LA PRUEBA ILÍCITA EN EL PROCESO CIVIL

LA PRUEBA ILÍCITA EN EL PROCESO CIVIL

(ASPECTOS CONSTITUCIONALES Y PROCESALES)

Por: Luis Eduardo Madariaga Condori

Catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de

San Agustín de Arequipa; Juez Titular de la Corte Superior de Justicia de Arequipa.

1. INTRODUCCIÓN:

La evolución de las teorías jurídicas en el ámbito del Derecho Constitucional, así como del

Derecho Jurisdiccional, en sus vertientes procesales civil y penal, vienen desarrollándose

dentro de un contexto teóricamente garantista[1], que postula el respeto absoluto de los

derechos fundamentales dentro de un debido proceso. En esa perspectiva, cualquier

situación que perturbe o afecte de alguna manera estos derechos fundamentales

constituye un atentado contra la dignidad del ser humano, por lo que es necesario

proscribir tales actos e incluso establecer sanciones para quienes sean responsables de

tales afectaciones.

En ese contexto, es relevante determinar aquellas situaciones jurídicas donde se produce

lo que la doctrina denomina como “pruebas ilícitas”, estableciendo los criterios doctrinales

y/o jurisprudenciales que nos permitan analizar objetivamente las consecuencias de

asumir o negar esta teoría procesal que ha tenido sus orígenes en la jurisprudencia

comparada, básicamente en los tribunales americanos y en el Tribunal Federal Alemán,

diferenciándola de lo que la doctrina también denomina como la “prueba ilegal”.

En nuestro margen latinoamericano, la teoría de la "prueba ilícita" viene siendo acogida

por la doctrina y la jurisprudencia de Argentina, Colombia y Brasil. En nuestro país, la

recepción doctrinal y jurisprudencial sobre el tema se desarrolla gradualmente; asimismo

en nuestro ordenamiento jurídico tenemos varias normas que se refieren a la prueba

ilícita, aún cuando no se regulan con el nomen iuris de prueba ilícita, pero sin duda alguna

existe una relación directa con dicho instituto procesal. Para efectos del presente trabajo,

nos interesa analizar los aspectos de la prueba ilícita en el proceso civil y sus

consecuencias al interior del proceso, desarrollando algunas propuestas de

sistematización.

Finalmente, para una adecuada conceptualización, para efectos del presente trabajo

debemos precisar algunos conceptos operativos, tales como:

a) Medios de prueba: Son todos aquellos elementos o instrumentos utilizados por los

sujetos procesales para incorporar al proceso fuentes de prueba. Ejemplo: documentos,

declaración de parte, etc.

b) Fuentes de prueba: Son todos aquellos hechos (objetos, acontecimientos y conductas)

que se incorporan al proceso a través de los medios de prueba. Ejemplo: las huellas

dactilares que se descubren mediante una pericia.

c) Prueba: Es el conjunto de razones o motivos proporcionados o extraídos de las

diversas fuentes de prueba para producir convicción en el Juzgador.

2. UBICACIÓN DEL TEMA:

Conforme a las tendencias actuales de la doctrina procesal, el tema de la prueba ilícita se

ubica en un doble ámbito. Por una parte, desde la perspectiva de la investigación

dogmática jurídica se ubica en aquella zona que pretende establecer la relación existente

entre lo ilícito y lo improcedente e inadmisible. Por otro lado, desde la perspectiva de la

política legislativa, se inserta en el contexto de la confrontación existente entre la

búsqueda de

la verdad en defensa de la sociedad y el respeto de los derechos fundamentales que

pueden verse afectados por esa investigación[2].

En ese contexto, la prueba ilícita (obtenida por medios ilícitos) se ubica en la categoría de

prueba prohibida. Se considera que la prueba es prohibida cuando es contraria a una

norma legal, o a un principio de derecho; la prohibición se establece por la norma procesal

o por la norma material. También puede ser una prohibición expresa o implícita, deducida

a partir de los principios generales del sistema jurídico. Asimismo, las prohibiciones de la

prueba, pueden tener naturaleza procesal o sustancial; será una prohibición

exclusivamente procesal cuando la norma fue dada en razón de intereses relacionados a

la finalidad del proceso, y ante su vulneración estamos frente a un “acto ilegítimo”. Por

otro lado, será una prohibición de naturaleza sustancial, si aún cuando la norma sirve en

forma mediata a los fines procesales, sin embargo atiende esencialmente a los derechos

que el ordenamiento jurídico reconoce a los justiciables, independientemente del

proceso[3], y ante su violación nos encontramos frente a un “acto ilícito”.

3. CONCEPTO DE PRUEBA ILÍCITA:

Uno de los problemas que enfrentamos en el presente trabajo es el relativo a la

conceptualización de la prueba ilícita, pues la doctrina no es pacífica al referirse a este

tema; en forma genérica se sostiene que la prueba ilícita es aquella que ofende la

dignidad humana[4]; para otro sector se considera que la prueba ilícita es aquella

proscrita por el ordenamiento jurídico, siendo que el problema radica en determinar el

alcance atribuido al concepto de “ordenamiento jurídico”, pues en una perspectiva

amplia se considera prueba ilícita aquella contraria a la Constitución, la ley, la moral, las

buenas costumbres o los principios generales. Otros asumen una perspectiva restringida,

limitando la prueba ilícita a la vulneración de las normas de rango legal y especialmente la

constitucional.

Asimismo, también existe la postura doctrinal que en forma específica sostiene que la

prueba ilícita es aquella que vulnera las normas constitucionales esenciales, relativas a

los derechos fundamentales. En ese orden, compartimos la posición del profesor Joan

Picó i Junoy, que sostiene que el derecho a utilizar los medios probatorios para la

defensa, con otros consagrados también como fundamentales por la Constitución, obliga

a utilizar o mantener un concepto de prueba ilícita lo más restrictivo posible, permitiendo

que el derecho mencionado despliegue su máxima eficacia y virtualidad. En

consecuencia, la prueba ilícita es aquella obtenida o practicada con violación de los

derechos fundamentales, siendo que éstos derechos constituyen los pilares

fundamentales del sistema jurídico, lo que determina que ante su vulneración la

consecuencia jurídica es el rechazo absoluto de la prueba[5]. Sin embargo, debemos

diferenciar la prueba ilícita respecto de otras situaciones procesales; en ese orden,

veamos:

3.1. Diferencia con las prohibiciones probatorias y la prueba ilegal o irregular:

En la doctrina alemana se utiliza por primera vez el término Beweisverbote para referirse

a los distintos supuestos en que se configura la prueba ilícita afectando la “toma” y el

“uso” de la prueba, es decir, la adquisición de las fuentes de prueba como a los medios

probatorios. Sin embargo, este término

es criticado por la doctrina, por carecer de un significado unívoco que no permite precisar

su contenido. Al margen de ello, las prohibiciones probatorias son un concepto gráfico y

expresivo, que sirve para denominar las consecuencias o efectos prohibitivos que la

prueba ilícita comporta, que genera la prohibición de la admisión y la prohibición de

valorar el medio probatorio obtenido ilícitamente.

Asimismo, respecto a la prueba ilegal o irregular, se la conceptualiza como aquella

obtenida o practicada con la vulneración de normas o preceptos que no tienen el status

jurídico constitucional; en estos casos se considera a las fuentes de prueba obtenidas

ilegalmente, así como los medios de prueba actuados en forma irregular y sin observar el

procedimiento legal establecido, siempre que en ninguno de estos supuestos se haya

lesionado un derecho fundamental.

En este orden, la diferencia entre prueba ilícita y prueba ilegal radica en la naturaleza de

la norma vulnerada: Si se vulnera una norma constitucional relativa a un derecho

fundamental se configura la prueba ilícita, pero si la vulneración es de una norma infra

constitucional o de otra naturaleza se configura la prueba ilegal. No obstante el Tribunal

Constitucional en nuestro país, sostiene una posición amplia o general, pues en la

Sentencia recaída en el expediente Nº 2053-2003-HC/TC ha establecido que la prueba

ilícita es aquella en cuya obtención o actuación se lesionan derechos fundamentales o se

viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente inefectiva e

inutilizable[6]. Asimismo, la prueba ilícita y la prueba ilegal originan diversas

consecuencias jurídicas al interior del proceso, que también

deben ser determinadas sistemáticamente; por lo que en una primera aproximación

proponemos tentativamente el siguiente esquema:

| | |Ineficacia: La prueba obtenida por simulación, |

| |Prueba Ilícita: aquella que vulnera las |dolo, intimidación, violencia o

soborno (art. |

| |normas constitucionales sobre derechos |199, CPC).

|

|Diferencias |fundamentales |Nulidad: La sentencia basada en

prueba ilícita |

|y | |deviene en nula (no surte efectos). |

|Efectos | | |

|procesales | | |

| | |Improcedente: La Prueba impertinente, inútil, |

| |Prueba Ilegal: aquella que vulnera las |inconducente o inidónea (art. 190,

CPC). |

| |normas infra constitucionales o de otra |Inadmisible: La prueba que

adolece de los |

| |naturaleza |requisitos formales generales y/o especiales

|

| | |exigidos (art. 201, CPC). |

| | |Ineficacia: La sentencia es nula |

En este sentido, como veremos posteriormente,

en nuestro Código Procesal Civil se regula en forma genérica sobre la ineficacia de la

prueba, estableciendo además los supuestos de la improcedencia de los medios

probatorios, sin embargo no existe una referencia expresa a la categoría jurídica de la

prueba ilícita, o de la prueba ilegal. Asimismo, dentro de los requisitos de validez de la

sentencia, no se exige en forma específica la exigencia de que esta se sustente en

pruebas lícitas, proscribiendo las pruebas ilícitas, sin embargo, ello se desprende de una

interpretación sistemática de nuestro ordenamiento jurídico. En las líneas que siguen,

intentaremos una aproximación a estos aspectos.

4. CONDUCTA PROCESAL Y PRUEBA ILÍCITA:

En términos generales el concepto de prueba ilícita está relacionado con el modo

antijurídico con que se obtiene un medio probatorio y/o una fuente de prueba. En forma

específica, la antijuridicidad, se refiere a la prohibición de ciertas conductas o

procedimientos para obtener medios de prueba; en este sentido, Juan Montero Aroca

sostiene, lo que importa resaltar es que, respecto de las fuentes lo que debe cuestionarse

es su modo de obtención. Un medio de prueba, es decir, una actividad que se realiza en

el proceso conforme a ley no puede ser algo prohibido o ilícito; el medio de prueba podrá

realizarse de modo ilegal, es decir, contraviniendo la norma que lo regula pero es algo

distinto de la ilicitud en la obtención de la fuente de prueba[7].

El profesor Juan Montero Aroca propone el siguiente ejemplo: En el proceso una parte

puede ofrecer el medio de prueba testifical y el Juez tendrá que admitir ese medio de

prueba propuesto de modo legal, es pertinente y útil; pero si la parte propone

que el interrogatorio se realice sometiendo al testigo a tortura para que confiese la verdad,

el Juez no admitirá ese aspecto, la petición de la parte es ilegal y la consecuencia es el

rechazo; pero si por alguna circunstancia la prueba llegara a practicarse como la parte

pidió, el efecto jurídico es el mismo: la prueba no será tomada en cuenta en la sentencia,

incluso con declaración de nulidad parcial de actuados[8].

En buena cuenta, los medios de prueba nunca son ilícitos, ni pueden serlo; si el medio de

prueba es actividad que se practica en el proceso, esa actividad puede ser legal o ilegal,

es decir, conforme o no a la norma procesal, y hasta podrá declararse nula; la ilicitud se

refiere al modo en que se obtiene la fuente de prueba, a cómo se ha llegado a tener

conocimiento de su existencia, y en su caso puede declararse que la fuente no puede ser

asumida en el proceso, porque no se trata de lograr la verdad a cualquier precio[9]. En

esta perspectiva, intentaremos delimitar los momentos y/o las circunstancias en las cuales

se puede configurar la prueba ilícita; en este orden, en sede nacional, la doctrina[10]

considera:

4.1. En el medio mismo de prueba:

La prueba ilícitamente obtenida se configura en aquellos medios de prueba donde la

repetición o reconstrucción de los hechos implique la vulneración de los derechos

personalísimos, como por ejemplo la intimidad, o tal vez la afectación de la voluntad o

subconciencia del justiciable anulando su voluntad utilizando medios físicos o psíquicos.

Como ejemplos adicionales, se cita la reconstrucción de una violación sexual, o la

inspección judicial de las partes íntimas de la víctima de ultraje sexual; por lo que no son

aceptados por afectar los derechos personalísimos del afectado o afectada. El

fundamento de la prohibición en estos casos reside en que no puede afectarse el

contenido esencial de los derechos a la intimidad, o a la libertad o seguridad personal,

pues dentro del proceso también existen un conjunto de garantías que sustentan el

debido proceso, garantizando la vigencia de los derechos fundamentales.

4.2. En el procedimiento empleado para su obtención:

En este caso, se cuestiona la forma en la que se obtiene la prueba, y con tal proceder se

afectan derechos fundamentales; por ejemplo: la coacción a la libertad personal del

justiciable, o la tortura que se aplica en los interrogatorios para obtener una confesión; o

eventualmente el uso de drogas o estupefacientes; o también la obtención de medios de

prueba violando otros derechos, por ejemplo el hurto o robo de tales medios de prueba;

también se comprenden a las grabaciones de conversaciones realizadas en forma oculta,

sin conocimiento de la parte contraria, o los videos obtenidos para acreditar hechos pero

afectando la intimidad de las personas. En este orden, el artículo 2, inciso 10 de nuestra

Constitución establece que toda persona tiene derecho al secreto y la inviolabilidad de las

comunicaciones y documentos privados, y en su segundo párrafo precisa que, los

documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal, es

decir estos medios probatorios devienen en ineficaces en el proceso y por lo tanto no

pueden servir de sustento a la sentencia de fondo.

4.3. Vulneración de una norma expresa:

Son aquellos casos donde la norma establece expresamente que un medio de prueba

carece de licitud; por

ejemplo, los testimonios que vulneran el secreto profesional o confesional, o que la

prueba pericial vulnere el secreto bancario o la reserva tributaria. En estos casos, la

norma procesal señala expresamente los casos en que el Juez no puede admitir el medio

de prueba y debe rechazarlo, porque afectan incluso a terceros en sus derechos

fundamentales. En efecto, para el caso de la información que tiene relación con el secreto

bancario y la reserva tributaria, esta sólo puede levantarse por decisión judicial, a pedido

del Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso conforme a la ley

de la materia y siempre que se refieran al caso investigado, tal como lo establece el

artículo 2 inciso 5, segundo párrafo, de la Constitución vigente.

4.4. Aquellos casos no consagrados expresamente por la norma:

En estos casos, si bien no hay norma procesal que precise expresamente que la

obtención de los medios de prueba constituyen la vulneración a un derecho, sin embargo

sí se afecta tales derechos fundamentales, contenidos en la Constitución o en los

Tratados de los que es parte el Perú. En ese contexto, la prueba ilícita también puede

sustentarse en las normas del Derecho Internacional, como por ejemplo el Estatuto de

Roma, cuyo artículo 69 numeral 7, precisa que no serán admisibles las pruebas obtenidas

como resultado de una violación de dicho Estatuto o de las normas de derechos humanos

internacionalmente reconocidos cuando: a) Esa violación suscite serias dudas sobre la

fiabilidad de las pruebas; o, b) Su admisión atente contra la integridad del juicio o redunde

en grave desmedro de él. En similar sentido, el artículo 8 de la Convención Americana de

Derechos Humanos

y el numeral 10 de la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura[11].

5. LA PRUEBA ILÍCITA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL:

Como ya se mencionamos anteriormente, nuestro Código Procesal Civil regula el tema de

la ineficacia probatoria desde una perspectiva genérica, sin aludir en forma expresa a la

categoría de la prueba ilícita; empero ello no impide el análisis realizado, pues en el

marco de la Constitución encontramos diversas normas que constituyen las directrices del

tema que nos ocupa. Así por ejemplo, en el artículo 2, inciso 24, la norma fundamental

reconoce el derecho de todos a la libertad y a la seguridad personales, y en el literal h),

segundo párrafo, regula que, carecen de valor las declaraciones obtenidas por la

violencia, quien la emplea incurre en responsabilidad. Como se observa, este precepto

constitucional establece de forma expresa la consecuencia jurídica procesal de la

ineficacia probatoria, lo que supone que el medio probatorio obtenido vulnerando la norma

fundamental, no tiene ningún valor probatorio, por lo que no despliega ningún efecto

probatorio. De lo expuesto, se deduce la proscripción de la prueba ilícitamente obtenida

en nuestro ordenamiento jurídico, y por lo mismo, este no puede sustentar válidamente la

sentencia de mérito que se expida en el proceso.

En esta perspectiva, en nuestro Código Procesal Civil encontramos el artículo 199, que

regula el tema de la ineficacia probatoria, al prescribir expresamente que carece de

eficacia probatoria la prueba obtenida por simulación, dolo, intimidación, violencia o

soborno. Evidentemente, en estos casos se puede advertir que el medio o procedimiento

utilizado para la obtención

de la prueba devienen en ilícitos, por contravención de las normas constitucionales

anteriormente precisadas, lesionando los derechos fundamentales, lo que determina la

ineficacia de dichos medios probatorios. La doctrina considera que si se reconociera

idoneidad para sustentar una prueba originada en un procedimiento ilegítimo, equivaldría

a admitir la utilidad de medios ilícitos, haciendo valer contra el procesado la evidencia

obtenida desconociendo las garantías constitucionales, situación reprochable que

compromete a la buena administración de justicia, al pretender constituirla en beneficiaria

de un hecho ilícito[12].

Lo mismo sucede si llegamos al absurdo de considerar que el derecho fundamental

lesionado sea el del mismo procesado para obtener un medio de prueba que lo favorezca;

esto demuestra que el sistema judicial se pervierte cuando una garantía instaurada para

proteger los derechos fundamentales produce el efecto inverso[13], es decir que en

nombre del derecho a probar o en búsqueda de la “verdad”, se termina vulnerando los

propios derechos constitucionales de los justiciables. Por lo tanto, debe quedar claro que,

si bien la verdad material es un bien jurídico de relevancia constitucional (el Tribunal

Constitucional recoge como uno de los derechos fundamentales, el derecho a la verdad)

ello no justifica el quiebre de las normas fundamentales, pues no puede sostenerse tal

contradicción, menos aún puede fallarse sobre el fondo del proceso. En esta línea, la

Jurisprudencia nacional también ha establecido que no resulta posible emitir una

sentencia de fondo válidamente, si el medio de prueba es ilícito; así, en la Casación Nº

602-96-Lima, precisa: “La Sala no puede

emitir válidamente sentencia, si de autos obra que la recurrida se basa en prueba que se

ha obtenido a través de la comisión de delito”[14].

Adicionalmente, esta postura doctrinal y jurisprudencial se desarrolla en el Código

Procesal Civil, cuando en su artículo 242, regula el supuesto de la ineficacia probatoria

por falsedad de un documento, o cuando en un proceso penal se establece la falsedad del

mismo[15]. Esta posición es consecuente con los postulados constitucionales, pues si el

proceso es un instrumento para resolver los conflictos intersubjetivos de los justiciables,

resulta de observancia ineludible -como principio y garantía de la función jurisdiccional- el

debido proceso, consagrado en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución, lo que

supone el respeto de los derechos materiales y procesales al interior del proceso. Por lo

tanto, no procede emitir una sentencia basado en medios probatorios obtenidos

ilícitamente, pues aún cuando en nuestro ordenamiento procesal civil no se prevé una

causal de nulidad específica al respecto, ello se desprende de la propia Constitución.

Diferentes son los casos de improcedencia de los medios probatorios regulados en el

artículo 190 del Código Procesal Civil[16], referidos a la impertinencia, inutilidad o

inconducencia o inidoneidad de los medios probatorios, en relación al objeto del proceso,

o más específicamente aún, respecto a los puntos controvertidos. En estos casos, no se

trata de la vulneración de algún derecho fundamental, sino de la inobservancia del

principio de legalidad en materia probatoria, pues se trata de que todo medio probatorio

debe reunir ciertos requisitos para ser incorporado válidamente al proceso.

En

efecto, el decurso procesal supone la realización de la actividad humana en tres niveles:

el plano de constitucionalidad, el de legalidad y el nivel infralegal; ya hemos delimitado el

ámbito constitucional, donde se inserta el problema de la prueba ilícita (en realidad

debiera denominarse la prueba inconstitucional). Ahora bien, en el plano de la legalidad

encontramos ciertos requisitos propios y específicos de cada medio probatorio, en función

de la naturaleza del tipo de proceso en el cual van a ser incorporados; algunos se refieren

a su ofrecimiento, otros se refieren a su prohibición y otros refieren su ineficacia legal; así

por ejemplo, el artículo 263 del tantas veces citado Código Procesal Civil, para el

ofrecimiento de la pericia debe precisarse los puntos sobre los cuales versará el dictamen,

la profesión u oficio de quien debe practicarlo y el hecho controvertido que se pretende

establecer con el resultado de la pericia.

En igual sentido, una norma que alude a la prohibición de un medio probatorio es el

artículo 229 del citado ordenamiento procesal, cuando prohíbe que declare como testigo

al incapaz absoluto, al condenado por delito doloso, el que tenga interés directo o

indirecto en el resultado del proceso, o el propio Juez en el proceso que conoce.

Igualmente, otro caso donde se observa la ineficacia probatoria por inobservancia del

principio de legalidad, es el artículo 243 del Código Procesal Civil, cuando se refiere al

documento con manifiesta ausencia de una formalidad esencial que la ley prescribe bajo

sanción de nulidad; esta ineficacia puede ser declarada de oficio o a pedido de parte,

mediante la tacha que se declara fundada. Similar es el supuesto

previsto por el artículo 244 del mismo Código, respecto a la copia del documento público

declarado falso o inexistente, careciendo de eficacia probatoria.

Por cierto, en todos los casos precisados, si el medio probatorio adolece de algún defecto

en los requisitos formales, resulta de aplicación el artículo 201 del Código Procesal

Civil[17], que consagra el principio de la finalidad cumplida en materia de pruebas, pues si

bien la ley exige ciertos requisitos, ante su defecto, estos pueden ser subsanados o

convalidados, siempre que no comprometan la vigencia de los derechos fundamentales.

En todo caso, la inobservancia de los requisitos intrínsecos de los medios probatorios

colisionan con el principio de legalidad; no obstante, algún sector de la doctrina considera

que existen incumplimientos de normas legales que con toda evidencia implican

vulneración constitucional[18], con lo cual el problema aún no encuentra solución

definitiva.

6. OPORTUNIDAD EN QUE SE PRODUCE LA PRUEBA ILÍCITA:

En este aspecto, es relevante precisar el momento a través del cual la prueba es obtenida

para ser introducida o producida en el proceso. Normalmente, la prueba ilícita se obtiene

o produce en forma anterior al proceso, pero eventualmente también es posible que ello

suceda una vez iniciado el proceso; en ese sentido, tenemos:

|Derecho Material |Derecho Procesal |

|Actividad Extra – Proceso |Actividad Intra – Proceso

|

|Actividad que vulnera las normas materiales |Actividad que vulnera las normas

procesales: Relativas a la |

|fundamentales:

|admisibilidad, y eventualmente en la hipótesis de su |

|Constitución: Libertades públicas y derechos |introducción en el proceso, la

prohibición de actuarse tales|

|vinculados a la personalidad (violación de domicilio, |pruebas, o eventualmente de

valorarse por el Juez en la |

|de comunicaciones, de la intimidad, declaraciones |sentencia.

|

|contra uno mismo). | |

Ahora bien, dentro del proceso, la actividad probatoria, o mejor aún, el contenido esencial

del derecho a la prueba comprende fundamentalmente cuatro aspectos:

a) El derecho a ofrecer medios probatorios.

b) El derecho a que se admitan los medios probatorios ofrecidos.

c) El derecho a que se actúen los medios probatorios admitidos.

d) El derecho a que se valoren los medios probatorios actuados.

En este sentido, si bien la ubicación del problema de la prueba ilícita corresponde a la

etapa anterior del proceso, puede suceder que, en un momento posterior, dentro del

proceso, se pretenda introducir y actuar dicho medio probatorio ilícito, por lo que debe

precisarse que en tal situación, el problema se traslada a la etapa postulatoria y de

saneamiento probatorio (ofrecimiento, admisión, y eventualmente, actuación). Por lo tanto,

debe quedar claro que, el tema de la prueba ilícita en realidad no es un problema de

valoración de pruebas, sino de permitir su admisión y actuación en el proceso. En todo

caso, en la eventualidad de que el medio probatorio ilícitamente obtenido supere los filtros

postulatorios

7. ALTERNATIVAS DE SOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL COMPARADO SOBRE

LA PRUEBA ILÍCITA:

Si bien es cierto que, al obtenerse un medio de prueba ilícito, en principio la tendencia

general es el rechazo del medio probatorio, sin embargo en la doctrina comparada

encontramos ciertos criterios desarrollados como alternativas de solución a este

problema; así tenemos[19]:

1. Criterio de Razonabilidad: EE.UU

En 1914 la Suprema Corte de los Estados Unidos anunció la regla de exclusión a través

de la cual elimina de los tribunales federales los medios y/o fuentes de prueba obtenidos

con violación de la prohibición de realizar cateos e incautaciones irrazonables. Este

criterio atraviesa

diversas transformaciones en el tiempo, desarrollándose varias teorías, como la doctrina

de la bandeja de plata (los fiscales federales podían usar el material probatorio obtenido

en incautaciones irrazonables), admitiendo excepciones como las de la buena fe (permitía

utilizar en un proceso los medios y/o fuentes de prueba obtenidos ilícitamentea los

policías que las recabaron y contaban con orden de cateo y creían haber actuado

legalmente, para descubrir que por una falla técnica, el registro en realidad era ilegítimo.

También se acepta la excepción del descubrimiento de lo inevitable (los medios y/o

fuentes de prueba obtenidos con violación de los derechos del acusado podían utilizarse

en el proceso si el fiscal demostraba que de todos modos se habrían descubierto por

medios legítimos.

2. Criterio de Proporcionalidad: Alemania

El Tribunal Supremo Federal en Alemania para asuntos civiles y causas penales,

desarrolla la teoría del entorno jurídico, que acepta la posibilidad de utilizar medios y/o

fuentes de prueba obtenidos ilícitamente, dependiendo si la violación afecta

esencialmente el entorno jurídico del recurrente o si sólo ha sido algo secundario o sin

importancia. Además, los tribunales alemanes aplican la doctrina de la proporcionalidad o

del equilibrio o ponderación, para admitir los medios y/o fuentes de prueba ilegales, luego

de confrontar los derechos en litigio con el fin de encontrar un equilibrio entre ellos.

3. Criterio de la posición preferente de los derechos:

Esta posición permite jerarquizar los derechos fundamentales y demás bienes jurídicos

constitucionalmente protegidos, ubicando a algunos de ellos en una posición preferente

fente a los

demás, considerando que existen ciertos derechos o bienes jurídicos que tienen una

mayor importancia, por ser el presupuesto básico para mantener determinados valores y/o

para el ejercicio o protección de otros derechos fundamentales o bienes jurídicos

constitucionalmente protegidos. Esta jerarquización permite resolver los casos de

conflictos entre derechos o bienes que gozan de posición preferente y los que no gozan

de ella, en un caso concreto, predominando los primeros sobre los últimos.

4. Criterio del equilibrio o ponderación:

Se sustenta en que los derechos fundamentales y demás bienes jurídicos protegidos

constitucionalmente, guardan entre sí relaciones de coordinación y complementariedad en

el ordenamiento jurídico, es decir, considera que ni ellos ni el orden axiológico en el que

se fundan se encuentran organizados jerárquicamente. Debe existir un equilibrio y

armonía entre ellos, que descarte el predominio de alguno sobre los demás, para ello se

acude a la ponderación, que consiste en sopesar los derechos en juego, con el

presupuesto de que todos los derechos son iguales y equivalentes entre sí[20].

7. CONCLUSIONES:

8.1. La doctrina de la prueba ilícita en nuestro ordenamiento jurídico se recepciona de

manera genérica, por cuanto las normas que regulan los problemas derivados de la

obtención de medios de prueba en forma ilícita no hacen mención expresa a dicha

categoría jurídica desarrollada en la doctrina procesal comparada.

8.2. La prueba ilícita en una perspectiva amplia es aquella contraria a la Constitución, la

ley, la moral, las buenas costumbres o los principios generales; en una perspectiva

restringida, se limita a la vulneración de las normas de rango

legal y especialmente la constitucional.

8.3. El Tribunal Constitucional en el Perú, sostiene una posición amplia o general de la

prueba ilícita, pues considera que, es aquella en cuya obtención o actuación se lesionan

derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene

procesalmente en ineficaz y no puede utilizarse válidamente.

8.4. La ilicitud del medio de prueba, en realidad se refiere al modo en que se obtiene la

fuente de prueba; si el medio de prueba es aquella actividad que se desarrolla en el

proceso, esa actividad puede ser legal o ilegal (conforme o no a la norma procesal) pero

no podría considerarse ilícita (violatoria de un derecho fundamental), pues se realiza en

presencia del Juez.

8.5. La interpretación de nuestro ordenamiento procesal civil desde la Constitución,

determina la consecuencia jurídica procesal de la ineficacia probatoria en el proceso, lo

que supone que el Juez no puede sustentar válidamente la sentencia en un medio de

prueba ilícitamente obtenido, pues de hacerlo, ello determina su nulidad.

8.6. La prueba ilícita se produce normalmente en forma anterior al proceso, pero

eventualmente también es posible que pueda producirse dentro del proceso; por ello en la

fase de la postulación y saneamiento probatorio debe realizarse el control de

constitucionalidad de los medios probatorios.

8.7. En la etapa decisoria, el Juez no puede sustentar la sentencia en un medio de prueba

ilícitamente obtenido, pues debe preservar la garantía constitucional del debido proceso,

lo que supone rechazar dichos medios de prueba, que no son susceptibles de valoración.

8.8. Ha pesar de la tendencia general de rechazar liminarmente

el medio probatorio ilícito, en el Derecho Procesal Comparado se han desarrollado

algunos criterios, como alternativas de solución al problema de la prueba ilícita.

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[1] Luigi Ferrajoli: Derecho y Razón, Teoría del garantismo penal; Editorial Trotta S.A.,

1995, p. 851-855. El profesor Ferrajoli desarrolla una teoría general del garantismo,

postulando tres acepciones del garantismo: La primera designa un modelo normativo de

derecho, de estricta legalidad, propio del Estado de Derecho. La segunda designa una

teoría jurídica de la validez y de la efectividad como categorías distintas entre sí, respecto

de la existencia o vigencia de las normas. La tercera designa una filosofía política que

impone al derecho y al Estado la carga de la justificación externa conforme a los bienes y

a los intereses cuya tutela y garantía constituye precisamente la finalidad de ambos.

[2] Ada Pellegrini Grinover: Pruebas Ilícitas; artículo publicado en la Revista Peruana de

Doctrina y Jurisprudencia Penal, Instituto Peruano de Ciencias Penales, Editora y

Distribuidora Jurídica Grigley E.I.R.L., Lima 1, Perú, 2000; p. 289.

[3] Op. cit.

[4] Joan Picó i Junoy: El derecho a la prueba en el proceso civil, J.M. Bosch Editor S.A.,

1996, Barcelona, p. 283; cabe precisar que, esta definición es sostenida por los

profesores de Derecho Procesal de las Universidades Españolas en el Proyecto de

Corrección y actualización de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1974, cuyo artículo 549

precisaba: “El tribunal no admitirá los medios de prueba que se hayan obtenido por la

parte que lo proponga o por terceros empleando procedimientos que a juicio del mismo se

deben considerar reprobables según

la moral o atentatorios contra la dignidad de la persona”.

[5] Op. cit.

[6] Véase en el texto de Martín Hurtado Reyes: op. cit. p. 661.

[7] Juan Montero Aroca: La prueba en el proceso civil; Editorial Aranzadi S.A., Thomson,

Civitas, Cuarta Edición, Diciembre 2005, p. 158.

[8] Op. cit.

[9] Juan Montero Aroca: Procedimiento probatorio (la grandeza de la sumisión a la ley

procesal; citado por Martín Hurtado Reyes, en su texto: Fundamentos de Derecho

Procesal Civil; IDEMSA, Primera Edición, Junio 2009, Lima Perú, p. 655.

[10] Véase el texto de Alexander Rioja Bermúdez: El Proceso Civil; Editorial Adrus S.R.L. ,

Arequipa – Perú, 2009, pp. 404-406.

[11] Martín Hurtado Reyes: Fundamentos de Derecho Procesal Civil; op. cit., p. 661.

[12] Jorge Kielmanovich: Teoría de la prueba y medios probatorios; 2ª edición, Rubinzal-

Culzoni, Buenos Aires, 2001, p. 222.

[13] José Antonio Díaz Cabiale y Ricardo Martín Morales: La garantía constitucional de la

inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida; Civitas Ediciones, S. L., Primera Edición,

2001, Madrid – España, p. 198.

[14] Véase en el texto de Marianella Ledesma Narváez: Comentarios al Código Procesal

Civil, Tomo I, Gaceta Jurídica, Primera Edición, Julio 2008; p. 741.

[15] Artículo 242: Ineficacia por falsedad de documento.- Si se declara fundada la tacha

de un documento por haberse probado su falsedad, no tendrá eficacia probatoria.

Si en el proceso penal se establece la falsedad de un documento, éste carece de eficacia

probatoria en cualquier proceso civil.

[16] Artículo 190: Pertinencia e improcedencia.- Los medios probatorios deben referirsea

los hechos y a la costumbre cuando ésta sustenta la pretensión. Los que no tengan

esa finalidad, serán declarados improcedentes por el Juez.

Son también improcedentes los medios de prueba que tiendan a establecer:

1. Hechos no controvertidos, imposibles, o que sean notorios o de pública evidencia;

2. Hechos afirmados por una de las partes y admitidos por la otra en la contestación de la

demanda, de la reconvención o en la audiencia de fijación de puntos controvertidos.

Sin embargo, el Juez puede ordenar la actuación de medios probatorios cuando se trate

de derechos indisponibles o presuma dolo o fraude procesales;

3. Los hechos que la ley presume sin admitir prueba en contrario; y

4. El derecho nacional, que debe ser aplicado de oficio por los Jueces. En el caso del

derecho extranjero, la parte que lo invoque debe realizar actos destinados a acreditar la

existencia de la norma extranjera y su sentido.

La declaración de improcedencia la hará el Juez en la audiencia de fijación de puntos

controvertidos. Esta decisión es apelable sin efecto suspensivo. El medio de prueba será

actuado por el Juez si el superior revoca su resolución antes que se expida sentencia. En

caso contrario, el superior la actuará antes de sentenciar.

[17] Artículo 201: Defecto de forma.- El defecto de forma en el ofrecimiento o actuación de

un medio probatorio no invalida éste, si cumple su finalidad.

[18] José Antonio Díaz Cabiale y Ricardo Martín Morales: La garantía constitucional de la

inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida; op. cit., p. 208.

[19] Véase en el texto de Reynaldo Bustamante Alarcón: El derecho a probar como

elemento esencial de un proceso justo; ARA Editores, 1ra. Edición, diciembre 2001, p.

202.

[20] Reynaldo Bustamante Alarcón; Op. cit., p. 218.

PRUEBA ILICITA.

“CUALQUIER PRUEBA OBTENIDA CON VIOLACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES SERÁ NULA”

Prove incostituzionali es el término acuñado por la Corte Costituzionale italiana desde la

sentencia 34/1973 para referirse a este tipo de pruebas. La denominación, de todos

modos, no es uniforme, y no es infrecuente que se haga referencia a la prueba ilícita con

las expresiones prueba ilegal, prueba ilegítimamente obtenida, prueba

constitucionalmente ilícita, prueba prohibida y otras similares.

¿Qué son las pruebas ilícitas?

Definición. Es prueba ilícita la que se obtiene con vulneración de garantías

constitucionales (como la inviolabilidad del domicilio o el secreto de las comunicaciones:

por ejemplo el acta de entrada y registro practicada sin consentimiento del titular o

resolución judicial, o la trascripción de unas escuchas telefónicas practicadas de la misma

manera); o lesionando derechos constitucionales (como el derecho a la defensa: así, la

declaración del imputado sin haber sido informado de sus derechos); o a través de

medios que la Constitución prohíbe (por ejemplo, la confesión arrancada mediante

tortura, que vulnera el derecho a la integridad física, o una coacción para obtener

declaraciones sobre “ideología, religión o creencias”, proscrita por el derecho a la libertad

ideológica y conciencia).

Prueba prohibida es aquella que es contraria —sea en forma absoluta o en forma relativa

— a una norma legal o a un principio de derecho positivo. Una prueba es prohibida

en forma absoluta cuando está prohibida por el derecho; por ejemplo, es una prueba

prohibida la presentación de cartas interceptadas o cartas obtenidas por medios

prohibidos por ley (ejemplo robadas).

Las prohibiciones de las pruebas pueden ser expresas cuando lo establecen las leyes,

sea la Constitución Política del Estado o el Código Penal, pero pueden ser también

deducidas de los principios generales que norman el proceso penal.

En definitiva, y por simplificar, es ilícita la prueba obtenida en violación de derechos

fundamentales. Estamos hablando pues de un tipo de prueba inconstitucional, y los

derechos constitucionales que mas veces suelen provocar ilicitud probatoria son el

derecho a la integridad física y moral (y la consiguiente prohibición de tortura y tratos

inhumanos y degradantes), el derecho del detenido a ser informado de sus derechos, a no

declarar y a la asistencia letrada, la inviolabilidad del domicilio y el secreto de las

comunicaciones.

Por lo demás, aunque la ilicitud probatoria tiene lugar normalmente en la fase preliminar o

de investigación, puede producirse también en el juicio oral; así sucede cuando el testigo

no es advertido de que tiene derecho a no declarar por razones de parentesco; aunque

quizás sea en el proceso penal donde mas importancia adquiere la garantía de los

derechos, la regla de exclusión de la prueba ilícita no se circunscribe a ese concreto

proceso, sino que alcanza a todos: abarca pues el proceso penal, pero también

el civil, el laboral y el contencioso-administrativo.

Se afirma que esta importante regla de exclusión de pruebas ilícitamente obtenidas,

merma las posibilidades de averiguación de la verdad en el proceso. De hecho, la

exclusión de prueba ilícita es reflejo de una ideología jurídica comprometida con los

derechos fundamentales y en virtud de la cual -como suele decirse- “la verdad no puede

ser obtenida a cualquier precio”, en particular al precio de vulnerar derechos.

Razones explicatorias de la prohibición de pruebas ilícitas.

Esta prohibición expresa de admitir pruebas ilícitamente obtenidas, como se plantea en

la Constituciòn tiende a lograr, en acatamiento a la presunción de inocencia la exigencia

de que las pruebas se practiquen con todas las garantías y se obtengan de forma lícita.

La prohibición alcanza tanto a la prueba directa, en cuya obtención se haya vulnerado un

derecho fundamental como aquéllas otras que, habiéndose obtenido lícitamente, se

basan, apoyan o derivan de la anterior (directa o indirectamente), pues sólo de ese modo

se asegura que la prueba ilícita inicial no surta efecto alguno en el proceso.

Distinción entre libertad de valoración y libertad de obtención y utilización de pruebas. Es

necesario distinguir entre la libertad de valoración y la libertad de obtención y utilización

de la prueba, lo cual lleva implícito que el juez sólo puede formar su convicción sobre

pruebas practicadas con respeto a los principios de oralidad, contradicción,

publicidad e inmediación. Sólo aquellos datos probatorios obtenidos respetando la

contradicción en su formación, podrán ser invocados para fundamentar una decisión

judicial en la que se además se siga el sistema de libre valoración aplicando las reglas

de la razón y de la experiencia.

FUNDAMENTO JURIDICO DE LA REGLA DE EXCLUSIÓN DE PRUEBAS OBTENIDAS

ILÍCITAMENTE.

1) PRIMERO:

El derecho a un proceso con todas las garantías.

a)en el propio texto de la constitución. (México).

IX. “Cualquier prueba obtenida con violación de derechos fundamentales será nula,”

b)En forma implícita deriva de la constitución. ( España)

Como la expresión de un garantía implícita en el sistema de los derechos

fundamentales,

2) SEGUNDO. SU FUNDAMENTO ES PREVENTIVO O DISUASORIO SOBRE LAS

CONDUCTAS QUE LESIONAN DERECHOS. (ESTADOS UNIDOS DE

NORTEAMÈRICA)

Las reglas de exclusión de la prueba ilícita derivan de la Constitución (en algunos casos

en el propio texto, como en la reciente reforma en México, y en otros en forma implícita

como en España) porque el objeto de esta es la protección del pueblo contra actuaciones

arbitrarias como las que tienen lugar cuando la policía viola derechos.

La regla de excusión se configura en el derecho español como una garantía constitucional

de naturaleza procesal residenciada en el derecho a un proceso con todas las garantías.

LA TESIS DEL EFECTO PREVENTIVO O DISUASORIO DE LA EXLUSION, EN

ESTADOS UNIDOS.

Pero puede sostenerse también que la regla de

exclusión de la prueba ilícita no tiene su fundamento constitucional en un concreto

derecho, ni viene implícita y directamente exigida por la Constitución como única

salvaguarda efectiva de los derechos constitucionales, sino que su fundamento es

preventivo o disuasorio sobre las conductas que lesionan derechos. Esto es lo que

sucede en Estados Unidos.

En la jurisprudencia norteamericana, en efecto, la justificación canónica de esta

exclusionary rule, desde mediándos de la década de los setenta del pasado siglo y hasta

la fecha, no reside en un supuesto derecho constitucional subjetivo de la parte agraviada,

sino en la necesidad de disuadir de la violación de los derechos (deterrent effect); y por

ser más precisos, en la necesidad de disuadir de futuras lesiones de derechos

constitucionales por parte e los poderes públicos y singularmente de la policía.

En palabras ya clásicas en la jurisprudencia del Tribunal Supremo norteamericano, “la

regla está calculada para evitar, no para reparar. Su propósito es disuadir - imponer el

respeto de la garantía constitucional de la única manera efectivamente disponible-

mediante la remoción del incentivo para ignorarla”.

Ahora bien, el efecto disuasorio, (deterrent effect) como elemento de justificación de la

regla de exclusión es una arma de doble filo, pues permite también formular excepciones

a la misma: si se quiere, si no hay deterrent effect no hay exclusionary rule.

En efecto, si el fundamento de la exclusión de la prueba

ilícita es disuadir de la violación de derechos fundamentales, entonces solo estará

justificada la exclusión cuando sea necesario perseguir el efecto disuasorio y cuando

pueda producirse este.

De hecho, en relación con la prueba practicada a partir de la información obtenida

mediante una prueba ilícita, o en relación con la prueba obtenida mientras se buscaba

otra cosa, la tesis del efecto disuasorio ha permitido a la jurisprudencia Norteamérica

sostener la admisibilidad de la prueba ilìcita en momentos de grave aumento de la

criminalidad.

ALCANCE DE LA REGLA DE EXCLUSION: EL EFECTO REFLEJO O LA PRUEBA

ILÌCITA INDIRECTA.

Es evidente que la regla comentada supone la exclusión de las pruebas directamente

obtenidas a partir del acto que lesiona derechos fundamentales: excluye la declaración de

los policías que practican un registro que lesiona la inviolabilidad del domicilio, o la

trascripción de unas conversaciones telefónicas interceptadas lesionando el derecho al

secreto de las comunicaciones.

Pero tiene además un efecto reflejo: también son ilícitas las pruebas indirectamente

obtenidas a partir de la lesión de un derecho fundamental, Se trata, más exactamente, de

las pruebas ilícitamente practicadas a partir de las informaciones obtenidas mediante una

prueba ilícita, lo que se denomina prueba ilícita indirecta o derivada.

Constituyen ejemplos de estas pruebas la trascripción de unas conversaciones telefónicas

interceptadas (cumpliendo con todos los requisitos)

a raíz de la información obtenida de un registro que lesiona la inviolabilidad del domicilio;

o la declaración del policía que aprehendió un alijo de droga cuya existencia conoció a

raíz de la lesión del secreto de las comunicaciones; o la prueba lícitamente practicada a

raíz de la información obtenida mediante tortura de un detenido.

En realidad, este efecto reflejo o efecto dominò de la prueba ilícita, (o lo que es lo mismo,

el reconocimiento de la prueba ilícita indirectamente o derivada,) no es sino una

manifestación de lo que la doctrina norteamericana ha llamado la teoría de “los frutos del

árbol envenenado”, o “del árbol dañino” (the fruit of the poisonous tree doctrine), que

expresa la nulidad de todo aquello que trae causa de acto nulo y que hay que llevar

hasta sus últimas consecuencias: es nula toda prueba obtenida directa o indirectamente

con violación de derechos y libertades fundamentales. (efecto dominó es el término

empleado en algunas ocasiones por la Sala Segunda del Tribunal Supremo español. Por

ejemplo, en sentencia de esta Sala del 6 de octubre de 1999.)

El conflicto en torno a la regla de exclusión de pruebas ilícitamente obtenidas también se

ha manifestado en resoluciones judiciales, en Estados Unidos, y ha provocado diversas

consecuencias que han tenido impacto en el sistema judicial de esa Nación y que ha

influenciado, el sistema de España, que ha aplicado esas teorìas.

PRIMERA. Una de las consecuencias de ello ha sido precisamente, la formulación

de la doctrina del “fruto del árbol dañino”, desprendida del caso Silverthorne Lumber Co.

V. United States (1920).

Agentes federales aseguraron ilegalmente documentos incriminatorios al acusado. Una

vez que la corte ordenó que le fueran devueltos, el fiscal consiguió que el gran jurado

emitiera una citación dirigida al acusado para que presentara esos mismos documentos.

Sin embargo, la Suprema Corte invalidó tal citación, por considerarla subproducto de un

aseguramiento ilegal. El magistrado Felix Frankfurter acuñaría después la elocuente

expresión “fruto del árbol dañino” para indicar que el resultado de un aseguramiento

ilegal no podía ser admitido como prueba. Esta doctrina amplía el alcance de la regla de

exclusión al desalentar a la policía a realizar registros ilegales con la esperanza de

obtener pistas de pruebas que más tarde podrían obtenerse por medios legales.

Aun así, la propia Corte ha limitado esta doctrina en tres casos, que tambièn han servido

de modelo en españa: cuando el vínculo entre el fruto y el acto ilegal original es endeble;

cuando el conocimiento del fruto ocurre por intermedio de una fuente independiente, o

cuando el fruto habría sido descubierto de modo inevitable aun sin el concurso de la

actividad ilegal, la prueba puede ser admitida.

SEGUNDA. La segunda consecuencia se refiere a los procedimientos a los que se aplica

la regla de exclusión. Obviamente, ésta prohíbe el uso de pruebas obtenidas por medios

ilegales como parte de los alegatos

de la fiscalía en el juicio.

Para extraer de ella el máximo efecto disuasivo, se debería negar a la policía uso de

pruebas así obtenidas.

Pero esto no ha ocurrido. La Corte ha equilibrado en cambio el ascendente efecto

disuasivo de la exclusión de pruebas obtenidas por medios ilegales en ámbitos distintos

de los del juicio con el costo de la búsqueda de la verdad y la condena de delincuentes.

Así, ha establecido que es posible emplear tal tipo de pruebas ilícitamente obtenidas para

efectos de la emisión por el gran jurado de un auto de procesamiento, de impugnación de

las declaraciones del acusado en el juicio, de la celebración de una audiencia para dictar

sentencia, de los procedimientos de habeas corpus (contra la retención ilegal) de un

prisionero para recusar una condena y de procedimientos del IRS para gravar fondos

obtenidos por medios ilegales.

TERCERA CONSECUENCIA. LA EXCEPCIÓN DE BUENA FE.

Las excepciones comentadas, que afectan a la prueba indirecta o derivada, no

constituyen ni el único ni el más grave peligro para la regla de exclusión y, por

consiguiente, para la protección de los derechos constitucionales. El mayor peligro lo

representa el riesgo de contagio (o de excepción) a la prueba directamente obtenida a

partir de la lesión de un derecho; o sea, la posibilidad de que también se terminen

formulando excepciones a la exclusión de las pruebas directas.

La excepción DE BUENA FE (la gool faith exception) fue creada por la jurisprudencia

norteamericana

en 1984 en la sentencia que resuelve el caso United States vs. Leon. En ella se afirma

que no procede aplicar la exclusionary rule cuando la policía haya obtenido pruebas en un

registro efectuado de buena fe con una autorización inválida (por contener un vicio oculto)

pero aparentemente correcta; es decir, cuando haya actuado en la creencia de que la

orden judicial que autoriza el registro era válida.

En vista de que el principal objetivo de la regla de exclusión de pruebas ilícitas es disuadir

conductas policiales anticonstitucionales, la Corte ha concluido que ese efecto es

imposible cuando la policía no conculca de manera intencional los derechos

constitucionales de un acusado.

Cuando agentes policíacos efectúan un registro ilegal con base en una convicción de

buena fe de que su acto está permitido por la Constitución, no debe negarse al proceso

penal los beneficios del empleo de las pruebas consiguientes, aun si se les obtiene por

medios ilegales.

CASO PRÀCTICO. Supongamos que cuando un policía detiene a un automovilista por

haber cometido una infracción de tránsito, la computadora de su patrulla le indica que está

pendiente la ejecución de una orden de detención contra ese individuo. Tras arrestarlo,

cachearlo y registrar su automóvil, el agente encuentra mariguana. Si resultara, sin

embargo, que la orden de detención ya había sido anulada- información que no apareció

en la computadora a causa de un error administrativo-, la mariguana sería producto

de un registro ilegal, debido a una orden de detención inválida, pese a lo cual, y de

acuerdo con la decisión de la Corte, esta prueba no sería desechada en cuanto que el

policía actuó de buena fe al confiar en el sistema de cómputo de la corporación.

En España, la excepción de buena fe policial ha sido introducida por la reciente STC

22/2003, a propósito de un caso donde se cuestiona la licitud de la información

contenida en el acta de entrada y registro que la policía realizó en el domicilio de un

detenido sin que mediara su consentimiento ni autorización judicial, sino sólo el

consentimiento de la esposa, a la sazón denunciante.

Lamentablemente, la formulación de excepciones a la regla de exclusión (y el

consiguiente debilitamiento en la protección de los derechos) no es algo exclusivo de la

jurisprudencia norteamericana y de su pregonada tesis del efecto disuasorio. Un

fenómeno muy similar ha tenido lugar en la doctrina constitucional española a raíz de la

construcción, a partir de la inaugural STC 81/1998, de la doctrina de la conexión de

antijuridicidad.

LAS EXCEPCIONES A LA REGLA DE EXCLUSIÓN EN ESPAÑA.

La doctrina del efecto disuasorio, (deterrent effect,) – o, en el caso español, la doctrina

de la conexión de antijuridicidad- ha permitido construir jurisprudencia y/o doctrinalmente

algunas excepciones a la regla de exclusión. Algunas de estas excepciones afectan a la

prueba derivada: es el caso de la fuente independiente, el hallazgo independiente y el

hallazgo

inevitable.

Otra, en cambio, afecta la prueba directa: es el caso de la buena fe.

Hasta los defensores de los derechos humanos, consideran que disuadir de la lesión de

los derechos inadmitiendo la prueba ilícita es “premiar” al afectado por esa violación,

pues para evitar actuaciones de este tipo se podría, si acaso, sancionar al policía que

viola el derecho fundamental pero en ningún caso considerar inexistente lo que existe; por

ello, hay quienes consideran que los derechos fundamentales no son algo intocable o

tabú, y que “han de respetarse los de cada persona (pero) cuando es merecedora de

ello,” en situaciones normales, de actuaciones respetuosas con los derechos

fundamentales de los demás.

Tambien se sostiene que no existe un sistema de prioridades absolutas entre los distintos

bienes y derechos constitucionales, por lo que los eventuales conflictos entre los mismos

habrán de ser resueltos mediante un juicio de ponderación a la luz de las circunstancias

reales de los casos.

Con ello, es evidente, se logra dar primacía al interés público en la represión de la

criminalidad y el mantenimiento de la paz social sobre el reconocimiento de plena eficacia

de los derechos. Pero esto está en perfecta contradicción con un modelo procesal-

constitucional comprometido no sólo con la averiguación de la verdad, sino también (y de

modo condicionante) con la defensa de los derechos; un modelo en virtud del cual-ya se

dijo-“la verdad no puede perseguirse a cualquier precio”

LA PRUEBA ILÍCITA EN EL PROCESO CIVIL

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