiva
75/129 «numerosos casos de cese de actividades de empresas que tienen como consecuencia despidos en masade trabajadores y en los que la necesidad de proteger a esos trabajadores es precisamente lo más importante »,
interpretación que incumple la exigencia de aplicación uniforme de la Directiva 75/129 y que, en gran medida,
puede vaciarla de su contenido.
En otras sentencias, el Tribunal ha aclarado cuál es el alcance de los deberes empresariales de consulta e
información, y como se ha visto, ha declarado la existencia de un genuino deber de negociación al respecto. La
jurisprudencia comunitaria general sobre los derechos de información y consulta, tiene conexión con la referente a
los despidos colectivos, como ha confirmado la Sentencia de 18 de enero de 2007 (Confédération générale du
travail , C-385/05) (LA LEY 181058/2006), que ha examinado la compatibilidad con las Directivas 98/59/CE (LA LEY
6097/1998) y 2002/14/CE, de una ley francesa que había excluido del cálculo del número de trabajadores
empleados, a efectos de la información y consulta, a unos trabajadores pertenecientes a una determinada
categoría de?edad. Respecto a los despidos colectivos, el Tribunal declara que, los umbrales previstos en el
artículo 1, apartado 1, de la Directiva 98/59, constituyen disposiciones mínimas que los Estados miembros no
pueden derogar, siendo así contraria al Derecho comunitario una normativa nacional que «permite obstaculizar la
protección garantizada, de manera incondicional a los trabajadores, por una Directiva». De otro modo, afirma, si los
umbrales y su modo de cálculo estuvieran a disposición de los Estados, éstos podrían alterar el ámbito de
aplicación de la Directiva y privarla de su plena eficacia, y en el caso de la normativa francesa se privaría, aunque
fuera temporalmente, al conjunto de trabajadores de determinados centros de trabajo de los derechos que
reconoce la Directiva.
Dos recientes e importantes sentencias del TJCE han puesto de actualidad el alcance del llamado comúnmente
«control sindical de los despidos colectivos» que impone la Directiva 98/59/CE (LA LEY 6097/1998), en cuanto a la
imposición que se ha examinado de deberes de información y consulta a la representación de los trabajadores , y
también de deberes de comunicación a la Administración.
La primera de ellas es la Sentencia de 16 de julio de 2009 (Mono Car Styling, C-12/08) (LA LEY 147965/2009) (1)
que se refiere al alcance del art. 6 de la Directiva (que dispone que «los Estados miembros procurarán que los
representantes de los trabajadores o los trabajadores dispongan de procedimientos administrativos y/o
jurisdiccionales con objeto de hacer cumplir las obligaciones establecidas en la presente Directiva»), respecto al
derecho a la tutela judicial del trabajador para cuestionar, a título individual, el resultado del procedimiento de
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información y consulta al que hubiera llegado la representación de los trabajadores con el empresario (en el caso,
una empresa en liquidación). La legislación belga prevé que el trabajador sólo puede impugnar la regularidad del
procedimiento de información y consulta basándose en el incumplimiento por el empresario de los requisitos legales
al respecto (presentar un informe escrito de la intención de proceder a un despido colectivo, celebrar una reunión
con la representación de los trabajadores, permitiendo a ésta formular preguntas, y formular observaciones o
contrapropuestas al respecto y responder a esas preguntas, observaciones y contrapropuestas), y siempre que los
representantes del personal hayan formulado objeción al empresario sobre el cumplimiento de los requisitos legales
y, además, el trabajador haya comunicado al empresario la impugnación de la regularidad del procedimiento de
información y consulta y solicitado su readmisión en el puesto de trabajo en un plazo de treinta días. Además, si
ello fuera compatible con la Directiva, se preguntaba al Tribunal si ese régimen sería conforme con el derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva, parte integrante de los principios generales del Derecho, cuyo respeto
garantiza el juez comunitario y, más en particular, si sería conforme con el art. 6 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos (LA LEY 16/1950).
El tema se mueve en la dialéctica entre la tutela individual y la tutela colectiva de los derechos, en la medida que
la instalación de un procedimiento colectivo puede reducir los derechos de impugnación del despido a títuloindividual. El art. 6 de la Directiva se refiere a procedimientos para hacer cumplir la obligación establecida en la
Directiva, y deja a los Estados la regulación de esos procedimientos siempre que no priven de eficacia a las
disposiciones de la Directiva. Por ello, el enfoque del Tribunal se ha centrado en si la restricción del derecho de
impugnación individual de los trabajadores o la sujeción del ejercicio de ese derecho a ciertos requisitos puede
privar de eficacia a las disposiciones de la Directiva y limitar la protección de los trabajadores prevista en ella. La
respuesta del Tribunal es tajante: del tenor y de la lógica interna de la Directiva 98/59 deriva que «el derecho de
información y de consulta que regula está destinado a los representantes de los trabajadores, y no a los
trabajadores a título individual» pues los considerandos de la Directiva y diversos preceptos de la misma se refieren
siempre y sólo a los representantes de los trabajadores y su art. 3 no prevé la posibilidad de que los trabajadores
individualmente dirijan sus observaciones a la autoridad pública competente. A ello el Tribunal añade que una
interpretación teleológica de la Directiva lleva también a esa interpretación, pues con la información y la consulta
«se pretende, en particular, que sea posible, por una parte, la formulación de propuestas constructivas, al menos,
sobre las posibilidades de evitar o de reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias y, por otra
parte, la presentación de eventuales observaciones a la autoridad pública competente, siendo los representantes
de los trabajadores quienes se encuentran en la mejor situación para alcanzar el objetivo perseguido por la referida
Directiva».
En consecuencia, el derecho de información y consulta está concebido en beneficio de los trabajadores como
colectivo y tiene, pues, «naturaleza colectiva», sin que pueda afirmarse que la protección de los trabajadores
quede restringida o la Directiva privada de eficacia por el hecho de que los trabajadores a título individual sólo
puedan exigir el cumplimiento de las obligaciones de información y consulta, pero se limiten sus impugnaciones o se
supediten a una notificación previa, de modo que la normativa nacional cuestionada no se opone a lo establecidoen la Directiva.
En cuanto a la posible violación del derecho a una tutela judicial efectiva consagrada en el art. 6 CEDH (LA LEY
16/1950), el Tribunal reconoce que el principio de tutela judicial efectiva es un principio general del Derecho
comunitario, que resulta de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, que está consagrado
en los artículos 6 y 13 del?CEDH y que ha sido reafirmado en el artículo 47 de la Carta de Niza, pero considera que
corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado designar los órganos jurisdiccionales competentes y
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configurar la regulación de los procesos destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que confiere el
Derecho comunitario a los justiciables, debiendo garantizar en todo caso una protección efectiva de esos derechos
y?respetar el derecho a una tutela judicial efectiva. En la Directiva 98/59 el derecho de información y de consulta
«está concebido en beneficio de los trabajadores como colectivo y, por ende, posee una naturaleza colectiva» sin
que el su artículo 6, al referirse a procedimientos a título individual, cambie la naturaleza colectiva del derecho. Por
ello, la norma belga cuestionada y los límites que establece al ejercicio de acciones individuales, no vulneran la
tutela judicial efectiva «de los derechos colectivos» de información y de consulta que están consagrados en la
Directiva.
En el asunto Mono Car Styling, se había planteado también el papel del juez nacional para asegurar el cumplimiento
de las obligaciones de información y consulta del empresario, y si podía aplicar, en vez de esa ley, una disposición
de un convenio colectivo que es ilegal pero que reproduce íntegramente el art. 2 de la Directiva 98/59. La cuestión
estaba íntimamente relacionada con la posibilidad de invocación directa de la Directiva en las relaciones entre
particulares, por lo que el Tribunal reitera una vez más que por sí sola una Directiva no puede conferir derechos ni
imponer obligaciones a un particular, y que aunque sus disposiciones sean claras, precisas e incondicionales «no
puede aplicarse como tal en el marco de un litigio en el que sólo se enfrentan particulares». Asimismo, la Sentenciareconoce que la obligación de interpretación conforme de la Directiva a la luz de su letra y de su finalidad para
alcanzar el resultado que ésta persigue, no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho
nacional, pero obliga al juez nacional a tomar en consideración el conjunto del ordenamiento nacional y no sólo la
ley de transposición, para que pueda aplicarse sin llegar a un resultado contrario al perseguido por la Directiva, o
para alcanzar el resultado perseguido por ésta, de modo que el órgano jurisdiccional remitente debe interpreta la
normativa interna «en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 98/59 para
alcanzar el resultado que ésta persigue y le incumbe garantizar, en el marco de sus competencias, que las
obligaciones que debe cumplir tal empresario no se reduzcan con respecto a las establecidas en el artículo 2».
La Sentencia de 10 de septiembre de 2009 ( Akavan Erityisalojen Keskusliitto AEK y otros) (2) se ha referido a la
interpretación del art. 2 de la Directiva 98/59, que establece la obligación de iniciar consulta en tiempo hábil
cuando el empresario «tenga la intención de efectuar despidos colectivos», en este caso en relación con un grupo
de empresas Fujitsu Siemens Computers en cuyo seno de decide el cierre de una fábrica, titularidad de su filial
finlandesa, FSC, que es la que lleva a cabo seguidamente las consultas con la representación de los trabajadores y
que procede con posterioridad a los despidos. En el procedimiento judicial nacional se planteó si el momento
oportuno de realizar la consulta debía ser antes de adoptarse la decisión del Consejo de Administración de la
sociedad matriz del cierre del centro de producción, lo que ya se había acordado antes las obligadas consultas a la
representación del personal. Se trataba así de, si a la luz de la Directiva, las consultas deben iniciarse con las
decisiones estratégicas o los cambios de la actividad empresarial que hagan necesario un despido colectivo de
trabajadores, o si esa obligación nace ya por el hecho de que el empresario tenga la intención de adoptar medidas
o cambios en la actividad empresarial, como modificar la capacidad productiva o concentrar la producción, de las
que pueda preverse la necesidad de despido colectivo de trabajadores, o si esa intención debe haber maduradopara poder concretar las informaciones y, en el caso de que el empresario esté sometido al control de otra
sociedad, si la obligación de iniciar las consultas con los representantes de los trabajadores nace cuando la
sociedad matriz tenga la intención de que se adopten despidos colectivos en el grupo incluso, aun cuando la
sociedad matriz no haya concretado aún qué a qué trabajadores de una filial determinada afectará el despido
colectivo, de modo que el procedimiento de consulta debería haber concluido antes de que la sociedad matriz
tomase la decisión sobre los despidos colectivos a realizar en la empresa filial, o adoptase una decisión estratégica
que generará despidos colectivos en la filial, aún no son seguros y definitivos.
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Para resolver estas complejas cuestiones y determinar el momento de inicio de la consulta, el Tribunal pone el
acento en el texto del art. 2 al referirse a un «proyecto» de despido, recordando su jurisprudencia sobre que la
consulta y notificación han de hacerse «antes de adoptar la decisión» de extinguir los contratos de trabajo, y por
ello cuando aún existe la posibilidad de evitar, o al menos reducir, los despidos colectivos, o atenuar susconsecuencias, pero a la vez distingue entre las decisiones económicas y empresariales que puedan repercutir en
el empleo de un determinado número de trabajadores y las decisiones que tengan por objeto directamente extinguir
relaciones laborales específicas, referencia a «decisión» que destaca el aspecto voluntarista del despido.
Esta distinción entre decisiones estratégicas que dan lugar posteriormente a despidos y las decisiones de despido,
puede impedir, sin embargo, que el procedimiento de información y consulta pueda incidir en esas decisiones de
despido, en cuanto sean resultado inevitable de las decisiones estratégicas, aun más, cuando esas decisiones
puedan consistir, como ya no es raro, en recortes de empleo para reducir costes. En todo caso, para el Tribunal, la
obligación de la consulta nace «cuando el empresario tenga la intención de efectuar un despido colectivo o elabore
un proyecto de despido colectivo», también en situaciones en que esa intención de despedir «no es directamente
la elección del empresario (directo)», cuando la decisión que obliga al despido colectivo no proceda del empresario
directo, sino de la sociedad matriz que lo controle. Aún más, el Tribunal reconoce que puede suceder que la filial no
haya sido informada inmediata y correctamente de la decisión adoptada, en este caso el cierre de una fábrica, que
supone los despidos, lo que no empece a que el cumplimiento de las obligaciones de consulta e información al
empresario directo, como establece el art. 2.4 de la Directiva 98/59. El Tribunal contempla este precepto como una
garantía a favor de los trabajadores, en el contexto actual de existencia de un número creciente de grupos de
empresas, además de dimensión trasnacional, asegurando que cuando una empresa está controlada por otra, se
logren los objetivos perseguidos por la Directiva. Según la Sentencia, un «nacimiento prematuro» de la obligación
de consulta podría llevar a resultados contrarios a su objetivo, al restringir «la flexibilidad de las empresas para su
reestructuración, aumentando las cargas administrativas y la provocación inútil de inquietud a los trabajadores
respecto a la seguridad de su empleo».
Ciertamente, la regla que adoptó la Directiva 92/56 salía al paso de las dificultades de establecer el responsable dela información y consulta en empresas de estructura compleja, dado el carácter «nacional» de las obligaciones que
los Estados asumen por la Directiva, se imputa esa responsabilidad al empleador directo, la sociedad filial, evitando
que pueda evadirse esa obligación si se imputa a una sociedad matriz no domiciliada en el territorio del propio
Estado. Es una fórmula simplista que, sin embargo, plantea problemas en la práctica, al dejar fuera de la
información y consulta aspectos que dimanan de la sociedad matriz.
El propio Derecho comunitario ha tratado de enfrentarse con esta problemática en relación con los derechos de
información y consulta, en las empresas o grupos de empresas de dimensión comunitaria, previendo la institución
de un comité de empresa europeo o de un procedimiento de información y consulta equivalente (regulado hoy por
la Directiva 2009/38, que refunde las directivas precedentes). Sin embargo, las directivas «de crisis» mantienen la
dimensión nacional y el carácter estatal de la época en la que todavía no se había generalizado la dinámica de
deslocalizaciones, también en el seno de la propia Comunidad, y ello genera, como han demostrado varias
experiencias, incluida de la que se ocupa el Tribunal, que las representaciones de personal in situ no sean
informadas a tiempo de cómo van a evolucionar los acontecimientos, y no pueden así reaccionar eficazmente
contra ellos. De este modo, las decisiones empresariales con relevancia trasnacional, evitan el control colectivo de
decisiones que afectan al empleo, pese a que existe aquí un alcance trasnacional de los intereses colectivos
derivado de la propia movilidad de los agentes económicos. El «nacionalismo» del Derecho del Trabajo, que se
refleja también en el momento de aplicación de las Directivas, genera este resultado.
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El Tribunal parece abrir una cierta brecha al matizar su afirmación de que la razón de ser y la eficacia de las
consultas requieren que ya estén decididos los elementos relativos a los despidos colectivos previstos, sin que
baste una mera probabilidad de despido, pero no se han concretado factores específicos y pertinentes sobre esos
despidos a efecto de las consultas. Para el Tribunal, ha de evitarse que la consulta se inicie cuando ya se hubiera
adoptado la decisión que haga necesarios tales despidos colectivos, pues entonces esa consulta no podría incluir
el examen de posibles alternativas para intentar evitarlos. La Sentencia declara que el procedimiento de consulta
debe iniciarse por el empresario en el momento en el que se haya adoptado una decisión estratégica o empresarial
que obligue a acordar despidos colectivos, y ello también en el caso de que la decisión estratégica, que lleve a
proyectar despidos colectivos en una sociedad filial, se haya adoptado dentro de un grupo de empresas formado
por una sociedad matriz y diversas filiales, si bien entonces es necesario que la sociedad matriz que tenga la
intención de reorganizar actividades que den lugar a despidos colectivos (o simplemente de reducir personal)
identifique la filial afectada, imponiéndosela a la filial nacional controlada por ella. Sólo entonces se concreta la
medida, naciendo en ese momento los deberes de consulta, pero exclusivamente en la filial Por si hubiera alguna
duda al respecto, el Tribunal se ve obligado a declarar con rotundidad que el único destinatario de las obligaciones
en materia de información, consulta y notificación es la filial, como persona jurídica que tiene una relación laboraldirecta con los trabajadores que pueden ser despedidos, y único empresario/empleador. «Una empresa que
controla al empresario, aun cuando pueda adoptar decisiones vinculantes para éste, no tiene la condición de
empresario». Sin embargo la sociedad matriz no debería adoptar una decisión cuya consecuencia directa sea
obligar a una de sus filiales a extinguir los contratos de los trabajadores afectados por los despidos colectivos
hasta que finalice el procedimiento de consulta dentro de filial lo contrario expondría a ésta, como empresario, a las
consecuencias del incumplimiento de este procedimiento.
La organización y dirección de un grupo de empresas es un asunto del Derecho interno, pero la Directiva 98/59 no
tiene por objeto restringir la libertad de organización y actuación de un grupo de empresas, ni persigue una
armonización de los sistemas nacionales de representación de los trabajadores, sólo una armonización parcial de los
procedimientos de información, consulta y notificación, cuyo cumplimiento se impone sólo al empresario directo,
con independencia de que se trate de un grupo de empresas y que la decisión empresarial de la que resultan los
despidos colectivos sea adoptada por la empresa que ejerza el control y se imponga a la sociedad filial empleadora
directa, única obligada a iniciar consultas con los representantes de sus trabajadores. «Incumbe siempre a la filial,
como empresario, llevar a cabo consultas con los representantes de los trabajadores, que puedan verse afectados
por los despidos colectivos previstos y, en su caso, soportar ella misma las consecuencias del incumplimiento de la
obligación de llevar a cabo consultas, si no se le ha informado inmediata y correctamente de una decisión de su
sociedad matriz que haga necesarios tales despidos». De forma indirecta el Tribunal indica a la sociedad matriz que
su filial está obligada a iniciar consultas antes de adoptarse definitivamente el acuerdo organizativo del que
resultan los despidos, en este caso el cierre definitivo de la fábrica, sobre el que debe conocer el procedimiento de
consulta y ser informada la autoridad competente.
La empresa filial está obligada a iniciar las oportunas consultas con los representantes de los trabajadores, incluso
si no puede proporcionarles todavía toda la información exigida en el artículo 2 de la Directiva?98/59. Como esa
información ha de realizarse «durante el transcurso de las consultas y en tiempo hábil», puede comunicarse
también durante y en distintos momentos del período de consultas, puede ser completada durante ese proceso, lo
que permite al empresario la posibilidad de la obligación de completarla durante dicho proceso, lo que implica que el
empresario no puede escudarse en no disponer todavía de la información completa para no iniciar desde el principio
las consultas. Sin embargo, las consultas sólo podrán realizarse si se conoce la empresa filial en la que han de
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operar los despidos colectivos, sin que sea posible iniciarlas «en tanto no se haya identificado a la citada filial» ya
que las negociaciones sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus
consecuencias requieren conocer la filial afectada por los despidos colectivos previstos. De modo que, para la filial
que tiene la condición de empleador, la obligación de consulta sólo nace cuando la misma (y su concreta fábrica)
está identificada a efectos de realizar los despidos colectivos, lo que requiere que la sociedad matriz que ejerce el
control haya determinado ya cuál será la filial afectada por los despidos colectivos proyectados. En todo caso, la
sentencia confirma que el procedimiento de consulta debe haber finalizado antes de que se adopte una decisión
sobre la extinción de los contratos de los trabajadores, la cual solo podrá efectuarse por el empresario tras la
conclusión del procedimiento, y en el caso de un grupo de empresas, antes de que la filial, siguiendo, en su caso,
las instrucciones directas o los mandatos de su sociedad matriz, extinga los contratos de los trabajadores
afectados por dichos despidos.
Posiblemente, la Sentencia decepcione a quienes esperaban que el Tribunal diera mayor relieve al papel de la
sociedad matriz y, desde luego, deja abierta la solución de problemas de cierres de empresa decididos desde fuera
e impuestos a la empresa filial, con efectos irremediables de extinciones de contratos de trabajo. El Derecho
comunitario es muy reacio a reconocer consecuencias laborales a la existencia de grupos de empresas, pero ladimensión transnacional de los intereses colectivos está obligando progresivamente, en materia de consulta e
información, y también de acuerdos trasnacionales, a la existencia del grupo. Ello ha generado una dinámica que
puede incidir también en el momento de la participación en los despidos colectivos, que permita implicar, en su
caso, también de forma más directa, a la empresa matriz.
Sentencia publicada en este número TJCE-250
Ver Texto
Sentencia publicada en este número TJCE-251
Ver Texto
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