LA PLATA, de julio de 2005 - tfaba.gov.ar-----Que a fojas 4715 atento el estado de las actuaciones,...
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LA PLATA, 15 de diciembre de 2016.-------------------------------------------------------- AUTOS Y VISTOS : el expediente administrativo número 2360-0372529 del año 2011, caratulado “MOLINOS RIO DE LA PLATA S.A.”---------------------------------- Y RESULTANDO : Que las actuaciones se elevaron a este Tribunal con los recursos de apelación interpuestos a fojas 4337/4371, por la señora María Silvana Gatti en carácter de apoderada de la firma MOLINOS RIO DE LA PLATA S.A, con el patrocinio letrado del doctor Eduardo Marcelo Gil Roca, y a fojas 4573/4579, por el doctor Liban Angel Kusa, como letrado apoderado y patrocinante del señor Juan Manuel Forn y como gestor de Negocios del señor Luis Pérez Companc (gestión ratificada a fojas 4659); contra la Disposición Delegada SEFSC N° 2404 dictada por la Jefa del Departamento de Relatoría Área Metropolitana de la Agencia de Recaudación de la provincia de Buenos Aires, con fecha 17 de junio de 2015, agregada a fojas 4312/4332.----------------- ------Que el Acto supra señalado determina las obligaciones fiscales de MOLINOS RIO DE LA PLATA S.A, en su carácter de Agente de Recaudación del Régimen General de Percepción del Impuesto sobre los Ingresos Brutos por el período fiscal 2009 (enero a diciembre), por el ejercicio de las siguientes actividades verificadas: “Tostado, torrado y molienda de café, elaboración y molienda de hierbas aromáticas y especias” (NAIIB 154910); “Generación de energía térmica convencional” (NAIIB 401110); “Venta al por mayor de materias primas agrícolas y de la silvicultura” (NAIIB 512111); “Cría de ganado n.c.p.” (NAIIB 12190); “Matanza de ganado bovino y procesamiento” (NAIIB 151110); “Matanza y procesamiento de carne de aves” (NAIIB 151120); “Elaboración de fiambres y embutidos” (NAIIB 151130); “Matanza de ganado excepto el bovino y procesamiento” (NAIIB 151140); “Matanza y procesamiento de animales ncp” (NAIIB 151190); “Elaboración de frutas, hortalizas y legumbres” (NAIIB 151340); “Elaboración de aceites y grasas vegetales comestibles” (NAIIB 151421); “Molienda de Trigo” (NAIIB 153110); “Preparación de arroz” (NAIIB 153120); “Elaboración de yerba mate” (NAIIB 154930); “Elaboración de productos alimenticios ncp” (154990); “Elaboración de vinos” (NAIIB 155210); “Venta al por mayor en comisión o consignación” (NAIIB 511990); “Venta al por mayor de productos alimenticios ncp” (NAIIB 512290); “Venta al por mayor de
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LA PLATA, 15 de diciembre de 2016.--------------------------------------------------------
AUTOS Y VISTOS: el expediente administrativo número 2360-0372529 del año
2011, caratulado “MOLINOS RIO DE LA PLATA S.A.”----------------------------------
Y RESULTANDO: Que las actuaciones se elevaron a este Tribunal con los
recursos de apelación interpuestos a fojas 4337/4371, por la señora María
Silvana Gatti en carácter de apoderada de la firma MOLINOS RIO DE LA
PLATA S.A, con el patrocinio letrado del doctor Eduardo Marcelo Gil Roca, y a
fojas 4573/4579, por el doctor Liban Angel Kusa, como letrado apoderado y
patrocinante del señor Juan Manuel Forn y como gestor de Negocios del señor
Luis Pérez Companc (gestión ratificada a fojas 4659); contra la Disposición
Delegada SEFSC N° 2404 dictada por la Jefa del Departamento de Relatoría
Área Metropolitana de la Agencia de Recaudación de la provincia de Buenos
Aires, con fecha 17 de junio de 2015, agregada a fojas 4312/4332.-----------------
------Que el Acto supra señalado determina las obligaciones fiscales de
MOLINOS RIO DE LA PLATA S.A, en su carácter de Agente de Recaudación
del Régimen General de Percepción del Impuesto sobre los Ingresos Brutos por
el período fiscal 2009 (enero a diciembre), por el ejercicio de las siguientes
actividades verificadas: “Tostado, torrado y molienda de café, elaboración y
molienda de hierbas aromáticas y especias” (NAIIB 154910); “Generación de
energía térmica convencional” (NAIIB 401110); “Venta al por mayor de materias
primas agrícolas y de la silvicultura” (NAIIB 512111); “Cría de ganado n.c.p.”
(NAIIB 12190); “Matanza de ganado bovino y procesamiento” (NAIIB 151110);
“Matanza y procesamiento de carne de aves” (NAIIB 151120); “Elaboración de
fiambres y embutidos” (NAIIB 151130); “Matanza de ganado excepto el bovino
y procesamiento” (NAIIB 151140); “Matanza y procesamiento de animales ncp”
(NAIIB 151190); “Elaboración de frutas, hortalizas y legumbres” (NAIIB
151340); “Elaboración de aceites y grasas vegetales comestibles” (NAIIB
151421); “Molienda de Trigo” (NAIIB 153110); “Preparación de arroz” (NAIIB
153120); “Elaboración de yerba mate” (NAIIB 154930); “Elaboración de
productos alimenticios ncp” (154990); “Elaboración de vinos” (NAIIB 155210);
“Venta al por mayor en comisión o consignación” (NAIIB 511990); “Venta al por
mayor de productos alimenticios ncp” (NAIIB 512290); “Venta al por mayor de
sustancias quimicas e industriales” (NAIIB 514931); “Venta al por menos de
Vinos” (NAIIB 522501); “Venta al por menor de productos alimentarios” (NAIIB
522991); “Servicios de financiación y actividades financieras” (NAIIB 659990);
“Servicios inmobiliarios realizados por cuenta propia” (NAIIB 701090) y
“Servicios empresariales ncp” (NAIIB 749900).--------------------------------------------
------Que asimismo, estableció diferencias a favor del Fisco por la suma de
pesos cuatro millones setecientos sesenta y nueve mil ciento cincuenta y tres
con 63/100 ($ 4.769.153,63), con más los accesorios previstos en el artículo 96
del Código Fiscal (t.o. 2011) y recargos del artículo 59 inc. f) del Texto Legal
citado. A su vez, en su artículo 6° aplicó una multa del 30% (treinta por ciento)
de los montos dejados de oblar, por la infracción de omisión prevista y
sancionada en el artículo 61 segundo párrafo del Código Fiscal (t.o. 2011). Por
último, en su artículo 8° declaró la responsabilidad solidaria e ilimitada con la
firma de autos por el pago del gravamen, recargos, intereses y multa, de los
señores Luis Pérez Companc y Juan Manuel Forn. -------------------------------------
----------Que a fojas 4665, de conformidad con lo normado en el artículo 121 del
Código Fiscal (t.o. 2011), se elevan las actuaciones a éste Tribunal Fiscal de
Apelación.--------------------------------------------------------------------------------------------
------Que a fojas 4667, se deja constancia que la causa ha sido adjudicada a la
Vocalía de la 8va. Nominación, Sala III, a cargo de la doctora Dora Mónica
Navarro y se ordena su impulso. A su vez, se intima a los apelantes para que
cumplan con el pago de la contribución y al profesional interviniente con el
pago del anticipo previsional, acreditados con los comprobantes agregados a
fojas 4672/4674 y 4679/4680.------------------------------------------------------------------
------Que a fojas 4681 se da traslado de los Recursos de apelación a la
Representación Fiscal para que en el plazo de quince (15) días conteste
agravios y, en su caso, oponga excepciones, obrando a fojas 4682/4690 el
pertinente escrito de réplica.--------------------------------------------------------------------
------Que a fojas 4694 se provee la prueba ofrecida, así respecto del Recurso
de fojas 4337/4371 se tuvo por agregada y cumplimentada la documental y en
cuanto a la Informativa se rechaza habida cuenta que la misma se produjo en
la etapa de procedimiento. A su vez en relación al recurso de fojas 4573/4579,
se dio por agregada y cumplimentada la Documental y se rechazó por
inconducente la Pericial Contable..------------------------------------------------------------
------Que a fojas 4698/4699 y 4700/4701, la señora Leonor Guisande, en
representación de Molinos Río de La Plata SA, y el doctor Liban Angel Kusa,
como apoderado de Juan Manuel Forn, presentaron recurso de reposición, el
cual fue rechazado a fojas 4711/4712.-------------------------------------------------------
------Que a fojas 4715 atento el estado de las actuaciones, se llama a autos
para sentencia, providencia que notificada a fojas 4716/4718 ha quedado
consentida, encontrándose la causa en estado de ser resuelta .----------------------
CONSIDERANDO: Que en el recurso de fojas 4337/4572, en primer lugar, el
apelante, luego de relatar los antecedentes del caso, opone la prescripción de
las acciones y poderes del Fisco Provincial para determinar la obligación de la
Firma respecto de los períodos enero a noviembre de 2009, como así también
para imponer la multa, ello en cuanto considera que se deben aplicar las
normas de fondo (Código Civil y Código Penal), toda vez que el no hacerlo,
implicaría desconocer una norma de rango superior. Plantea la
inconstitucionalidad del artículo 159 del Código Fiscal, en razón del cómputo
del plazo. Cita Jurisprudencia.------------------------------------------------------------------
-------Que solicita la nulidad de la disposición apelada, alegando por un lado,
una afectación al debido proceso, bajo la premisa de que el fiscalizador debió
extender el procedimiento hasta sus clientes, para determinar si éstos
ingresaron el impuesto omitido, y por otro, en que se debió aplicar el principio
de la “carga dinámica de la prueba”, quedando obligado el fisco a corroborar el
ingreso del impuesto omitido.-------------------------------------------------------------------
-------Que a ello agrega, como fundamento de su pedido, que existe un error de
cálculo en la liquidación final, dado que incluyen en la deuda operaciones que
el mismo acto expresa que se han detraído del ajuste, sea porque el cliente
estaba exento (caso Agrupación Super Oeste) o bien porque se cumplieron los
extremos del informe N°208/2006.------------------------------------------------------------
-------Que asimismo expresa que no existe deuda tributaria alguna toda vez que
los importes reclamados ya fueron ingresados por los clientes de Molinos Río
de La Plata SA, en caso contrario ello implicaría un enriquecimiento sin causa
por parte del Estado Provincial.----------------------------------------------------------------
-------Que así, cita los extremos expuestos en el informe N° 208/2006, los que
manifiesta que son coincidente con lo expuesto por los responsables directos
del impuesto y que se verifican en las certificaciones que acompaña. --------------
-------Que reitera como agravio la impugnación de la liquidación, por errores en
la misma, tal como fuera opuesto como causal de nulidad.----------------------------
-------Que aduce la improcedencia de la sanción interpuesta, toda vez que
sostienen que no se ha cometido la infracción prevista en el artículo 61 del
Código Fiscal, dado que para que aquella se configure, debe existir la omisión
de no ingresar un tributo en término, cuestión no acaecida en los presentes
autos, de modo que la conducta achacada deviene atípica. A ello agrega que
no se verifica la concurrencia del elemento subjetivo –culpa o dolo- en el actuar
del agente. Plantea la aplicación de la doctrina del “error excusable”.---------------
-------Que a su vez, alega que no corresponde la aplicación de los intereses
resarcitorios por cuanto no existió impuesto dejado de abonar. Plantea la
inconstitucionalidad de aquellos.---------------------------------------------------------------
-------Que asimismo sostiene la improcedencia de los recargos, por cuanto los
importes presuntamente omitidos ha sido ingresados por los clientes de la
firma, no produciéndose perjuicio alguno al Fisco..---------------------------------------
-------Que acompaña documental y ofrece prueba informativa, plantea la
reserva del caso federal.-------------------------------------------------------------------------
-------Que en el Recurso de fojas 4575/4658, los apelantes, en primer lugar,
adhieren a los fundamentos y argumentos vertidos en el recurso de la firma.-----
-------Que alega la improcedencia de la responsabilidad solidaria imputada,
sobre la base que la misma es contraria a la jurisprudencia de la Suprema
Corte de la Pcia. de Buenos Aires al respecto, en donde se expresa que la
responsabilidad de los directores se rige por lo preceptuado en los artículos 59
y 274 de la Ley 19550, declarando inconstitucional la responsabilidad prevista
en el artículo 21 del Código Fiscal.------------------------------------------------------------
-------Que asimismo, manifiestan que en las presentes actuaciones no se
evidenció que los imputados responsables hayan contrariado la diligencia de un
buen hombre de negocios o que se haya violado la Ley, el estatuto o
reglamento o en abuso de sus facultades con culpa o dolo.---------------------------
-------Que, por otra parte sostienen que la responsabilidad imputada no se
encuentra contemplada expresamente en la normativa provincial.-------------------
-------Que en cuanto a la multa, expresan que la extensión de la
responsabilidad, resulta contraria al principio de la personalidad de la pena,toda
vez que no se prueba la conducta atribuible a los sujetos imputados.---------------
-------Que alegan la aplicación las normas de la Ley de Sociedades
Comerciales. Cita jurisprudencia.--------------------------------------------------------------
-------Que acompañan documental y ofrecen prueba pericial; hacen reserva del
caso federal.-----------------------------------------------------------------------------------------
------II.- Que a su turno, la Representación Fiscal al abordar el planteo de
nulidad manifiesta, sobre la base de que ella no existe sin perjuicio, que de los
considerandos del acto surge el sustento fáctico y legal que brindan
fundamentos al ajuste, evidenciándose que el planteo se traduce mas en una
discrepancia con el criterio resolutivo, que una omisión en la motivación. Cita
jurisprudencia.--------------------------------------------------------------------------------------
-------Que a la solicitud de nulidad por no participar del procedimiento a los
contribuyentes directos del impuesto, expresa que la interpretación expuesta en
el recurso resulta impropia, toda vez que la firma fue fiscalizada en su carácter
de Agente de Recaudación, siendo suya la carga probatoria de la causal de
exculpación por el ingreso del gravamen por los clientes.------------------------------
-------Que así en cuanto al hecho de que la Agencia debía corroborar que los
contribuyentes ingresaron el impuesto, en razón que el Fisco se encuentra en
mejor condición de probar, destaca que no puede trasladarse la carga
probatoria de las defensas, ya que si bien el Fisco puede chequear del sistema
la presentación de las declaraciones juradas y el pago del impuesto, no tiene
en vista si las respectivas operaciones se encuentran registradas en los libros
contables, circunstancia que requiere el cotejo de la documentación contable
que los clientes del agente aporten. Cita jurisprudencia.--------------------------------
-------Que en relación a la prescripción opuesta para los períodos fiscalizados y
la potestad de imponer sanciones, expresa que las disposiciones del Código
Civil y Comercial de la Nación, en especial el artículo 2532, confirman la
postura de que en materia tributaria la regulación del instituto de prescripción,
resulta ser una potestad no delegada por las provincias al Congreso Nacional,
debiendo ser reguladas exclusivamente por el derecho local. Cita
Jurisprudencia.-------------------------------------------------------------------------------------
-------Que en razón de ello sostiene que resultan aplicables los artículos 157 y
159 del Código Fiscal (t.o. 2011), que prevén un plazo de 5 años para
determinar y exigir el pago de las obligaciones fiscales, como así también para
aplicar y hacer efectivas las sanciones en él previstas; comenzando a correr, en
el caso, desde el 1º de enero de 2010, pero, habiéndose dictado la Resolución
de Inicio dentro de los 180 días corridos en que se produjo la prescripción,
opera la causal de suspensión de los 120 días hábiles desde que se notificó
dicho acto, conforme al art. 161 del Texto legal citado. ---------------------------------
-------Que por ello, habiendo sido notificado el acto determinativo y
sancionatorio el 19 y 22 de junio de 2015, solicita el rechazo del planteo
prescriptivo opuesto.------------------------------------------------------------------------------
-------Que en en atención a los distintos planteos de inconstitucionalidad, aclara
que es una cuestión vedada a la presente instancia conforme prescribe el
artículo 12 del Código Fiscal.-------------------------------------------------------------------
-------Que respecto al planteo de que no existe responsabilidad solidaria por los
tributos no percibidos en cuanto fueron ingresados por los deudores directos,
señala que las obligaciones puestas a cargo de los agentes son de corte
sustancial, y su incumplimiento torna viable el reclamo por este organismo de
manera independiente a la obligación del contribuyente principal, dado que la
inobservancia de dicha obligación lesiona al erario fiscal en forma directa al
impedirse el efectivo ingreso del impuesto a las arcas fiscales.-----------------------
-------Que frente a la no consideración de las certificaciones contables de los
clientes CEDI SUR y Ramala SA, expresa que las mismas fueron
extemporáneas, por lo que no fueron receptadas, tal como lo dice el Juez
Administrativo a fojas 4319.---------------------------------------------------------------------
-------Que en cuanto a la impugnación de la liquidación, en lo que hace a las
operaciones con los clientes en los que el mismo acto confirma que se
cumplieron los extremos del Informe N° 208/2006 referido, y no fueron
excluidos del ajuste, expresa que del soporte magnético de fojas 4171 no se
observa ajuste al respecto de las firmas señaladas.--------------------------------------
-------Que a su vez señala que lo mismo ocurre con las operaciones llevadas a
cabo con Agrupación Super Oeste, hecho que se expone a fojas 4318.------------
-------Que en lo que hace a la multa, destaca que el artículo 61 del Código
Fiscal alcanza al Agente de Recaudación que no ha llevado a cabo las
percepciones por los montos que debía realizar, cuestión acaecida en autos al
no haber realizado el apelante la percepción por los montos que la ley le
imponía. Cita Acuerdo Plenario N° 20 de este Tribunal.---------------------------------
-------Que a ello agrega que para la aplicación de la multa no es necesario
dilucidar el grado de intencionalidad en la comisión de la infracción, ya que
este tipo de figura se verifica con la sola existencia de la conducta considerada
disvaliosa por el legislador.----------------------------------------------------------------------
-------Que en cuanto a los intereses, expresa que acreditada las diferencias a
favor del Fisco y la obligación del contribuyente de resarcir al mismo, deviene
procedente la aplicación de dichos accesorios previstos en el artículo 96 del
Código Fiscal. Cita Jurisprudencia. -----------------------------------------------------------
-------Que con relación a los recargos, manifiesta que estos se aplican ante el
retardo del incumplimiento, con prescindencia de la imposición de la multa, por
ser institutos de diversa naturaleza jurídica. Cita jurisprudencia----------------------
-------Que en cuanto al planteo referido a la responsabilidad solidaria y la
aplicación de la doctrina del fallo “Raso Hermanos SAICIFI”, resalta que la
mayoría resolutiva en dicho antecedente no declara la inconstitucionalidad de
las normas del Código Fiscal, sino que rechaza el recurso por otros
argumentos, sin hacer referencia alguna a la norma. Cita jurisprudencia que
avala su postura.-----------------------------------------------------------------------------------
-------Que asimismo, señala que la responsabilidad solidaria esta prevista por
los artículos 21 inc 2, 24 y 63 del Código Fiscal (t.o. 2011), y que a la Agencia
le basta probar la existencia de la representación legal o convencional, siempre
que se presume en el representante facultades con respecto a la materia
impositiva, y para excluir su responsabilidad el representante deberá acreditar
que la firma lo ha colocado en la imposibilidad de cumplir con los deberes
fiscales. Por lo que no habiéndose producido prueba al respecto, corresponde
afirmar la responsabilidad endilgada. Cita jurisprudencia.------------------------------
-------Que, con relación al planteo del caso federal, declara que no siendo esta
una instancia válida para su tratamiento, debe tenerse presente en la etapa
procesal oportuna.---------------------------------------------------------------------------------
-------Que por lo expuesto solicita que se desestimen los agravios traídos y se
confirme el acto apelado.------------------------------------------------------------------------
VOTO DE LA DRA. DORA MÓNICA NAVARRO: Que, en atención a los
planteos de las partes, debe la Sala decidir, en esta instancia, si se ajusta a
derecho la Disposición Delegada SEFSC N° 2404/15, en cuanto ha sido
materia de agravios.-----------------------------------------------------------------------------
------Que, en primer lugar, se procederá a alterar el orden de exposición de
agravios, a efectos de un mejor análisis; así se comenzará a tratar los planteos
de nulidad articulados por los apelantes.---------------------------------------------------
-------Que en materia de nulidades el artículo 128 del Código Fiscal (t.o. 2011 y
concordantes de años anteriores) dispone en la parte pertinente: “El recurso de
apelación comprende el de nulidad. La nulidad procede por omisión de alguno
de los requisitos establecidos en los artículos 70 y 114, incompetencia del
funcionario firmante, falta de admisión de la prueba ofrecida conducente a la
solución de la causa, no consideración de la prueba producida o que admitida
no fuere producida cuando su diligenciamiento estuviera a cargo de la
Autoridad de Aplicación.” Que por su parte, el artículo 114 de ese cuerpo legal
establece: “La resolución deberá contener la indicación del lugar y fecha en
que se practique; el nombre del contribuyente; en su caso, el período fiscal a
que se refiere; la base imponible; las disposiciones legales que se apliquen; los
hechos que las sustentan; el examen de las pruebas producidos y cuestiones
planteadas por el contribuyente o responsable; su fundamento; el gravamen
adeudado y la firma del funcionario competente”.-----------------------------------------
-------Que siendo que el artículo 128 establece que el recurso de apelación
comprende el de nulidad, esta aseveración implica desconocerle autonomía a
este último, lo que deriva en la lógica consecuencia que, en el supuesto de que
la resolución recurrida en sí misma adolezca de vicios que provoquen su
ineficacia, el tratamiento de la nulidad deberá evacuarse a partir del recurso de
apelación (conf. Sentencia de esta Sala en autos: “Departamento Zona VIII” del
4 de julio de 2002, y “Arévalo Carlos M.” del 15 de agosto de 2002 entre otras).
--------Que es de ver que los apelantes basan su pedido en tres cuestiones; la
primera, en que se vulneró la garantía del debido proceso, bajo la premisa de
que el fiscalizador debió extender la fiscalización a los contribuyentes directos;
la segunda, en que el fisco debió probar el ingreso del impuesto no percibido
por parte de los contribuyente directos, en virtud de la carga dinámica de la
prueba; y la tercera, por errores en la liquidación del ajuste.---------------------------
-------Que en cuanto a la afectación al debido proceso, es de señalar que los
agentes de recaudación son aquellos a los que la ley les atribuyó el deber de
practicar retenciones y/o percepciones por deudas tributarias de terceros, sobre
los fondos de que disponen cuando con su intervención se configura el presu-
puesto de hecho determinado por la norma legal, y los obliga a ingresar al fisco
los importes percibidos en el término y las condiciones establecidas puesto
que tal actividad se vincula con el sistema de percepción en la misma fuente en
virtud de una disposición legal que así lo ordena y atendiendo a razones de
conveniencia en la política de recaudación tributaria. Y los agentes de percep-
ción, en particular, son aquellos que por su profesión, oficio, actividad o función,
están en una situación tal que le permite recibir del contribuyente -a quien por
lo general le proporciona un servicio u obra o le transfiere o suministra un bien-,
un monto en concepto de impuesto que posteriormente debe ingresar al Fisco
(conforme se resolviera en autos “Cintafón S.R.L.” sentencia dictada por la Cor-
te Suprema de Justicia de la Nación el día 3/04/86).-------------------------------------
-------Que a su vez, prestigiosa doctrina ha sostenido que los agentes tienen un
nexo económico o jurídico con el destinatario legal tributario, quedando consti-
tuida la relación jurídica tributaria principal en virtud de un doble vínculo obliga-
cional que tiene por objeto idéntica prestación, revistiendo esos vínculos el ca-
rácter de autónomos e interdependientes. Los agentes de recaudación están
obligados a pagar el tributo al Fisco con los recursos que administren, perciban
o que disponen, como responsables del cumplimiento de la deuda tributaria de
sus representados, mandantes, acreedores, titulares de los bienes administra-
dos o en liquidación, etc. La ley deja expresamente dilucidado que la deuda tri-
butaria no es propia sino ajena, pese a lo cual los retentistas quedan personal-
mente obligados a su pago, bajo pena de las sanciones de la ley fiscal (Héctor
Villegas en “Los agentes de retención y de percepción en el derecho tributario”,
Ed. Depalma 1976).-------------------------------------------------------------------------------
-------Que bajo este lineamiento, es de ver que la obligación de los agentes de
recaudación es a título propio por deuda ajena, por lo que la misma resulta au-
tónoma de la de los contribuyentes directos del impuesto, toda vez que recono-
cen causas diferentes; pudiendo el Fisco exigir la totalidad de la deuda tributa-
ria al agente, sin perjuicio de la interdependencia que tenga entre una y otra.- -
-------Que así las cosas, siendo que las presentes actuaciones tienen por objeto
determinar la obligación (autónoma) de la firma Molinos Rio de La Plata, en su
carácter de agente de recaudación, se evidencia que el procedimiento llevado a
cabo por la Agencia se adecúa con lo previsto por los artículos 68, 69, 112 y
113 del Código Fiscal (t.o. 2011), no evidenciándose afectación alguna al debi-
do proceso. Por lo que la nulidad traída en este punto debe ser rechazada, lo
que así se resuelve.-------------------------------------------------------------------------------
------Que en cuanto al planteo de nulidad basado en que el Fisco debió
acreditar el ingreso del impuesto por los contribuyentes directos -aplicación de
la carga dinámica de la prueba- y por la existencia de errores en la liquidación,
es de ver que los mismos guardan una intrínseca relación con la cuestión de
fondo y por lo tanto no resultan atendibles, toda vez que los agravios no hacen
a la validez formal del acto sino a la justicia de la decisión, por lo que deben
hallar reparación por vía del recurso de apelación y no por el de nulidad (Conf.
Art 128 del Código Fiscal -t.o. 2011-).--------------------------------------------------------
------Que por ello, el planteo articulado respecto de éstos puntos deviene
improcedente, sin perjuicio de que el mismo sea contemplado al momento de
analizar los agravios referidos a la cuestión de fondo, lo que así se resuelve. - - -
--------Que, ahora bien, en cuanto al planteo de prescripción de las acciones y
poderes del Fisco Provincial para determinar la obligación de la Firma, como
así también para imponer la multa, es de ver que los apelantes consideran que
deben aplicar las normas del Código Civil y Código Penal, toda vez que de no
hacerlo implicaría desconocer una norma de rango superior, violentando lo
dispuesto en los artículos 31 y 75 inc 12 de la Constitución Nacional.--------------
--------Que así, entiendo que la cuestión introducida da cuenta de un planteo de
inconstitucionalidad respecto del cual este Tribunal tiene vedado expedirse,
conforme el artículo 12 del Código Fiscal y 14 de la Ley Orgánica del Tribunal
n° 7603/70.------------------------------------------------------------------------------------------
-------Que sin perjuicio de ello, considero que la cuestión debe dirimirse a la luz
de lo prescripto por los artículos 157 y 159 del Código Fiscal. En tal sentido, es
de observar que el artículo 157 del Código Fiscal -t.o. 2011- y concordantes de
años anteriores dispone que “Prescriben por el transcurso de cinco (5) años las
acciones y poderes de la Autoridad de Aplicación para determinar y exigir el
pago de las obligaciones fiscales regidas por este Código y para aplicar y hacer
efectivas las sanciones en él previstas...”. Dicho plazo quinquenal resulta de
aplicación para todas las obligaciones fiscales devengadas desde el 1º de
enero de 1996, finaliza señalando esta norma. -------------------------------------------
-------Que por su parte, el artículo 159 del mismo Cuerpo normativo dispone el
modo en que se computará tal plazo legal. Así,señala que: “... para determinar
y exigir el pago de las obligaciones fiscales regidas por este Código,
comenzarán a correr desde el 1 de enero siguiente al año al cual se refieren las
obligaciones fiscales (…) para aplicar y hacer efectivas las sanciones
legisladas en este Código comenzará a correr desde el 1° de enero siguiente al
año en que haya tenido lugar la violación de los deberes formales o
materiales”. -----------------------------------------------------------------------------------------
-------Que ahora bien, en relación a los cuestionamientos existentes respecto de
las normas relativas al instituto de la prescripción dictadas por las legislaturas
locales, es que veo oportuno efectuar las siguientes consideraciones.-------------
-------Que de gran trascendencia ha sido el dictado del fallo “Filcrosa”
pronunciado por la Corte Federal el 30/09/2003. El Alto Tribunal reiteró allí la
doctrina que ya había sostenido en otros precedentes y en virtud de la cual
entiende que las Provincias no se pueden apartar de la legislación de fondo
para establecer plazos de prescripción distintos a los del derecho de fondo
puesto que el instituto no pertenece al Derecho Público local que es parte del
derecho en general. En “Verdini, Edgardo Ulises c/ Instituto de Seguridad
Social de Neuquén” -Fallos 327:3187- la Corte dijo “...pues las provincias
carecen de facultades para establecer normas que importen apartarse de la
aludida legislación de fondo, incluso cuando se trata de regulaciones
concernientes a materias de Derecho público local (Fallos 175:300; 176:115;
193:157; 203:274; 284:319; 285:209 y 320:1344)...”. En esa misma línea, se
inscriben otros pronunciamientos de la Corte en virtud de los cuales la Corte
invalidó los plazos de prescripción de tributos locales, me refiero a “Recurso de
hecho deducido por S.R.L. en la causa Casa Casmma S.R.L. s/concurso
preventivo s/ incidente de verificación tardía (promovido por Municipalidad de
La Matanza)” del 26 de marzo de 2009 y “Municipalidad de Resistencia c.
Lubricom S.R.L.” del 8 de septiembre de 2009.--------------------------------------------
-------Que localmente, la Suprema Corte adhirió a esta vertiente -si bien por
mayoría de sus miembros- a partir de "Fisco de la Provincia de Buenos Aires.
Incidente de revisión en autos: 'Cooperativa Provisión Almaceneros Minoristas
de Punta Alta Limitada. Concurso preventivo' " (C. 81.253); "Fisco de la
Provincia de Buenos Aires. Incidente de Revisión en autos: 'Barrere, Oscar R.
Quiebra'" (C. 82.121); “Fisco de la Provincia de Buenos Aires. Incidente de
revisión en autos ’Montecchiari, Dardo s/quiebra’ ” (C. 84.445); "Fisco de la
Provincia de Buenos Aires. Incidente de Revisión en autos: 'Moscoso, José
Antonio. Concurso preventivo'" (C.87.124); "Fisco de la Provincia de
Buenos Aires. Incidente de Revisión en autos: 'Maggi Asociados S.R.L.
Concurso preventivo'". En esa línea, la Suprema Corte provincial hizo suyos
los argumentos del Máximo Tribunal de Justicia en la materia al sostener que
los aspectos sustanciales de las relaciones entre acreedores y deudores
correspondía a la ley de fondo, estando vedado a las provincias y a los
municipios dictar reglas incompatibles con las consagradas por los Códigos de
fondo, ya que, al haber conferido a la Nación la potestad de dictarlos, han
debido admitir la prevalencia de las leyes del Congreso y la necesaria limitación
de no dictar normas que las contradigan. En esta tesitura, declaró la
inconstitucionalidad del artículo 119 del Código Fiscal -T.O. 1999- actual art.
158 -T.O. 2011- que establecía un sistema escalonado de prescripción para
efectuar el pasaje del término de 10 años al de 5 (conf. Ley 11808). ---------------
-------Que ahora bien, advierto que el artículo 159 del Código Fiscal no ha
merecido la tacha de inconstitucionalidad por parte de los máximos tribunales.
Es más, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de San
Martín, se pronunció a favor de su constitucionalidad “...destacando que la
S.C.B.A. aún no ha sentado doctrina respecto al dies a quo o inicio del plazo
de prescripción en esta materia...ratificando el criterio de esta alzada, considero
que sostener la constitucionalidad de la norma puesta en pugna que refiere a
un tributo anual, en base a los principios antes descriptos, es la postura que
mejor armoniza con las particularidades del crédito tributario en cuestión...”
(Fisco de la Provincia de Buenos Aires c/ Aserradero Las Heras S.R.L. s/
Apremio”, sentencia de fecha 11/04/2013). ------------------------------------------------
-------Que por último, a mayor abundamiento, es dable traer a colación los ex-
tremos que surgen del fallo pronunciado por el Tribunal Supremo de Justicia de
Ciudad Autónoma in re “Fornaguera Sempe, Sara Stella y otros c/ GCBA s/
otras demandas contra la Aut. Administrativa s/ recurso de inconstitucionalidad
concedido” del 23/10/15 en una materia que presenta un nuevo giro a partir de
la sanción del Código Civil y Comercial.-----------------------------------------------------
-------Que de gran ilustración resulta ser el voto del Dr. José Osvaldo Casas
quien repasa los extremos en que se manifestó en el antecedente “Sociedad
Italiana de Beneficencia en Buenos Aires s/ queja por recurso de inconstitucio-
nalidad denegado en: Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires c/
DGR (resol. 1181/DGR/00) s/ recurso de apelación judicial c/ decisiones de
DGR (art. 114, CFCBA)”, del 17 de noviembre de 2003. El Vocal se había mani-
festado allí a favor de la autonomía de las haciendas locales para establecer to-
das aquellas cuestiones relativas al instituto de la prescripción. En este contex-
to, el magistrado concluye que con la ley nacional n° 26.994, que aprobó el Có-
digo Civil y Comercial de la Nación, finalmente se recogió la mención que efec-
tuara oportunamente la Dra. Argibay in re “Municipalidad de La Matanza c/
Casa Casmma S.R.L. s/ concurso preventivo s/ incidente de verificación tardía”
del 26 de marzo de 2009.-----------------------------------------------------------------------
------Que en este aspecto, recordemos que la Dra. Argibay había advertido en
su voto que “Los agravios vinculados con el plazo de prescripción aplicable
encuentran respuesta en los fundamentos dados por esta Corte en Fallos:
326:3899. Con relación a este aspecto, entiendo oportuno señalar que la línea
de decisiones que viene siguiendo el Tribunal a partir del caso “Filcrosa” no ha
merecido respuesta alguna del Congreso Nacional, en el que están
representados los estados provinciales y cuenta con la posibilidad de introducir
precisiones en los textos legislativos para derribar así las interpretaciones
judiciales de las leyes, si de alguna manera se hubiera otorgado a éstas un
significado erróneo. Tal circunstancia confiere plausibilidad a la interpretación
de la legislación nacional que sirvió de fundamento a la decisión adoptada en
dicho precedente, pese a las dificultades que encuentro para extraer del
Código Civil, a partir de la argumentación utilizada en el fallo, el claro propósito
legislativo de limitar el ejercicio de los poderes provinciales en el ámbito de sus
materias reservadas. A ello debe agregarse que en la causa no se ha
promovido seriamente la inconstitucionalidad de los artículos del Código Civil ni
se ha articulado una crítica orientada a revisar esa interpretación que, mientras
siga en pie, cuenta con la autoridad para gobernar la solución de casos
similares o análogos a aquéllos en los que ha operado como ratio decidendi.”---
------Que en este contexto, el Dr. Casas advierte que cobra especial
importancia el artículo 2532 del Código Civil y Comercial que reza: “Ámbito de
aplicación. En ausencia de disposiciones específicas, las normas de este
Capítulo son aplicables a la prescripción adquisitiva y liberatoria. Las
legislaciones locales podrán regular esta última en cuanto al plazo de tributos”.
El magistrado afirma al respecto: ”Resulta relevante señalar que el proyecto
enviado por el Poder Ejecutivo no contenía la segunda cláusula, quedando
acotado a expresar que “En ausencia de disposición específica, las normas de
este Capítulo son aplicables a la prescripción adquisitiva y liberatoria.” El
agregado fue producto del proceso de elaboración y discusión abierto por la
Comisión Bicameral de Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos
Civil y Comercial de la Nación en el que se expresaron numerosos aportes para
tratar de evitar el riesgo de someter la prescripción de los tributos locales al
plazo de prescripción de dos años que el artículo 2562 del proyecto (y ahora
del Código Civil y Comercial) establece para ―c) el reclamo de todo lo que se
devenga por años o plazos periódicos más cortos, excepto que se trate del
reintegro de un capital en cuotas (véase: Revista de la Asociación Argentina de
Derecho Administrativo, n° 14, pág. 51 y ss., ponencia elaborada por la Fiscalía
de Estado de la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico
Sur con relación al Proyecto de Reforma del Código Civil y Comercial de la
Nación, ante la Comisión Bicameral). Finalmente, el Congreso nacional
introdujo el agregado que, cabe decirlo, recepta sin limitaciones la doctrina de
la sentencia de este Tribunal en la causa -Sociedad Italiana de Beneficencia-
ya citada, dando así la respuesta institucional del Congreso de la Nación que
formula las precisiones legislativas con entidad para modificar la jurisprudencia
de la Corte federal que la jueza Carmen M. Argibay reclamara en la causa
Casmma. En tales condiciones, el Código Civil y Comercial de la Nación
sancionado por el órgano competente para fijar el alcance y contenido del
derecho común ha venido a validar la tesis que este Tribunal sentara en sus
decisiones referida a la autonomía local para reglar el plazo de prescripción de
los tributos de la jurisdicción –independientemente de la fecha de entrada en
vigencia del nuevo plexo, y de los aspectos de derecho intertemporal–; y
existen suficientes razones para apartarse de la jurisprudencia anterior sentada
por la CSJN sobre esta materia. A mayor abundamiento, y a modo de obiter
dicta, reafirmo aquí lo que ya dejé sentado en mi voto en la causa: -GCBA c/
Constructar SA s/ ejecución fiscal s/ recurso de inconstitucionalidad concedido-,
expediente n° 3275/04, sentencia del 23 de febrero de 2005, en: Constitución y
Justicia [Fallos Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires], Ed.
Ad-Hoc, t. VII – 2005/A, Buenos Aires, 2008, ps. 40 y ss., en el sentido que en
el Derecho Tributario la prescripción sólo puede encontrar su fundamento en
criterios objetivos y uniformes que den satisfacción al principio de seguridad
jurídica. Ello se evidencia claramente en el hecho de que el legislador haya
querido tomar un parámetro uniforme para determinar el dies a quo del plazo
prescriptivo, teniendo en cuenta la naturaleza de la relación jurídica tributaria:
relación de derecho público que no nace por voluntad de las partes en ella
implicadas, sino por la ocurrencia fáctica del presupuesto legal previsto. Para
reforzar esta idea de la necesidad de uniformidad en el cómputo del plazo,
frente a obligaciones de masa como las tributarias —por estar referidas a
universos más o menos vastos de contribuyentes— en que debe facilitarse la
gestión recaudatoria del Fisco, es corriente que en el derecho comparado se
adopten soluciones semejantes a aquella a la que adscribe la legislación local y
federal de la Argentina. Valga recurrir, como ejemplo, a la solución receptada
por el Modelo de Código Tributario para América Latina del Proyecto de
Tributación Conjunta OEA-BID, elaborado en el año 1967 por Rubens Gomes
de Sousa (Brasil), Ramón Valdés Costa (Uruguay) y Carlos M. Giuliani
Fonrouge (Argentina), en cuyo Título II: “Obligación Tributaria‘, Capítulo V:
”Extinción‘, Sección Sexta: Prescripción‘, art. 56, primer párrafo, se dejó
establecido que: El término se contará desde el 1° de enero del año calendario
siguiente a aquel en que se produjo el hecho generador‘ (Reforma Tributaria
para América Latina: Modelo de Código Tributario, p. 47, Unión Panamericana,
Secretaría General de la Organización de Estados Americanos, Washington
D.C., 1967). En igual sentido..., como bien lo expresa el catedrático alemán de
la Universidad de Bochum, Heinrich Wilhelm Kruse, La prescripción es una
estricta prescripción de calendario. No comienza ya con el nacimiento de la
pretensión, sino a partir del momento en que expira el año en que la pretensión
ha nacido, o -en los Impuestos sobre la renta, el Impuesto industrial y el
Impuesto sobre el volumen de ventas- con el transcurso del año en que el
sujeto pasivo realiza la declaración del impuesto. El resultado es que todos los
plazos de la prescripción terminan unitariamente, lo que exime a las Oficinas de
Hacienda de un control permanente de los plazos de prescripción transcurridos‘
(cfr. Derecho Tributario. Parte General, traducción al español de su 3a edición
en alemán, capítulo 15: Extinción de la relación obligacional impositiva‘,
parágrafo IV: Prescripción‘, ps. 283 y ss., en particular p. 287, Editorial de
Derecho Financiero, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1978). En la
doctrina nacional los argumentos de esta obra, han sido recogidos por el
profesor titular consulto de la Universidad de Buenos Aires, Arístides H. M.
Corti (conf. obra colectiva dirigida por el apuntado publicista: Procedimiento
Fiscal -ley 11.683 y complementarias- Análisis integral, p. 256, Editorial Tesis,
Buenos Aires, 1987).”-----------------------------------------------------------------------------
------Que en atención a lo expuesto ut supra, bajo la órbita del artículo 159 del
Código Fiscal (t.o. 2011), corresponde analizar si el año 2009 (enero a diciem-
bre) se encuentra prescripto. Así las cosas, conforme las normas involucradas
el inicio del cómputo de la prescripción sucedió el 1° de enero de 2010 para el
año ajustado, y habría finalizado el 1° de enero de 2015. Sin embargo, obsta a
dicha conclusión lo prescripto por el artículo 161 último párrafo del Código Fis-
cal -t.o. 2011, según modificación introducida por Ley 14.044 (01/11/2009)-,
por cuanto los plazos de prescripción se suspenden por ciento veinte (120)
días, desde la fecha de inicio del procedimiento de determinación de oficio
cuando se trate del o los periodos próximos a prescribir y dichos actos se noti-
fiquen dentro de los ciento ochenta (180) días corridos inmediatos anteriores a
la fecha en que se produzca la correspondiente prescripción, situación que se
verifica en autos conforme Resolución de Inicio N° 3800/14 de fecha
08/09/2014, notificada el 27, 30 y 31 de octubre 2014 (vide fojas 2039/2041).----
------Que con posterioridad, la Autoridad de Aplicación dictó la Disposición De-
terminativa y Sancionatoria Nº 2404/15, siendo notificada el 19 y 22 de junio de
2015 (cfr. fojas 4333/4335), operando como causal suspensiva, conforme lo
dispone el artículo 161, inciso a), del Código Fiscal -T.O. 2011 y concordantes
de años anteriores-, con lo cual las acciones del Fisco para determinar el im-
puesto no se encuentran prescriptas, lo que así se declara.---------------------------
------Que en lo atinente a la prescripción de la potestad para aplicar sanciones,
el Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires en su artículo 133 segundo
párrafo -T.O. 2004- (art. 159 CF T.O. 2011), expresa: “El término de la acción
para aplicar y hacer efectivas las multas comenzará a correr desde el 1 de ene-
ro siguiente al año en que haya tenido lugar la violación de los deberes forma-
les o materiales legalmente considerados como hecho u omisión punible” y el
artículo que especifica la infracción cuestionada, en la parte pertinente define:
“El incumplimiento total o parcial del pago de las obligaciones fiscales a su ven-
cimiento, constituirá “omisión de tributo...” (art. 61 T.O. 2011). Tal como puede
observarse la norma no efectúa distinción alguna en cuanto a considerar, para
definir la falta, si el impuesto es de carácter anual, instantáneo, o de liquidación
mensual/bimestral, sino que remite para establecer su configuración, al simple
incumplimiento total o parcial del pago a la fecha de su vencimiento.---------------
------Que es claro, en mi entender, que en cuestión de aplicación de sanciones,
el plexo desvincula, el momento en que comienza a correr el término prescripti-
vo, de los vencimientos generales estipulados para la presentación de declara-
ciones juradas mensuales, bimestrales o anuales, incumplimientos, estos últi-
mos, que dan lugar a infracciones de carácter formal, atando exclusivamente la
falta de carácter material, al año en que se produce el ilícito tributario.-------------
------Que en idéntico sentido la CNACAF, en relación al Artículo 58 de la Ley
11.683 de similar redacción al segundo párrafo del artículo 133 del Código Fis-
cal bonaerense, (Citado en autos “Crhysler Cia. Financiera S.A.”, del 29/04/83,
Sala II) ha dicho: “La ley de procedimiento tributario es clara al señalar que el
término de la prescripción de la acción fiscal para aplicar multas se inicia el pri-
mero de enero siguiente al año en que ha tenido lugar la violación de los debe-
res formales o materiales legalmente considerada como hecho u omisión puni-
ble, y no similar fecha pero del año en que se produce el vencimiento general
para la presentación de la declaraciones juradas respectivas”.-----------------------
------Que por lo tanto para la multa por omisión establecida en el artículo artícu-
lo 61 del Código Fiscal (t.o. 2011), respecto del período fiscal 2009, el término
de la acción comenzó a correr el 1° de enero de 2010.---------------------------------
------Que no obstante ello, debe tenerse presente la modificación introducida
por la Ley 14.044 al artículo 161 del texto legal citado, vigente desde el
01/11/2009, por la cual los plazos de prescripción para hacer efectivas las mul-
tas se suspenden por 120 días desde la fecha de notificación de la resolución
de inicio del procedimiento de determinación, cuando se tratare del o los perío-
dos fiscales próximos a prescribir y dichos actos se notifiquen dentro de los
ciento ochenta (180) días corridos inmediatos anteriores a la fecha en que se
produzca la correspondiente prescripción (art. 160 t.o. 2011), por lo que corres-
ponde realizar las siguientes consideraciones.---------------------------------------------
------Que la prescripción es un modo de adquirir o extinguir un derecho por el
transcurso del tiempo (art. 3947 CC). En el caso, interesa la denominada pres-
cripción liberatoria o extintiva, que produce el efecto de concluir con el derecho
del acreedor, en el caso el fisco provincial, y liberar al deudor. Es posible soste-
ner entonces que la prescripción extintiva, ante el transcurso del tiempo y la
inacción injustificada del acreedor obra como un medio de extinción de la obli -
gación.------------------------------------------------------------------------------------------------
------Que la “suspensión” de los plazos es una especie de paréntesis en el tér-
mino de la prescripción en curso, desaparecido el cual, se suma lo corrido an-
tes del hecho suspensivo a lo que transcurra con posterioridad a su cesación
(art. 3983 CC). Resulta evidente que en el caso, el efecto práctico de la disposi-
ciones prolongar el tiempo en que la administración fiscal podía actuar.-----------
------Que es de ver que al igual que en la determinación de las obligaciones
rige la “suspensión” del curso de la prescripción dispuesta por la ley 14.044, vi-
gente desde el 01/11/2009; sin embargo debo adelantar que otra debe ser la
decisión que se vincula con la facultad del fisco para aplicar multas. Entiendo
que debe aplicarse al instituto de la prescripción el concepto de “ley penal”, ya
que este comprende todo el complejo de las disposiciones que reglan el régi-
men de extinción de la pretensión punitiva. La leyes en materia de prescripción
de la acción para imponer penas tienen el carácter de leyes penales y no debe
olvidarse que la prescripción en materia penal se fundamenta en que el simple
transcurso del tiempo supone “la desaparición de los rastros y efectos del delito
(o de las infracciones), la presunción de buena conducta, el olvido social del
hecho, etc.” (cfr. CSJN, “Guillermo Miras SA”, del 18/03/73, “Fallos”, 287-76).- - -
------Que así, sí como consecuencia de la ley que suspende los plazos de pres-
cripción queda afectada la prescripción ganada, se coloca al presunto infractor
en situación mas gravosa. Desde siempre se ha aplicado el principio de la ley
penal mas benigna. El principio supone la comparación de los sucesivos orde-
namientos penales vigentes desde que se cometió el ilícito hasta el momento
del dictado de la Disposición. El juez debe valorar cual es, a su juicio, el orde-
namiento penal mas benigno y aplicarlo. ---------------------------------------------------
------Que conforme lo establece el Código Penal en su artículo 2°, “Si la ley vi-
gente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronun-
ciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si
durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la es-
tablecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la
nueva ley se operarán de pleno derecho” (En el mismo sentido sentencia de
esta Sala “Neumáticos Camoia SA”, registro N° 2673 del 12/6/2013).--------------
------Que por las consideraciones realizadas, corresponde declarar prescriptas
las acciones para aplicar multas respecto a los meses enero a octubre (inclusi-
ve) del año 2009, por haber transcurrido el plazo de prescripción quinquenal
previsto en el artículo 159 2º párrafo del Código Fiscal T.O. 2011.-------------------
------Que en lo que respecta a los meses de noviembre y diciembre, teniendo
en cuenta la fecha de vigencia de la ley 14.044, las facultades del Fisco no se
encuentran prescriptas, lo que así declaro.-------------------------------------------------
-------Que habiendo sorteado los planteos de nulidad y prescripción, adentrán-
donos a las cuestiones de fondo, corresponde tratar los agravios en virtud de
los cuales los apelantes quieren demostrar que la responsabilidad del agente
de recaudación, por las percepciones omitidas, es inexistente.-----------------------
------Que así, frente a la actuación de la firma como agente de recaudación, los
apelantes aducen que las diferencias reclamadas son improcedentes, por
cuanto los clientes con los que operó han ingresado el impuesto como
contribuyentes directos del impuesto.-------------------------------------------------------
-------Que ante ello, vale a traer a colación lo expuesto en los autos “FRIGORÍ-
FICO LA COLORADA SA”, TFABA Sala III del 12/08/08 Registro 1455, en
cuanto a la doctrina del Tribunal respecto de la carga de la prueba, donde se
sostuvo que: “en este último aspecto, cabe recordar que este Cuerpo, en reite-
rados pronunciamientos aplicando la doctrina de la Corte Suprema de Justicia
(T.F.A.B.A. en “Zaiden, Luis” del 5-4-91; en “Ambrosius Arvid” del 11-6-91 y en
“Digenario Mario A.” del 11-2-93, entre otras) ha resuelto que en materia de de-
terminaciones impositivas de oficio, rigen para la carga de la prueba reglas dis-
tintas a las comunes. Así, quien pretende que es erróneo el método empleado
para determinar de oficio el impuesto, debe suministrar la prueba pertinente
(Fallos 268:514). Por su parte la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
Buenos Aires tiene dicho que los actos administrativos gozan de presunción de
legitimidad, siendo carga del impugnante demostrar debidamente sus vicios
(D.J.B.A. T. 118, págs 338 y 346; T.F.A.B.A. en “Irazabal Néstor Romualdo” del
11-9-95). En igual sentido, en “Allende, José Luis” (Reg N° 1075), se expuso:
“...siendo carga del agente demostrar el pago del tributo por el contribuyente
sujeto a retención a fin de eximirse de aquella. Todo ello conforme sentencias
en autos 'PAÑAL EXPRESS S.A.' de fecha 12 de julio de 2005 y 'CURUCHET
ROBERTO S.', de fecha 6 de abril de 2006.”-----------------------------------------------
-------Que como puede observarse, el Fisco, en el marco del procedimiento
determinativo, mediante la Disposición Nº 207/15 (fojas 2904/2908) resolvió la
apertura a prueba del procedimiento, mediante la cual se tiene por agregada la
documental acompañada, se ordena la producción de la prueba informativa,
adicionando, como medida para mejor proveer, que se deberán acompañar
copia certificada de los libros contables en que se encuentran registradas las
operaciones realizadas con “Molinos Río de La Plata SA”, o en su defecto se
debería acompañar el listado detallando las operaciones realizadas con la firma
con indicación de libros, tomo y folio donde se encuentran registradas, el cual
debería estar certificado por Consejo Profesional de Ciencias Económicas,
como así también un listado de la percepciones computadas en las
Declaraciones Juradas del impuesto sobre los Ingresos brutos del período
fiscalizado. Asimismo, dispuso la producción de la prueba pericial contable,
designando al perito propuesto por la parte, debiendo presentarse el informe en
un plazo de 30 días adjuntando los papeles de trabajo con firma certificada
ante el respectivo Consejo Profesional.------------------------------------------------------
-------Que a su vez, se dispuso que, producida la prueba, se remitan las
actuaciones al Departamento de Operaciones Área Metropolitana Vicente
López, para que analizada la documental acompañada, como así también todo
elemento de prueba que se produzca o incorpore, determine si corresponde
detraer del ajuste las operaciones cuestionadas por el Agente, cuestión que se
cumplió por medio de Disposición N° 363/15 (fojas 4157). ----------------------------
-------Que como resultado de lo descripto, se procedió a rectificar parcialmente
el ajuste original, excluyendo del mismo aquellas operaciones sobre las que no
correspondía practicar percepciones, las que se encontraban duplicadas, las
que se llevaron a cabo con sujetos exentos y aquellas respecto de las cuales
se verificaron las condiciones establecidas en el Informe N° 208/2006 de la
Gerencia de Servicios Técnicos, Tributarios y Catastrales de la ARBA.------------
-------Que así, se confeccionaron nuevos papeles de trabajo (CD-ROM de fojas
4170) y nuevo Formulario R-341 (fojas 4171).---------------------------------------------
------Que de esta manera el Fisco ha fundado y motivado en detalle la manera
en que practicó el ajuste recurrido. Una vez efectuada la citada depuración, y
subsistiendo diferencias a favor del Fisco se dictó el acto aquí apelado.----------
------Que, en esta instancia los apelantes reiteran los agravios expuestos en la
etapa de descargo aduciendo que los clientes ingresaron el impuesto,
conforme las condiciones expuestas en el Informe N° 208/2006, acompañando
certificaciones contables (como prueba documental) y ofreciendo la misma
prueba informativa que en el descargo (Ver ofrecimiento de fojas 2123 y
Disposición de Apertura a Prueba N° 207/15 de fojas 2904/2908), la que, como
se expuso, fue atendida y ampliada por la Autoridad de Aplicación en aquella
etapa, rectificándose, como consecuencia de su producción, el ajuste original.
Así esta instrucción procedió a tener por agregada la documental y rechazó la
informativa ya que reiteraba la producida en la etapa de descargo.------------------
------Que en este contexto no podemos dejar de mencionar que el Tribunal
Fiscal de Nación tiene dicho “…Que, en consecuencia, recordando que 'la
carga de la prueba no supone ningún derecho del adversario, sino un
imperativo del propio interés de cada litigante; es una circunstancia del riesgo,
que consiste en que quien no prueba los hechos que debe probar, pierde el
pleito' (cfr. CNCiv., Sala C -La Ley T.117:808; 11371-S), correspondiendo
concluir que los agravios de la recurrente, sobre quien pesaba la carga de
probar sus afirmaciones (arg. Art. 377 del C.P.C.C.N.) al no ser sustentado por
una actividad probatoria idónea, resultan meras consideraciones dogmáticas
que no logran conmover las conclusiones a las que arribara el juez
administrativo en este aspecto…” (in re “Moraco, Horacio Carlos“, 11/11/2009,
Sala B).-----------------------------------------------------------------------------------------------
------Que, en vista de ello, vale resaltar como lo ha dicho pacífica jurispruden-
cia, que el agente que incumple es quien tiene la carga de probar los pagos
efectuados por los contribuyentes para liberarse de responsabilidad (cfr. Sala III
de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal, "Sa-Ce SRL” del
26/9/89).----------------------------------------------------------------------------------------------
------Que en estos términos, es de ver que del análisis de la documental
agregada por el agente -en el procedimiento determinativo y en esta instancia-,
surge respecto de los clientes “Carlos Alberto Cordero” (fojas 4539/4553).
“Metrive S.A.” (fojas 2020/2028, 2969/3011 y 4554/4558), “Otero Ruben”
(Fojas 4517/4524), “Super SA Sociedad Uruguayense de Productores de Entre
Ríos Sociedad Anónima” (fojas 3899/3900 y 4525/4530), que se ha dado
cumplimiento con los extremos necesarios que permiten liberar de
responsabilidad al agente de percepción, Molinos Río de la Plata S.A, en los
períodos ajustados, toda vez que dichos clientes han acreditado el ingreso del
impuesto respectivo durante los períodos de ajuste sin tomarse como pago a
cuenta percepciones omitidas por la firma de marras. Así las cosas, el Fisco de-
berá detraer de la base imponible sujeta a percepción del ajuste practicado, las
operaciones realizadas por Molinos Río de la Plata SA, con los clientes mencio-
nados, lo que así se declara.-------------------------------------------------------------------
------Que ahora bien, en lo que hace a las operaciones llevadas a cabo con los
clientes Ce.Di.Sur SA (fojas 4187/4190), Ramala SA (fojas 4192/4310) y Día
Argentina SA (fojas 4559/4572), no se ha acreditado el debido cumplimiento de
los recaudos necesarios que permiten liberar de responsabilidad al agente de
percepción, Molinos Río de La Plata SA. Por ello, los apelantes no han logrado
exonerarse de responsabilidad en su totalidad, motivo por el cual corresponde
confirmar el ajuste practicado, respecto de los clientes aludidos, lo que así se
resuelve.----------------------------------------------------------------------------------------------
------Que por su parte respecto de los clientes citados en el plexo recursivo, a
saber, Abbey SA, Aliba SA, Ali-Vac SA, Arcor SAIC, B&G Maritime SA, Centro
de Distribución Hugo R. Tufaro, Cia. Industrial Cervecera SA, Daedaz SA, Fri-
gorífico Paladini SA, Gate Gourmet Argentina SRL, Granja Tres Arroyos SACA-
FI, Grupo La Estrella SA, INC SA, Jumbo Retail Argentina SA, Maxiconsumo
SA, Maycar SA, Molinero Suarez y Cía. SA, Miralejo SACAFI, Molinos Cañue-
las SACAFIA; vale advertir que tal como surge del Informe Final de auditoría
(fojas 4174/4183) y el Acto apelado (fojas 4322; 4324vta y 4325), las mismas
resultaron excluidas del ajuste toda vez que de la prueba producida y acompa-
ñada en la instancia de descargo, concurrían los extremos necesarios requeri-
dos por el Informe N° 208/06 de la Gerencia de Servicios Técnicos, Tributarios
y Catastrales, de que las sumas no recaudadas fueron igualmente ingresadas
al Fisco en tiempo y forma por el contribuyente obligado, por lo que respecto de
los clientes aludidos deviene abstracto su tratamiento, lo que así se resuelve.---
------Que no obstante lo expuesto, es de aclarar, que respecto de los clientes
B&G Maritime SA y Cía Industrial Cervecera SA, del papel de trabajo del CD-
Rom (fojas 4170) archivo “PAPEL DE TRABAJO MMP” surge que la detracción
del ajuste de las operaciones llevadas a cabo con estos, es “PARCIAL”, toda
vez que del primero existen operaciones que no están registradas en los libros
de “B&G Maritime SA” (ver fojas 3768/3770) y respecto de Cía Industrial Cerve-
cera SA, se detrajeron solo aquellas operaciones en las que el contribuyente di-
recto informa que se computaron las percepciones (ver detalle de fojas 3903),
siendo correcto el análisis realizado por el fiscalizador, sin que los apelantes
presenten prueba alguna que permitan arribar a otra conclusión.--------------------
------Que, en este orden, es dable señalar que este Tribunal comparte la tesis
esgrimida por los apelantes en cuanto que la responsabilidad de tal categoría
de sujetos -Agentes de Recaudación- debe ser dejada sin efecto si éstos prue-
ban el cumplimiento de la obligación por parte de los contribuyentes directos,
ya que dicha situación encuentra fundamento legal suficiente en el propio texto
legal (artículo 24 Código Fiscal t.o. 2011).--------------------------------------------------
------Que esta Sala ha establecido que la búsqueda de la verdad material que
debe regir como principio la labor de este Cuerpo, no puede implicar sanear
omisiones o deficiencias cometidas, ni sustituir válidamente las cargas que las
partes debieron cumplir en esta instancia y omitieron en forma negligente o de-
liberada. (conf. esta Sala “EXPRESO CARAZA S.A.C.” sentencia del
22/11/2005, “MARILAO S.A.” sentencia del 01/02/2011, entre otros).---------------
------Que en relación al planteo de que la Agencia no examinó en su Base de
Datos la información necesaria para liberar de responsabilidad al Agente, y no
se respetó el principio de carga dinámica de la prueba, vale resaltar que el
mismo no puede tener acogida favorable. El Fisco no puede suplir la
información, que no se encuentra en su Base de Datos y que debieran ser
aportadas por los clientes oficiados, en cumplimiento de la prueba informativa
y/o la Medida para Mejor Proveer ordenada en la instancia administrativa, a fin
de exonerar de responsabilidad al agente Molinos Río de La Plata (En el mismo
sentido esta Sala en autos “Cepas Argentinas S.A.” de fecha 15/08/13).-----------
------Que también expuse anteriormente que: "Es así que en cuanto al planteo
de que la Agencia posee la información y las facultades necesarias para de-
mostrar que los clientes que operaron con la firma declararon el impuesto a los
Ingresos Brutos e incluyeron en tales declaraciones la presunta percepción
omitida y abonaron el Impuesto correspondiente a tales anticipos, cabe indicar
que no se puede trasladar al Fisco la carga probatoria de la defensa del ape-
lante. En ese orden, la Agencia sólo podría chequear del sistema de informa-
ción, la presentación de declaraciones juradas y el pago del impuesto en mane-
ra global, no así si las respectivas operaciones se encuentran registradas en
los correspondientes libros contables, circunstancia que requiere del cotejo de
la documentación contable que ellos hayan aportado" (“Frigolar S.A.” del
09/11/2010, Reg. N° 2075; "Borgo S.A.", 10/06/13, Registro 2671; entre otros).-
------Que, por ello, debiendo la fiscalizada actuar en carácter de agente de per-
cepción del Impuesto sobre los Ingresos Brutos, la cuestión se desplaza a un
problema de hecho y prueba, pues a esa parte le compete acreditar –para exo-
nerarse de responsabilidad frente al tributo- el cumplimento de las obligaciones
por parte de los sujetos pasivos, situación que sólo fue probada en esta etapa
respecto de los clientes “Carlos Alberto Cordero”, “Metrive S.A.”, “Otero Ruben”
y “Super SA Sociedad Uruguayense de Productores de Entre Ríos Sociedad
Anónima”; lo que así finalmente se resuelve.-----------------------------------------------
------Que ahora bien, en cuanto a los errores en la liquidación aludido por los
apelantes, respecto de las operaciones llevadas a cabo con los clientes “Abbey
SA”, “Aliba SA”, “Ali-Vac SA”, “Arcor SAIC”, “B&G Maritime SA”, “Centro de Dis-
tribución Hugo R. Tufaro”, “Cia. Industrial Cervecera SA”, “Daedaz SA”, “Frigorí-
fico Paladini SA”, “Gate Gourmet Argentina SRL”, “Granja Tres Arroyos SACA-
FI”, “Grupo LA Estrella SA”, “INC SA”, “Jumbo Retail Argentina SA”; “Maxicon-
sumo SA”; “Maycar SA”, “Molinero Suarez y Cía. SA”; “Miralejo SACAFI” y “Mo-
linos Cañuelas SACAF”; es de ver que, si bien del Informe Final de auditoría
(fojas 4174/4183) y del Acto apelado (fojas 4322; 4324vta y 4325) surge que se
procedió a excluir del ajuste las operaciones realizadas con los clientes descrip-
tos, dado que se verifican las condiciones establecidas en el Informe N°
208/2006 referido; de los papeles de trabajo del CD agregado a fojas 4170, se
evidencia que existen operaciones con los clientes citados que siguen confor-
mando la base imponible del ajuste, así por ejemplo se visualiza que se inclu-
yen en el ajuste operaciones realizadas, en el mes de enero, con las firmas Ali-
Vac SA, Arcor SAIC, Centro de Distribución Hugo R. Tufaro, INC SA, Jumbo
Retail SA, Maxiconsumo SA, Maycar SA, Molinero Suarez y Cía. SA; identifi-
cándose la misma situación con los clientes aludidos por la firma (a excepción
de “Cía Industrial Cervecera SA”) en los distintos períodos de ajuste.--------------
------Que en cuanto a las operaciones llevadas a cabo con “Cía Industrial Cer-
vecera SA”, es de ver que no se verifica error alguno ya que las operaciones
detalladas a fojas 3903 fueron efectivamente detraídas del ajuste inicial.----------
------Que a su vez, respecto de las operaciones llevadas a cabo con la firma
Agrupación Super Oeste, se verifican los mismos errores toda vez que si bien
del Acto apelado (fojas 4322 vta) surge que las operaciones celebradas con
ellas fueron detraídas de la base imponible ajustada, por hallarse exenta, la fir-
ma, en los términos del artículo 180 inciso g) del Código Fiscal (t.o. 2011), en
el período fiscalizado; de los papeles de trabajo del CD de fojas 4170, se evi-
dencia que no fueron excluidas en su totalidad de la base del ajuste.---------------
------Que en vista de lo expuesto, deberá la Autoridad de Aplicación proceder al
recálculo del ajuste practicado conforme el papel de trabajo de fojas 4170, de-
biendo detraer efectivamente de aquel el importe correspondiente a la totalidad
de las operaciones realizadas por Molinos Río de La Plata SA con los clientes
Abbey SA, Aliba SA, Ali-Vac SA, Arcor SAIC, Centro de Distribución Hugo R.
Tufaro, Daedaz SA, Frigorífico Paladini SA, Gate Gourmet Argentina SRL,
Granja Tres Arroyos SACAFI, Grupo LA Estrella SA, INC SA, Jumbo Retail Ar-
gentina SA, Maxiconsumo SA, Maycar SA, Molinero Suarez y Cía. SA, Miralejo
SACAFI, Molinos Cañuelas SACAF, y Agrupación Super Oeste, lo que así se
declara. ----------------------------------------------------------------------------------------------
------Que a su vez respecto del cliente B&G Maritime SA, toda vez que del pa-
pel de trabajo del CD-Rom (fojas 4170) -archivo “PAPEL DE TRABAJO MMP”-,
surge que la detracción del ajuste de las operaciones llevadas a cabo con es-
tos, fue “PARCIAL”; la Autoridad de Aplicación deberá excluir del ajuste los im-
portes correspondientes a las operaciones realizadas con aquel, excepto de
aquellas que no están registradas en los libros de B&G Maritime SA detalladas
a fojas 3769; lo que así se resuelve. ---------------------------------------------------------
------Que en lo atinente a la multa por omisión aplicada, que la Agencia fijara en
un 30% del monto dejado de oblar por parte del recurrente, en virtud de lo dis-
puesto en el artículo 61 Código Fiscal (t.o. 2011), cabe señalar que esta Sala
ha sostenido que la conducta punible consiste en no pagar o pagar en menos
el tributo concretándose la materialidad de la infracción en la omisión del tributo
-“Supermercados Mayorista Makro S.A.” de fecha 8-02-02-, y en materia de
subjetividad, se exige un mínimo, posibilitándose la demostración de un error
excusable de hecho o de derecho, todo ello de conformidad con lo establecido
en el artículo citado.-------------------------------------------------------------------------------
------Que cabe afirmar, que en el caso, el elemento objetivo descripto, se en-
cuentra configurado, en virtud de haber omitido, el agente, actuar en carácter
de tal. Asimismo, es necesario aseverar que del análisis de las presentes ac-
tuaciones no resulta la concurrencia de causal exculpatoria alguna que permita
eximir a la firma de marras de la sanción establecida en el artículo 61 del Códi-
go citado, habiendo ausencia probatoria al respecto.------------------------------------
------Que en abono de ello, este Tribunal dejó sentado criterio en el Acuerdo
Plenario N° 20 del 19/05/09 respecto de la procedencia en estos supuestos de
la aplicación de la multa por omisión en los términos del artículo 61 del Código
Fiscal (t.o. 2011 y concordante de años anteriores).-------------------------------------
------Que así las cosas, corresponde confirmar la multa impuesta, lo que
así se resuelve.-----------------------------------------------------------------------------------
------Que en relación a los intereses resarcitorios impuestos, resulta de plena
aplicación lo dispuesto en el artículo 96 del Código Fiscal (t.o. 2011 y concor-
dante de años anteriores) que establece que: “La falta total o parcial de pago
de las deudas por Impuestos, Tasas, Contribuciones u otras obligaciones fisca-
les, como así también las de anticipos, pagos a cuenta, retenciones, percepcio-
nes y multas, que no se abonen dentro de los plazos establecidos al efecto, de-
vengará sin necesidad de interpelación alguna, desde sus respectivos venci-
mientos y hasta el día de pago, de pedido de facilidades de pago o de interpo-
sición de la demanda de ejecución fiscal, un interés mensual acumulativo que
no podrá exceder, en el momento de su fijación, el de la tasa vigente que perci -
ba el Banco de la Provincia de Buenos Aires en operaciones de descuento a
treinta (30) días incrementadas hasta en un cien (100) por ciento y que será es-
tablecido por el Poder Ejecutivo a través del Ministerio de Economía…”-----------
------Que de la norma transcripta surge que dichos accesorios se devengan
desde el vencimiento de las obligaciones fiscales en cuestión. En relación con
la constitución en mora del contribuyente, cabe puntualizar que es necesario la
concurrencia de los elementos formal y subjetivo, debiendo el sujeto obligado
demostrar la inimputabilidad. El mentado elemento formal está configurado por
el mero vencimiento del plazo estipulado, es decir se establece la mora auto-
mática. Este concepto de automaticidad de la mora tiene sustento en que la
obligación de abonar los intereses resarcitorios se “...devengará sin necesidad
de interpelación alguna...” (art. 96 citado). El elemento subjetivo se refiere a la
inimputablidad del deudor. Éste, para eximirse de las responsabilidades deriva-
das de la mora, debe probar que la misma no le es imputable (v.gr. caso fortui-
to, fuerza mayor, culpa del acreedor), lo cual torna admisible la doctrina de la
excusabilidad restringida. Es decir, la ponderación del referido elemento subjeti-
vo da lugar a la exoneración del contribuyente deudor en el punto que logre
probar que la mora no le es imputable, circunstancia que, a pesar de las parti-
cularidades del caso, no ha sido demostrada en autos (Conf. Sala III “Cimaq
S.R.L.” de fecha 15/08/01, Sala II “Tren de la Costa S.A. Del 5/12/02; entre
otros). Por ende, el agravio debe ser desestimado, lo que así se declara.---------
------Que sobre el planteo de inconstitucionalidad de los intereses, es necesario
recordar que en reiteradas oportunidades este Tribunal ha dicho que los pro-
nunciamientos sobre la inconstitucionalidad de las leyes exorbitan el ámbito de
su competencia (Sala II en “Coomarpes Ltda.” del 20-12-00; Sala III en “DPR
DR Papajet SRL” del 25-04-01; Sala I en “Ficamar S.A del 14-12-01, reg. N°14;
y en “Adix S.A” del 7-06-01, TFABA, Sala III). Ello en consonancia con lo esta-
blecido en el artículo 12° del Código Fiscal -t.o. 2011 y cc. anteriores- y el artí -
culo 14° de la Ley Orgánica de este Tribunal -7603/70-. Por lo que dicho plan-
teo no es procedente, lo que así se resuelve.----------------------------------------------
------Que frente a la alegada improcedencia de los recargos establecidos en el
artículo 59 del Código Fiscal (t.o. 2011 y concordantes de años anteriores),
cabe señalar que de la propia redacción del texto citado surge su aplicación en
los casos como el presente, no obstante la procedencia de las sanciones
previstas en los artículos 61 y 62 del Código Fiscal (t.o. 2011). Asimismo, el
último párrafo del texto en cuestión reza: “Los recargos son aplicables también
a los agentes de recaudación y de retención que no hubiesen percibido o
retenido el tributo y la obligación de pagarlos por parte del agente subsiste
aunque el gravamen sea ingresado por el contribuyente u otro responsable”.
(En el mismo sentido sentencias de esta Sala in re “Coop. de Pigüe Ltada.” del
13/09/01, Centro Médico Mar del Plata, del 05/06/03 –entre otras-). Por lo que
no procede el agravio planteado respecto de este punto, lo que así se declara.-
------Que sentado lo que antecede, corresponde analizar la procedencia de la
extensión de la responsabilidad solidaria a los señores Luis Pérez Companc y
Juan Manuel Forn.---------------------------------------------------------------------------------
------Que en primer lugar corresponde analizar la alegada inaplicabilidad e
inconstitucionalidad del artículo 21 del Código Fiscal, con fundamento en la
doctrina sentada por la SCBA en autos: “Fisco de la Provincia de Buenos Aires
contra Raso, Francisco. Sucesión y otros. Apremio.” del 2 de julio de 2014.------
------Que en primer lugar, he de señalar que no resulta cierto que el máximo
Tribunal de Justicia de esta Provincia haya declarado la inconstitucionalidad de
la norma en aquel precedente. Más aún, recientemente la Cámara en lo
Contencioso Administrativo de San Martín en autos “Fisco de la Provincia de
Buenos Aires c/ Stagno Vicente Felix y otro s/Apremio Provincial” (de fecha
12/08/2014, C. 4176), señaló que el fallo del máximo tribunal en aquel
precedente no puede ser interpretado como doctrina legal (conf. artículo 279
C.P.C.C.), en tanto la Suprema Corte no se expidió respecto de la cuestión de
fondo (inconstitucionalidad de los artículos 21 y 24 del Código Fiscal), y
confirmó la sentencia de la Cámara recurrida por cuestiones formales.(En igual
sentido se expidió el Juzgado Contencioso Administrativo N° 2 del
Departamento Judicial San Isidro, en la causa: “Fisco de la Provincia de
Buenos Aires c/ Snack Crops SA y Otros s/ Apremio”, en fecha 03/10/2014).--- -
------Que ello así, corresponde reiterar conforme se expuso previamente, que el
artículo 12 del Código Fiscal (t.op. 2011), en consonancia con lo que dispone el
artículo 14 de la Ley Orgánica del Tribunal (7603/70), prescribe: “Los órganos
administrativos no serán competentes para declarar la inconstitucionalidad de
normas tributarias pudiendo no obstante, el Tribunal Fiscal, aplicar la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación o Suprema Corte
de Justicia de la Provincia que haya declarado la inconstitucionalidad de dichas
normas.”----------------------------------------------------------------------------------------------
------Que en consecuencia corresponde rechazar el planteo de los recurrentes,
lo que así se declara. En igual sentido in re: “ABB S.A.”, de fecha 23 de abril de
2015, Sentencia N° 3084, Sala III.-------------------------------------------------------------
------Que debe destacarse entonces, que la norma aplicable al caso de autos
es el Código Fiscal que, en forma taxativa legisla sobre el instituto de la
responsabilidad solidaria en materia de derecho tributario (artículos 21, 24 y 63
–t.o. 2011 y concordantes años anteriores), dentro de las facultades
constitucionales propias en esta materia retenidas por las provincias, como
sostiene destacada doctrina (Dr. Dino Jarach “Curso Superior de Derecho
Tributario” Liceo Profesional CIMA Bs. As. 1969 pág. 288 y 289). A su vez la
Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expedido sentando que "el
Estado con fines impositivos tiene la facultad de establecer las reglas que
estime lícitas, eficaces y razonables para el logro de sus fines tributarios, sin
atenerse a las categorías o figuras del derecho privado, siempre que éstas no
se vean afectadas en la esfera que le es propia (Fallos: T.251, 299), tesis
también abonada por la Suprema Corte de la Provincia de Bs. As. en
numerosas sentencias".--------------------------------------------------------------------------
------Que así, es de ver que el artículo 21 del Código Fiscal (t.o. 2011), para
aquellas obligaciones generadas a partir de la vigencia de la ley 13.930 (B.O
30/12/2008), dispone en su inciso 4º la responsabilidad solidaria junto con los
contribuyentes, de los agentes de recaudación por los gravámenes que
hubieran omitido retener o percibir, estableciendo a su vez que son de
aplicación los incisos 1º y 2º del mismo artículo. Estos asimismo consagran la
responsabilidad solidaria de los integrantes de los órganos de administración o
de quienes sean representantes legales de la persona jurídica, civiles o
comerciales, asociaciones, entidades, etc. Por su parte, el artículo 24 establece
expresamente que: “Los responsables indicados en los artículos 21 y 22,
responden en forma solidaria e ilimitada con el contribuyente por el pago de los
gravámenes”.---------------------------------------------------------------------------------------
------Que en cuanto a las sanciones, es de señalar que el artículo 63 del texto
legal señalado, establece que “En cualquiera de los supuestos previstos en los
artículos 60, 61 y 62, si la infracción fuera cometida por personas jurídicas re-
gularmente constituidas, será solidaria e ilimitadamente responsables para el
pago de las multas los integrantes de los órganos de administración. De tratar-
se de personas jurídicas irregulares o simples asociaciones, la responsabilidad
solidaria e ilimitada corresponderá a todos sus integrantes.”.--------------------------
------Que del análisis de los artículos precedentemente expuestos, surge la
responsabilidad solidaria de los sujetos integrantes del órgano de
administración de la firma, respecto de los gravámenes, intereses y recargos, y
de la sanción aplicada.---------------------------------------------------------------------------
------Que como ya lo ha expresado esta Sala, a quienes administran o disponen
de los fondos de los entes sociales alcanza la responsabilidad por los hechos u
omisiones en que incurriesen, derivando de su conducta la solidaridad con los
deudores de los gravámenes que establece la ley (“Coop. Agraria de Las Flores
Ltda.”, sent. Del 18-3- 97; entre muchas otras) y que al Fisco le basta con
probar la existencia de la representación legal o convencional, pues probado el
hecho, se presume en el representante facultades con respecto a la materia
impositiva, en tanto las obligaciones se generen en hechos o situaciones
involucradas con el objeto de la representación, por ende, en ocasión de su
defensa el representante que pretende excluir su responsabilidad personal y
solidaria deberá aportar elementos suficientes a tales fines (TFABA Sala III en
autos “Garantía CIA Argentina de Seguros” sentencia del 8/3/07), los cuales no
fueron aportados en el caso de autos.-------------------------------------------------------
------Que, en el caso, acreditada la condición de administradores de la firma,
resultaba carga de los imputados responsables desvirtuar la presunción legal
que pesa sobre ellos, en cuanto a su condición de miembros del directorio y las
responsabilidades inherentes a tales funciones, no aportándose ningún
elemento conducente a fin de tener por configurada la eximente prevista en el
Código Fiscal.---------------------------------------------------------------------------------------
------Que, en consecuencia, corresponde ratificar la atribución de la
responsabilidad solidaria establecida en el artículo 8 de la Disposición apelada,
lo que así se resuelve.----------------------------------------------------------------------------
VOTO DE LA DRA. CPN SILVIA ESTER HARDOY: Que sin perjuicio de la
elevada consideración que me merece la opinión de mi distinguida colega de
Sala, en virtud de no compartir la totalidad de los fundamentos expuestos en su
voto, ni el criterio resolutivo propuesto en el mismo, me veo en la necesidad de
formular el presente.------------------------------------------------------------------------------
------Que en este sentido, y a fin de mantener la lógica expositiva, analizaré los
agravios incoados en el orden impuesto por el voto de la instrucción.
Consecuentemente, corresponde en primer término abordar los planteos de
nulidad interpuestos por la parte apelante.--------------------------------------------------
------Que en este sentido, liminarmente debe advertirse que los referidos plan-
teos obligan a armonizar los distintos principios que he venido sosteniendo en
materia de nulidades. Según ellos, solamente serán declaradas las nulidades
que la ley específicamente establezca (principio de especificidad, in re “Compa-
ñía de Ómnibus Cnel. Ramón Estomba S.A.”, Sentencia de fecha 5 de abril de
2011, Registro Nº 2162); la declaración de nulidad no tiene como efecto satisfa-
cer pruritos meramente formales, toda vez que de lo contrario se incurriría en
una solemnidad vacía de contenido (principio de trascendencia, esta Sala, in re
“Buenos Aires Catering S.A.”, de fecha 6 de septiembre de 2005, Registro Nº
667, entre otros); el accionar de la Autoridad de Aplicación debe causar un per-
juicio al recurrente, el cual debe ser grave, concreto y debidamente evidenciado
(principio según el cual “no hay nulidad sin perjuicio” o pas de nullité sans grief,
en autos “Sky Chefs Argentine Inc. Sucursal Argentina”, de fecha 8 de marzo
de 2005, Registro Nº 531, entre muchos otros); finalmente, las nulidades deben
interpretarse restrictivamente (principio de la interpretación restrictiva, in re “Fe-
rretería Argentina S.R.L.”, de fecha 15 de noviembre de 2005, Registro Nº 730,
entre muchos otros).------------------------------------------------------------------------------
------Que en este marco, entonces, corresponde abordar el planteo de nulidad
del procedimiento llevado a cabo por la Autoridad de Aplicación, fundado en la
ausencia de extensión del mismo a los clientes de la firma responsable, en su
calidad de contribuyentes directos.------------------------------------------------------------
------Que en este sentido, sin perjuicio de evaluar oportunamente el encuadre
legal de la responsabilidad imputada a la apelante, corresponde resaltar que el
procedimiento llevado a cabo en el marco del presente expediente, de confor-
midad con lo dispuesto por los artículos 68, 69 y 113 del Código Fiscal –T.O.
2011 y concordantes de años anteriores– no requería tal extensión.----------------
------Que la firma de autos es juzgada en su calidad de responsable a partir de
su actuación como agente de recaudación, resultando su responsabilidad de
los artículos 21 y 24. Así, debe indicarse –tal como se lo ha hecho en el voto de
la instrucción– que los diversos vínculos obligacionales implicados resultan au-
tónomos, toda vez que el Fisco puede exigir indistintamente a cada uno la tota-
lidad de la deuda tributaria, sin perjuicio de su interdependencia (Ver voto de la
suscripta in re “Frigorífico Rioplatense S.A.”, Sentencia de fecha 8 de septiem-
bre de 2014, Registro Nº 2946).----------------------------------------------------------------
------Que en sentido concordante, la doctrina ha expresado que “los responsa-
bles solidarios no son deudores subsidiarios, pues esta expresión supone una
actuación condicionada a la actuación de la otra parte, lo que no ocurre: el res-
ponsable tributario tiene una relación directa y a título propio con el sujeto acti-
vo, de modo que actúa paralelamente o al lado del deudor, pero no en defecto
de éste" (GIULIANI FONROUGE – NAVARRINE, "Código Fiscal de la Provincia
de Buenos Aires", pág. 37 Ed. Depalma. Buenos Aires, 1980).-----------------------
------Que en virtud de lo expuesto, el referido planteo no puede prosperar; que
así se declara.--------------------------------------------------------------------------------------
------Que por su parte, con respecto a los restantes planteos de nulidad
incoados, fundados en presuntos errores en la liquidación practicada y en la
omisión del deber del Fisco de investigar si los contribuyentes directos
ingresaron –o no– el tributo reclamado (a fin de determinar la posible
responsabilidad del agente de recaudación sobre dichos montos), en virtud de
los fundamentos sostenidos en por la distinguida Vocal instructora, adhiero al
temperamento propiciado en su voto, lo que deriva en el rechazo de los
mismos; que así también se declara.---------------------------------------------------------
------Que resuelto lo que antecede, corresponde entonces abordar el
tratamiento del planteo de prescripción opuesto por la parte recurrente.-----------
------Que en este sentido, resulta menester comenzar señalando que, con
relación a la aplicación de la normativa federal de fondo en esta materia, la
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires declaró la
inconstitucionalidad de los artículos 158 del Código Fiscal –T.O. 2011– en lo
que se refiere al sistema escalonado de prescripción previsto por dicha norma
de transición (vide causa C. 81.253, "Fisco de la Provincia de Buenos Aires.
Incidente de revisión en autos: 'Cooperativa Provisión Almaceneros Minoristas
de Punta Alta Limitada. Concurso preventivo'"; causa C. 82.121, "Fisco de la
Provincia de Buenos Aires. Incidente de Revisión en autos: 'Barrere, Oscar R.
Quiebra'"; C. 84.445, "Fisco de la Provincia de Buenos Aires. Incidente de
revisión en autos ’Montecchiari, Dardo s/quiebra’; "Fisco de la Provincia de
Buenos Aires. Incidente de Revisión en autos: 'Moscoso, José Antonio.
Concurso preventivo'"; causa C. 87.124, "Fisco de la Provincia de Buenos
Aires. Incidente de Revisión en autos: 'Maggi Asociados S.R.L. Concurso
preventivo'"), y el 160 del mismo Código, en lo que se refiere a las causales de
interrupción de las prescripción de las obligaciones fiscales (vide causa C.
99.094, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires contra Fadra S.R.L., López
Osvaldo y Lobato Emilio Tomás. Apremio”).------------------------------------------------
------Que así, de los fallos dictados y su remisión a la causa “Municipalidad de
Avellaneda s/ inc. de verif. en Filcrosa S.A. s/ Quiebra” (sentencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación del 30/09/2003) podría interpretarse que –por
idénticos fundamentos a los expuestos– los artículos 157, 159 y 161 del
ordenamiento fiscal resultan constitucionalmente objetables. Sin embargo, el
Máximo Tribunal Provincial no declaró la inconstitucionalidad de los citados
artículos, manteniéndose –en este punto– la doctrina sentada en la causa Ac.
58.937, "Municipalidad de Vicente López contra Maitini y Sinai S.A. Apremio"
(de fecha 31 de marzo de 1998) hasta tanto se pronuncie al respecto. Menester
es –por último– recordar que este Tribunal resulta incompetente para declarar
la inconstitucionalidad de los mismos (Cfr. artículo 12 del Código Fiscal –T.O.
2011 y concordantes de años anteriores– y artículo 14 del Decreto-Ley
7603/70).---------------------------------------------------------------------------------------------
------Que así, considero que este Cuerpo no se encuentra habilitado –aún–
para pronunciarse sobre la constitucionalidad del ordenamiento fiscal en el
punto señalado, por cuanto no existen pronunciamientos expresos de los
órganos jurisdiccionales mencionados por el artículo 12 del Código Fiscal que
permitan adoptar tal temperamento; que así se declara.--------------------------------
------Que señalado lo que antecede, cabe advertir asimismo que en el caso de
las obligaciones de los agentes de recaudación, el Código Fiscal no contiene
previsiones específicas vinculadas a la prescripción, por lo que resultan de
aplicación las normas generales en cuanto al plazo prescriptivo y el inicio del
computo del mismo (en este sentido, vide “Frigorífico y Matadero Chivilcoy
S.A.”, Sentencia de fecha 18 de febrero de 2015, Registro Nº 3041).---------------
------Que consecuentemente, corresponde destacar que el artículo 157 del
Código Fiscal —T.O. 2011—, dispone que “Prescriben por el transcurso de
cinco (5) años las acciones y poderes de la Autoridad de Aplicación para
determinar y exigir el pago de las obligaciones fiscales regidas por este Código
y para aplicar y hacer efectivas las sanciones en él previstas”.-----------------------
------Que —por su parte— el artículo 159 del mismo cuerpo normativo dispone
el modo en que se computará tal plazo legal. Así, señala que: “Los términos de
prescripción de las acciones y poderes de la Autoridad de Aplicación, para
determinar y exigir el pago de las obligaciones fiscales regidas por este Código,
comenzarán a correr desde el 1º de enero siguiente al año al cual se refieren
las obligaciones fiscales (…) El término de prescripción de la acción para
aplicar y hacer efectivas las sanciones legisladas en este Código comenzará a
correr desde el 1º de enero siguiente al año en que haya tenido lugar la
violación de los deberes formales o materiales”.------------------------------------------
------Que –luego– en el caso bajo análisis, con respecto a las facultades del
Fisco para determinar y exigir el pago de las obligaciones fiscales del
responsable, y para aplicar y hacer efectivas las multas, en lo relativo a los
meses de enero a diciembre del año 2009, el cómputo del plazo prescriptivo se
inició –en todos los casos– el 1º de enero del año 2010, produciéndose su
fenecimiento, salvo la existencia de alguna causal suspensiva o interruptiva con
anterioridad, el 1º de enero de 2015.---------------------------------------------------------
------Que en lo específicamente relacionado con las acciones y poderes del
Fisco para determinar las obligaciones fiscales del responsable, fue el dictado
de la Disposición Delegada SEFSC Nº 3800/14 –de Inicio del Procedimiento
Determinativo y Sumarial–, el día 8 de septiembre de 2014 (notificada los días
27, 30 y 31 de octubre de 2014; vide fojas 2029/2036 y 2039/2041), la
circunstancia suspensiva del cómputo del plazo prescriptivo, a partir de lo
regulado en el párrafo último del artículo 161 del Código Fiscal –T.O. 2011–.----
------Que en este sentido, corresponde recordar que mediante el artículo 82 de
la Ley N° 14.044 (B.O. del 16 de octubre de 2009) se sustituyó el actual artículo
161 del Código Fiscal – T.O. 2011–, el cual, en su nueva redacción, dispone en
su ante último párrafo que: “...Se suspenderá por ciento veinte (120) días el
curso de la prescripción de las acciones y poderes del Fisco para determinar y
exigir el pago de los impuestos regidos por el presente Código, y para aplicar y
hacer efectivas las multas, desde la fecha de notificación de la resolución de
inicio del procedimiento de determinación de oficio o de la instrucción del
sumario correspondiente, cuando se tratare del o los períodos fiscales próximos
a prescribir y dichos actos se notifiquen dentro de los ciento ochenta (180) días
corridos inmediatos anteriores a la fecha en que se produzca la
correspondiente prescripción”.-----------------------------------------------------------------
------Que así, el posterior dictado y notificación de la Disposición Delegada
SEFSC –Determinativa y Sumarial– Nº 2404/15, dentro de los plazos previstos
por la referida norma (ver intimación contenida en el artículo 11 del acto
apelado; asimismo, cédulas obrantes a fojas 4333/4335), llevan a concluir que
las facultades determinativas del Fisco no se encontraban prescriptas; que así
se declara.-------------------------------------------------------------------------------------------
------Que por su parte, en lo específicamente relacionado con las facultades de
la Autoridad de Aplicación para aplicar y hacer efectivas las multas, deben
destacarse las siguientes circunstancias: 1) El plazo de prescripción comenzó a
correr el 1° de enero de 2010; 2) La Autoridad de Aplicación dictó la
Disposición Delegada SEFSC Nº 3800/14 –de Inicio del Procedimiento
Determinativo y Sumarial–, el día 8 de septiembre de 2014 (notificada los días
27, 30 y 31 de octubre de 2014; vide fojas 2029/2036 y 2039/2041), y la
Disposición Delegada SEFSC –Determinativa y Sumarial– Nº 2404/15, el día
17 de junio de 2015 (notificada los días 19 y 22 de junio de 2015; ver
constancias obrantes a fojas 4333/4335); y 3) La citada Ley N° 14.044 fue
publicada en el Boletín Oficial del 16 de octubre de 2009, resultando vigente –
en lo que aquí interesa– a partir del 1º de noviembre de referido año 2009 (ver
artículo 119 de la norma en cuestión) .-------------------------------------------------------
------Que lo expuesto obliga a sostener que con respecto a los meses de enero
a octubre –inclusive– del año 2009, las referidas facultades sancionatorias del
Fisco se hallaban presciptas, toda vez que el dictado del acto apelado a esta
instancia no se constituyó en causal de suspensión oportuna de aquél, en los
términos del artículo 161 inciso b) del Código Fiscal –T.O. 2011 y concordantes
de años anteriores–.------------------------------------------------------------------------------
------Que en este punto resulta necesario destacar, que no corresponde
considerar la circunstancia suspensiva prevista en los párrafos finales del
artículo 135 del Código Fiscal T.O. 2004 –texto según reforma operada
mediante el artículo 82 de la Ley N° 14.044; artículo 161 del T.O. 2011,
sustituido por Ley Nº 14.553–, toda vez que en este particular tópico de
análisis, debe prevalecer –en atención a la naturaleza de la infracción
imputada– el principio de la ley penal mas benigna. En efecto, la Suprema
Corte de la Pcia de Bs As (in re “Estanislao P y Carlos A Picardo S.R.L c/ Pcia
de Bs As demanda contencioso administrativa”, de fecha 03/11/87), ha resuelto
que la aplicación de la ley penal mas benigna en materia tributaria penal
constituye uno de los principios generales a los que se refiere el art. 6° del
Código Fiscal, por no implicar sino el reconocimiento inmediato de las leyes
nuevas a las situaciones en curso que, iniciadas con la infracción, no se
consuman en tanto la pena aplicada continúa controvertida (causa B-48324
“Fiscal de Estado” , entre otras).---------------------------------------------------------------
------Que tal como se expuso ut supra, desde antaño ha establecido la CSJN, la
naturaleza penal de las sanciones tributarias. En la causa “Papelera
Hurlingham SAICyC c/Aduana de la Nación s/Apelación” (del 06/05/54), ha
expresado que si bien puede existir en los casos de multas un interés de tipo
fiscal en su percepción, esto no altera su naturaleza principalmente punitiva, de
donde se deriva la aplicabilidad a la materia de los principios del derecho penal,
según lo prescribe el art. 4° del Código Penal, resultando por tanto
incuestionable recurrir a los principios de naturaleza criminal para juzgar la
procedencia de la sanción aplicada en el marco del presente proceso.-------------
------Que en este sentido, conforme lo establece el Código Penal en su artículo
2°, “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que
exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la
más benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se
limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo,
los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho”.----------------------------
------Que consecuentemente, la reforma citada deviene inaplicable en el punto,
correspondiendo –tal como se adelantó– declarar prescriptas las facultades del
Fisco para aplicar y hacer efectivas las sanciones vinculadas a los meses
enero a octubre del año 2009; que así se declara.----------------------------------------
------Que a distinta conclusión debe arribarse en lo relacionado con las citadas
facultades sancionatorias del Fisco vinculadas a los meses noviembre y
diciembre del año 2009, en atención a que la conducta infraccional imputada se
verificó una vez vigente la reforma introducida por la Ley Nº 14.044 ut supra
referenciada. Consecuentemente, a su respecto corresponde sostener que el
dictado de la Disposición Delegada SEFSC Nº 3800/14 –de Inicio del
Procedimiento Determinativo y Sumarial–, el día 8 de septiembre de 2014
(notificada los días 27, 30 y 31 de octubre de 2014; vide fojas 2029/2036 y
2039/2041), operó como causal suspensiva del pertinente plazo de
prescripción. Luego, el dictado y notificación de la Disposición Delegada
SEFSC –Determinativa y Sumarial– Nº 2404/15, dentro de los plazos previstos
por el último párrafo del artículo 161 del Código Fiscal vigente, llevan a concluir
que las facultades cuestionadas no se encontraban prescriptas; que así se
declara.-----------------------------------------------------------------------------------------------
------Que sentado ello, y avanzando sobre la cuestión de fondo controvertida,
liminarmente corresponde analizar el fundamento legal de la responsabilidad
solidaria extendida al agente de recaudación y verificar si resulta de aplicación
al caso el Acuerdo Plenario Nº 20 (B.O. 02/07/09) dictado por este Cuerpo.------
------Que en las presentes actuaciones, la Autoridad de Aplicación ha fundado
la extensión de la responsabilidad en el artículo 21 inciso 4 del Código Fiscal
T.O. 2011 –artículo 18 inciso 4 del T.O. 2004, modificado por Ley Nº 13.930–
(vide fojas 4313 Vta./4314).---------------------------------------------------------------------
------Que así, como consecuencia de la doctrina legal fijada en el Acuerdo
Plenario Nº 20 (la que resulta obligatoria para todas las Salas que integran el
organismo; Cfr. artículo 13 bis del Decreto-Ley Nº 7603/70), y teniendo en
consideración que las obligaciones fiscales determinadas al agente de
recaudación de autos corresponden a las posiciones fiscales enero a diciembre
del año 2009, corresponde confirmar el acto impugnado en este aspecto; que
así se declara.--------------------------------------------------------------------------------------
------Que establecido ello, en relación con los restantes agravios incoados
contra la determinación y ajuste practicados por la Autoridad de Aplicación
mediante la Disposición Delegada SEFSC Nº 2404/15, comparto en lo
sustancial correcto y detallado análisis efectuado por la distinguida Vocal
instructora en su Voto (a cuya lectura remito a fin de evitar reiteraciones
innecesarias).---------------------------------------------------------------------------------------
------Que no obstante ello, considero que –particularmente– la admisión del
agravio fundado en errores verificados en la liquidación efectuada por el Fisco,
acreditados con las constancias de autos (conforme lo ha expuesto mi
estimada colega preopinante), deriva en la necesidad de revocar la Disposición
Delegada SEFSC –Determinativa y Sumarial– Nº 2404/15, apelada a esta
instancia; que así se declara.-------------------------------------------------------------------
------Que en virtud de ello, y más allá de la razón —o no— que asista a la
recurrente respecto de las restantes cuestiones planteadas, éstas han perdido
relevancia y convierten en abstracto el tema, toda vez que por la falta de
perjuicio actual, se ha desvanecido el interés jurídico concreto. Esto, torna inútil
el dictado de un pronunciamiento que resuelva dichas cuestiones, según lo
expuesto por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, al
decir que “En razón de lo expuesto, y revocando el fallo de la alzada por los
argumentos vertidos, deviene innecesario abordar los restantes agravios
reseñados en la pieza recursiva (…) Como ya resolvió esta Corte, es abstracto
el pronunciamiento que recae sobre una cuestión que carece de gravitación en
el resultado del pleito (conf. Ac. 34.322, sent. del 24-IX-1985 en “Acuerdos y
Sentencias”, 1985-II-754)” (en autos “Tarca, Aldo Alfredo contra Carnevale,
Eusebio Arístides. Cobro de pesos”, de fecha 24/03/04, Ac. 83.006, entre
muchos otros).--------------------------------------------------------------------------------------
------Que en tal sentido, dejo expresado mi voto.------------------------------------------
VOTO DE LA DRA. MÓNICA VIVIANA CARNÉ: Analizadas las actuaciones, y
de acuerdo a las cuestiones controvertidas en autos, entiendo necesario
formular algunas consideraciones particulares.--------------------------------------------
------En primer lugar, debo destacar que coincido con lo expuesto por la
instrucción en orden a la improcedencia del planteo nulificante. Examinando la
Disposición apelada, advierto el debido tratamiento y la atención a los planteos
efectuados por los recurrentes, sin que se observe carencia de los requisitos
formales y sustanciales que debe contener el acto apelado. La Agencia ha
plasmado en él los antecedentes de hecho y de derecho reunidos, dando los
fundamentos del criterio que la llevó a decidir del modo en que lo hizo, como
así del derecho aplicado.------------------------------------------------------------------------
------En definitiva, interpreto que las quejas articuladas no devienen atendibles,
por cuanto resultan ser una disconformidad en cuanto al modo en que el
Organismo ha resuelto la cuestión, aspecto que no hace a la validez formal del
acto, sino a la justicia de la decisión, y por tanto debe hallar reparación, no por
la vía de la nulidad, sino al tiempo de abordar los agravios de fondo que hacen
al recurso de apelación. Por las consideraciones vertidas, interpreto que la
nulidad impetrada carece de andamiento, lo que así declaro.-------------------------
------Respecto al agravio de prescripción de los períodos fiscales 2009 (enero a
diciembre), incoado por el apelante, quien considera que resultan aplicables las
normas del Código Civil, no observo menoscabo de las previsiones contenidas
en el plexo constitucional, con lo cual lo peticionado no puede prosperar. (Ver
mi Voto en TFABA, Sala III, “Air Liquid Argentina S.A.”, de fecha 27/04/16, Reg.
Nº 3345, “Andreani Logística S. A.” de fecha 14/06/2016, reg. Nº 3387, entre
otras).-------------------------------------------------------------------------------------------------
------Así, tal como fue a mi juicio resuelto correctamente por la Vocal
Instructora, en el presente tratándose de la actuación de la firma recurrente
como contribuyente del Impuesto sobre los Ingresos Brutos, cabe colegir que el
plazo quinquenal de prescripción de las acciones y poderes de la Autoridad de
Aplicación para determinar y exigir el pago de las obligaciones fiscales del
período fiscal 2009, comenzó a correr el 1° de enero de 2010, y habría
finalizado el 1° de enero de 2015. Sin embargo, obsta a dicha conclusión lo
prescripto por el artículo 161 último párrafo del Código Fiscal T.O. 2011, según
modificación introducida por Ley 14.044 (01/11/2009), por cuanto los plazos de
prescripción se suspenden por ciento veinte (120) días, desde la fecha de
notificación de la Disposición de Inicio del procedimiento de determinación (27,
30 y 31 de octubre de 2014) cuando se trate del o los períodos próximos a
prescribir y dichos actos se notifiquen dentro de los ciento ochenta (180) días
corridos inmediatos anteriores a la fecha en que se produzca la
correspondiente prescripción. Es por ello que a la fecha de notificación de la
Disposición recurrida (19 y 22 de junio de 2015), no se encontraban prescriptas
las acciones del Fisco para determinar las obligaciones fiscales, produciéndose
con dicha notificación la causal de suspensión, según lo dispuesto en el inciso
a) del citado artículo 161 del Código Fiscal (T.O. 2011). En orden a ello,
entiendo que el planteo de prescripción respecto del gravamen, no puede
prosperar; lo que así declaro.-------------------------------------------------------------------
------En lo atinente a la prescripción de la potestad del Fisco para aplicar la
sanción correspondiente a los períodos enero a diciembre de 2009, adhiero al
tratamiento desarrollado por la Dra. Navarro en su voto. Así, los términos de
prescripción de la acción comenzaron a correr el 1º de enero de 2010,
encontrándose prescriptas las facultades del Fisco para aplicar las sanciones
en cuestión referidas a los meses enero a octubre, al tiempo de haberse
notificado el acto determinativo (22/06/15). Respecto de la incidencia de la
“suspensión” del curso de la prescripción dispuesta por la ley 14.044, vigente
desde el 01/11/2009, me remito, en honor a la brevedad, a las consideraciones
que he realizado en autos “Neumáticos Camoia S.A.” de fecha 12/06/13, lo que
así también declaro.-------------------------------------------------------------------------------
------Sentado lo expuesto, corresponde expedirse sobre respecto de los agra-
vios de fondo traídos por el quejoso.---------------------------------------------------------
------Del análisis de los presentes actuados surge que la pretensión llevada
adelante por el Organismo Fiscal tiene su origen en la verificación practicada
en cuanto a la actuación de la firma Molinos Río de La Plata S.A. en su
condición de Agente de Recaudación del Régimen General de Percepción del
Impuesto sobre los Ingresos Brutos.----------------------------------------------------------
------Toda vez que en situaciones análogas a la cuestión que aquí se debate,
me he expedido sosteniendo la correcta extensión de responsabilidad solidaria
al agente que no actuó como tal, entiendo pertinente remitirme a los
fundamentos esgrimidos en aquellas oportunidades (ver mis votos en
“Frigorífico Rioplatense S.A.” de fecha 11/08/14, Nº de Registro 2932”, “Profertil
S.A.” de fecha 16/06/2014 con Nº de Registro 2893; “Frigorífico y Matadero
Chivilcoy S.A.” del 18/02/15 con Nº de Registro 3041, entre muchas otras).-----
------En virtud de lo expuesto, el Fisco deberá detraer de la base imponible
sujeta a percepción aquellas operaciones realizadas por Molinos Río de La
Plata S.A. con los Clientes “Carlos Alberto Cordero” (fojas 4539/4553), “Metrive
S.A.” (fojas 2020/2028, 2969/3011 y 4554/4558), “Otero Ruben” (fojas
4517/4524) y “Super S.A. Sociedad Uruguayense de Productores de Entre Ríos
Sociedad Anónima” (fojas 2899/3900 y 4525/4530) por haberse cumplido las
condiciones expuestas en el Informe Nº 208/06. Asimismo, respecto de
aquellos clientes cuyas percepciones ya habían sido excluidas del ajuste
efectuado como consecuencia de la medida para mejor proveer, considero
abstracto su tratamiento, tal como expresa la Dra. Navarro.---------------------------
------Respecto de los clientes “B&G Maritime S.A.” y “Cía Industrial Cervecera
S.A.”, tal como expresó la Vocal Instructora, resulta correcto el análisis
efectuado por la fiscalización, por lo tanto, no habiendo los apelantes
presentado prueba que permita desvirtuar el ajuste, corresponde confirmar el
acto en lo que a estos clientes respecta.----------------------------------------------------
------Ahora bien, en lo referente a los errores contenidos en la liquidación con
relación a los clientes Abbey S.A., Aliba S.A., Ali-Vac S.A., Arcor S.A.I.C.,
Centro de Distribución Hugo R. Tufaro, Daedaz S.A., Frigorífico Paladini S.A.,
Gate Gourmet Argentina S.R.L., Granja Tres Arroyos SACAFI, Grupo La
Estrella S.A., INC S.A., Jumbo Retail Argentina S.A., Maxiconsumo S.A.,
Maycar S.A., Molinero Suarez y Cía. S.A., Miralejo SCAFI, Molinos Cañuelas
SACAF, “B&G Maritime S.A.” y Agrupación Super Oeste, toda vez que del
Informe Final de Auditoría (fojas 4174/4183) y de la lectura del acto apelado,
surge que se procedió a detraer las operaciones realizadas con los clientes
citados al comprobarse los extremos establecidos en el Informe Nº 208/06, sin
que se vea plasmada en la efectiva liquidación (formulario R-341), con lo cual la
Autoridad de Aplicación deberá proceder al recálculo del ajuste practicado, lo
que así declaro.------------------------------------------------------------------------------------
------Asimismo adhiero a lo expresado por la Vocal Instructora, en referencia a
la aplicación de la multa por los períodos no prescriptos, intereses y recargos
establecidos; lo que así también declaro.---------------------------------------------------
------Sin perjuicio de ello, frente al planteo de inconstitucionalidad, debo señalar
que el artículo 59 indica la aplicación de los recargos junto a las multas de los
artículos 61 y 62, al establecer: “La aplicación de los recargos no obsta a lo
dispuesto en los artículos 61 y 62 de este Código y la obligación de pagarlos
subsiste a pesar de la falta de reserva por parte de la Autoridad de Aplicación al
recibir la deuda principal”. Por lo tanto, al estar su aplicación legalmente
prevista, no afecta la razonabilidad del acto, ni lo deviene infundado; lo que así
declaro.-----------------------------------------------------------------------------------------------
------En cuanto al planteo relacionado con la atribución de responsabilidad
solidaria de los Sres. Luis Pérez Companc y Juan Manuel Forn, adhiero al
tratamiento realizado por la Vocal Instructora.---------------------------------------------
------Sin perjuicio de ello, estimo oportuno mencionar que coincido plenamente
con lo resuelto por la Cámara en lo Contencioso Administrativo de San Martín
en autos “Fisco de la Provincia de Buenos Aires c/ Snack Crops y otros s.
Apremio” (03/03/2015) en cuanto por unanimidad ha señalado, en referencia al
pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia recaído en “Fisco de la
provincia de Buenos Aires c. Raso, Francisco. Sucesión y otros. Apremio”
(02/07/2014), que por voto de la mayoría de los miembros de la Corte
Provincial se ha rechazado el recurso planteado por cuestiones formales, sin
entrar a tratar el fondo de la cuestión, (esto es la inconstitucionalidad de los
arts. 21 y 24 del Código Fiscal), para concluir, la Cámara, que no puede decirse
que sobre el punto, exista un cambio en al doctrina legal sobre esta cuestión.---
------En orden a ello dejo expresado mi voto.-----------------------------------------------
POR ELLO SE RESUELVE: 1.- Hacer lugar parcialmente a los Recursos de
Apelación interpuestos, por María Silvana Gatti en carácter de apoderada de la
firma MOLINOS RIO DE LA PLATA S.A, con el patrocinio letrado del doctor
Eduardo Marcelo Gil Roca, y por el doctor Liban Ángel Kusa, como letrado
apoderado de los señores Juan Manuel Forn y Luis Pérez Companc contra la
Disposición Delegada SEFSC N° 2404/15 dictada por la Jefa del Departamento
de Relatoría Área Metropolitana de la Agencia de Recaudación de la provincia
de Buenos Aires. 2.- Declarar prescripta la multa respecto de los períodos
enero a octubre (inclusive) de 2011. 3.- Ordenar a la Autoridad de Aplicación
practique liquidación conforme las pautas vertidas en el considerando III de la
mayoría. 4.- Confirmar el acto apelado en todas las demás cuestiones en cuanto
ha sido materia de agravio. Regístrese, notifíquese a las partes por cédula y al
Fiscal de Estado en su despacho. Hecho, vuelvan las actuaciones al
Organismo de origen a los efectos de la continuidad del trámite.
Fdo: Dra. Dora Mónica Navarro. Vocal
Dra. Silvia Ester Hardoy. Vocal (en disidencia)
Dra. Mónica Viviana Carné. Vocal
Dr. Eduardo Anibal Alza. Secretario Sala III
Registrado bajo el número 3547 - Sala III
