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COLEGIO UNIVERSITARIO DE ESTUDIOS

FINANCIEROS

DOBLE GRADO EN DERECHO Y

ADMINISTRACIÓN Y DIRECCIÓN DE EMPRESAS

Trabajo de Fin de GRADO

LA PRUEBA PERICIAL

Problemática del dictamen de peritos

Autor: Román Rovira, Fco. Javier

Tutor: Zarzalejos Nieto, Jesús María

Madrid, diciembre de 2020

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ÍNDICE

1. INTRODUCCIÓN ....................................................................................................... 3

1.1 PRESENTACIÓN DEL TFG ........................................................................................... 3

1.2 SUPUESTO DE HECHO .................................................................................................. 3

2. OBJETIVO DEL DICTAMEN DE PERITOS ........................................................... 4

2.1 DEFINICIÓN ..................................................................................................................... 4

2.2 NATURALEZA ................................................................................................................. 4

3. DESIGNACIÓN DEL PERITO .................................................................................. 5

3.1 PROCEDIMIENTO .......................................................................................................... 6

3.2 CONDICIONES PARA SER PERITO ........................................................................... 7

3.3 CUALIFICACIÓN DEL PERITO ................................................................................... 8

4. INTERVENCIÓN EN EL JUICIO ORAL ............................................................... 10

4.1 DIFERENCIAS ENTRE EL DICTAMEN Y LA DECLARACIÓN .......................... 12

4.2 DECLARACIÓN INDIVIDUAL ................................................................................... 13

4.3 EL CAREO ENTRE PERITOS ..................................................................................... 15

5. VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL ......................................................... 17

6. CASO PRÁCTICO ..................................................................................................... 23

7. CONCLUSIONES ..................................................................................................... 29

BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................... 33

ANEXOS ........................................................................................................................ 34

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1. INTRODUCCIÓN

1.1 PRESENTACIÓN DEL TFG

En mi breve experiencia en el mundo laboral, realizando prácticas, he tenido la

oportunidad de conocer ambos lados de este apasionante y complejo medio de prueba. En

primer lugar, desde la posición de dar apoyo a la realización de informes periciales y, en

segundo lugar, desde la ayuda a letrados en la preparación de juicios. Esta oportunidad

me ha permitido vivir de cerca lo que es preparar satisfactoriamente un informe y realizar

una buena actuación en sala y, por otro lado, lo común que puede llegar a ser la mala

preparación del dictamen y no solo una pobre actuación en sala, sino incluso la

contradicción en la celebración del juicio entre lo recogido en el informe y lo declarado

en sala por el mismo perito.

La prueba pericial, desde el punto de vista de la teoría, puede llegar a ser absolutamente

determinante debido a la condición de experto en la materia que ostenta el perito. Sin

embargo, en la práctica puede arrojar resultados impredecibles que incitan a sentir

inseguridad, pues normalmente esta prueba se practica con pocos o nulos conocimientos

del juez sobre la materia en la que al perito se le presupone experto.

La falta de unos criterios uniformes de actuación o de una doctrina pericial, la forma en

la que se les elige o la dificultad de establecer unos criterios claros sobre la formación del

experto convierten este medio de prueba en una institución digna de estudio y reflexión.

El objetivo de este trabajo es analizar todos los pasos que conducen a la práctica de esta

prueba y la poca ayuda que brinda su regulación en la LEC, desde la designación del

perito hasta su valoración, para encontrar las debilidades y las fortalezas, y plantear

posibles soluciones que harían más fácil la práctica procesal a todos los intervinientes.

1.2 SUPUESTO DE HECHO

En este trabajo se analizará un caso práctico en materia de construcción en el que

intervinieron cuatro peritos, tres de parte y uno judicial. En él, veremos los problemas

que puede plantear la prueba pericial desde su designación, pasando por la elaboración

del informe y su actuación en sala, hasta su valoración en sentencia. Además, podremos

reflexionar acerca de la solución del careo de peritos, que tuvo lugar en el caso que nos

ocupa.

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Por lo tanto, los extremos analizados en este trabajo son la forma de designa pericial y la

cualificación o condiciones requeridas y que deberían requerirse, la más que habitual

intervención en el juicio oral del perito, ya sea individual o en formato de careo y, por

último, la valoración del juez sobre todos estos aspectos.

2. OBJETIVO DEL DICTAMEN DE PERITOS

2.1 DEFINICIÓN

Es un medio de prueba personal que consiste en la intervención de un experto ajeno al

proceso con conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos, de los que el juez

carece, que se aportan al procedimiento para que este pueda valorar mejor los hechos o

adquirir certeza sobre ellos1.

La definición anterior está recogida en el artículo 335.1 de la LEC, cuyo tenor literal dice: “1. Cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal.” Por lo tanto, se entiende que el objetivo de esta prueba es la de clarificar aquellas

cuestiones más técnicas que surjan en el seno de un conflicto, aportándole al juez aquellos

aspectos que no forman parte de su conocimiento y sirviéndole como instrumento para

proceder a una valoración más acertada.

2.2 NATURALEZA

Hasta la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil existía

un debate doctrinal que diferenciaba al perito en dos vertientes. Unos, lo entendían como

un auxiliar del órgano jurisdiccional. Los otros, defendían la figura del perito como un

medio de prueba más.

La “nueva” LEC parece no dejar lugar a dudas sobre este debate en su exposición de

motivos, que dice lo siguiente: “Así, la actividad pericial, cuya regulación decimonónica

reflejaba el no resuelto dilema acerca de su naturaleza -si medio de prueba o complemento

o auxilio del juzgador-, responde ahora plenamente a los principios generales que deben

regir la actividad probatoria, adquiriendo sentido su libre valoración.”

No obstante lo anterior, cabe decir que no todo es o blanco o negro en la práctica procesal,

existen muchos grises, ya que lejos de solucionar el problema, el legislador ha abierto la

1 GÓMEZ COLOMER, J.L. (2019) Derecho Jurisdiccional II, Proceso Civil. 27ª ed. Valencia: Tirant Lo Blanch. p. 270

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puerta a otros muchos. Aunque puede resultar evidente —y así debería serlo— que la

prueba pericial es una prueba complementaria a las demás y cuyo valor probatorio debiera

ser idéntico, existen infinidad de casos en los que la clave del derecho a la acción se

encuentra en datos tan técnicos que no son accesibles para los conocimientos del

juzgador. Por lo tanto, se aprecia claramente la trascendencia que puede tener la prueba

pericial, pudiendo llegar a convertirse en ese factor decisivo para fallar a favor o en contra

de una de las partes. Sin embargo, hay situaciones en las que podríamos encontrarnos

ante un papel del perito más cercano al de auxiliar del juez, en la medida en la que se

convierte en el intérprete de lo sucedido y que en su dictamen pueda dar la razón a una

parte y resolver el conflicto, llegando a tener una influencia que, en muchos casos, es

definitiva. Dicho esto, sobra mencionar el cuidado capital que merece este medio

probatorio.

3. DESIGNACIÓN DEL PERITO

En este epígrafe entramos claramente en el primer paso controvertido, en el que habrá

que plantearse si pueden encontrarse soluciones que ayuden a este medio de prueba a dar

un salto de calidad. De hecho, este primer paso es posiblemente el desencadenante de la

gran mayoría de las malas pericias que podrían evitarse desde el principio.

Antes de comenzar, deben diferenciarse los dos tipos de dictámenes existentes, distinción

que realiza la LEC diciendo lo siguiente ex artículo 335.1: “…las partes podrán aportar

al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o

solicitar, en los casos previstos en esta ley, que se emita dictamen por perito designado

por el tribunal.”

Se desprende del mencionado artículo la concurrencia de dos tipos de prueba pericial: la

de aportación de parte y la de designación judicial.

Se otorga por tanto una preponderancia a la aportación de parte de la prueba pericial sobre

la de designación judicial. Sin embargo, a pesar de que el nombre incita a pensar que la

judicial siempre puede ser acordada de oficio por el juez no es así. El juez tan solo podrá

acordar de oficio la prueba pericial en los casos tipificados en el artículo 339.5 LEC –

declaración o impugnación de la filiación, paternidad y maternidad, sobre la capacidad

de las personas o en procesos matrimoniales–. Fuera de estos casos el perito judicial solo

podrá ser designado por el juez en aquellos casos en los que una de las partes –o ambas—

lo soliciten. Eso sí, en este caso el juez podrá admitirla o no según la considere pertinente

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y útil, a diferencia de la pericial de parte, sobre la que el juez no tendrá capacidad de

decidir sobre si se incorpora al juicio, a pesar de que pueda ser innecesaria2.

En definitiva, la actual LEC atribuye al juez unas competencias muy limitadas a la hora

de intervenir en la admisión de esta prueba. Esto se debe precisamente al valor probatorio

que le otorga a la prueba pericial, el mismo que los demás medios de prueba, por lo que

es equiparable a la presentación de prueba documental en el sentido de tener que ser

admitida por el juzgador.

3.1 PROCEDIMIENTO

En cuanto al procedimiento que se sigue para el nombramiento del perito debemos

distinguir entre el de parte y el judicial. Esto es así porque el nombramiento del perito de

parte es un acto privado preprocesal3, que normalmente decide el abogado y, por lo tanto,

no existe ningún procedimiento establecido para su designación, más allá de que este

acepte el encargo, lo que se presumirá con su firma en el informe.

La designación del perito judicial sí sigue un procedimiento. En los casos en los que

alguna de las partes tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita o haya

solicitado al tribunal la designación de un perito –siempre y cuando no se haya acordado

uno concreto entre ambas— el juez nombrará a un perito relacionado con la materia del

conflicto procedente de un sistema de lista corrida. Este sistema funciona –o debería

funcionar– de la siguiente manera: art. 341 LEC:

“1. En el mes de enero de cada año se interesará de los distintos Colegios profesionales o, en su defecto, de entidades análogas, así como de las Academias e instituciones culturales y científicas a que se refiere el apartado segundo del artículo anterior el envío de una lista de colegiados o asociados dispuestos a actuar como peritos. La primera designación de cada lista se efectuará por sorteo realizado en presencia del Letrado de la Administración de Justicia, y a partir de ella se efectuarán las siguientes designaciones por orden correlativo.

2. Cuando haya de designarse perito a persona sin título oficial, práctica o entendida en la materia, previa citación de las partes, se realizará la designación por el procedimiento establecido en el apartado anterior, usándose para ello una lista de personas que cada año se solicitará de sindicatos, asociaciones y entidades apropiadas, y que deberá estar integrada por al menos cinco de aquellas personas. Si, por razón de la singularidad de la materia de dictamen, únicamente se dispusiera del nombre de una persona entendida o práctica, se recabará de las partes su consentimiento y sólo si todas lo otorgan se designará perito a esa persona.”

2 CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. (2019) Derecho Procesal Civil, Parte General. 10ª ed. Valencia: Tirant Lo Blanch p. 275: “el órgano judicial no tiene ninguna capacidad para negar la práctica de la misma cuando las partes hayan decidido servirse de ella […] incluso el órgano judicial no tiene capacidad alguna de evitar la prueba, aun en los supuestos en que fuese una prueba innecesaria…” 3 CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., ob. cit.”: “prejudicial” p. 277; BELHADJ BEN GÓMEZ, C. (2012) La prueba pericial, reglas sobre proposición, admisión y práctica en el proceso civil. Estudio jurisprudencial: “preprocesal” p. 2.

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Una vez se elige el nombre, la persona deberá aceptar el cargo manifestando bajo

juramento o promesa que actuará con objetividad y que considerará todo aquello que

pueda beneficiar o perjudicar a cualquiera de las partes, conociendo las sanciones penales

en las que podría incurrir, ex art. 335.2 LEC.

Sin embargo, esta aceptación no es obligatoria, siempre y cuando se alegue justa causa

aceptada por el Letrado de la Administración de Justicia, siendo sustituido por el siguiente

nombre de la lista hasta que se consiga efectuar el nombramiento, ex art. 342.2 LEC.

Este sistema de nombramiento genera, cuando menos, serias dudas acerca de la idoneidad

para el caso concreto del perito “elegido” por el azar o por orden alfabético, siendo una

de las principales debilidades que presenta esta modalidad probatoria. Aunque es cierto

que las partes pueden solicitarle al juez un perito con conocimientos específicos para la

materia de la que se trate, lo cierto es que en muchas ocasiones tampoco es conocido por

las partes qué tipo de experto concreto se necesita y, como norma general, la petición

tiende a ser genérica.

3.2 CONDICIONES PARA SER PERITO

Para poder intervenir con la condición de experto en un procedimiento se deben cumplir

una serie de requisitos. Esta serie de condiciones se recogen en el artículo 340 LEC:

“1. Los peritos deberán poseer el título oficial que corresponda a la materia objeto del dictamen y a la naturaleza de éste. Si se tratare de materias que no estén comprendidas en títulos profesionales oficiales, habrán de ser nombrados entre personas entendidas en aquellas materias.

2. Podrá asimismo solicitarse dictamen de Academias e instituciones culturales y científicas que se ocupen del estudio de las materias correspondientes al objeto de la pericia. También podrán emitir dictamen sobre cuestiones específicas las personas jurídicas legalmente habilitadas para ello.

3. En los casos del apartado anterior, la institución a la que se encargue el dictamen expresará a la mayor brevedad qué persona o personas se encargarán directamente de prepararlo, a las que se exigirá el juramento o promesa previsto en el apartado segundo del artículo 335.”

Por lo tanto, del tenor literal de este artículo se entiende una clasificación con opciones

subsidiarias para nombrar peritos. En primer lugar, se nombrará a aquellos que se

encuentren en posesión de un título oficial sobre la materia del conflicto. Sin embargo, se

acepta que, si no existe título para una determinada materia, pueda realizar la pericia una

persona entendida en la materia. Esto se debe a las numerosas pericias que tienen lugar

hoy en día sobre materias que no tienen un título oficial –normalmente en nuevas

tecnologías—pero que se encuadran perfectamente en la definición de conocimientos

científicos, artísticos, técnicos o prácticos.

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También reconoce la LEC que instituciones o personas jurídicas se encarguen de la

pericia designando a una persona concreta como encargada directa de la elaboración del

dictamen.

A pesar de estas condiciones que parece exigir la Ley, el artículo 335.1 da a entender, en

virtud de la preponderancia que recibe la pericia aportada por las partes, que simplemente

es necesario que la persona tenga los conocimientos correspondientes a la materia, pues

dice así: “…las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los

conocimientos correspondientes…”. Por lo que, dicho esto, se puede interpretar que

realmente los requisitos del art. 340 solo son exigibles a los peritos judiciales como

condición habilitante para apuntarse a las listas.

No obstante, un abogado no debería correr el riesgo de apoyar sus pretensiones en el

dictamen de un perito poco cualificado pues, como veremos en apartados posteriores, lo

más habitual en esta práctica es que se intente desacreditar al perito basándose en su

cualificación4. Así las cosas, vemos como lo normal es que los abogados busquen peritos

privados muy bien cualificados que superen con creces la preparación y la autoridad

científica de los peritos judiciales.

3.3 CUALIFICACIÓN DEL PERITO

Teniendo en cuenta el apartado anterior, el abogado, que es sobre el que recae la carga de

elegir satisfactoriamente al perito, debe tener en cuenta también otros aspectos

adicionales a las condiciones que recoge la LEC. Estos son “su competencia, su

profesionalidad, su titulación, su especialidad, su credibilidad, su prestigio, su

experiencia, su objetividad, su reconocimiento dentro de la comunidad científica y del

ámbito forense y su capacidad de exponer en forma escrita y oral”5.

Del perito judicial lo único que se conoce con certeza es que se encuentra en posesión del

título oficial que le requiere el artículo 340 LEC, o tal vez ni eso y sea un entendido en la

materia como permite el propio artículo. Aparte de esta información no se conoce ninguna

de las demás aptitudes o competencias que posee. Por ello, se buscará que el perito

4 ZARZALEJOS NIETO, J.M., (2019) El dictamen de peritos y el reconocimiento judicial en el proceso civil. Madrid: La Ley: “Precisamente, la cualificación profesional del perito suele ser una parte importante de las preguntas a las que es sometido en juicio oral, bien sea para reforzar su fiabilidad profesional y académica, bien sea para debilitarla” p. 32 5 ORELLANA DE CASTRO, R. (2017) Un estudio crítico sobre los diferentes sistemas de designación de peritos y sobre las listas de peritos la LEC. Barcelona: J.M. Bosch, p. 107

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aportado por la parte, históricamente minusvalorado por la jurisprudencia6 respecto del

judicial, sea valorado por encima del resto de peritos de parte y judiciales que intervengan.

De hecho, desconocer qué competencias posee el perito judicial podría suponer el riesgo

de solicitar al juez que designe un perito que podría no estar suficientemente capacitado

para desempeñar el papel probatorio que requiere el caso concreto7, pues ostentar un título

oficial no conlleva automáticamente el dominio absoluto de todos los aspectos técnicos y

específicos de una materia.

Por consiguiente, podemos considerar que las exigencias recogidas en la Ley para

intervenir como perito judicial son insuficientes para una fuente de prueba tan importante.

A modo de ejemplo y en la línea en la que se desarrollará este apartado en conclusiones,

cabe hacer mencionar que la Asociación catalana de peritos judiciales y forenses

colaboradores de la Administración de Justicia exige una serie de requisitos adicionales

a los recogidos por la LEC para poder inscribirse en ella8: 1. Acreditar dos años de

experiencia profesional en la o las áreas en la o las que se solicita su incorporación. 2.

Acreditar dos años de experiencia en la realización de peritajes ante los tribunales. La

Junta Directiva podrá eximir al solicitante del cumplimiento de este requisito si acredita

haber realizado el curso o los cursos que tengan el contenido académico suficiente y

adecuado para ejercer como perito ante los Tribunales, o si se acredita haber colaborado

profesionalmente durante un período de dos años con un perito judicial especializado en

el área en la que se solicita la inscripción. 3. Estar dado de alta en el colegio profesional

correspondiente a su área durante los dos años de experiencia en la realización de

peritajes, siempre y cuando esta colegiación sea legalmente obligatoria para ejercer

como peritos. 4. Acreditar estar en posesión de los títulos de especialización necesarios

para poder ejercer la especialidad pericial en la que se solicita el ingreso como asociado.

Este apartado es crucial, ya que cuanto mayor sea la cualificación del experto,

refiriéndonos a todos las competencias y aptitudes mencionadas, la elaboración del

dictamen, los métodos que se utilicen, pero esencialmente su contenido y su casi segura

comparecencia en juicio para defenderlo, concluirá en un trabajo de mayor calidad, se

valorará mejor y beneficiará a la parte a la que el experto se incline a dar la razón.

6 ORELLANA DE CASTRO, R., ob. cit. p. 107 7 ORELLANA DE CASTRO, R., ob. cit. “Por otro lado, el dictamen pericial de designación judicial será elaborado por un perito del que se desconoce si sus capacidades profesionales serán las necesarias o suficientes para abordar el cometido que se le ha encomendado” p. 124. 8 ORELLANA DE CASTRO, R., ob. cit. p. 130

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4. INTERVENCIÓN EN EL JUICIO ORAL

Como se ha puesto de manifiesto en el apartado anterior, la intervención de los peritos en

el acto del juicio se ha convertido en una parte muy relevante de la prueba pericial9. Así,

debido al protagonismo que adquiere el perito en el plenario, es imprescindible una

preparación muy cuidadosa de su actuación.

Esta posibilidad se reconoce en el art. 347.1 LEC: “Los peritos tendrán en el juicio o en

la vista la intervención solicitada por las partes, que el tribunal admita.” Es decir, en

este caso el juez sí tiene el poder decisorio de aceptar o no la comparecencia, negándola

en aquellos casos en los que suponga impertinente o inútil. Las razones que da el artículo

son:

1º. Exposición completa si fuera necesario realizar operaciones complementarias.

2º. Explicar el dictamen o aquellos puntos que no se han expresado con claridad.

3º. Preguntas y objeciones sobre métodos, premisas o conclusiones.

4º. Respuestas sobre la solicitud de ampliaciones (tiempo, posibilidad y utilidad).

5º. Crítica del dictamen de otro perito.

6º. Formulación de tachas.

El apartado segundo del artículo le otorga además al juez la posibilidad de intervenir en

la declaración en una especie de interrogatorio esclarecedor que le permite hacer

preguntas o pedir explicaciones para aclarar cualquier punto.

Una vez se solicita la intervención oral del perito en juicio, cabe decir que normalmente

en la práctica suele ser aceptada. Al fin y al cabo, un informe pericial por muy didáctico

que sea no deja de ser un documento técnico, y la posibilidad de entenderlo es mucho

mayor si el juez, a través de la inmediación, puede preguntar sobre puntos poco claros o

reflexionar acerca de las preguntas que el perito reciba de los letrados. Si bien es cierto

que es más habitual que la intervención se solicite y se acepte cuando concurran dos o

más peritos, con más razón aún si los dictámenes se contradicen –situación absolutamente

frecuente–. Y esto es así porque puede ayudar al juez a esclarecer qué perito está más

seguro de lo que dice, cuál es más convincente, quién tiene una autoridad científica

9 ZARZALEJOS NIETO, J.M., ob. cit. “empieza a ser la única o principal actividad probatoria del plenario” p. 19

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mayor, etc. Mientras que con un solo perito se corre el riesgo de que la intervención oral

sea repetitiva de lo ya recogido en el informe, provocando una dilación innecesaria del

proceso10.

El papel que deben desempeñar los abogados contrarios en el caso de que la declaración

tenga lugar será el de desacreditar la credibilidad y la profesionalidad del perito y las

conclusiones alcanzadas que contradigan sus pretensiones. Para ello, bajo la dirección del

juez que guiará el debate, los letrados tendrán la posibilidad de pedir explicaciones o

aclaraciones que podrán ser declaradas impertinentes, inútiles o reiterativas11.

Sin embargo, como apunta ZARZALEJOS NIETO, la LEC de 2000 ha dado pie en

muchos casos a la transformación del “pleito en un duelo de expertos, que pone a los

letrados en una posición más secundaria que directiva e invita al juez a descargar la

resolución del caso en la traslación a la sentencia del informe más convincente”. Así las

cosas, el perito deberá ser un experto que sepa actuar en sala además de dominar su

materia12.

Por lo tanto, se pone de manifiesto la importancia crucial de la capacidad del perito de

desenvolverse correctamente en sala. Al abogado se le suma, junto a la dificultad de

encontrar un perito científicamente sobresaliente y muy cualificado, el escollo de

encontrar a un experto que además posea una buena oratoria y sepa controlar sus

reacciones y sus respuestas ante las críticas, los descréditos de letrados, las preguntas o

las aclaraciones pretendidas por el juez.

Es tal la importancia de este acto que incluso un perito que hubiese realizado un informe

bien razonado, usando técnicas y métodos sólidos, puede ver menospreciados su

credibilidad y su trabajo por la deficiente actuación en el plenario13. Como bien dice

10 BELHADJ BEN GÓMEZ, C., ob. cit.: “Se pretende evitar dilaciones o declaraciones innecesarias, pues es frecuente que las preguntas a veces se simplifiquen en la mera ratificación del informe- innecesaria como se ha concluido- o expresión oral de términos que ya aparecen en el mismo. Por tanto debe tener por finalidad agregar datos esclarecedores o ampliaciones y valoraciones sobre otros informes obrantes en las actuaciones.” p. 13 11 BELHADJ BEN GÓMEZ, C., ob. cit.: “Ahora bien el derecho del letrado a solicitar dichas aclaraciones o explicaciones debe ponerse en relación con la dirección de los debates que corresponde al Juez, de tal forma que dichas aclaraciones o explicaciones deben ser pertinentes y útiles, estando facultado el Juez para declarar la impertinencia de aquellas aclaraciones que sean reiterativas, o que simplemente vengan a contradecir las conclusiones y los puntos del informe pericial, sin perjuicio del derecho del letrado en el trámite de conclusiones a discutir las consecuencia del citado informe.” p. 13 12 ZARZALEJOS NIETO, J.M., ob. cit. p. 20 13 ORELLANA DE CASTRO, J. F. (2011) Estrategias del perito en el acto del juicio oral. Madrid: La Ley: “No me cabe duda que un buen dictamen puede verse diluido o incluso perder credibilidad con una actuación deficiente del Perito en el acto de juicio oral, siendo este momento procesal el que sin duda merece mayor atención y preparación por su parte.” p. 9

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ORELLANA DE CASTRO, “entran en juego otras cualidades del perito como son la

autoconfianza, autocontrol, sangre fría, capacidad de seducción, persuasión y convicción,

capacidad de síntesis pero también de improvisación, agilidad mental y buena oratoria”14.

4.1 DIFERENCIAS ENTRE EL DICTAMEN Y LA DECLARACIÓN

En aquellas situaciones en las que el juez haya admitido la comparecencia del perito en

el acto del juicio en virtud de una de las causas del artículo 347 LEC, la prueba pericial

se divide en dos partes. Si bien en aquellos casos en los que no concurra intervención oral

del perito su informe surte sus efectos de forma autónoma, cuando el perito declare en el

plenario los efectos del dictamen pueden variar.

Como bien apunta MIRANDA VÁZQUEZ “la prueba pericial tiene dos grandes

momentos. El primero, indispensable e inicial, que es el de su aportación como

documento. Otro, el segundo, de carácter eventual, es el de su «contradicción y defensa»

por así decir, de forma oral, ante el tribunal que tiene que alcanzar el convencimiento

sobre lo que se pretende demostrar con el informe.”15 A pesar de que el primero –la

aportación del informe—es el absolutamente imprescindible, el carácter eventual del

segundo –la posible intervención oral—no le hace desmerecer importancia.

Cuando el experto intervenga en el juicio sus declaraciones podrán llegar a modificar,

corregir, aclarar y rectificar lo recogido de forma escrita en el informe.16 Esto es así

porque como se interpreta de las posibilidades que ofrece el artículo 347 LEC, la

declaración en juicio del perito pasará a formar parte del dictamen que ha elaborado,

llegando incluso a sustituir y dejar sin valor las conclusiones alcanzadas por escrito en

virtud de la importancia del principio de inmediación17.

Que un experto contradiga con sus declaraciones lo que hubiera recogido en su dictamen,

ya sea por su falta de capacidad para desenvolverse en sala o por motivos directamente

relacionados con la baja calidad de su informe, es un flanco débil que seguro atacará y

aprovechara el abogado contrario, pues según ORELLANA DE CASTRO “cualquier

14 ORELLANA DE CASTRO, J. F., ob. cit. p. 9 15 MIRANDA VÁZQUEZ, C. D. (2017) Problemas que plantea la intervención del perito en el acto del juicio o vista. Barcelona: J.M. Bosch, p. 160. 16 ZARZALEJOS NIETO, J.M., ob. cit. “la intervención del experto en el juicio oral puede tener –y tiene como regla general—un contenido propio y autónomo, porque puede modificar corregir, aclarar y rectificar el dictamen pericial, pero también puede ampliarlo en ese momento con opiniones y operaciones in situ y puede actuar como contra informe del dictamen presentado por la parte contraria.” p. 42 17 ZARZALEJOS NIETO, J.M., ob. cit. “afirmaciones y conclusiones distintas a las emitidas en el dictamen, las cuales quedarían sin efecto por el valor superior de una prueba realmente sometida a inmediación judicial y a examen contradictorio” p. 160

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error o contradicción que pueda detectarse en el informe escrito podrá servir como arma

para desmontar la tesis del perito a través del interrogatorio por parte de un abogado hábil

y con experiencia, que posiblemente se haya asesorado de su propio experto o de un

experto ajeno al proceso”18. En términos valorativos, el documento del dictamen perdería

todo su valor en los puntos contradichos. Por ello, estamos absolutamente de acuerdo con

este autor en que el acto de juicio oral es el momento procesal que sin duda merece mayor

atención y preparación por parte de los abogados y especialmente de los peritos19.

Como veremos en el caso práctico y en conclusiones, la frecuencia con la que un experto

cambia de criterio o queda retratado por las conclusiones a las que ha llegado debido a la

intervención oral es preocupante. La condición de experto en una materia debería suponer

que si se cometieran errores se debiesen a aspectos que, incluso actuando conforme a la

lex artis de la profesión, fueran difíciles de atisbar o que se cometiesen por causas ajenas

al experto. De lo contrario, debería conllevar que se perdiese tal condición.

4.2 DECLARACIÓN INDIVIDUAL

Con declaración individual del perito nos referimos tanto a aquellos casos en los que tan

solo se haya propuesto una prueba pericial como a aquellos en los que se hayan aportado

varias. En ambos casos y como norma general, los peritos deberán pasar a declarar de uno

en uno por cualquiera de las razones que permite el artículo 347 LEC.

En este acto, en primer lugar, será preguntado por el abogado que lo propuso y en segundo

lugar por el otro letrado, mientras que el juez podrá pedir las aclaraciones que considere

oportunas y realizar preguntas para adquirir el conocimiento técnico de la explicación de

los hechos que aporten los expertos. Será en este momento cuando el perito deberá

mostrar sus buenas dotes de oratoria, seguridad y rigurosidad en sus afirmaciones, un

mantenimiento de la compostura y el no caer en la defensa vehemente de criterios

insostenibles que le hagan perder credibilidad. Para ello, es importante que no se deje

guiar por el letrado contrario al terreno de la confusión y la ambigüedad.

Aquel perito que sea capaz de controlar la situación, incluso aunque su cualificación sea

inferior a la de otros, si las afirmaciones realizadas son sostenibles y caben dentro de las

posibilidades razonables de la materia, tendrá un impacto muy relevante en el juicio y

podrá influir en gran medida en la conclusión a la que llegue el juez en sentencia. Este

18 ORELLANA DE CASTRO, J. F., ob. cit. p. 9 19 ORELLANA DE CASTRO, J. F., ob. cit. p. 9

14

aspecto, injusto o no, es algo inevitable. Los abogados lo saben y lo utilizan. Pues, como

dice ZARZALEJOS NIETO “Cuando el perito cuyo dictamen es aportado por la parte

resulta convincente, porque sabe actuar en sala y domina la materia, su intervención en

juicio oral acaba siendo la protagonista, bien porque el letrado que lo ha propuesto quiere

aprovecharse de los beneficios de la inmediación con una actuación impactante, bien

porque el letrado adversario afila su interrogatorio para inutilizarlo atacando su

reputación profesional y el contenido del dictamen”. Es más, según las preguntas que

vaya realizando el juez conforme avance el interrogatorio podremos hacernos una idea de

por donde puede ir la valoración en sentencia20.

Pues bien, dependiendo de cuantos peritos haya y de quien los haya propuesto, un juicio

podrá arrojar resultados muy distintos, además de, como ya hemos dicho, la actuación

que realicen en sala. Poniéndonos en un escenario en el que cualquier perito tuviese la

misma autoridad científica y tuviera las mismas capacidades de actuación en sala, es

perfectamente asumible que otros factores pueden influir en cómo recibe el juez la

información. Nos referimos a que, por ejemplo, en una situación en la que concurran

cuatro peritos no es lo mismo ser el primero que ser el último. Tampoco tiene el mismo

impacto que un perito lo sea de designa judicial o de aportación de parte –insistiendo en

la hipótesis de que están igual de cualificados y que actúan igual—pues al primero se le

presumirá más objetivo. Ni es lo mismo que solo una de las partes aporte prueba pericial

a que lo hagan las dos.

La figura de la prueba pericial nos plantea un problema, pues los jueces deben valorar

unos hechos que solo pueden ser entendidos conforme a una interpretación científica o

técnica, lo que podría suponer que situaciones como las mencionadas en el anterior

párrafo puedan derivar en la delegación de la responsabilidad jurisdiccional en el experto,

y que ello nos conduzca a un fallo que no se ajusta a derecho a causa de la falta de

conocimiento del juzgador, que se ve influido por otros factores ajenos a lo estrictamente

jurídico. En este caso, sin quererlo, el juez utiliza al perito de forma más cercana a la de

auxiliar judicial que a la de medio probatorio.

20 ZARZALEJOS NIETO, J.M., ob. cit. “Las aclaraciones por el juez pueden ser, además, un indicador fiable de la importancia que este intuya que el perito va a tener en la decisión final y avisan a los letrados de los puntos esenciales sobre los que debería discurrir la valoración que expongan sobre esta prueba en sus conclusiones previas al visto para sentencia.” p.20

15

4.3 EL CAREO ENTRE PERITOS

El careo es una solución de intervención oral conjunta en el acto del juicio que el juez

utiliza para esclarecer versiones que se contradicen. En la Ley de Enjuiciamiento Civil

del 2000 solo está previsto que puedan carearse las partes entre ellas, testigos entre ellos

e incluso las partes con los testigos. Así se desprende del tenor literal del artículo 373

LEC. Sin embargo, el legislador no se pronuncia sobre si los peritos podrán ser sometidos

a esta forma de intervención, a diferencia del ámbito penal donde sí está tipificado en el

artículo 724 LECRIM. Nos extraña lo que podemos entender como un olvido del

legislador, ya que no tiene mucho sentido esta falta de previsión. Lo máximo que

podemos extraer y que es un principio de interpretación en la LEC se encuentra en el

artículo 347.1 apartado 5º, que dice que “las partes y sus defensores podrán pedir: Crítica

del dictamen de que se trate por el perito de la parte contraria”. Pero esto no es ni mucho

menos suficiente para entender que la crítica pueda tener lugar simultáneamente a más de

un perito. A pesar de esta laguna regulatoria, es de notorio conocimiento que en la práctica

procesal civil es habitual el careo de peritos, algo que, en nuestra opinión y en línea con

ORELLANA DE CASTRO, puede ser de gran ayuda para el juez21. Aunque también hay

opiniones de contrario, como la de MIRANDA VÁZQUEZ que lo define como

infrecuente y de resultados poco aprovechables22.

Como norma general, el funcionamiento correcto del careo discurre por turnos. Se

preguntará especialmente por aquellos puntos en los que haya opiniones discordantes,

para así esclarecer qué experto está en lo cierto y entender satisfactoriamente el porqué

de las contradicciones. El juez establecerá ordenadamente el turno de palabra de los

expertos y dará la palabra al letrado que lo propusiese, en primer lugar, y a continuación

al letrado contrario. Durante el discurso del debate, su señoría podrá intervenir para

preguntar y aclarar aquellas respuestas ambiguas y poco precisas que den los peritos. El

turno de palabra no es único, se puede repreguntar a peritos que ya han hecho su

aportación por alusiones o por contradicciones de peritos con turno de palabra posterior.

21 ORELLANA DE CASTRO, R., ob. cit.: “Por lo tanto, considero que el debate, la confrontación y el cuestionamiento de las conclusiones de un perito por otro de su misma especialidad (que se puede ver reflejado con lo que se ha venido a denominar «careo entre peritos» o «pericial conjunta»), lejos de verse como una circunstancia negativa y perjudicial, va a enriquecer el debate jurídico y facilitará a que el juez fundamente la convicción que le permitirá emitir una sentencia justa y adecuada a las pruebas que le han sido presentadas.” p.124 22 MIRANDA VAZQUEZ, C.D., ob. cit.: “Quizás, añadiría a ello, el infrecuente «careo» entre expertos, que no siempre arroja resultados aprovechables” p.161

16

En este caso entran en juego en su máxima expresión todas las habilidades y capacidades

de los peritos mencionadas anteriormente, pues si ya era importante en la actuación

individual causar un buen impacto en el juez, en el careo es donde más fácil podrán

sacarse a relucir y donde mayor descrédito puede recibir un perito. No es lo mismo

escribir un dictamen con conclusiones decoradas y adaptadas a las necesidades del cliente

que enfrentarse en una sala –ante jueces, letrados y público—a otros expertos en la

materia. Si ya hablábamos de que el papel del abogado es el de intentar llevarse al perito

rival a su terreno, aconsejado por su propio perito sobre en qué puntos le puede atacar,

que otro experto rebata sus alegaciones puede tener una repercusión más definitiva. Al

fin y al cabo, el abogado busca desacreditar al perito contrario sin conocer tan bien como

él la materia y puede ser más fácil de esquivar, pero que otro experto cuestione sus

conclusiones, sus métodos o sus resultados tiene mucha más trascendencia.

Como dice ORELLANA DE CASTRO: “El careo entre Peritos nunca debe entenderse

como un agresivo «cuerpo a cuerpo», sino en un intercambio de opiniones técnicas, o más

concretamente de «saberes»”23. Por ello, los abogados deberán preparar a sus peritos para

que su actuación no tenga un impacto negativo por razones independientes al fondo del

informe, pues “muchas veces el careo se convierte en una reafirmación inflexible de la

postura pericial de cada experto, que entrarán en réplicas y contra réplicas utilizando un

lenguaje técnico complejo que en nada ayuda a «dar luz» sobre el tema debatido, sino a

crear mayor confusión”.24

Por lo tanto, a pesar de ser una práctica atípica y que precisamente por ello no es aceptada

por algunos tribunales25, es un mecanismo que permite esclarecer de la manera más eficaz

cuál de las opiniones técnicas y desconocidas para el juez es la que mejor interpreta los

hechos sucedidos y que le permitirá acordar la solución que mejor se ajusta a derecho en

virtud del principio de inmediación. Pues, como venimos diciendo a lo largo de este

trabajo, la importancia de la prueba pericial es máxima, siendo la más eficaz y fiable junto

23 ORELLANA DE CASTRO, J. F., ob. cit. p. 10 24 ORELLANA DE CASTRO, J. F., ob. cit. p. 10 25 Sentencia 157/2018, de 26 de abril, Sección 3ª, AP de A Coruña: “ese extraño careo entre peritos (prueba inexistente en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil)”; Sentencia 279/2010, de 19 de mayo, Sección 1ª, AP de Pontevedra: “singular careo”; y Sentencia 398/2015, de 24 de septiembre, Sección 9ª, AP de Madrid: “declaración conjunta” convalidable por el aquietamiento de las partes.

17

a la documental. Se debe entender que, si el careo es admitido por las partes, pese a su

atipicidad, es una herramienta que ayudará al juez a adoptar una resolución más justa26.

Así se pone de manifiesto la capacidad de esta práctica para mostrar la diferencia de

calidad entre peritos y sus dictámenes, y la necesidad de que la LEC regule este sistema,

lo que llevaría a los abogados a buscar siempre peritos bien cualificados o a plantearse si

será productivo aportar pericias forzadas.

5. VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL

La valoración de la prueba es aquella actividad del juez que consiste en interpretar el

resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio, para darles un valor que alcance

un convencimiento suficiente de los hechos y plasmar en sentencia de manera motivada

la resolución en virtud de esas pruebas27. Este convencimiento decimos que debe ser

suficiente, porque no es necesaria la verdad absoluta, sino que es bastante con

convencerse de la verosimilitud de los hechos28.

La Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 permite la libre valoración de la prueba en

determinados casos, siendo la prueba pericial uno de ellos. Esta valoración consiste en un

juicio que le viene dado al juez de una tercera persona, el perito, cuando el juzgador carece

de los conocimientos necesarios para valorarlos correctamente. De forma quizás

excesivamente sucinta, la LEC recoge en el artículo 348 que “el tribunal valorará los

dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica”.

La valoración conforme a la sana crítica se realiza a través de las máximas de la

experiencia, una expresión que, según STEIN “son definiciones o juicios hipotéticos de

contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso,

procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya

observación se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez

26 Sentencia 366/2012, de 22 de octubre, Sección 9ª, AP de Valencia: “los peritos fueron sometidos a careo permitiendo al juez captar las divergencias y los argumentos de una y otra parte, terminando por dar más credibilidad a lo que expuso Don Erasmo”. 27 ABEL LLUCH, X. (2017) Criterios orientadores de la valoración de la prueba pericial. Barcelona: J.M. Bosch: “En la valoración pueden distinguirse idealmente tres fases, a saber, la interpretación (de los resultados probatorios), la valoración (de los medios de prueba) y la motivación (del juicio de hecho)” p.212 28 CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., ob. cit.: “el juez no tiene que convencerse de la verdad absoluta de los hechos alegados; le basta, según las circunstancias y situaciones, convencerse de la certeza de los hechos o de la certidumbre o verosimilitud de los mismos. Que no se pretende conseguir la verdad absoluta es algo obvio y lógico…” pp. 213-214

18

para otros nuevos”29. Esto encuentra su sustento legal en el artículo 218.2 LEC, que

permite la valoración de la prueba conforme a las reglas de la lógica y la razón, siempre

que las resoluciones se encuentren perfectamente motivadas, evitando así valoraciones

arbitrarias. Eso sí, en el caso concreto de la prueba pericial, las máximas de la experiencia

le son transmitidas al juez por medio del experto, lo que puede sembrar la duda del papel

del perito como auxiliar judicial30.

Sin embargo, la expresión de máximas de la experiencia tiene una connotación generalista

que puede generar problemas. El objetivo indiscutible de la prueba pericial es el de

transmitir al juez aquellos conocimientos de los que carece y que son necesarios para

valorar correctamente la prueba y, precisamente por ello, resulta contradictorio que quien

carece de los conocimientos tenga libertad para valorar la prueba. Como apunta GÓMEZ

COLOMER, la doctrina resuelve este problema alegando: 1. Que si se valorara conforme

a la prueba tasada no habría maniobra con los informes contradictorios; y 2. Que el juez

aunque carezca de tales conocimientos técnicos lo que valora es el resultado en conjunto

de la actuación pericial, teniendo en cuenta otros muchos criterios. Así defiende también

el contrasentido CORTÉS DOMÍNGUEZ, pues dice que la valoración que realiza el juez

sobre el resultado de la prueba pericial es indirecta, valorando “la autoridad científica del

perito, la aceptabilidad, conforme al conocimiento común, de los métodos científicos

aplicados por el perito y, sobre todo, la coherencia lógica de la argumentación

desarrollada por el perito en el dictamen”31. Sin embargo, el mismo autor reconoce que

cuanto más técnicas sean las pericias practicadas más dificultades tendrá el juzgador para

realizar una valoración libre.

A pesar de esta defensa de la doctrina que además es apoyada por la jurisprudencia, cabe

mencionar que un criterio tan general como las máximas de la experiencia tiene

limitaciones, pues como diría TARUFFO, que una situación se dé habitualmente no

quiere decir que suceda siempre. Con un solo ejemplo de algo se puede contradecir una

norma general. Con la prueba pericial nos podemos encontrar ante la paradoja de que un

29Definición de STEIN sobre las máximas de la experiencia [en línea] disponible en: http://www.enciclopedia-juridica.com/d/maximas-de-experiencia/maximas-de-experiencia.htm#:~:text=Seg%C3%BAn%20STEIN%2C%20son%20definiciones%20o,pretenden%20tener%20validez%20para%20otros 30 MONTERO AROCA, J. (2019) Derecho Jurisdiccional II, Proceso Civil. 27ª ed. Valencia: Tirant Lo Blanch: “En el sistema libre la ley deja al juez que aplique las máximas que este ha adquirido por su experiencia en la vida, y en el caso de que la máxima no sea común, sino especializada, le permite servirse de la prueba pericial (por eso cabe debatir si el perito es en realidad un auxiliar lo del juez o una fuente-medio de prueba).” p. 238 31 CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., ob. cit. p. 274

19

juez tenga que valorar el criterio un experto sin conocimientos para ello. Pero al mismo

tiempo, es precisamente la razón por la que el experto interviene en el procedimiento,

siendo aún más inverosímil la situación cuando tan solo se aporte una única pericia y no

concurran opiniones de otros expertos que puedan cuestionarle.

A causa de estas dificultades para afrontar la valoración de la prueba pericial, la

jurisprudencia se ha encargado de establecer todos aquellos criterios que deben ser

tenidos en cuenta en términos valorativos. Por ejemplo, ante aquellos casos en los que

concurran dictámenes contradictorios, la Sentencia 96/2016, de 23 de marzo, Sección 4ª,

Audiencia Provincial de A Coruña señala criterios tales como: “A) La cualificación del

perito, y, por lo tanto, su especialización sobre el tema a informar. B) El método aplicado

en la elaboración del dictamen. C) Las condiciones de observación o reconocimiento. D)

La vinculación del perito con las partes. E) La proximidad en el tiempo y el carácter

detallado del dictamen con respecto al hecho objeto de pericia. F) El criterio de la mayoría

coincidente. G) El examen del propio informe técnico, teniendo en cuenta su coherencia

interna, si incurre en contradicciones, si justifica sus conclusiones, si cuenta con

omisiones manifiestas, si es congruente con las peticiones que le fueron formuladas, si es

inteligible.” Incluso hay casos en los que se aceptará el resultado de un dictamen como

consecuencia de una mejor fundamentación que la de otro32.

Todos ellos se engloban bajo la valoración conjunta de los criterios orientadores que

servirán de complemento al principio de valoración conjunta de la prueba33. El órgano

judicial deberá hacer la valoración de la prueba pericial teniendo en cuenta todos estos

aspectos de los peritos y lo hará relacionando los resultados de esta prueba con los de las

demás practicadas, ya sean periciales u otras, para la resolución del caso concreto.

Un buen ejemplo sobre la aplicación de la sana crítica y del principio de apreciación

conjunta de la prueba lo encontramos en la Sentencia 35/2009, de 21 de enero, Sección

4ª, Audiencia Provincial de Málaga, que al igual que el caso práctico que analizaremos

posteriormente, versa en materia de construcción. El tribunal argumentó lo siguiente:

“Sentado lo anterior, esta Sala, tras detenido examen de los dos informes técnicos y de las manifestaciones de sus autores en el acto del juicio, llega a la conclusión de otorgar relevancia probatoria al informe del

32 BELHADJ BEN GÓMEZ, C., ob. cit.: "la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes" p. 14 33 ABEL LLUCH, X., ob. cit. p. 242

20

Arquitecto don Eliseo , dotado su autor de una cualificación profesional más relacionada con el campo al que se refiere el informe (construcción), siendo el contenido de este último más completo y detallado, contemplando separadamente todas las partidas incluidas en la factura, así como considerándose razonables y convincentes las explicaciones dadas por el Sr. Eliseo en el juicio acerca de los criterios seguidos para la valoración de las partidas de obra, aplicando a unas el precio del mercado…” [Énfasis nuestro]

Otros dos aspectos fundamentales a tener en cuenta en la valoración de la prueba pericial

son la objetividad y la imparcialidad. La LEC obliga en su artículo 335.2 a que “al emitir

el dictamen, todo perito deberá manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad,

que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en

consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar

perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría

incurrir si incumpliere su deber como perito”. Y es que la pericial solo tiene sentido bajo

esta presunción de objetividad, pues sería inconcebible que, en aquellos casos en los que

el juez necesita de un tercero el traslado de conocimientos de los que carece, se le

transmitan de forma sesgada y buscando un beneficio para una de las partes.

Pone de manifiesto PICÓ I JUNOY34 el riesgo que puede llegar a tener la falta de

independencia del perito en aquellos casos en los que el juez se ve incitado a reproducir

en sentencia aquellas conclusiones del perito que más le han convencido, delegando así

en el experto la función jurisdiccional35. Si el perito, en vez de basarse simplemente en

sus conocimientos y tener en cuenta tanto lo que favorece como lo que perjudica a ambas

partes, se dejara influir por injerencias externas, su falta de independencia podría afectar

a la propia independencia judicial. Esto es así porque el juez necesita unos conocimientos

para valorar los hechos de manera más informada que le son transmitidos de forma

subjetiva y parcial, trasladando indirectamente al juez una opinión sesgada.

Aún así, la teoría es una cosa y la realidad práctica otra muy distinta. Por desgracia es

muy habitual la parcialidad y la subjetividad de peritos que fuerzan pericias y argumentos

con tal de recibir sus honorarios, especialmente en el caso de los peritos de parte. Y es

que a pesar de que la LEC otorga una preponderancia a la pericial de aportación de parte,

existe una corriente jurisprudencial que valora al perito judicial como un experto con

mayor objetividad e imparcialidad. Es cierto que esta tendencia es minoritaria y que

34 PICÓ I JUNOY, J. (2018) Reflexiones críticas sobre las normas mínimas comunes del proceso civil en la Unión Europea en materia de prueba pericial. Murcia: Tirant Lo Blanch, p. 473. 35 ZARZALEJOS NIETO, J.M., ob. cit.: “Transformar la prueba de peritos en una suerte de arbitraje pericial, que libere a jueces y abogados de ejercer críticamente sus responsabilidades profesionales, es un riesgo que se debe conjurar por unos y otros, porque el precio de no hacerlo sería una especie de subcontratación de la tarea letrada y jurisdiccional.” p. 20

21

mayoritariamente se sitúa en un plano de igualdad probatoria36 a ambas modalidades

periciales, pero algo sucede si incluso tras la LEC del 2000 esta corriente sigue teniendo

apoyos.

Este supuesto de mejor predisposición valorativa con los dictámenes emitidos por perito

de designa judicial lo podemos ver, por ejemplo, entre otras37, en la Sentencia 602/2006,

de 18 de septiembre, Sección 4ª, Audiencia Provincial de Cantabria:

“Como suele suceder en esta clase de asuntos, el Tribunal cuenta con pareceres técnicos discrepantes, algunos de los cuales benefician al actor y otros a los demandados. Entre los primeros se encuentran siempre (esa es la experiencia de este Tribunal) los informes periciales realizados por orden del demandante y a su costa, que merecen escaso crédito a este Tribunal, pues quien contrata y paga, suele mandar, vicio de parcialidad del que adolecen también los informes presentados por los demandados, casi siempre complacientes con las propias tesis. Ante tal estado de cosas, la credibilidad que merecen los informes emitidos por los peritos judicialmente designados conforme a un método aleatorio (el previsto en el art. 341 LEC), debe reputarse muy superior a la de los emitidos por peritos privadamente contratados, pues en sede de valoración de prueba, cuando ésta es personal (o, aunque técnica, es prestada por personas), resulta determinante la confianza que el perito suscite en el Tribunal, la cual, a fin de cuentas, deriva de una doble circunstancia: la profesionalidad del perito y, sobre todo, su imparcialidad. La profesionalidad, ciertamente, podemos presumirla en toda persona que posee un título; pero no sucede lo mismo con la imparcialidad, que de una parte queda seriamente cuestionada cuando el perito es contratado y pagado por la parte, y de otra parte queda confirmada cuando no existe ningún vínculo entre parte y perito. Por estas razones, cuando en la causa existe un informe emitido por perito de nombramiento judicial, este Tribunal suele concederle un crédito casi absoluto.” [Énfasis nuestro]

Resulta indiscutible que un abogado jamás presentaría un dictamen que contradiga sus

pretensiones, pues aquel perito que –honradamente—realizase un informe contrario a la

parte que lo va a proponer sería apartado y sustituido por otro. Son las partes proponentes

las que eligen a sus peritos, las que les indican los puntos y los extremos sobre los que

debe versar la pericia y, lo más importante, las que les pagan. De hecho, aquel perito que

actúe a favor de las pretensiones que se le pidan y lo haga correctamente demostrando

unas buenas capacidades, acabará siendo un experto contratado habitualmente cuando el

abogado tenga un caso relacionado con su materia. Por lo tanto, aunque sobre el papel no

exista ninguna norma que faculte al juez para otorgar un mayor valor a la pericial

judicial38, es entendible que, como mínimo, los jueces se planteen la menor objetividad

del perito de aportación de parte.

36 Por ejemplo, la Sentencia 234/2013, de 8 de julio, Sección 17ª, Audiencia Provincial de Madrid. 37 Sentencia 1441/2005, de l de julio, Sección 4ª, Audiencia Provincial de Cantabria; Sentencia 825/2009, de 1 de octubre, Sección 1ª, Audiencia Provincial de Huelva; Sentencia 237/2018, de 6 de junio, Sección 1ª, Audiencia Provincial de Salamanca; Sentencia 799/2016, de 3 de marzo, Sala 1ª, Tribunal Supremo; Sentencia 702/2013, de 15 de diciembre, Sala 1ª, Tribunal Supremo. 38 ABEL LLUCH, X., ob. cit.: “No existe, por ende, una norma positiva que imponga o faculte al juez a otorgar mayor valor probatorio al dictamen de un perito de designación judicial que al de elección directa de la parte, sino que ambos se sitúan en pie de igualdad en orden a su eficacia probatoria.” p. 224

22

A ello, se le suma el poco recorrido que tienen los mecanismos de exigencia de

responsabilidad a peritos por malas actuaciones cuando lo hacen por falta de

cualificación, experiencia, etc. y la dificultad de demostrar una actitud dolosa debido al

fondo técnico de la actividad pericial.

Esta desconfianza en los peritos de aportación de parte queda plasmada en un estudio

realizado por la Universidad Rey Juan Carlos en 2008, titulado “La prueba pericial

económica en el ámbito procesal español”. En él se entrevistó a cerca de trescientos jueces

y magistrados, que dieron su opinión sobre la objetividad e independencia con la que

actuaban los peritos, siendo el resultado bastante desalentador: tan solo un 2% respondió

que los peritos actuaban siempre objetivamente; un 33% dijo que en la mayoría de

ocasiones eran objetivos; un 49% que actuaban con objetividad pocas veces; y un

preocupante 19% dijo que consideraban que los peritos casi nunca actuaban con

objetividad39.

Po lo tanto, los abogados deberán buscar peritos que sean capaces de diluir mediante sus

buenas cualidades la posible opinión de parcialidad y subjetividad por ser de aportación

de parte, consiguiendo así que sean valorados positivamente por los criterios orientadores

comentados en el anterior punto. De hecho, como veremos en el caso práctico, la

intervención de un buen perito de parte es en muchos casos determinante e

imprescindible, pues también existen sesgos por parte de peritos de designa judicial y, en

infinidad de ocasiones, el perito privado está inmensamente más cualificado que el

judicial.

39 Estudio elaborado por la Universidad Rey Juan Carlos, Madrid, 2008, «La prueba pericial económica en el ámbito procesal español» [en línea] disponible en: https://www.researchgate.net/publication/281178462_La_prueba_pericial_economica_en_el_ambito_procesal_espanol/link/55da2c7a08aec156b9ae73e3/download

23

6. CASO PRÁCTICO

Una vez analizados todos los componentes anteriores sobre la prueba pericial, conviene

llevarlos a la práctica para poder comprobar cómo funciona en realidad y si lo hace

correctamente o si, por el contrario, el margen de mejora de este medio de prueba es

amplio.

El caso que vamos a analizar opera en materia de construcción: Sentencia 51/2020, de 3

de marzo, Juzgado de Primera Instancia número 10 de Madrid (Anexo 1). El

conflicto surge de la promoción y construcción de un edificio de casi un centenar de

viviendas, sobre el cual, varios años después de ser ejecutado y entregado a los

cooperativistas, se alega un incremento indebido del precio total de la obra mediante la

coordinación de los arquitectos, la promotora y la constructora, acusadas de facturar

partidas no ejecutadas para incrementar sus honorarios que habían sido fijados como un

porcentaje del coste total final de la obra.

El punto de partida, al que la jueza llega tras analizar varias peticiones sin recorrido y que

es el que nos interesa para este trabajo por la actividad pericial practicada, consiste en

determinar si realmente se ha incrementado el precio de la obra mediante partidas no

ejecutadas, o bien si el incremento de precio –conocido por los cooperativistas con

anterioridad a su materialización y en muchas ocasiones debido a mejoras solicitadas por

ellos mismos— se materializó en elementos que sí se ejecutaron y forman parte de la

obra.

Para alcanzar la valoración más correcta y conocer los aspectos técnicos con la suficiente

certeza, su señoría acordó el careo de peritos que fue la única prueba celebrada en el

juicio. Acordó esta práctica por la complejidad técnica del conflicto y por la concurrencia

de nada más y nada menos que cuatro expertos: uno de designación judicial solicitado

por la parte actora que también aportó pericial de parte, y otros dos aportados por dos de

los letrados de la parte demandada, formada por un litisconsorcio pasivo de cuatro partes.

Su señoría organizó el careo de la forma que se viene acuñando en la práctica procesal

civil a falta de regulación, sentando a los cuatro peritos por el siguiente orden de turno de

palabra: 1º. Perito de la parte actora; 2º. Perito judicial; 3º. Perito de la constructora

demandada; y 4º. Perito del estudio de arquitectura demandado. En este orden,

comenzaron a ser preguntados por los letrados, primero por quien les propuso y después

24

por el contrario, mientras la jueza realizaba preguntas aclaratorias ante las respuestas

ambiguas o poco claras de algunos de los expertos.

El perito judicial fue nombrado al azar por lista corrida, es decir, fue designado por orden

alfabético tras ser solicitada al tribunal prueba genérica en materia de construcción por la

demandante. Este pertenecía al colegio de aparejadores de Madrid, el cual aporta los

nombres de sus listas anualmente y de forma acorde a las exigencias de la Ley de

Enjuiciamiento Civil. Es decir, el único requisito que se conocía sobre este experto es que

tenía la titulación de arquitecto técnico, siendo desconocidas por tanto el resto de sus

aptitudes o cualidades.

Tal vez por esta razón, el abogado de la actora aportó junto con la demanda informe

pericial de parte, asegurándose al menos un “control” sobre el experto que iba a realizar

la pericia. Además, en causas como esta, algunos abogados tratan de ejercer un papel de

parte más débil apoyando sus pretensiones en el informe de un perito judicial. Esto se

hace buscando que un perito que en principio es absolutamente objetivo apoye a la parte

perjudicada como refuerzo relevante cuando su postura es claramente la correcta. En este

caso, se buscaba que el perito se posicionase dando la razón a unos cooperativistas ante

el poderío económico de los que formaban el litisconsorcio pasivo.

Por otro lado, sobre los peritos privados de ambas partes, cada una los eligió libremente,

ya que la LEC no requiere absolutamente ninguna cualificación, cualidad o titulación para

que ejerzan como peritos de aportación de parte.

Antes de comenzar, la fiabilidad del perito de designa judicial no comenzó con buen pie,

pues sin ni si quiera haber iniciado el juicio, la jueza tuvo que conceder un receso para

que este realizara modificaciones manuscritas sobre su propio informe como indica su

señoría en la sentencia40.

El careo no tardó mucho en sacar a la luz, por un lado, qué peritos habían realizado un

informe más forzado o adaptado al cliente que a la realidad, y por el otro, la

profesionalidad, la cualificación y una mayor seguridad y convicción en la declaración

de quien mejor trabajo había realizado.

40 Sentencia 51/2020, de 3 de marzo, Juzgado de Primera Instancia número 10 de Madrid: “CUARTO.- En la fecha señalada para el Juicio, se practicaron las pruebas propuestas y admitidas, periciales de forma conjunta los cuatro peritos. De forma previa el perito Sr Lara realizo unas rectificaciones en su informe recogiendo de forma manuscrita en el mismo los nuevos valores y tras el trámite de alegaciones de las partes, quedaron los autos conclusos para sentencia.” [Énfasis nuestro]

25

Los dictámenes seguían dos líneas muy claras. Mientras que el perito de la actora y el

judicial desarrollaron su dictamen a favor de los demandantes, los peritos de la

demandada apoyaron a sus proponentes.

Según avanzaba el interrogatorio, los peritos propuestos por la parte actora comenzaban

a mostrar inquietud y nerviosismo con las intervenciones que contradecían sus informes

y sus declaraciones, especialmente ante las del perito de la constructora, llegando incluso

a interrumpir los turnos de palabra. El perito judicial mostró una especial vehemencia en

sus réplicas, tanto en sus turnos de palabra como respondiendo a las preguntas que le

hacía la jueza por alusiones, lo cual dejó bastante perplejo a todo el mundo en la sala,

pues al perito judicial se le presupone el más objetivo e imparcial de todos los

intervinientes. No solo demostró durante el transcurso del juicio su poca competencia,

sino que también puso en tela de juicio la cualificación del perito de la parte demandante.

Es conocido por todos que en muchas ocasiones los peritos judiciales se apoyan en los

dictámenes ya realizados cuando estos tienen una buena fundamentación, pues se

entiende, hablando coloquialmente, que tienen parte del trabajo hecho. El problema es

que este perito privado realizó un informe sesgado, uniforme y ad hoc para el cliente,

obviando los métodos y criterios unificados que se utilizan en materia de construcción.

Por ello, el perito judicial quedó retratado al haberse posicionado del lado de los

demandantes sin haber realizado un trabajo profundo y exhaustivo del caso y no apreciar

el sesgo y la parcialidad del informe.

En la mencionada intervención oral conjunta entraban en juego todos aquellos criterios

que apuntábamos a lo largo del trabajo sobre la actuación en sala, la oratoria, la capacidad

de convencer y explicar sus conclusiones de forma clara y sin contradicciones. Así, el

perito judicial no era capaz de explicar con claridad las diferencias en los métodos o

mediciones realizadas y las conclusiones a las que había llegado en las que difería con el

perito de la constructora, que sí sabía explicar de manera muy didáctica el porqué de la

contradicción y porqué su método era más acertado.

Una de las cosas de las que pecaron los peritos que se situaron a favor de la parte

demandante fue mantener a toda costa criterios forzados que habían sido muy bien

contrargumentados y explicados por el perito de la parte demandante, lo que les hizo

perder fiabilidad y credibilidad, máxime en las formas en las que lo hicieron en términos

de lenguaje e imagen. Para evitar resultados negativos como este, se debe actuar de otra

forma, en palabras de Ricardo Echevarría de Rada, socio de Cuatrecasas y abogado de la

26

constructora demandada en el caso: “nosotros nunca les pedimos a los peritos que mientan

o, mejor dicho, que fuercen argumentos que no se sostienen, porque a la hora de la verdad

no van a ser capaces de defenderlo correctamente ante el juez”.

En afirmaciones de la jueza como la siguiente se puede observar como cada experto

mantuvo sus pretensiones a pesar de ser contradictorias e imposibles de ser sostenibles

todas a la vez debido a la utilización de métodos distintos: “Ha sido imposible durante el

juicio que los peritos se pusieran de acuerdo en la correcta forma de hacer esa medición

de planos.” Es cierto que contradecirse también hubiera tenido un efecto desacreditante

para los peritos de la demandante, pero viendo el resultado a posteriori hubiera sido más

acertado y profesional por su parte.

En la valoración comparativa que realiza la jueza se pueden observar multitud de

afirmaciones recogidas en sentencia con las que motiva su fallo basándose en el resultado

arrojado por la prueba practicada.

Un ejemplo de la precisión y profundidad de análisis del caso que diferencia unos

dictámenes de otros se observa en los siguientes extractos de la sentencia:

“Por la parte demandada se ha aportado un informe pericial valorando igualmente las partidas que se reclaman como incremento indebido del coste de ejecución de la obra, que concluye que las partidas de la certificación de obra que se han comprobado en general se ajustan al incremento de precio sufrido en la obra reconociendo un margen de aproximadamente un 1,20% que no se ha podido comprobar y que se atribuye al hecho de llevar el edificio más de 11 años construido, a la incompleta documentación de obra que se ha manejado, al desconocimiento de los criterios de ejecución que se siguieron, y a la imposibilidad de tener acceso a todas las zonas del edificio que tienen revestimiento.”

“Como se indica en el informe del perito judicial (pág. 4) se ha considerado como obra ejecutada solo la que figura en el Proyecto de Ejecución definitivo, salvo las comprobadas in situ en la obra, lo que le lleva a concluir que todo lo demás certificado no se considera obra ejecutada, se debe volver a reiterar que una cosa es las dificultades técnicas de comprobación de los trabajos en un edificio terminado y otra que los trabajos no existan.”

“Cuando el perito judicial indica en su informe que cuando cualquier partida u orden de cambio no esté definida y medida, al no poder saber si el precio y la medición son correctos, se considera que el importe no es de mercado o no se puede saber si está bien medido y las incluye en la letra h) de su informe, no se puede concluir que todas esas partidas no se hayan ejecutado. Una cosa es la corrección formal en las certificaciones y la imposibilidad de comprobar su ejecución y otra que no se hayan realizado. Es muy relevante en el total reclamado este importe de trabajos en los que realmente no se puede concluir que no se hayan realizado. El hecho de que el perito responda que él no ha podido comprobar la realización de un trabajo no significa que el trabajo no se haya hecho.”

Comparando estos párrafos, además de ejemplos concretos que aparecen en sentencia41,

podemos apreciar cómo el perito de la constructora argumenta de forma muy específica

41 Sentencia 51/2020, de 3 de marzo, Juzgado de Primera Instancia número 10 de Madrid: “Así por ejemplo en la orden de cambio debida a la modificación de la estructura que obligó a cambiar el sistema constructivo, y a un aumento del precio del kilogramo de acero (orden 34), en la que el perito judicial ha manifestado que no había podido comprobar, por no tener herramientas técnicas necesarias ni datos para saber si el precio era correcto o no. Ha indicado que esto es lo que ocurre en general en las otras órdenes

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y concreta los métodos empleados y las conclusiones alcanzadas en su informe. Por el

contrario, el perito judicial trató de explicar sus conclusiones diciendo que todo aquello

que no pudo comprobar, bien por falta de medios o bien por falta de capacidad, debe

considerarse como incremento indebido del precio y que no forma parte de la obra. Las

conclusiones del perito de designa judicial son valoradas muy negativamente por la jueza,

como se puede apreciar en este párrafo:

“La demanda y también las preguntas que se hicieron al perito de designación judicial, son totalmente confusas, mezclando partidas y conceptos que no permiten distinguir entre lo que se ha cobrado sin justificación y lo que se ha cobrado pero se ha ejecutado. También se discute entre estas partidas aquellas que no tienen un precio de mercado, como si este fuera un concepto unívoco e inamovible y objetivo.”

Por lo tanto, podemos afirmar con rotundidad que la práctica del careo ayudó en gran

medida a la juzgadora a resolver el caso, pues le fueron trasladados conocimientos

técnicos desde varios flancos distintos y pudo comprobar cuales eran los más correctos y

los que mejor se adecuaban a la realidad, lo que a lo mejor no hubiera sido posible con la

simple lectura de los informes o de la declaración de los peritos por separado.

El resultado de esta prueba nos permite ver como tres de los cuatro peritos realizaron

informes pobres en su contenido y poco exhaustivos, desde la visión sesgada y parcial de

los peritos posicionados a favor de los demandantes hasta la escasa y débil intervención

del perito del estudio de arquitectura demandado, trasladando como es lógico la poca

calidad de su dictamen a la intervención oral en sala.

de cambio. Sin embargo se ha aportado en el informe pericial de DRAGADOS dicha orden justificando la cuantía del acero en un incremento del precio de mercado del acero corrugado. La orden de cambio relativa al corte de voladizo de la fachada, que no se incluye según el perito judicial, al no existir esos elementos en el proyecto, se ha justificado por el perito de la demandada DRAGADOS a la vista de que si existen voladizos en las terrazas. Se trataría por lo tanto de una partida ejecutada aunque no esté prevista en el proyecto. También existen órdenes de cambio en los azulejos que son modificados por los cooperativistas, en este caso si se está de acuerdo por los peritos de la demandante y judicial en que se detrajo el anterior importe previsto en el presupuesto pero no que se modificasen otras partidas. Sin embargo y partiendo de que existen diversas soluciones constructivas por las que puede optar un técnico, no parece inasumible que como se afirma por los peritos de los demandados, el cambio del alicatado exigiera otra forma de recibirlo en este caso sobre enfoscado y que esto fuera una nueva partida a incrementar el presupuesto. En otras partidas como la que afecta al cambio de orden de la columna seca, ni siquiera hay un acuerdo entre el perito judicial y el de la actora que la dio por válida, lo que pone de manifiesto que las soluciones constructivas y coste para la obra no es una decisión unívoca y entra dentro de los criterios del director de la obra su conveniencia. Se han discutido también los costes por la acometida del agua (orden de cambio no 35). En este caso el motivo de no haber incluido la partida por parte del perito judicial es no haber encontrado como precisar el precio de la misma, aun aclarando que la partida existe y que era necesario lógicamente contar con puntos de luz y agua en la obra durante la construcción, afirma que no puede saber si los grupos electrógenos facturados eran los necesarios ni las horas que estuvieron funcionando , como tampoco tiene datos suficientes para si son de mercado o no los previos del aljibe y del consumo de agua . En la Asamblea General de la Cooperativa de 4 de octubre de 2007 se informa que se está realizando la acometida de Agua por el Canal de Isabel II, por lo que se debe entender que la misma no existía durante la obra y eran necesarios esos medios alternativos usados por la constructora.”

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Finalmente, la sentencia no deja lugar a dudas de que el perito de la constructora

demandada fue el protagonista absoluto del careo, mostrando todas aquellas cualidades y

la buena preparación que mencionábamos en el apartado de valoración como cruciales

para la decisión del juzgador.

Este caso nos ofrece una visión muy clara de las limitaciones que puede llegar a tener la

prueba pericial en la practica procesal actual, lo que nos lleva a reflexionar sobre posibles

soluciones o cambios que permitirían mejorar a este medio probatorio.

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7. CONCLUSIONES

Como pone de manifiesto ZARZALEJOS NIETO y hemos venido diciendo a lo largo de

todo el trabajo, la prueba pericial no es una prueba más42. La prueba pericial es sin duda

la más fiable junto con la documental, se presume objetiva y veraz, y por ello es la que

más confianza inspira tanto a las partes como a los tribunales, llegando incluso a confiar

el resultado del proceso de forma absoluta o mayoritaria a este medio probatorio.

Sentada su importancia, no es concebible que la prueba pericial adolezca de debilidades

que habitualmente entorpecen la más acertada resolución de cada caso concreto. Como

hemos podido comprobar, no son pocas las áreas con margen de mejora. Por todo ello,

nos disponemos a proponer un tratamiento de esta prueba que permitiría una práctica más

adecuada.

PRIMERA. Bajo nuestro punto de vista, la prueba pericial debería configurarse de forma

distinta en cuanto a los dos tipos de peritos que pueden aportarse. El perito judicial, como

su propio nombre indica, debería convertirse en un perito designado de oficio por el juez,

convirtiéndose en un auxiliar judicial, mientras que las partes –que puedan permitírselo—

pasarían a poder aportar tan solo peritos privados con sus demandas y contestaciones.

SEGUNDA. El funcionamiento de las listas corridas es cuestionable, ya que a pesar de

que las partes puedan solicitar peritos con conocimientos en materias muy específicas,

como norma general se suelen pedir de forma genérica y se acaba extrayendo a un perito

simplemente por orden alfabético. Aunque teóricamente este debería alegar su falta de

capacidad para aquellos casos concretos en los que la adolezca, en la práctica muchos

aceptan con tal de percibir sus honorarios. Es difícil pensar que la persona elegida al azar

siempre sea la más idónea para realizar una pericia específica, aparte de que pedir la

pericial judicial muchas veces carece de sentido por el desconocimiento de las cualidades

que tendrá el perito y por la dificultad de que su informe coincida con lo pretendido en la

demanda o contestación, lo que la convierte en una prueba poco atractiva para las partes.

TERCERA. La figura del perito judicial como auxiliar del juez permitiría a su señoría

una opinión experta que le ayudaría a interpretar todos aquellos conocimientos que no

tiene y, al mismo tiempo, asistir al juez tanto en la interpretación de la lectura de los

42 ZARZALEJOS NIETO, J.M., ob. cit.: “El dictamen de peritos no es una prueba más. Es, junto a la prueba documental, la que inspira mayor confianza a los tribunales civiles por su presunción de objetividad y veracidad” p. 179-180

30

dictámenes como en el acto del juicio, siendo un experto dirimente que pueda preguntar

con un mayor criterio que el que tiene el juez desconocedor de la materia.

El perito auxiliar del juez, que también realizaría su propio informe de forma ajena a las

partes, se convertiría en una especie de árbitro absolutamente imparcial, independiente y

objetivo. Sería un intérprete de la base no jurídica del fondo del asunto, ayudando al juez

a motivar y fundamentar exhaustivamente el fallo.

CUARTA. Algo muy importante que no se puede pasar por alto es que esta figura de

auxiliar se traduce en la obligación de una mayor preparación y cualificación de los

peritos judiciales. Hoy en día existen infinidad de peritos judiciales con una

profesionalidad y unas capacidades intachables, de eso no cabe duda, pero tampoco es

innegable que muchos de los ejercientes como peritos en la actualidad no estarían

preparados para la posición que proponemos.

Las condiciones que deben reunir los peritos judiciales deben ser mucho más exigentes

que las actuales, empezando por la Ley de Enjuiciamiento Civil, que no debería quedarse

simplemente en titulaciones o conocimientos sobre materias específicas. Al igual que

existen oposiciones realmente exigentes para ser, por ejemplo juez, debería existir un

mínimo sistema de examinación que habilite al ejercicio del peritaje. No resulta suficiente

que los colegios entreguen nombres en una lista, pues no todos son rigurosos con los

requisitos exigidos a sus colegiados. También debería ser obligatorio que, quienes quieran

acceder al ejercicio pericial, pasen pruebas periódicas43 que permitan conocer la

idoneidad de los expertos para intervenir en juicio y conocer las materias específicas que

mejor dominan, para poder crear anualmente listas con apartados y subapartados que

faciliten la designa más correcta para cada caso concreto por parte del órgano judicial, de

la misma forma que lo hacen en la Cour de Cassation francesa.

QUINTA. Otro ámbito de mejora consistiría en confeccionar por cada colegio una

especie de jurisprudencia de dictámenes periciales, pues aunque muchos colegios

faciliten a sus colegiados los criterios generales que deben emplear en sus informes no es

suficiente. Esto les permitiría ver en la práctica que se está decidiendo en cada materia y

cuáles son los parámetros y métodos más efectivos y actualizados. Una doctrina o

43 LÓPEZ CHOCARRO, I. (2006) La prueba pericial en la L.E.C. 1/2000. Sombras y contradicciones que justifican una futura reforma. Aranzadi [en línea]: “deberían establecerse los mecanismos adecuados para verificar de forma periódica la capacitación de los peritos incluidos en las listas de órganos judiciales, especialmente los Juzgados Decanos, listas que deberían actualizarse, haciendo igualmente más transparente el sistema de designación.” p. 6

31

jurisprudencia pericial ayudaría a la realización de dictámenes, no solo a los peritos

auxiliares del juez, sino también a los peritos privados aportados por las partes. Este

funcionamiento sería similar al que tiene lugar con los letrados cuando hacen uso de la

jurisprudencia para acompañar y fundamentar sus escritos.

Además, una base de datos que recoja las pericias practicadas permitiría comparar mejor

unas con ostras y facilitaría la depuración de responsabilidades contra peritos que actúen

de manera incorrecta, ya que actualmente estas peticiones tienen poco recorrido y son

difíciles de demostrar por su contenido técnico, especialmente la responsabilidad civil del

experto.

SEXTA. Ofreciendo a la pericial judicial este tratamiento y cuidado, solo quedaría

centrarse en las periciales privadas, ámbito más difícil de abordar y que tan solo se podría

mejorar apelando a la responsabilidad moral de aquellos abogados que proponen pericias

forzadas, que designan a profesionales poco cualificados o que simplemente no son

capaces de defender lo que es indefendible.

Aún así, no sería óbice con este sistema la presentación de pruebas periciales forzadas,

pues el juez tendría a su lado al experto auxiliar judicial que le asistiría para desmontar

sus métodos y conclusiones. Las pericias forzadas acabarían volviéndose en contra de

quien las aportó. Es más, esto podría llegar a tener el efecto de que las partes se

replantearan el gasto de una pericia forzada y se favoreciese la economía procesal y la

celeridad del proceso. Y no habría desigualdad de las partes en el caso de que una de ellas

no pudiera asumir económicamente los servicios de un perito privado, pues la idea es que

siempre que haya al menos un perito el juez designe experto auxiliar de oficio. En cuanto

a la satisfacción de los honorarios, tiene sentido que se satisfagan a medias.

SÉPTIMA. Por otro lado, la LEC también debería regular el careo de peritos. Cuesta

entender su omisión a diferencia de la presencia con la que si cuenta en la Ley de

Enjuiciamiento Criminal. Creemos que es una solución que debería ser acordada siempre

que concurra más de un perito de parte, pues facilita en gran medida al juez observar las

diferencias entre los dictámenes presentados en virtud del principio de inmediación.

OCTAVA. Como hemos visto en el caso práctico, no es admisible que existan casos en

los que el perito judicial ostente una cualificación tan inferior respecto a la de un perito

privado, lo que por desgracia es muy habitual en la práctica procesal. De hecho, en la

actualidad se ve claramente como no escatimando a la hora de elegir perito privado se

32

consiguen resultados muy buenos. Pero es menos admisible aún que los peritos judiciales

en ocasiones lleguen a ser cuestionados por su falta de objetividad.

Por todo ello, creemos que este sistema perfeccionaría esta prueba tan trascendental y

daría al juez el conocimiento necesario para la mejor valoración y resolución de

conflictos.

33

BIBLIOGRAFÍA

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Jurisprudencia:

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Sentencia 279/2010, de 19 de mayo, Sección 1ª, Audiencia Provincial de Pontevedra

Sentencia 398/2015, de 24 de septiembre, Sección 9ª, Audiencia Provincial de Madrid

Sentencia 366/2012, de 22 de octubre, Sección 9ª, Audiencia Provincial de Valencia

Sentencia 96/2016, de 23 de marzo, Sección 4ª, Audiencia Provincial de A Coruña

Sentencia 35/2009, de 21 de enero, Sección 4ª, Audiencia Provincial de Málaga

Sentencia 602/2006, de 18 de septiembre, Sección 4ª, Audiencia Provincial de Cantabria

Sentencia 234/2013, de 8 de julio, Sección 17ª, Audiencia Provincial de Madrid

Sentencia 1441/2005, de l de julio, Sección 4ª, Audiencia Provincial de Cantabria

Sentencia 825/2009, de 1 de octubre, Sección 1ª, Audiencia Provincial de Huelva

Sentencia 237/2018, de 6 de junio, Sección 1ª, Audiencia Provincial de Salamanca

Sentencia 799/2016, de 3 de marzo, Sala 1ª, Tribunal Supremo

Sentencia 702/2013, de 15 de diciembre, Sala 1ª, Tribunal Supremo

Sentencia 51/2020, de 3 de marzo, Juzgado de Primera Instancia número 10 de Madrid

ANEXOS

Anexo I

Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid - Procedimiento Ordinario 1451/2015 1 de 13

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 10 DE MADRID Calle del Poeta Joan Maragall, 66 , Planta 2 - 28020 Tfno: 914932717 Fax: 914932719 42020310

NIG: 28.079.00.2-2015/0225408 Procedimiento: Procedimiento Ordinario 1451/2015 Materia: Contratos en general Demandante: NUEVO VALLECAS UNO, SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA PROCURADOR D./Dña. JORGE PEREZ VIVAS Demandado: DRAGADOS SA PROCURADOR D./Dña. IÑIGO MARIA MUÑOZ DURAN TOUZA Y ASOCIADOS S.L. PROCURADOR D./Dña. MARIA MACARENA RODRIGUEZ RUIZ D./Dña. ANTONIO PEIRO BALLESTEROS PROCURADOR D./Dña. JOSE IGNACIO DE NORIEGA ARQUER D./Dña. LUIS GOMEZ LAZARO y GEVISO SL PROCURADOR D./Dña. MARIA DOLORES UROZ MORENO

SENTENCIA Nº 51/2020

JUEZ/MAGISTRADO- JUEZ: D./Dña. MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ ALCALDE Lugar: Madrid Fecha: tres de marzo de dos mil veinte

María Dolores Fernández Alcalde, Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia NUM. 10 de Madrid, habiendo visto los presentes autos de JUICIO ORDINARIO 1451/15 seguidos ante este Juzgado, entre las siguientes partes: como demandante Nuevo Vallecas Uno Sociedad Cooperativa Madrileña en liquidación con Procurador Jorge Pérez Vivas y Letrado Recesvinto Griñan Soria y como demandado Luis Gómez Lázaro y GEVISO SL con Procuradora Mª Dolores Uroz Moreno y Letrado y como demandado Antonio Peiró Ballesteros con Procurador José Ignacio de Noriega Arquer y Letrado y como demandado TOUZA Y ASOCIADOS SL con procuradora Mª Macarena Rodríguez Ruiz y Letrado y como demandado DRAGADOS SA con procurador Íñigo María Muñoz Durán sobre acción de condena al pago de cantidades y los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Procurador Jorge Pérez Vivas , en nombre y representación de Nuevo Vallecas Uno Sociedad Cooperativa Madrileña en liquidación se formuló demanda de juicio declarativo ordinario contra Luis Gómez Lázaro y GEVISO SL, Antonio Peiró Ballesteros, TOUZA Y ASOCIADOS SL y DRAGADOS SA, fundándola en los hechos y fundamentos de derecho contenidos en su escrito de demanda, que aquí se dan por reproducidos, suplicando que, previos los trámites legales, se dictase sentencia condenando a los demandados al pago de la cantidad global

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Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid - Procedimiento Ordinario 1451/2015 2 de 13

de 3.942.286,29 euros según el siguiente desglose de cuantías y responsables: 1º De 713.123,09 euros GEVISO, S.L. al haber sido responsable directo, a través de su representante legal, de un sobreprecio ascendiente a 713.123,09 euros , derivado de la compra del suelo; 2º De 71.312,31 C.- GEVISO, S.L. ha de responder, por el 10% de la precitada cantidad de 713.123,09 euros , percibida en exceso indebido por la citada mercantil, en concepto de honorarios relativos a su contrato de prestación de servicios con la Cooperativa de Viviendas Nuevo Vallecas Uno. 3º De 262.312,19 euros GEVISO, S.L. ha de responder, al haber sido responsable directo del indebido incremento de sus honorarios profesionales, por su dolosa gestión y representación de la Cooperativa, durante la ejecución de la obra, consistente en el 10% sobre los 2.623.121,88 € euros -importe facturado indebidamente sobre el presupuesto cerrado. 4º De 96.667,68 euros ANTONIO PEIRÓ BALLESTEROS ha de responder, al haber incrementado indebidamente sus honorarios, sobre lo efectivamente contratado, 67.375,00 euros. 4º De 175.749,16 euros TOUZA Y ASOCIADOS, S.L. ha de responder, al haber incrementado indebidamente sus retribuciones en el 6,7% sobre los 2.623.121,88 € -importe facturado sobre el presupuesto cerrado-. 5º De 2.623.121,86 euros DRAGADOS, S.A., GEVISO, S.L., DON LUIS GÓMEZ LÁZARO, DON ANTONIO PEIRÓ BALLESTEROS y TOUZA Y ASOCIADOS, S.L. han de responder solidariamente, al haberse incrementado el presupuesto cerrado, indebidamente, gracias a la necesaria participación de todos estos agentes intervinientes en el proceso constructivo; así como al pago de las costas devengadas e intereses legales A requerimiento del Juzgado la parte demandante presentó dos nuevos escritos aclarando las acciones que ejercitaba frente a los demandados.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se acordó sustanciarla de conformidad con lo preceptuado la Ley de Enjuiciamiento Civil para el procedimiento ordinario , emplazándose en forma legal a los demandados que compareciendo en forma contestaron a la demanda oponiéndose a la misma por las razones que en sus escritos constan solicitando su desestimación con condena en costas .

TERCERO.- Celebrada la audiencia previa al Juicio el día 23 de septiembre de 2019, se desarrolló el acto en la forma que consta en la grabación audiovisual, señalándose para la celebración del Juicio el día 24 de febrero de 2020.

CUARTO.- En la fecha señalada para el Juicio, se practicaron las pruebas propuestas y admitidas, periciales de forma conjunta los cuatro peritos. De forma previa el perito Sr Lara realizó unas rectificaciones en su informe recogiendo de forma manuscrita en el mismo los nuevos valores y tras el trámite de alegaciones de las partes, quedaron los autos conclusos para sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En el presente procedimiento, se ejercita por la Cooperativa demandante “Nuevo Vallecas Uno” varias acciones de condena al pago de sumas que derivan de las relaciones que la Cooperativa mantuvo con los demandados para la promoción y construcción de un edificio de 94 viviendas con trasteros y garajes dentro del PAU denominado "Ensanche de Vallecas" situado en la actualidad en la Avenida del Ensanche de Vallecas nº 61, 63 y 65 de Madrid.

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Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid - Procedimiento Ordinario 1451/2015 3 de 13

La demandante fue requerida por dos ocasiones por el Juzgado para tratar de clarificar las peticiones que hacía en su demanda y la causa de pedir frente a cada uno de los demandados, ya que la relación con ellos parte de relaciones contractuales diversas.

La demanda se interpone contra GEVISO, S.L. como entidad gestora de la cooperativa y contra el resto de los de agentes que participaron en el proceso constructivo: Antonio Peiró Ballesteros como arquitecto técnico, el estudio de arquitectura, TOUZA Y ASOCIADOS, S.L que proyectó y dirigió la obra y la constructora DRAGADOS, S.A que la ejecutó. SEGUNDO.- En primer lugar se debe partir de que no obstante la enumeración de los demandados, entre los que está Luis Gómez Lázaro, y que la demanda hace referencia a la existencia de un contrato de mandato con el mismo, lo cierto es que ninguna petición de condena contra este demandado se hace en el suplico.

Dada su condición de demandado el Sr Gómez Lázaro, se ha personado en las

actuaciones bajo la misma defensa y representación que GEVISO, S.L y al contestar a la demanda ha alegado su falta de legitimación pasiva al no haber tenido intervención alguna como persona física sino siempre en calidad de administrador único de la sociedad GEVISO.

Resulta evidente que la intervención del Sr Gómez Lázaro lo era como

representante de la entidad GEVISO, S.L que si es demandada y sin que conste ninguna relación contractual con la actora en su propio nombre, cuestión que en todo caso, carece de relevancia , ya que como se ha indicado ninguna condena se solicita frente a él en el suplico.

TERCERO.- Frente a la demandada GEVISO se reclama en primer lugar y de

forma independiente a los otros codemandados, la suma de 713.123,09 euros por el concepto de sobreprecio, derivado de la compra del suelo y de la suma de 71.312,31 euros como 10% de la precitada cantidad percibida en exceso indebido, en concepto de honorarios relativos a su contrato de prestación de servicios con la Cooperativa.

La entidad GEVISO (junto con Vivelia, 10 SL) adquirió el 8 de mayo de 2000

los derechos urbanísticos derivados de la Unidad de Ejecución 4 del Plan Parcial UZP 1-03 Ensanche de Vallecas, en la que se encontraba la Parcela RC-1, 4-15 en la que se construyeron las viviendas de la cooperativa a la sociedad PROMOSA

La Cooperativa firmó un contrato de servicios de gestión con GEVISO, S.L (e inicialmente también con VIVELIA 10, SL) el 31 de mayo de 2000, para la promoción del edificio en el que se establecieron unos honorarios por la gestión y administración de un 10% del coste del suelo.

El 26 de septiembre de 2000, se firma por las partes un Anexo al contrato en el que se convenía que continuaría prestando los servicios únicamente GEVISO, S.L, tras haber liquidado esta última sus relaciones con VIVELIA.

Antes de firmar el contrato con la cooperativa GEVISO había firmado (junto con VIVELIA) el 8 de mayo de 2000 un contrato de compromiso de compra de los derechos

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urbanísticos sobre la parcela con PROMOSA. Esa relación contractual se resolvió al disolverse el acuerdo entre GEVISO y VIVELIA. Posteriormente el 2 de noviembre de 2000, GEVISO firmó otro contrato con PROMOSA, de compromiso de venta de los derechos urbanísticos, en el que se aumentó el precio de compra de 70.000 pesetas el metro cuadrado a 70.300 pesetas.

En fecha 14 de noviembre de 2000 GEVISO y la Cooperativa firmaron un contrato de subrogación de la Cooperativa en el contrato que GEVISO tenía con PROMOSA pactando como precio de la cesión de los derechos la suma de 108 millones de pesetas (649.093,07 euros) más IVA.

Se manifiesta en la demanda que GEVISO promovió la constitución de una

cooperativa para la construcción de unas viviendas, cuando ya tenía los terrenos adquiridos, por una cantidad, muy inferior a la cantidad que vende los terrenos ya adquiridos a la Cooperativa, que el precio del suelo fijado en dicho contrato, después fue ampliamente superado, y que se contrató pensando en beneficiarse del sobreprecio de la venta del suelo, del que ya disponía.

El hecho de que una sociedad cuyo objeto social es precisamente la promoción

de viviendas y la compraventa de terrenos, adquiera unos derechos de compra sobre unos terrenos o se lucre después con la venta a un tercero de esos derechos, no puede ser considerado como un incumplimiento contractual (del contrato de prestación de servicios). Las operaciones especulativas de compra y venta de terrenos son inherentes al negocio inmobiliario y en este caso la cooperativa decide la adquisición de los terrenos que se le propusieron por la demandada y en los términos en que se hizo, esto es incluyendo el precio que la entidad GEVISO iba a cobrar por la cesión de sus derechos. Al pactarse en el contrato de 14 de noviembre de 2000 la subrogación, se acordó un precio sin que del mismo hubiera que descontar el precio del suelo

No se está ejercitando ninguna acción de nulidad por error en el consentimiento

prestado por la cooperativa y es evidente que junto con el contrato de prestación de servicios por GEVISO para la selección, gestión o asesoramiento para adquirir los terrenos también se firmó el de subrogación en la adquisición de los derechos de compra que esta tenía, por lo que se aceptaba que la vendedora de los derechos de adquisición de los terrenos fuera la misma entidad a la que se había encargado la compra.

Es cierto que además en el contrato de gestión de 31 de mayo de 2000 la gestora

GEVISO, S.L volvió a cobrar por dicha operación, conforme a lo estipulado en dicho contrato, el 10 % del coste del suelo. La actuación de GEVISO por un lado ejecutando el mandato de seleccionar y asesorar para adquirir unos terrenos y por otro, vendiendo sus derechos de adquisición sobre los terrenos, entra dentro de lo que se podría denominar automandato, y por ello una operación en la que existe un riesgo evidente de que el representante no defienda suficientemente el interés de su representado frente al suyo propio. Esta desconfianza al automandato se refleja en las prohibiciones del Código civil en los supuestos previstos en el artículo 1459.1º y 2º del Código civil.

No obstante, la prohibición de la auto contratación no debe afectar a aquellos

autocontratos en los que, dadas las circunstancias, no exista una oposición de intereses entre las partes, los riesgos derivados de ella hayan quedado eliminados o el

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representante cuente con una autorización expresa para autocontratar por parte de los representados.

En este caso, era evidente para la cooperativa que la entidad a quien se había

encargado la gestión de compra de los terrenos, era la que les vendía sus derechos de compra, ya que firmaron expresamente el 14 de noviembre de 2000 un contrato de subrogación en sus derechos y se aceptó y consintió la coexistencia de ese contrato con el de prestación de servicios y el pago de los honorarios pactados en él. La actuación de los representantes de la cooperativa en ese momento y con posterioridad no cuestionando la validez de esa compra no es objeto de este procedimiento. Los contratos fueron además ratificados por la Asamblea de la Cooperativa.

Por lo tanto, y con independencia de lo lucrativo de la operación para la

demandada, al sumar al precio de los derechos urbanísticos el 10% del precio del suelo, no puede considerarse incumplimiento alguno ya que los términos de los dos contratos son claros en cuanto a los derechos de cobro de la demandada y estos precisamente derivan de lo pactado. En Asamblea General Extraordinaria de 14 de marzo de 2001 los cooperativistas ratificaron todos los contratos suscritos por el Consejo Rector por unanimidad, incluido el de gestión y el de cesión de derechos de GEVISO a la cooperativa.

Respecto de la sociedad GEVISO se reclama también la suma de en el 10%

sobre los 2.623.121,88 euros que se consideran facturados indebidamente sobre el presupuesto cerrado. Esta reclamación en su origen es común al resto de los demandados ya que supone considerar acreditado un sobrecoste en la ejecución de la obra que no estaba justificado por lo que se procederá a analizar de forma conjunta a continuación.

CUARTO.- Se reclama frente a todos los demandados como empresa gestora

de la cooperativa, arquitecto autor del proyecto y director de la obra, director de ejecución de la misma y empresa constructora, un cobro indebido de sus los honorarios pactados en los distintos contratos de prestación de servicios y de obra, ya que en todos los casos los honorarios cobrados lo fueron como un porcentaje a calcular sobre el coste final de ejecución de la obra que fue de 10.853.078,49 euros, aumentando ese coste de forma indebida según la demandante, aumentaron también sus honorarios, reclamándose ahora la devolución de ese exceso.

Además se reclama solidariamente a todos ellos la suma de 2.623.121,86 euros,

coste en el que, según la demanda, se ha incrementado indebidamente el presupuesto inicial gracias a la participación de todos los demandados.

Concurren dos contratos de prestación de servicios técnicos, un contrato de

servicios de gestión de la cooperativa y un contrato de ejecución de obra.

En el caso del codemandado Antonio Peiró Ballesteros, en fecha 3 de noviembre de 2004, se firmó un contrato de prestación de servicios profesionales para la dirección facultativa de la ejecución material de las obras En dicho contrato se estableció que el presupuesto de ejecución material ascendía a la suma de 4.583.360 euros y se convino, (cláusula 4a) que los honorarios se fijaran en base a dicho presupuesto con un coeficiente de 1,47, con unos honorarios de 67.375 euros más IVA. No obstante, al

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finalizar la obra y fijar el importe de la ejecución en 10.860.250,00 euros los honorarios se facturaron en 105.460,68 euros más de lo previsto inicialmente hasta un total de 106.515,29 euros.

En el caso del estudio de arquitectura TOUZA Y ASOCIADOS, S.L. se

formalizó contrato de prestación de servicios profesionales el 1 de junio de 2005 para la redacción de un Proyecto básico y de ejecución, con dirección de obra, en un contrato que establecía un presupuesto de ejecución estimado en 7.900.000 euros y unos honorarios del 6,7%, sobre el volumen real de ejecución de obra. El importe final de las cantidades facturadas por J. TOUZA Y ASOCIADOS, S.L., fue del 5,7 % del coste de la ejecución material de la obra 10.853.087,49, esto es 620.250,04 euros.

En el caso de la constructora DRAGADOS, el 7 de marzo de 2005 se firma

contrato de ejecución de obras en el que se establecía un presupuesto de 7.417.279 euros sin embargo, finalmente asciende a 10.853.078,49 euros.

Por último el contrato con GEVISO para la gestión de la cooperativa establecía

un precio de los servicios contratados del 10% del coste total de la promoción más el IVA.

Por lo expuesto todos los demandados en sus contratos percibieron una

retribución de la cooperativa que dependía directamente del coste total que supuso la promoción de la obra, que fue recibida el 27 de septiembre de 2007 según el acta de recepción que fue firmada no solo por los demandados sino también por el representante de la cooperativa demandante.

Se centra por lo tanto el procedimiento en el análisis de las causas que llevaron

al incremento del coste de la obra, cuyo importe inicialmente presupuestado ascendió a un precio final de 10.924.593,40 euros y si ese incremento no está justificado teniendo en cuenta los aumentos de superficie edificada y cambios de órdenes técnicas y mejoras introducidas durante la ejecución.

Las acciones que en este caso se ejercitan tienen como base que los demandados

actuando de forma conjunta, y cada uno en la distinta función que realizaban en el proceso de construcción, aumentaron de forma injustificada el coste de la ejecución para con ello favorecer el cobro de unos honorarios más elevados. Esto implica que los técnicos, certificaron obra no ejecutada o no correctamente medida y la constructora facturó trabajos no realizados o a un precio distinto al pactado. En primer lugar, no puede concluirse que el precio de los contratos fueran cerrados en cuanto al precio de los honorarios de los demandados, ni tampoco que existiera un precio cerrado del coste de la obra, según se desprende del propio tenor literal de los contratos y sobre todo de la actuación de las partes durante la ejecución.

Así en el contrato del aparejador, Sr Peiró, sus honorarios de posponen a una liquidación final (cláusula5ª) después de finalizadas las obras. En el caso de la constructora DRAGADOS en el contrato (cláusula PRECIO) se indica junto con el importe presupuestado “O el que resulte de aplicar los precios unitarios a las unidades

de obra (que necesariamente se cerrarán dentro de los siguientes treinta días hábiles a

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partir de la firma del acta de replanteo).” También se recoge que...”queda abierto el

capítulo de cimentación que será facturado conforme a las mediciones de ejecución”.

Las sumas en las que se presupuesta la obra ni siquiera coinciden en los distintos contratos y así se reconoce por el perito de designación judicial (pág. 4 de su informe) las partidas que figuran en el contrato suscrito por la constructora y la cooperativa no son iguales que las que aparecen en el proyecto de ejecución; lo que da idea de la falta de concreción del presupuesto de ejecución.

Pero además y en todo caso, lo que si se ha acreditado es que durante la

ejecución de la obra se produjeron modificaciones en la edificabilidad y cambios de órdenes y de calidades de partidas que justifican la alteración del presupuesto inicial y que esos cambios fueron aceptados por los representantes de la cooperativa , recibida la obra a su satisfacción y pagados los costes y honorarios , por lo que se estaba aceptando con sus propios actos la modificación del precio final de las viviendas de los cooperativistas.

No obstante ser la fecha del replanteo más un plazo de 30 días el momento para

fijar las mediciones ( según el contrato firmado con la constructora ), se recoge en el informe pericial realizado a instancia de esta ( pág. 14) las referencias que existían tanto en el libro de órdenes como en los escritos de las partes a la situación de falta de falta de cierre de la medición y de su coste dado el aumento significativo de la superficie de la parcela ( escrito de la constructora DRAGADOS de 23/08/2005, libro de órdenes y asistencia a la obra de 21 de septiembre de 2005 y el acta de Reunión de 06/09/2005) todo ello pone de manifiesto que la obra se estaba modificando y que los cálculos iniciales presupuestados no pueden considerarse como vinculantes para fijar los precios de la obra.

En el acta de la Asamblea General de la Cooperativa de 4 de octubre de 2007

(doc. 10 de la demanda de DRAGADOS) se recuerda a los socios que los costes de adjudicación de las viviendas aprobados son estimados y que aumentaran o disminuirán proporcionalmente si varía el coste de la promoción (punto II).

Por otro lado, la alteraciones durante la ejecución de la obra son habituales en

los procesos constructivos y normalmente su necesidad y adecuación debe ser controlada y aceptada por todos los agentes que intervienen en el proceso de construcción. En este caso, no resulta controvertido que las certificaciones y los cambios de órdenes fueron firmados por la promotora, la constructora y la dirección facultativa.

Partiendo por lo tanto de que los precios de coste de la obra no iban a ser los

presupuestados, se debe entrar a valorar si el sobre coste final respondía a la obra realizada o como entiende la demandante no está justificado.

La suma de 2.947.673,83 euros que se reclama a todos los codemandados se

basa en incrementos indebidos del coste de la obra por diversos conceptos:

1º Incrementos por excesos o defectos de medición sobre los presupuestados que realmente se han ejecutado conforme a precios de mercado: 90.931,18 euros. 2º Incrementos por excesos de medición sobre los presupuestados no ejecutados

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(inexistentes): 622.452,75 euros. 3º Incrementos por órdenes de cambio debidas a motivos técnicos (necesarias según la normativa vigente) no presupuestadas, ejecutadas conforme a precios de mercado: 643.016,88 euros. 4º Incrementos por órdenes de cambio debidas a motivos técnicos (necesarias según la normativa vigente) no presupuestadas, no ejecutadas o ejecutadas con precios superiores a los de mercado (en este supuesto, sólo figura en esta partida el sobreprecio): 383.654,58 euros. 5º Incrementos por mejoras (cambios de calidad) no presupuestadas, pero sí ejecutadas conforme a precios de mercado: 233.620,77 euros .6º Incrementos por mejoras (cambios de calidad) no presupuestadas ni ejecutadas o ejecutadas con precios superiores a los de mercado 523.081,09 euros y ,7º Incrementos por partidas certificadas de las que no existe ninguna orden de cambio ni justificación: 450.916,56 euros.

Se aporta junto a la demanda para justificar estas partidas un dictamen pericial

realizado por el arquitecto Javier Pinilla Melo. Además se ha realizado a instancia de la demandante un informe pericial por el perito Sr Lara López en el que se contestan a las preguntas de la demandante en forma paralela al informe del Sr Pinilla.

Por el contrario, por la parte demandada DRAGADOS se ha aportado un

informe pericial valorando igualmente las partidas que se reclaman como incremento indebido del coste de ejecución de la obra, que concluye que las partidas de la certificación de obra que se han comprobado en general se ajustan al incremento de precio sufrido en la obra reconociendo un margen de aproximadamente un 1,20% que no se ha podido comprobar y que se atribuye al hecho de llevar el edificio más de 11 años construido, a la incompleta documentación de obra que se ha manejado, al desconocimiento de los criterios de ejecución que se siguieron, y a la imposibilidad de tener acceso a todas las zonas del edificio que tienen revestimiento.

Por último el estudio de arquitectura demandado presenta otro informe firmado

por el arquitecto Miguel Ángel Álvarez Pérez que tampoco aprecia ningún incremento no justificado del precio.

Se debe partir de la dificultad que tienen la realización de informes periciales

una vez transcurridos muchos años desde que se terminó el proceso de construcción, dado que se aumentan las dificultades de poder valorar las distintas vicisitudes durante la ejecución de la obra y los procesos y soluciones constructiva dadas durante la misma alterando lo inicialmente proyectado.

Es muy complicado pretender encontrar una justificación de todas las partidas de

obra que están ocultas o que han sido rehechas o rectificadas. Esta ha sido la metodología guiada por las preguntas de a demandante, seguida por las periciales para tratar de acreditar el sobrecoste de la obra.

Descartada la existencia de un ánimo fraudulento en los demandados, para

ponerse de acuerdo en alterar los precios, que ya fue sobreseído en el procedimiento penal previo (DP 3110/2011 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid y sobreseídas por auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de julio de 2013 ), solo se debe atender a si existe prueba o no , partiendo de que es carga de la demandante , de que las obras certificadas , recibidas y abonadas por la Cooperativa demandante no se corresponden con lo pactado en los contratos suscritos con los demandados.

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Debe entenderse que lo pactado no fue solo lo previsto inicialmente en los contratos, ya que como se ha razonado que ocurrió en este caso y sucede muy a menudo en la construcción, el proceso de ejecución se vio alterado y modificado, por motivos técnicos o por peticiones o mejoras de los compradores de las viviendas que no debe olvidarse, las han recibido sin reproche constructivo alguno.

Se basa la demanda en la existencia de excesos de medición de la obra facturada

y cobrada por los demandados que no se corresponden con la obra efectivamente ejecutada o con precios de mercado.

Ha quedado acreditado que la superficie a construir se aumentó respecto de la

inicialmente prevista. Se debe partir del hecho de que la promoción de viviendas se construía sobre una parcela en proceso de urbanización cuya superficie urbanizable con el comienzo de la obra, resultó ser mayor que la inicialmente prevista.

Es muy significativa la reunión de 28 de mayo de 2007 en la que el arquitecto Sr

Touza expone como los metros construidos según proyecto y los reales son mayores al igual que lo construido y proyectado sobrerasante indicando como factores que habían podido influir en el incremento de coste del proyecto respecto del inicio, que el solar era más ancho de lo previsto implicando mayor superficie , modificación de la estructura y rampas y que los patios interiores se han hecho más pequeños lo que ha aumentado la superficie construida. En esa misma reunión se recoge también que por la información suministrada por la jefe de obra, el coste aproximado de la promoción rondaría los 10.750.000 euros, de los que 1.450.000 euros corresponderían a mejoras y 320.000 euros al no disponer la parcela de suministros como el agua y la luz.

Los informes periciales que discrepan en el cálculo del aumento de la superficie

construida han realizado mediciones de los planos del proyecto de ejecución y su memoria y la realidad del edificio construido. En cuanto a esta última, son bastante coincidentes, 16.520,05 m2 en el informe pericial de la demanda, 16.319,57 m2 en el informe pericial de Dragados y del estudio de arquitectura y 16.532,73 m2 en el informe del perito de designación judicial.

Las superficies que figuran en el proyecto de ejecución de 2005 y 2007 y la

memoria son de 14.485,85 euros, pero sin embargo las discrepancias de los peritos se centran en la medición que hacen de los planos de los proyectos, y por ello al comparar estas con la superficie real construida, surgen la discrepancias sobre la existencia o no de un exceso en la certificación. Ha sido imposible durante el juicio que los peritos se pusieran de acuerdo en la correcta forma de hacer esa medición de planos.

A esto se añade la existencia de diversos proyectos y planos con diferentes

dimensiones. En cualquier caso y partiendo de que el precio de la obra no estaba cerrado y que

las mediciones reales se modificaron, lo realmente relevante es saber si se certificó obra no realizada o que no se corresponde con la entregada a los cooperativistas, con independencia de si los planos ya contemplaban o no toda la superficie final. En definitiva, lo realmente ejecutado es lo que se debe facturar y esto no se puede concluir de una mera resta entre las mediciones de planos (con independencia de los distintos criterios que cada perito tienen de la superficie construida) y la realidad.

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Realizar un estudio de todo lo ejecutado en una obra, cuestionando las certificaciones de la dirección de obra, es evidentemente muy complejo dado que no es posible determinar sobre el edificio ya concluido todas las partidas ejecutadas. Los petitos pueden valorar la realidad edificada que resulta accesible a sus medios técnicos, no la que está oculta y tampoco tienen la certeza de la vicisitudes del proceso constructivo más que en la medida en que se deja constancia escrita de las modificaciones.

A esto hay que añadir que si, como se indica en el informe del perito judicial (pág. 4) se ha considerado como obra ejecutada solo la que figura en el Proyecto de Ejecución definitivo, salvo las comprobadas in situ en la obra, lo que lleva a concluir que todo lo demás certificado no se considera obra ejecutada, se debe volver a reiterar que una cosa es las dificultades técnicas de comprobación de los trabajos en un edificio terminado y otra que los trabajos no existan.

Se basa también la demanda en la existencia de incrementos en la obra pagada

derivados de órdenes de cambio no ejecutadas, o con precios superiores de mercado. La demanda y también las preguntas que se hicieron al perito de designación

judicial, son totalmente confusas, mezclando partidas y conceptos que no permiten distinguir entre lo que se ha cobrado sin justificación y lo que se ha cobrado pero se ha ejecutado. También se discute entre estas partidas aquellas que no tienen un precio de mercado, como si éste fuera un concepto unívoco e inamovible y objetivo.

De nuevo lo relevante es si todo lo que se ha cobrado, estuviera o no previsto

inicialmente, se ha ejecutado. No es asumible que después de recibida la obra con sus cambios y mejoras se pretenda no pagar por lo ejecutado.

Todos los peritos coincidieron además en el juicio en que este sistema de

cambio de órdenes durante la obra era habitual en todos los procesos constructivos. Por esto, cuando el perito judicial indica en su informe que cuando cualquier

partida u orden de cambio no esté definida y medida, al no poder saber si el precio y la medición son correctos, se considera que el importe no es de mercado o no se puede saber si está bien medido y las incluye en la letra h) de su informe, no se puede concluir que todas esas partidas no se hayan ejecutado. Una cosa es la corrección formal en las certificaciones y la imposibilidad de comprobar su ejecución y otra que no se hayan realizado. Es muy relevante en el total reclamado este importe de trabajos en los que realmente no se puede concluir que no se hayan realizado. El hecho de que el perito responda que él no ha podido comprobar la realización de un trabajo no significa que el trabajo no se haya hecho.

Así por ejemplo en la orden de cambio debida a la modificación de la estructura

que obligó a cambiar el sistema constructivo, y a un aumento del precio del kilogramo de acero (orden 34), en la que el perito judicial ha manifestado que no había podido comprobar, por no tener herramientas técnicas necesarias ni datos para saber si el precio era correcto o no. Ha indicado que esto es lo que ocurre en general en las otras órdenes de cambio. Sin embargo se ha aportado en el informe pericial de DRAGADOS dicha orden justificando la cuantía del acero en un incremento del precio de mercado del acero corrugado. La orden de cambio relativa al corte de voladizo de la fachada, que no se incluye según el perito judicial, al no existir esos elementos en el proyecto, se ha

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justificado por el perito de la demandada DRAGADOS a la vista de que si existen voladizos en las terrazas. Se trataría por lo tanto de una partida ejecutada aunque no esté prevista en el proyecto.

También existen órdenes de cambio en los azulejos que son modificados por los

cooperativistas, en este caso si se está de acuerdo por los peritos de la demandante y judicial en que se detrajo el anterior importe previsto en el presupuesto pero no que se modificasen otras partidas. Sin embargo y partiendo de que existen diversas soluciones constructivas por las que puede optar un técnico, no parece inasumible que como se afirma por los peritos de los demandados, el cambio del alicatado exigiera otra forma de recibirlo en este caso sobre enfoscado y que esto fuera una nueva partida a incrementar el presupuesto. En otras partidas como la que afecta al cambio de orden de la columna seca, ni siquiera hay un acuerdo entre el perito judicial y el de la actora que la dio por válida, lo que pone de manifiesto que las soluciones constructivas y coste para la obra no es una decisión unívoca y entra dentro de los criterios del director de la obra su conveniencia.

Se han discutido también los costes por la acometida del agua (orden de cambio

nº 35). En este caso el motivo de no haber incluido la partida por parte del perito judicial es no haber encontrado como precisar el precio de la misma, aun aclarando que la partida existe y que era necesario lógicamente contar con puntos de luz y agua en la obra durante la construcción, afirma que no puede saber si los grupos electrógenos facturados eran los necesarios ni las horas que estuvieron funcionando , como tampoco tiene datos suficientes para si son de mercado o no los previos del aljibe y del consumo de agua . En la Asamblea General de la Cooperativa de 4 de octubre de 2007 se informa que se está realizando la acometida de Agua por el Canal de Isabel II, por lo que se debe entender que la misma no existía durante la obra y eran necesarios esos medios alternativos usados por la constructora.

De nuevo en este caso, no es suficiente para considerar que esa partida de

suministros necesarios para la obra no existiera ni concurre prueba objetiva alguna de que las acometidas de agua existieran y no fuera necesario alquileres de equipos alternativos.

A esta falta de prueba de partidas facturadas que no fueran reales, se añade que

no existe tampoco ninguna otra que lleve a considerar que los precios de las viviendas recibidas por los cooperativistas fueran muy superiores a los precios de construcción de mercado. No existe ninguna prueba objetiva de una alteración en el precio de la obra como la que sostienen en la demanda ni de que el precio de adquisición de las viviendas por los cooperativistas fuera desproporcionado con el mercado del momento.

Incluso se debe destacar como lo hizo la Audiencia Provincial al sobreseer el

procedimiento penal que incluso la cooperativa pudo vender posteriormente las viviendas sobrantes en el mercado libre por un precio superior al que se habían adjudicado los cooperativistas, lo que evidencia que el coste de construcción no era superior al de mercado.

Tampoco los propio actos de los cooperativistas que, tras finalizar las obras el 18

de mayo de 2007 y recibida en septiembre del mismo año, no es hasta el año 2011 cuando inicia sus reclamaciones a través del procedimiento penal por supuestos delitos

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de estafa y apropiación indebida, cuando ya desde la reunión de 28 de mayo de 2007 se conocía el aumento que iba a tener el coste de la promoción.

No se puede por lo tanto concluir por no estar probado que exista un exceso real

en el coste de ejecución de la obra que no se corresponda con trabajos realizados y en consecuencia no se aprecia motivo por el que deba ser estimada la demanda en cuanto a la incidencia que el exceso hubiera podido tener en los cobros recibidos por los demandados.

CUARTO.- En virtud de lo previsto en el artículo 394.1 Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la desestimación de la demanda procede imponer las costas a la parte demandante.

FALLO

Desestimando la demanda formulada por el Procurador Jorge Pérez Vivas, en nombre y representación de Nuevo Vallecas Uno Sociedad Cooperativa Madrileña en liquidación contra Luis Gómez Lázaro y GEVISO SL, Antonio Peiró Ballesteros, TOUZA Y ASOCIADOS SL, DRAGADOS SA, declaro no haber lugar a los pedimentos deducidos en contra de los demandados, con condena a la parte actora en las costas del procedimiento.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el

plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid (artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2438-0000-04-1451-15 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá

ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2438-0000-04-1451-15.

Así mismo deberá aportar justificante del pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012

de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Así lo acuerda, manda y firma el María Dolores Fernández Alcalde Magistrada-Jueza

del Juzgado de 1ª Instancia Número 10 de los de Madrid, de lo que doy fe.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

El/la Juez/Magistrado/a Juez

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Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid - Procedimiento Ordinario 1451/2015 13 de 13

PUBLICACIÓN: Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión a autos. Doy fe. La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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Este documento es una copia auténtica del documento Sentencia Proc. Ordinario firmado

electrónicamente por MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ ALCALDE