LA REINCORPORACIÓN LABORAL EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA BAJO EL RÉGIMEN LABORAL PRIVADO – D.LEG. Nº 728: ANÁLISIS A PARTIR DEL PRECEDENTE VINCULANTE HUATUCO HUATUCO EXP. 05057-2013-PA/TC.

Por: JOSE LUIS JARA BAUTISTA

I.             Ideas generales

La reincorporación judicial de servidores que prestaban servicios bajo el régimen laboral de  la actividad privada,  regulada por el  D.Leg.  Nº 728,  y de  inclusive aquellos que sin estarlo,   sea   porque   eventualmente   estaban   sujetos   a   una   contratación   atípica   por servicios no personales,   locación de servicios u otra que al  amparo del  principio de  la primacía   de   la   realidad   pretendían   su   readmisión   supuso   en   la   practica   numerables reposiciones ordenadas por el órgano jurisdiccional, por comprobar la existencia de una prestación de servicios personal, subordinada y remunerada.

Todo ello conllevó a que el Estado perdiera muchos procesos laborales, viendo con ello seriamente incrementada su planilla laboral, que en realidad no fue sino la formalización de   una   situación   irregular   generada   por   las   propias   entidades   públicas   al   contratar personal   en  modalidades   contrarias   a   la   norma,   para   realizar   labores   de   naturaleza permanente, fue precisamente el TC, quien desde el 2002, venía consolidando a través de diversas   resoluciones   un   postura   que   garantiza   la   protección   laboral   del   trabajador despedido sin justa causa, criterio que más tarde sería recogido y aplicado por los diversos órganos jurisdiccionales de nuestro país.

Sin embargo, recientemente el propio TC ha emitido un Precedente Vinculante, recaído en el  Exp.  05057-2013-PA/TC, con motivo de evaluar  el   recurso  de agravio  constitucional interpuesto   por   la   Sra.   ROSALÍA   BEATRÍZ   HUATUCO   HUATUCO,   ex   servidora   que   se desempañaba como secretaria judicial desde el 01 de Julio de 2010 al 15 de noviembre de 2011,  en virtud a contratos de trabajo sujetos a modalidad por servicio específico;  no obstante al haber desarrollado labores de carácter permanente aducía que sus contratos modales  se habían desnaturalizado y por  ende debían ser  considerados  como uno de plazo indeterminado, por tanto solo podía ser despedida por una causa justa prevista en la Ley, previo procedimiento establecido en el artículo 31 del D.S Nº 003-97-TR.

II.        Nuevas reglas de juego en torno a la reincorporación judicial de servidores sujetos al régimen laboral privado –D.Leg. Nº 728.

Sin duda resulta de trascendental importancia abordar este tema, por cuanto el TC, ha establecido que en los casos que se acredite la desnaturalización del contrato temporal o del contrato civil no podrá ordenarse su reposición a tiempo indeterminado, toda vez que esta modalidad del Decreto Legislativo 728, en el ámbito de  la administración pública, exige lo siguiente: (i) La realización de un concurso público de méritos,(ii) Existencia de una plaza presupuestada y (iii) Plaza vacante de duración indeterminada.

El   TC  ha   señalado  que   con  este  precedente   vinculante   se  busca   “ordenar  diferentes posiciones  interpretativas que operan en  la   jurisprudencia  constitucional”,  “cautelar  el principio  de  mérito   recogido  en   la   Ley  Nº  28175,   Ley  Marco  del   Empleo  Público”,   y “Diseñar una postura acorde al contexto dado por la Ley del Servicio Civil, el cual establece la meritocracia, y que a la fecha se encuentra en proceso de implementación.”

Consideramos cuestionable este precedente vinculante, toda vez que no es coherente que el TC, haya señalado que se pretendía unificar criterios -interpretaciones distintas-, por cuanto   como   se   ha   señalado   desde   el   año   2002,   el   propio   máximo   intérprete   de constitución   política   venía   sosteniendo   que   el   trabajador   -independientemente   de   si perteneciera a una entidad privada o pública- fuese despedido sin justa causa podía optar por una tutela restitutoria, esto es la readmisión en el empleo, o la tutela resarcitoria, es decir el pago de una indemnización, nunca existió un criterio distinto de parte del tribunal, a pesar que norma desde su entrada en vigencia limitaba la posibilidad de readmisión del empleo únicamente para los supuestos de nulidad de despido.

Ahora bien otro punto criticable de este precedente es que el TC sostenga que se presenta una aplicación inmediata cuando en realidad establezca lineamientos que dejar entrever una evidente “retroactividad” del referido criterio incluso para los procesos de amparo en trámite, esto es iniciados antes de la publicación del referido precedente, los cuales según el   referido   tribunal   deberán   ser   declarados   improcedentes   y   reconducidos   a   la   vía ordinaria a efecto que adecuen su pretensión, es decir solicitar la tutela resarcitoria, todo 

esto en definitiva significa una grave afectación de la estabilidad laboral de los servidores del Estado sujeto al régimen laboral de la actividad privada, regulado por el D.Leg. Nº 728, ratificando su posición con la aclaratoria de fecha 07 de julio de 2015.

Finalmente  debemos   señalar  que   si   bien   lo   ideal   es   el   ingreso  de   todo   servidor   por concurso público de méritos y en igual de condiciones, no es menos cierto que el propio TC había generado la posibilidad que un servidor despedido sin justa causa pueda solicitar no solo la tutela resarcitoria “indemnización”, sino a elección podía también pretender la tutela   restitutoria   “readmisión  en  el  empleo”,  por  ello   consideramos  contrario  a  una adecuada   protección   al   derecho   al   trabajo   que   este   nuevo   criterio   se   aplique   a   las personas que habían ganado su estabilidad laboral con anterioridad a la publicación de tan cuestionado precedente o peor aun que a la fecha de publicación se encontraban con un proceso judicial en trámite, toda vez que ello es una evidente aplicación retroactiva de este nuevo criterio, sin duda estas nuevas reglas de juego en torno a la reincorporación laboral  afectan gravemente  la  estabilidad  laboral  de   los  servidores  sujetos  al   régimen laboral regulado por el D.Leg. Nº 728.

III.   Casos a los que no resulta aplicable el Precedente Vinculante Huatuco Huatuco: ¿realmente despareció el Principio de Primacía de la Realidad en las relaciones laborales con el Estado?

Luego de  algunos  meses  de   la  publicación  del  precedente  vinculante  Beatriz  Huatuco Huatuco,   recaído   en   el   Exp.   Nº   5057-2013-PA/TC,   muchos   órganos   judiciales   han incorporado rápidamente en sus procesos judiciales en trámite y en los iniciados después de la publicación del precedente en comento, reduciendo de este modo su carga laboral.

Este precedente ha generado una serie de interpretaciones que sin duda son más graves de  lo que se pensaba inicialmente cuando este fue dado, ello por cuanto si  bien este precedente señala expresamente que se aplica al personal del Estado que pretenda su reincorporación laboral bajo el régimen de la actividad privada, regulada por el D.Leg. Nº 728,   los   órganos   jurisdiccionales,   realizando   una   interpretación   incorrecta   vienen extendiendo sus efectos a situaciones no previstas.

En esta parte resulta pertinente recoger lo señalado por TOLEDO TORIBIO[1], quien refiere que este precedente no será aplicable en las siguientes situaciones:

1.- Cuando la demanda no contiene la solicitud de reposición sino que existiendo prestación de servicios vigente se está peticionando la declaración de existencia de una relación laboral a tiempo indeterminado por primacía de la realidad (contratos de locación de servicios) y/o la desnaturalización de contratos modales y/o contratos CAS. Por interpretación a contrario sensu del fundamento 10 del Auto aclaratorio del Precedente Huatuco Huatuco de fecha 7 de julio de 2015 (Expediente N° 23195-2013-0-1801-JR-LA-11, Sentencia Del 15/7/2015 4ta.Sala Laboral de Lima).

2.- Cuando no existe vínculo contractual vigente y la demanda contiene la solicitud de declaración de existencia de una relación laboral a tiempo indeterminado por primacía de la realidad (contratos de locación de servicios) y/o la desnaturalización de contratos modales y/o contratos CAS, además del pago de beneficios sociales y, de ser el caso, indemnización por despido arbitrario. (Expediente N° 24951-2013-0-1801-JR-LA-09 (S) sentencia Del 15/7/2015- 4ta.Sala Laboral de Lima)

3.- Cuando la demandada sea una de las instituciones públicas excluidas de la Ley SERVIR. V.gr.

- No es de aplicación para el caso de los obreros municipales que expresamente han sido excluidos de la Ley SERVIR. (EXP. N° 23565-2013-0-1801-JR-LA-04 sentencia Del 14/7/2015, 4ta.Sala Laboral de Lima).

- No es de aplicación para los trabajadores de las empresas del Estado que no están comprendidos en la función pública por expresa mención del artículo 40 de la Constitución Política del Estado y por tanto expresamente los mismos han sido excluidos de la Ley SERVIR. (Expediente N° 24951-2013-0-1801-JR-LA-09 (S sentencia Del 15/7/2015. 4ta. Sala Laboral de Lima)”

En efecto de una adecuada lectura del Precedente Vinculante Huatuco Huatuco, podemos precisar   que   este   únicamente   será   aplicable   a   los   casos   en   los   que   el   demandante pretenda  su   reincorporación   laboral(tutela restitutiva)  bajo  el   régimen  de   la  actividad 

privada, regulada por el D.Leg. Nº 728, de lo cual se tiene que para aplicar las reglas dadas por   el   precedente   en   las   resoluciones   judiciales   será   necesario   que   concurran   los siguientes presupuestos: 1)    Que demandante pretenda su reincorporación a su puesto de trabajo (tutela restitutiva), por considerarse injustamente despedido, luego de haber pasado el periodo de prueba, 2)    Que el demandante pretenda que esta reincorporación sea bajo el régimen de la actividad privada, regulada por el D.Leg. Nº 728.

En esta línea de ideas es incorrecto que si un servidor con vínculo laboral vigente “Activo” pretenda el reconocimiento de su relación laboral bajo el régimen laboral de la actividad privada,  regulado por el D.Leg. Nº 728, ello por cuanto el precedente señala que será aplicable cuando el demandante pretenda su reingreso a su puesto de trabajo, mas no si este no ha sido despedido, una interpretación contraria significaría admitir que ante una demanda de desnaturalización, esta sea denegada, condenando al demandante a seguir manteniendo  una   situación   laboral   irregular   -prohibida en forma expresa-,   sea  por   la evidente desnaturalización de los contratos modales o porque se celebraron contrato de locación   por   servicios   no   personales,   cuando   en   la   práctica   se   presentan   todos   los elementos de la relación laboral.

Sin embargo, contradictoriamente algunos juzgados vienen declarando la improcedencia de las demandas de desnaturalización de contrato de servidores en actividad –activos- aludiendo   que   en   virtud   al   Precedente   Huatuco  Huatuco   no   proceden   este   tipo   de demandas,   lo   cual   no   solo   nos  parece  un  exceso,   sino  una   errónea   aplicación  de   lo regulado en el precedente[2].

Recuérdese que no es cierto que el Principio de Primacía de la Realidad haya quedado eliminado cuando se trate de servidores del Estado que laboren bajo el régimen laboral del D.Leg. Nº 728, es la única forma de entender que el propio precedente ha previsto la posibilidad de pretender una tutela rescarcitoria (indemnización), precisamente porque lo único que se ha variado es el tipo de tutela ante los casos de despido injustificado, sin duda esto genera una grave afectación a  la  estabilidad  laboral  de miles de servidores sujetos a este régimen laboral.  Esperemos que estas malas prácticas judiciales puedan corregirse pronto a fin de lograr una debida interpretación del precedente en mención y con ello evitar la afectación de miles de servidores públicos.

[1] Disponible   en   http://omartoledotoribio.blogspot.com/2015/07/el-precedente-huatuco-huatuco-implica.html

[2] Ver: Res. 09 (14-07-2015), emitida por el 1er Juzgado Civil, en el proceso seguido por YANCUNTA   VILLANUEVA,   José   Antonio,   contra   la   municipalidad   distrital   de   Huaura, resolución recaída en el Exp. 01143-2014-0-1308-JR-LA-01