Carlos Arturo Gmez Pavajeau Mario Roberto Molano Lpez

La relacin especial de sujecinEstudios

Universidad Externado de Colombia

Prohibida la reproduccin o cita impresa o electrnica total o pa rcial de esta obra, sin au torizacin expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de Ji Universidad Externado de Colombla. Las opiniones expresadas en esta obra son de responsabilidad del autor.

CONTENIDOPRESENTACIN11

(581\: 958-7lll-125-1

2007, CARLOS ARTURO GMEZ PAVAJEAU 2007, MARIO ROBERTO MOLANO LPEZ,r, 2007, U NT\'ERSIDAD EXTER \:ADO DE COLOMBIACalle 12 n.'' 1-17 Este, Bl1gotTelfono (571) 342 0288 publicaciones(rr'uexternado.edu.co 1,ww.ul'xtemado.edu.coTucurnn 1441, piso 5., oficina A, Buenos Aires Telfono (541) -B71 3102publicaciones .argW'ucxte rnad o.ed u,co

Impresin y distribucin exclusiva en PerEditorial Cordillera S. A. C.Av. Crau 1430 B,,rrdnco, Li ma 4 Telfono (511) 252 9025 Cel. 996 06766Fax (511) 252 9852editori alcordillera@'terra.co m.pe Pri mera edicin: julio de 2007Disefio de cubierta y composicin: Departamento de PublicacionesIm presin y encuadernacin: Litografa Snchez M. Ltda. (Colombia); Docuprint (Argenti:n-1); Editorial Cordillera S. A. C. (Per)Tiraje: de 1 1.000 ejemplares.

Impreso en ColombiaPl'i11trd i11 Colombia

PRJMER ESTUUIOSOBRE LOS ORGENES DE LA RELACI ESPECIAL DE SUJECIN Y SUS RE!'ERCUSTONES ACfUALESCarlos A,.f uru Gmez Pauajc:11c113SECUNDO ESTUDIOLAS RELACTO!\ES DE SUJEC!:'-i ESPECIAL E:,..J EL ESTADO SOCI A LM ario Roberto M o/ano Lpe:31Planteamiento del problema311. Origen y evolucin del concepto delas relaciones de sujecin especial34Etiologa34L En Francia36En el Reino Unido37En Alemania39Teoras pri mitivas de las relacionesde sujecin especial41L La teora de la impermeabilidad412. Explicaciones originarias de la teoraen el contexto del Estado liberal clsico43Funcin dogmtica de las relaciones desujecin especial: los intentos de Orro M AYER45Las relaciones de sujecin especial en el Estado social51Breve referencia al Estado socialy democrtico de derecho51La situacin de las relaciones de sujecinespecial en el modelo de Estado social de derecho557

8C. Eficacia como pri ncipio de la Adm inistracin

D. Estado social, derechos f u ndamentalesy las relaciones de sujecin especial69\'. Las potestades administrativascom n escenSLAREZ. Los j 11d(os, Barcelona, Ariel, 2003, p. 158. 12 fLORDffl:\0 GARC(A MAKT:s;I:./ (trad.). Textos de Qumm11, Madrid, Trolta, 2000. pp. 45 y ss. La literatura sobre la secta d" los esenios afirma que "la secla eo;taba gobernada por una organizacin estricta, c:nn normas rigurosas para la admbin y castigos claramente definido"; HEll!,111:.L SHA\.K. "Cuevas y estudiosos: una visin de conjunte>", Introd uccin a l.os 11111m1sfl'itos dt'I M r1r M uerto, Barcelona, Paids, 2002, p. 22. Y la "literatura especiali1.ada presenta con frecuencia a los eseniosenanalogi,1con lasrdenesm1>nsticascristianas":HART\otL STEGE\fA:,./N. Los esenios, Q1111m111. /111111 B1111tist11 y /(,lis, Madrid, Trott;i, 1996, p. 208.

22

la carencia de vocacin de la secta para interactuar con ste, lo que descarta una aptitud integradora entre el ordenjurdico general y el rgimen especial de organiza cin y disciplina de los esenios de Qumran. Los eseniosn? admitan ninguna otra autoridad diferente a las pro pias de su organizacinB.Por el contrario, las rdenes monsticas de la Edad Media scumplan funciones relacionadas con elgobierno general, toda vez que,por virtud dela "oracin monstica", se "ofreca satisfaccin a Dios por los pecados del gobierno y a_s mantena la estabilidad del reino" 14 Al igual que los obispos y sacerdotes, los abates y monjes eran "los princi pales agentes del rey";incluso, setiene que la orden de los dominicos se encarg de la Inquisicin como parte de la estructura anti-hertica de la Iglesia 15.!vieron su _inicio a principios de la Edad Media y rec1b1eron un impulso vigoroso bajo el papado de GREGORIO "El Grande", enel siglo VI d. C., reconocindo se en su interior una disciplina firme a cargo de un abad, quien era elegido de por vida y dotado de un "poder absoluto"1n. Pero ya en pleno apogeo de la Edad Media,

23

tizar les que ningn sirviente real tendra acceso a ello_s, se otorgaron excepciones de varios tipos e incluso el obispo renunciaba a injerir en su gobierno interno, obra de los gobernantes "merovingios", tradicin consevada a par tir de 751 por los "carolingios", creando mcluso unarelacin ms estrecha entre la corte real y sus dependen cias monsticas, estableciendo la liturgia oficial17.

,Inspirados en estas rdenes monsticas, los artesanos se agremian en torno a sus oficios18 dicando_los gober nantes los reglamentos a los cuales debian suietarse_ sus miembros, pues se regan por las ordenanzas prof endas por el gobernante y necesitaban, a partir del siglo xv, unpermiso previo de func1onamien to19. . ., .2. Un cuerpo normativo especial deflmdo teleologia rnente2, que contiene una disciplina igulmnte especial con destinatarios delimitados dentrodel ambtto de regen cia del rgimen general.Presupone una "administracin que se reserva una potestad normativa, aunque sea hao.a dentro11-71.Las rdenes monsticas 22 y los gremios de artesanos23 tenan su propio telos, su objetivo fundamental, por el

muy especialmente a finales de la Alta Edad Media, los reyes y el alto clerocomienzan a reconocer elautogobierne

y autorregulacin de las rdenes monsticas.Es as como se le fueron concediendo inmunidades a ciertos monasterios privilegiados en el sentido de gara.n-

13

17McKTTTERICK et al.Ob. cit., pp. 160 y 161. Las rdenes monsticas estaban_ reidaspor la autoridad de los obispos, empero, con el tiempo adquirieron u_na s1grnt1:a tiva impiirtancia y quedaron dependiendo exclusivamente de los p,1pas. dr.BLASCHKE. Ob. cit., pp. 135, 136, 151 a 154..IrlSe dice por un importante historiador de temas re1igiosos ue_las corpor aones de oficios tenan un "carcter religioso", de all que los 1ud10s no podan ser miembros de ellas: SLREL. Ob. cit., p. 31,l. Tambin destaca el ongen religioso d05 gremios, 0 al menos su inspiracin en las rdenes religiosas, H El'IO:S.-MKlITFRJCKet LLa Alln Ednd M,dia, Barcelona, Crtica, 2002, P 160.PAL1- ]01-!NSOl\i. H1storu1 riel Cnslwmsmo, Barcelona, Vergara, 2004, pp. 239 v 325.

1993, p. 132. ,0021 ,L1:o HL'BERMA"- Los i,ic11!'S terrenalt', del /ipmbrl', Bogota, 1 anamencana, -, PP67 V 90...l'20 Se dice que, modernamente, la Administracin "tiene unosbnes que cump ir,para lo cual precisamente se utiliza el instrumento de las relaciones especiales desujecin": GARCA MACHO. Ob. cit., p. 88.

1"bAAc Al'-Jl\\'. La Alta Edad ,\1etf ia. Historia U11i1, rsal, Mad rid, Ala112a Editorial,2000, p. 9'1.

nIbd., p. 38.fuf u Las rdenes monsticas buscaban, "a travs de la penitencia y el es erzo fsico,

24

cual se encauzaba la construccin de su reglamentacin aplicable a sus miembros en lo que se refera a su propia dsciplina, coexistiendo paralelamente con el orden jur dico general, llevndose a cabo sobre los gremios activi dades de polida administrativa 24.3. Tales destinatarios especficos, en lo que no era obJeto de la especialidad, tambin estaban sujetos al rgimen general.En lo que fuera ajeno a los objetivos de las rdenes monsticas y gremios de artesanos rega el rgimen gene ral.4. Existencia de autoridades especiales para la admi nistracin del rgimen especial de disciplina.Aqu seimponen obligaciones y determinadas actua ciones a los pertenecientes a dicho crculo, cuya "carac terstica esencial (es) la situacin de desiguald ad entre el titular del poder y laspersonas sometidas a ste". All "el superior ordenaba y el inferior obedeca sin ms"25, lo que generaba un mbito de "libertad restringida" segnMAYER 26Tanto las rdenes monsticas como los gremios de artesanos consagraban a travs de reglamentos quines,

kanzar lo que hoy llamaramos estados modificados de consciencia", lo cual 1mphc.1b.i una rgida disciplina:cfr. BLASCJ IKE.Ob. cit.,p.25.As)OID-S01'.Ob. cit.,p.318.23

25

en su interior organizativo, se ocupaban de la definicin de todo lo atinente a los derechos y deberes que los miembros de dichas organizaciones tenan para con ellas y entre ellos mismos.Es as corno al interior de las rdenes monsticas el abad se encargaba no slo de la conduccin mstica de la sociedad, sino tambin de los asuntos administrativos, puesto que cada monje tena asignada su propia tarea, la cual tomaba el nombre de "obediencia" y elencargado de supervisarla era un monje "obedienciario" 27 Al interior los gremios se encontraban organizados en categoras subordinadas entre s,encon trndose a la cabe za los "maestros",y seguan, en importancia, los "apren dices" y los "compaeros".El "maestro" es el encargado de la frrea disciplina y configura la "clase dom.inante"21'l. Como puede verse pues, muy a pesar que la falta de control en la organizacin poltica medieval hace que finalmente todo se reduzca a una "relacin general de sujecin" por voluntad omnmoda del gobernante, lo cierto es que all, en los dos institutos mencionados, se encuentran los antecedentes de la "relacin especial desujecin" .Si as son las cosas, resulta claro que la categora dogmtica de la "relacin especial de sujecin" tiene aptihtd para explicar otras especies del derecho sancio nador administrativo, incluso, podramos afirmar que se

Los gremios de oficios buscaban proteger el oficio, el trabajo, la calid,1d de!m15mo y,.n:'uy especialmente, el establecimiento de un rgimen de solidarid.id que erm,tJa ayudarseentrescuando algn miembro no pudiera cumplir con su lraba10,ayudar a loscadosen desgracia o infortunio:cfr. HUBFR\! IAS.Ob. cit. pp..Paa.lasrdenes onsticasconsulta r 81.ASCHKE. Ob.cit., p.32.Para losgremios

abren varias posibilidades plenamente coherentes de explicacin de muy particulares instituciones:l. La existencia al interior de la "relacin especial desujecin" de grados deexigencia mayor o menor,esto es,

2

de ohc1os, rnmoob1eto del reglamentopor parte del poder pblico, y necesitando de ilprobac1n su reglamento por la ;iutoridad pblica, en tanto nunca lograron

de relaciones especiales de sujecin intensificadas y rela-

2desrenderse dela tutela del poder munici pal, "siendosimples organismosque lunc1onaban bajo su control", cfr. l'mE:\ M, Ob. cit., pp.32, 1J3y 134.GARCfA MACJ 10. Ob. cit., f'P40 y -15.

:!I,Citado por CASTII.L() 13LA'IC(). Ob. cit., p. 94.

!7 BLASCHKL Ob. cit., p. 120.!As PlREr\"XE. Ob. cit.,f'P135 y 136.

26

dones especiales de sujecin moderadas,queexplicar el por qu en algunos mbitos del servicio pblico exi ten regmenes especiales de carcter disciplinario o trat mientas diferenciales en materia deexigencia dedebere.E ef:cto, la existencia de una "relacin especial SUJec16n_ da cuenta de una relacinjurdica superior qu c?_m genero la cobija con la "relacin general de suje.ion , pero a la vez, como especie de la categora dogm t1ca de la que nos ocupamos, pueden surgir de ell subespeciesintensificadas omoderadas quesuministre cabal explicacin a otra fenomenologa del derecho sa donador pblico como privado.. Co1:1? ejemplo de relaciones especiales de sujeci mtens1ficadas tenemos al Derecho Disciplinario Milita pues losestndares deexigencia ensu interior son may resque losdel Cdigo Disciplinario nico: "Compromiso s propio del . superior aceptar los compromiso mstituc1onales sm acudir a disculpas relacionadas con 1 escasez de los recu rsos para el cumplimiento de lo deberes,cuando la obtencin de losmismosseencuentrasualcance" (inc. l. art. 27Ley 836 de 2003),toda vez qu hace parte de los valores militares, corno principio, J "preocupacin por cultivar y desarrollar, en el ms alt grado,las actitudes y deberes" que consagra la ley disci plinaria (art. 24 ibd.).Este tipode "relacin especial desujecin" intensifica da tiene la particularidad de que no slo resultan aplica bles los deberes especialsirnos inherentes a ella sino tambin los estandarizados para los dems servidores pblicos: "Para losefectosdel presentereglamento, tam b1en sedeber tener presente lodispuesto en losartculos 34 numeral 1y 35 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, referentes a las prohibiciones universales de todo servi dor pblico" (inc. 2. art. 56 Ley 836 de 2003).

27

Por el contrario, en la llamada "relacin especial de sujecin moderada" lasexigencias sonmenores, tal corno ocurre respecto de los particulares que ejercen funciones pblicas y de algunos regmenes disciplinarios propios dembitos donde operan criterios tcnicos oacadmicos para la seleccin del personal, inhabilidades, incompati bilidades,etc., comosucedecon la autonoma universita ria, entre otros.2. La existencia de una especificidad de "relacin especial de sujecin" anclada en la intervencin estatal de las profesiones intervenidas (art. 26 C. P.), tal como sucede con los abogados, mdicos, ingenieros, contado res, etc. Bien pod ra ser denominada "relacin especial de sujecin tica especializada".3. Igualmente, al interior de la "relacin especial de sujecin",pero en el mbito del sector privado,la posibilidad de construccin de un derecho disciplinario em presarial y / o del trabajo, donde el vnculo no tiene la intensidad propia del que encontramos en el mbito del servicio y la funcin pblicas, o en el de las profesiones intervenidas, pero donde eldisciplinado seencuentra, detodos modos, ante un poder disciplinario que desequili bra la igualdad de posiciones entre los particulares, la que podra ser denominada como "relacin especial de sujecin degradada".4. Finalmente, seha identificado una relacin especial de sujecin que surge entre el Estado y las personas privadas de la libertad internadas en un centro carcela rio, la cual tiene ya una importante configuracin en la jurisprudencia constitucional. La sentencia T-572 de 20_05 es paradigmtica de ello y refiere los antecedentes com pletos.De all que una nueva exploracin de la categora dogmtica "relacin especial de sujecin" pueda resultar

28

polticamente interesante y dogmticamente rendidora , productiva y provechosa, abriendo slidos horizontes al desenvolvirrento de la institucin en nuestro medio, en bien de los anhelados desarrollos del Estado social y democrtico de derecho y delestablecirrento de los nece sarios controles a ciertas actividades de la vida pblica, en pro de la intervencin reguladora que fomente un desa rrollo armnico deloqueesdeinters general enun marco de igualdad deoportunidades,evitando, como coloquial mente seafirma, que"el pez grande engulla alchico". Pero tambin otorgarle pisojurdico y argumentosteleolgicos a la institucin para el debido control de la actividad de otros sectores delderecho disciplinario pblico y privado.

BlBUOGRAFA

ASIMOV, ISAAC. 1 Alta Edad Media. Historia Unhersa/, Madrid, Alianza Editorial, 2000.

BLASCHKE, JORGE. El enigma medieval, Bogot, Intermedio-Ro bn Book, 2004.

CASTILLO BLAN CO, FEDERICO. Funcin pblica y poder disciplinario del Estado, Madrid, Civitas y CEMCJ, 1992.

CROSS FRANK, MOORE. "El contexto histrico de los manuscri tos", en Los manuscritos del Mar M uerto, Barcelona, Paids, 2002.

GARCA MACHO, RKARDO. ls relaciones de especial sujecin en In Co11stituci11 espmiola, Madrid, Tecnos, 1992.

HERSHEL. "Cuevas y estudiosos: una visin de conjunto", Introduccin a Los manuscritos del Mar M uerto, Barcelona, Pa ids, 2002.

29

HUBERMAN, LEO. Los bienes terrenales del hombre, Bogot, Pana mericana, 2002.JOHNSON, PAUL Historia del Cristianismo, Barcelona, Vergara,2004.

LPEZ BENITEZ, MARIA NO. Nntiirale:n y presupuestos co11s_tiucio- 11nles de /as relacio11es especiales de sujecin, Madrid, C1v1tas)' Universidad de Crdoba, 1994.

McKJTTERICK, ROSA'.'-10ND et al. Ln Altn Ednd M edia, Barcelona, Crtica, 2002.PIRENNE, HENRJ. Historia econmica y social de ln Ednd M edia,Bogot, Fondo de Cultura Econmica, 1993.

STEGEMANN, HARTMUT. Los esenios, Qumrnn, Juan Bautista yJess, Madrid. Trotta, 1996.

SuREZ, luis. Los jud os, Barcelona, Ariel, 2003.

Textos de Qumran, FLORENTINO GARdA MARTfNEZ (trad.), Madrid, Trotta, 2000.V ASCONCELOS ALBUQUERQUE SoUSA, NUNO J. LJI func611 pb( icacorno relacin especial de derecho arlministmtivo,Porto, Alme1da& Leiteo, 2000.

SEGUNDO ESTUDIOLAS .RELACIONES DE SUJECIN 'ESPECIAL EN EL ESTADO SOCJAJL

Mario Roberto M olano Lpez

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

A partir de los interrogantes que en la doctri.nas alemana y espaola han surgido en relacin con los sistemas jurdicos de los funcionarios pblicos, de losmilitares, de los reclusos, de docentes y dicentes, entre otros colecti vos, seha incursionado en la vieja teora de las relaciones de sujecin especial, como un mecanismo que, an en el contexto constitucional actual, dota a la Administracin de poderes extraordinarios para ejercer potestades que explican una acentuada dependencia de los individuos que pertenecen a colectivos como lara la Coronaf .con el oor.iI'e!l' de ]os tiempos :se gest la Administracin del Estado que ad quiri una serie de poderes como son los qrte hemos menconado y que tienen mucha similhiit:ud con los RSE, pues ni el Parlamento tema el poder de deroga rlos.

3. En All'mmrin

Con el Acta de Viena de 18.14,,e] oons'titucicm.alismo m0- mrquicose estructura entomo de dos grandes poderes: e1 del Parlamento, y el del Monarca. De entrada hay un rechazo a la so"berana popular y amplias xestricciones al parlamentarismo, lo q1ue obedece a [os .fui tes impuestos por la Confederacin Germnica, e.s decir, a una divisin territorial del Estado muy evolucionada y,por otra parte, al mantenimiento de poderes legislativos tambin en ca beza del mona:rca. Ese dualli..smo enti e el principio monr t:1uico y el principiG> dlemocrtico ser: un eflejo de la separacin tajante enitre el Estado y la sociedad en cuya ccmfguracin odo Jo ati.m,)nte a la organizacin del Esta do, a los aspectos domsticos del iEstado, $era competen cia de] monarca, y todo lo atinenlte a los derechos deli ndividuo y de la sociedad sera competencia de sus r:;epresentantes, ,es decr del Parlamentolll. De alJ que se distinguiera, a SQ,l vez, eitilih1e la ley material, conno la qiUe expide el !Parlamento para afectar 1a libertad_y Ja propie_ dad, procesos de la sociedad; y ks poderes tormales delrey, c:rue son1os ;efedds a la orga1zaci11la ad ministra

.cin civil, tributaria y militar11

1u LAsAGABASl ER H rR R,i.RrF. Ob. cit., pp. 45 il-l7.11 GARC!A MACHO. Ob. cit., PP 27 y 28.

40

Dicho dualismo signific una autonoma recproca de dos mundos: e] del Parlamento, cuyo marco de actuacin sern las relaciones de carcter general con todos los individ uos de la sociedad; y el del Mona rca, cuya rbita excluyente de accin tiene un carcter especial tambin au tnomo para organizar los asuntos del Estado interna mente, que le permite ser titular de las funciones admi nistrati vas con potestades de subordinacin especiaJ12.Esta diferencia de los dos mundos signific, en el desarrollo constitucional de l a monarqua alemana, una diJerencia entre el derecho y el no derecho, segn sin los asuntos eran concernientes al Parlamen to o al Mona rca. La esfera externa del entendimien to del Estado con los ciudadanos seregulaba a tra vs de la ley material; por el contrario, todo lo qne era ataedero al interior del Esta do, esto es, a las relaciones del Estado con los titulares de sus rganos, se regulaba por el Monarca o por la autori dad administra tiva bajo sumando, con reglas de conduc ta generadoras de precisos deberes de obediencia que al no consti tuir vinculacin por Jas raz011es que daremos a continuacin, constitufa11 un no derecho. La vinculacin interna del Estado no formaba parte de las vinculaciones jurdicas, y por ende, era ajena al control de los tdbuna Jes, erigidos per se para aplicar fas nonnas del dered10. Esas reglas de conducta se derivan justa mente de la capacidad normati va autnoma y libre de la admi nistracin sobresus integrantes, y por supuesto se pred icaban en cabeza del monarca y de los superior,es administrativosD.

12 Tbd., pp. 32 a .._10 ER, r,T FuR 1 t IOFI Tm/,r,i( , de dacd10 ndministmtis adrninistradnres de las in certidu ml,res correspondien tes med iante el exped icntt> de ev itar toda evaluacin": PARFJO A1.mrsso. Efirncin y Admhlistmcin, cit., pp. 97 y 98,

63

deJ mandato constitucional, es una c0irn.secuencia deJ Estado social y rdemncrtioo de derecho, porque para fa plasmaoin real de los valores cor;respondien tes de fa organizacin, el Esfado debe ase.gnrar la eficacia en la resoludn de todos los confctos y em la satisfaccin de todas las necesidades pblcas insatisfechas. Condicin que se logra a travs de una organizacin dotada para cumpiJ.ir com. ef kacia dichos ifines.:Esa Administmcin eficaz esla que est prefigurada en la Constitucin conforme a los iprincipios de organizacin yi\Ctividad allplasmad os, y con arreglo a un equilibrio y l!Jmuma con ilos dems prrnci pios, en particular con el de objetividad en el servicio aI 'inters generail y en el de su sometimiento pleno a la ley y a1derecho,todo lo cual en el cmltexto de los valores normativos de [a Co1ilsbitucin.En segundo lugar, es un concepto de nahuaJeza inde terminada pero determinab[e, consecuenca de lo qNe ya hemos sealado respecto del carcter mu1tvoco del in.te rs pblico, definible en cada reladn jurdica conformeafa -siituacim prctica que de ema se deduzca frente -a los comportamientos de los poderes plblicos. Si ra eficaciase predica de fa consecucin de dicho inters genernl, s,u naturaleza esigualmente multvoca, capaz degenerar Ulil alto ho.rizcmte de opciones para la labor programadora de la Administracin del Estado. Es decir, capaz de generar Wl amplio horizonte al legislador a la hora de progralillar la ac.tuadn adm1 niistrati ,a y, en la m.isma medida, capaz de trai1sforrnar la fondn Iegiferan te por una mucho ms flexible de 1-a Adm'inistracin tanto en:su na turaleza objetiva (organizacin) como e;n su naturale za 'Subjetiva (actividad).En tercer lugar, [a exigencia jurdica diel pr,incipio de eficacia se trad uce ,en la necesidad de conseguir 1un resultado invocado de urna determinada situacin urfdi-

64

ca que, e11 tnminos de completud, e:s la ,rea:lizaoin efectiva del imters gemeral, cori:forme en todo caso al estatutG conoreo .de 'la Administracin ,del Estado.Cmo se traduce este aserto? La Constitucili\ y la ley, esdecir;, el referertte del sometimiento a derecho, estable cen lo ql!le ES elinters pblico'{'n cada caso o-c.tc1blecero los criterios pai:a determinaDlo. Tal determinaciN., ;a'Sl!l vez, exige -por viFtud .deJa eficacia-la determinaci0n de los fines, laarticulacin organizativa y 1lad:otacnmedial,para ]a producdi111 cleJ resulfado.'E-5 decir, la confluencia de e'ficacia y.legallidad definen el sujeto respm1sable, que es, la AdministracililT'blka, y e1 objeto, guees'ila reali-z:aain del inters genera:1,-en u11 rnntexto que tiene gue ver cmiJa capacidad de asimi1lru:in de 'la realidad _ por parte &ella .actividad estatal; 1,lo ain:terior significa aplicacin de los recurs_os pblicos disponibles, --verificacion real de necesidades a la 1luz d la programacin jurdica,calificacin cle acmacin oportuna y optimizacin cle mn resultado col'lplena adeeuiacin a lo ql!lerido por el derecho y, al mismo tiempo, ala satisfaccin deun requerimiento social concre'to em un rnon,ent'o y lugar dete11minados.En eLmodeJo anterior aldeLEstado-soaial y con auxiliodel ;pr.inopio moN.rquico, se distingui entre las relacio nes depretensin, qw.e.son las queun sujeto fmmula aotro y :se dan en El unfbito de lo jurfdico, es decir, relaciones intersujetivas y, por otraparte,lasrelacionesdepoder, gue.son iinterorgnicas. As las .cosas, la justificaci n cl.e Da fguira :se ,imtento, emtr;e otras, desde la teora de ira impe.rmeabfdad, por lo ouail se entemda (j}'Ue]as relaoio mes de,poder eran de carcter i1Jterorgnico,al desarrollar se e1Tutr.e el:cietentadordel poder y.3os.servidores ,de ste,,que generaban umas .normas que no tenan ponqu ser objeto de ventilacin jurdica, y_menus s.usceptibks de ser,medidas en,termin0s de derecho-s pblicossujetivos nide control judicial,m de.reserva legal.

65

Con el tiem,po acud1ieronalfenmeno de.la voluntarie dad del sujeto subordinadd42 para desde .alh justificar ita 'a:LlSencia del principio de legalidad, Jtl.ada la critica reclto adminisfrntivo, t. 1, Bogot, Universidad Externadode Colombia, 1996, PP227 y SS.

l04

ciones de la autoridad pblica gue estn por fuera del marco heternomo sealado por la ley7s_, l principio de supremaca de la ley, en el esquema clas1 del Estado dederecho,implicaba ante todo que la relacron entre Administracin y administrados era esen cialmente reglada. La ley determinaba los medios de gestin, el modo de organizacin y el modo de actuacin de la Administracin Pblica en sus relaciones con otros sujetos de derecho,y seconceba como un sujeto especial de deecho, alrededor del cual se elaboran unas reglas especiales que a la postre consolidaron las instituciones del derecho administrativo continental76.En ese contexto,la misin dela Administracin Pbli ca se cicunscribe a la ejecucin de la ley, y dado que en esta primera fase del Estado constitucional la relacin entre Administracin y sociedad se lleva a cabo a travs d_e P':stades esencialmente regladas, ese proceso de e1ecuc1on de la ley se realiza en desarrollo de la institu cin el acto administrativo. Acto administrativo que se constituye en la formalizacin de la aplicacin de la ley a los casos concretos como forma de ejecucin.Podra calificarse esta primera fase histrica del Esta do constitucional, desde el punto de vista de la funcin de la Administracin Pblica, como una funcin de ejecucin de la ley entendida estrictamente como aplica cin de la misma.

5' Cfr. Tmw, AM?1' FER1''iDFZ. ''Arbitrariedad y discrecionalidad", en Esti1diossobre 111 011st1/11c,011 Espaiioln, t. m, cit., pp.255 y ss. El profesor citado hace todo un anlisis sobre la evolucin en el Consejo de Estado francs del concepto de potestades. d1scr.ec1onales y la delimitacin que debe hacerse del concepto depotestad d1screc10nal y arbitrariedad, as como del papel que juega el juez en el control de una y otras.76

105

Pero el Estado constitucional evolucion de su fase clsica a su fase actual, Estado social y democrtico de derecho, modelo en el gue -por los presupuestos ya verificados y suministrados-, a su vez, se evoluciona de la ejecucin de la ley como aplicacin,a la ejecc.in d la ley como proceso creativo a cargo de la Admm1strac16nPblica.El principio de legalidad, como principio som rniento de la capacidad de obrar de la Admm1strac10n Pblica, ha evolucionado a un estadioenelque ya sta no solo se sita en sus relaciones con los administrados, mediante frmulas regladas de actuacin, sino que cada vez ms posiciona su actuacin acudiendo a formasque en todo caso, sometidas a la ley y al derecho, soportan potestades o medios discrecionales de actuacin.

B. Perfiles de su mutacin

Los problemas de programacin legal de la Administra cin, que se traducen tambin en la prdida de capacidad directiva de los parlamentos, tienen que ver con los pro blemas del derecho como instrumento de regulacin. La ley como norma general y abstracta e vigenia prma nente que trata de globalizar la multitud de s1tuac10 s posibles referidas a tu1supuesto concreto, ha hecho crs1s por la dinmica de complejidad y diversidad_ de a vida social77. En desarrollo delos postuladosque la msp1ran ya

77 WoLFANG HoFFMAN1' -RJLN, "La reforma del derecho administrativo", en Dornmentnci11 Ad rn i11istrati vn, n ." 234, Madrid, Instituto Nacional de Administracin Pblica, abril-jun io de 1993, p. 20. Este autor, despus .de cuestionar la generalidad y abstraccin de las leyes, sostiene que la modulacin tiene que ir en funcin de la diversidad de las situaciones sociales, por con.tra de

J.oRcP..YLEZ AR CfA. Los dos sistemas del derecho ndmi11i trati110, Bogot, Umvers1dad Sergio Arboleda, caps. 1 a 1v.

su generalidad. Es curioso observar que, desde la perspectiva de la c1e,nciaadministrativa,existe una oposicin a dar cabida a esa nueva fenomenolog1a de

106

no puede_ ser una forma de completud de ta realidad por ella referida, pues si as io intentara resul tara ser un f: meno d:c_ornprensin parcial, en el que la programa oon delaactJv1dad administrativa requerira deconsta nte precsi por parte del legislador, con el bloqueo que ellosusc1tana para la necesaria fluidez delfuncionamiento del Estado.En se orden de ideas, parece indispensable precisar, a P:tir del Derecho Constitucional, un esquema de re!ac1?nes. ente Ejecutivo y Legislativo, que le devuelva ef1cac1a d1rect1va a la ley y le brinde posibilidades de legitimacin a una mayor liber tad de apreciacin por parte de l.a Administracin Pblica.l propio legislador ha iniciado el desafio, porque ante la nqueza de la realidad y la obsolescencia de sus manda tos ha entendido que slo a partir de apoderamientos O habilitciones generales la Administracin podr hacer ope:ahva esa versin simplificada que la ley tiene de la realidad. En ese orden de ideas, el legislador recurre aeuneraciones ejemplificativas, a presunciones, a des npc10ne amplias,, a la consulta de conceptos jurdicos mdetermmados, clausulas generales o abiertas; a estn dares o reglas de la ciencia o de la tcnica, como recursos de configuracin social cuya ejecucin-aplicacin queda rn en poder del ejecutivo.. Sin_ embargo, ese traslado de poder del legislativo a l e1ecuhvo, caracterizado por la ampliacin del margen de

actuacin de los poderes pblicos, por la rigidez progrnrnlica del Estado de derech_o_ Y del principio de .la legalidad. STOlLFIS. "Las lneas de desarrollo de Ji dogrnatKa del_ derecho aministrtivo", en Doc11111rnt11ci6n Admiilistmtim, cit., cua la creciente prd ida de tuerza decisoria de los parla mentos O l a tranformacrn m_Y profu17da y discutida en dert'cho pblico del concepto de ley clas1co Y de la tigu ra JUndico-admnistrativa de La reserva de ley". TambinPAR.l:.10 ALfO;,.:so. "Crisis y renovacin del derecho p blico", cit., pp. +!a 67.

1()7

apreciacin de Ja Administracin Phlka, no es 1:1n_ co:n cepto a,cabado en la dogmtica dell derecho adm1mstra tivo, regida todava por el concepto de rigidez en la programacin legal de la fonci,n administrativa y de ejecucin pasiva de la ley en los casos concretos .Estamos ni ms ni ni.enos que ante un cambio en la actividad ordenadora de la v.ida social que genera una disfuncin de ta Administracin, si se analiza desde la ptica tradicional, o que exige una transformacin de su actuacin, si esque se mira desde la perspec'tiva de desa r.rollo de los mandaitos constitucionales. Desde el enfoque constitucional, se trata deun fenmeno de modulacin del poder reglado o condicionado de 1a Adminisra_ci.n, e se inspira en las m odalidades de Admm tstracwn prestaciona1, deducidas del Estado social y democrtico de derecho, que queda insatisfecha porque el derecho ad1ninistrativo ha persistido en prolongar la vigencia exclusiva de criterios de aduan interventora-auto ritaria, de una funcin administrativa , sin un adecuado desarrollo de la Constitucin y sin otros medios de ejecu cin-aplicacin distin tos de la orden; el mandato y la prohibicin, que le impiden desplegarse en sectores de gran complejidad y variabHidad en tiempo y lugar.Los modos de ejecun de la ley exigen, pues, medios com plementarios a la actividad administrativa, en fun cin de los derechos involucrados y de la naturaleza de ia actividad msma. En ef ecto, el concepto de ejecucin legal ya nosepuede cumplir, como enelesquema clsico, a partir de] principio general de aplicacin mecnica, La ejecucin ,de una norma legal, en la relacin del Estado con el sujeto ordinario de derecho, tiene que emerger del plano formal al plano material; es decir, tien que tomar en consideracin la diversidad y el contemdo real de cada relacin jurdico-pblica sin ajustarse o reducirse a

108

un solo prototipo de relacin jurdico-administrativa, y en este sentido las decisiones unilaterales y ejecu torias, como nico prototipo de instrumen to capaz de agotar la posibilidades de relaciones entre el Estado y los ciudada-1nos, ya no solamente resultan insuficientes sino franca ment,e en crisis78Las bases sobre las cuales se generaba confianza entre los sujetos de una relacin jur.dka en ei contexto del Estado consti tudona l cl.sico han desaparecido, porque, como ya io hemos sostenido, all el punto de partida era l _absoluta separacin entre Estado y sociedad; separa cion que a Sll vez tiene SU rplica en J a divisin tajante entre derecho pblko y derecho prjvado, divisin que en la actualidad de las relaciones Estado-sociedad es insos tenible. En efecto, en ese viejo esquema la sociedad tena sus propias reglas de desenvolvimiento, su propia din mica y normas de conducta frente a las cuales el Estado solo i_ntervena cuando el juego de tal,es reglas motivaba un conflicto entre los sujetos de derecho. Dicha interven cin se llevaba a cabo a tra vs deJ mecanismo de la jurisdiccin y a la luz del derecho procesal. Igualmente, en esa vieja concepcin, el der,echo del Estado generaba u n estatuto del poder pblico y una tensin dialctica entre la autoridad y la hber'tad que se resoiJv.a en la concesin de medios de impugnacin a la actuacin for_malizada de1 poder pblico, centrando por consi gmente en los distintos actos de expresin del poder los nicos med:ios de deliensa de los ciudadanos, con tota[ prescindencia de manifestaciones de poder informales, provisionales, materiales o simplemente omisivas7LJ.

7" Cfr. ibd., pp. 122 y SS.N SANTAMARIA PASTOR. Oh. cit., pp. 96 y ss.

109

En la actualidad esa relacin se desarrollaba en fun cin de la posicin del ciudadano que se deriva _del principio de la dignidad de la persona humana y delhbre desa rroUo de la personalidad del sujeto. Consecuente con ello, en el contexto actual, el Estado debe 'interachiar junto con la sociedad, frente a los riesgos sociales y a la prdida de inocencia innova tiva que han transformado las relaciones de fuerzas. H centro de gravedad se ha desplazado del rgano legislativo hacia los r? os d_la rama ejecutiva y, en esencia, hacia la Admm1strac10nPblica 8, pues fren te a tales transformaciones el papeldeI juez ha venido a ocupar u na fund diecti':'a de la sociedad tan importante con10 la hmc1on duechva gue de n1anera exclusiva haba cumplido la ley en el Estado constitucional clsico. As las cosas, la relacin jurdicoadministrativa exige frente a las diversas posiciones del administrado por una parte, y fr,ente a los riesgos sociales de otra, nuevas garantas de seguridad y proteccin en los procesos de interactuadn de los distin tos sujetos, tanto pblicos como privados. Esos nuevos elementosexigen confianza en las relaciones jurdicas? sobre todo un papel directivo del derecho sobre el conJunto de ls relaciones sociales, para evitar losnuevos y cada vez mas recientes riesgos de la mi.:sma ndole.Las relacones jurdicas tienen una fuente de confianza en la propia funcin directiva del derecho y en la programacin que ste hace sobre las mis?.1as, bien _ de manera general o bien de manera especifica. De otra parte, las determinaciones de coaccin, normaLmente achiadas para imponer decisiones tmiiaterales o pra poner en funcionamiento ia jurisdiccin, han evoluc10-

!1(1 PAREJO, JJMNEZ y RTEGfl.. M anULTI de derec/wadministrati vo, vol. 1,Barcelona, Ariel Derecho, 1996, pp. 29 y ss.y 82 y ss.

llO

nado con el nico propsito de elimina r las pertm;baci nes y, consecuentemente, generar el bloqueo de1confli to, sobre la base de que todos los que estn en pug puedan obtener una ganancia. Evolucin que recupe terreno en el .rea del derecho aplicable a las elacionesde la Administracin P blica.Ya no,e psibJe, por consigu iente, concebir la ley como la umca fuente de direccin centralizada del dere cho,pues han surgido nuevos instru mentos de direccin social como el papel del juez, como los instrumentos norm_a t_i vos losdi::tinitos niveles del gobierno y de la Adm1mstrac1on Pubhca, y aun n ive:les directivos que.en el campo de lo pblico son originados, creados y aplica dos por los propios grupos sociales interesadoss1. Es decir, hay una especie de compromiso de la sociedad para con el Estdo de actuar normas de carcter pblico qt'.e _en otra cu_cuns;ancia impond ra el Estado, pero ongmada en el mteres de grupos homogneos, qu,e a la postre redunda rn en el logrodel interscolectivo con la dismincin de:l potencial de conflicto siempreinherente a la soCJeadad en razn de la m ultiplicidad de grupos presntes e_n e_ll . En este escenario encuentra legitimacion el e1erc1C10 de funcin administrativa por parti culares.Por consiguiente, la confianza y la estabilidad de las reladon_e jurdicas deben consu[tar estos presu puestos, pe.ro ad1c10nalmente deben consultar el cmulo de con duct:dsp e?ad as por las pa rtes ,que integran la misma relac10n 1und1,ca. En ese contexto la Administracin ad quiere el compromiso de asumir como determinantes de 1la relacin sus actuaciones informales, sus actuaciones

1 fr. To LFIS. "Las lneas de desarrollo de Id dogmtica de derecho admini!'- trat1vo , cit., p. 9.

111

v:formales, susactuaciones reales,susactuacionesomisivas, que induzcan alsujeto a tener coianza enella. A su.ei administrado se compromete a mformar a la Adm1rustradn todos los elementos posibles que estn en juego para que sta adopte una posicin correspodiente. Se genera una recproca confianza entr_e_ los _su1etos de la relacin jurdica, que conducen a la utihzac1n de nw:'vs inst rumen tos para la toma de decisiones en lo adm!ms trativo, distintos de la decisin u nilateral. Esta misma relacin de confianza se incorpora a las relaciones admi nistxativas entre entes administrativos/ a las relaciones interad ministrativas, que son un prototipo de relacin jurdico-pblica, porque en es,te caso la confian_za _ est generada por la lealtad institucional ,entre los distintos

1ernoniveles d,e gob. R2..En el contexto de lo ya dicho puede condrnrse qte elprincipio delegahdad no semanifiesta nca y exclusiva mente en el mbito de las potestades regladas de la Ad ministradn, puesto que en desarrollo de nueva.5 manifestaciones de la actividad administrativa correlati vas a nuevos riesgos sociales,el principio de legalidad se ve abocado a nuevas reacciones.

C. El principio de legalidad y 1.a vin,culacin de los particulares que realizan ac:tividades de inters general

e!En pri mer trmino, se ha distinguido l vnulacin negativa a derecho, que seexplica por pnnop1?segun el cual los sujetos ordinarios, los suietos autonomos

'" En este caso, en desarrollo de los princi pios de cooperacn, leltad econmica\' equilibrio econ6rnico interterritorial, a los que hace_ reterencia, e_n de.sarml lo del principio de solidaridad, Sl'c ThMARlA PN,10R. Ob. cit., PP 139 Y ss.

112

pueden hacer en el Estado de dere,cho todo aquello que no les est expresamente prohibido. Este postulado, que se deriva del constitucionalismo liberal clsico, imphca que los sujetos privados tienen el amplio lmite de la licitud como referente para actuar en el mundo de lo jurdico. Sin embargo, esa hiptesis hoy por hoy se ve frecuentemente relati vizada dado que la misma dinmi ca social y la interaccin del Estado y la sociedad conti nuamente ;generan un cdigo de conducta que obliga al Estado a intervenir para evitar el desafuero de los pode res privados. La intervencin del Estado en la actividad de los particulares ha matizado el principio de la vincu lacin negativa ya que ste por s mismo es insufici.ente para caracter.izar todo tipo de actividad privada; en muchas modalidades de actividad privada se suscitan las llamadas relaciones de sujecin especial, en la que la iniciativa particular, la actividad particular, se ve preci sada de regulacin y, por consiguiente, de adecuar su conducta a una vinculadn positiva, esto es, a realizar todo aquello que le imponga la regulacin del Estado, por virtud del inters pblico, como condicin para legitimar el conjunto de su propia dinmica 83.Esto significa que la teora de la vincuJacin negativa en la actualidad, al predicarse de los particulares, tiene limitaciones muy concretas para el caso de actividades de estos que por razones de inters pblico o socialdeben ser reguladas por el Estado y, como consecuencia de ello, ser objeto de una intensa vigilancia, control e inspeccin.

B, Sobre los princi pios genernles que r igen la ordenaci n e intervencin administ r.ativa, y sobre las limitaciones en la actividad de los particu l ares, cfr. PAREJO ALFONSO et al.Manual de derec/10 ndministratiuo, cit., pp. 388 y ss. En el mismo sentido,cfr. Huco PALACJOS MEJA. La ec01wmf1 e11 el dereclw co11stitucim1nl colom/Jimw, Bogot, Derecho Vigente, 1999, pp. 31y ss.

113

Es un fenmeno que caracterizara la actividad de la sociedad en el Estado social de derecho84.De otro lado, el principio de legalidad seha caracteri zado en lo que se refiere al sujeto pblico, y en concreto a la Administracin del Estado, en la teora de la vincu lacin positiva, que se rige por el principio segn el cual el poder pblico y sus titula res, los funciona rios pbli cos, solopueden hacer aqueUo que para cada caso lesest expresamente permitido. Principio que se sustenta en el contexto de la competencia ,justamen te de las potestades especficas que se atribuyen a cada autoridad y, consi guientemente, se concreta en el marco delimitador de la actuacin de cada sujeto pblico como un marco restrin gido en cuanto exige facultades expresas con total exclu sin de poderes implcitos85 Este es la consecuencia del principio de legalidad que involucra a los sujetos priva dos que ejercen funcin administrativa, en cuanto al mbito de tal ejercicio.El pr.incip1o de la teora devinculacin positiva implicque cada actuacin dela Admin.istracin Pblica requirie ra de una cobertura legal previa y necesaria, de modo que la capacidad discrecional de 1a Administracin Pblica estaba reducida a una mnima expresin86. Igualmente,

een cl.we d:econtrn.1y rlemedios de h:gitiJDY,K i6n democrt,ic.i. Porque si la Administracin va a tener que formar sus decisiones en ,m nuevo enfoque, todv el procedimiento admimistrativo debe 5er objeto de una minuciosa ,rcgwlaciq, en ara, de l a .transparencia, del cum p'limiento de los,rincip.ios de legalidad_, e.ficaci-a y oqjetividad dehernicioa los intereses gem':rales., pcJ10 sobre todo de p,utid p acin .dt1dadana ,individual 1 colectiva. El CL1ntrol h-a d1cd ir.igi1,se,1la obsetYimci a del maret,rrogramat1code.la ,1cdn udmini: tra'li,a. def inido por la ley en clave de relativa flexibilich1d,, y a la :,bservanciil de la adE:cuada conexin entreactiv idad y fuies ,legales.Asu vez, el idcal deampfracin mate.i] clc l,1 Funcin Admini,,trc1tJva del Estado debe situarse en i1JJ1 ,puntt> nwd i o entre la determinacin de los 1nes legales y el margril de aprechin l de ejecucin, pun to de referencia del ,contrnl. Aspecto de especia'!impL> rlancia, en esta asuncin de la crisis 1\egislafin por p,,rte de la Adm i1listracin, es el que tiene que ver con el instituto de la r1cse,va 1egaL En concrelo, con la neces.idad de defender el espacio autnomo de actuL,Kit'in de ,lus sujetos ordi 1 arios implicados t'Tl 1[a matci que es protegida con dicho mecanisme de reserva. La cuestin -a plantea.r frente a te dilema se cierne sobre 'la necesaria actuacin legislativa y$t>bre legitimacin el eact uadn admiistr-a tiva en estas mater,ias objeto de necrs-ara proteccin en favor de los ciudfia11os. Si0L1.EIS. Ob. dt., p. 16, afi rma, jun to con KLAUS VocEL, la necesidad d e sustituir la reserva de ley por una resen"a de derechos fundamentales, con la consecuencia necesaria para la dogmtica jurdlco -administrati\'a de asumir E'n niedida mas intensa funciones propias de la ley. Esto es: la l iberacin de la decisin singular o la creacin de daridmi yseguridad jurdica.

120

fundamentalmente teleolgica o finalstica 91 Esto signi fica que el obrar administrativo se programa por el legislador a partir de fi11esde inters pblico, a travs de estrategias, hemos dicho, y consecuentemente, el deber de la Administracin ya no es tanto seguir un procedi miento o unos supuestos fcticos detallados que ha ela borado el legislador previamente, sinoseguir laestrategia, los fines, los propsitos que previamente ha sealado el legislador, sobre todo en los sectores de mayor transfor macin social que estn a cargo de.! Esta.do.En ese contexto el fenmeno de la ejecucin legal se lleva a cabo no desde el punto de vista de potestades regladas, sino desde el cumplimiento de unos objetivos concretos, donde e] mbi to de libTe apreciacin de la Administracin Pblica, esmucho ms amplio y, conse cuentemente, mucho ms configurativo, y en el cual la ejecucin va a implicar no un procedimiento aplicativo de la ley, sino un procedimiento creativo-aplicativo del ordenamiento jurdico bajo la responsabilidad directa de la Administracin 92

41.Sobre el papel que juega la discrecionalidad frente al principio de servicial id-ad de los intereses gcnernJes, cfr. M1CL'EL IlEt.TRN. Dis1Tecio11alid11d 11dmi11istrativ11 1/ Co11stituci11, Mad rid, Ternos, 1995, pp. 27 y ss. 92 La discrecionaldad administrativa es fuente de derecho admin istrativo, puesto que a travs de ella los rganos ms altos de !a Administracin pueden crear normas, pueden crear situaciones jurdicas solamente consultando los mnimos supuestos reglad os de la potestad discrecional, y fundamentalmente, cuestiones d e oportunidad o convenienci a. Al respecto cf r. M1GUEL SANCHl'Z MoRN. Ds,:,-ecinnalidmi ad mi11istmlivn y control j, i riicial, Madrid, Ternos, 1995, pp. 19 a 36 y 91 a '102, en donde el autor bsicamente describe la capacidad creadora y configurativa.de la Administracin, y por su puesto la responsabilidad que asume eljuez de la Admi nistracin para realizar el mismo fenmeno creativo aplicativo qu e ha hecho sta al ejercer una potestad discrecional. En ese orden de ideas, el contml j udi cia l va a ser determinante sobre los supuestos fcticos y dems elementos objetivos que se convir.tieron en determinantes de la actvid od administrativa. Igualmente, cfr. BEI TRN . Ob. cit., pp. 161 y ss.

121

Por supuesto que la vinculacin estratgica y las con secuencias de potestades discrecionales son las que le sirven de causa a sus decisiones. No son poderes arbitra ras de la Administracin, justamen te porque la Consti tucin alperfilar laAdministracin delEstadoha sealado como un principio esencial de la misma la interdiccin de toda arbitrariedad. La discrecionalidad supone que en toda programacin legal de la actividad administrativa exista una composici n mnima reglada de toda decisin.administrativa. Es decir, siempre que se hace referencia a poderes discrecionales se alude a una discrecionalidad relativa, noexiste la discrecionalidad absoluta. Hay unos elementos que siempre son reglados en toda organiza cin y actuacin administrativa 93En efecto, siempre ser necesario identificar cul es el rgano a quien se le atribuye la responsabilidad en una materia concreta,yesolodetermina ellegislador por medio de ley o por mandato de la ley. Igualmente, el principio de competencia siempre estar presente en la determina cin genrica o especfica de toda actuacin administra tiva, como la extensin y medida de la potestad.De otro lado, hemos se11.alado que el poder pblico a travs de cualquiera de sus rganos,y a diferencia de los sujetos privados de derecho, siempre se manifiesta me diante actos formales, fruto deun debido proceso o de un procedimiento, que atiende a pautas y fases considera das de orden pblico, en aras de la publicid ad y transpa rencia del poder pblico, del derecho de defensa y de

Y3 Comolo sealan GARCA DE ENTERRlA y FERNNOEZ. Curso de derecho admi11istmtivo,t. r, cit., pp. 462 y 463, no existe discrecionalidad absoluta, por lo menos en toda decisin administrativa existen cuatro elementosreglados, a saber :1. La existencia del rgano, 2. La competenci a del rgano, 3. El procedimiento adminfatrativo, 4. El fin de inters p blico, dado que toda funcin o toda potestad est al servicio de los intereses generales, es decir, potestad funcional.

122

contradiccin en actuaciones que afecten a sujetos con cretos. En ese orden de ideas, toda decisin administra tiva siempre ser fruto de u n procedimi,ento, y ese es U11.il elemento que siempre estar presente como reglado en toda actuacin administrativa.Por ltimo, la finalidad de inters pblico S[empre estar presente, porque 1a Administracin, ya lo hemos dicho suficientemente, estar siempre al servicio de inte- 1eses generales y, consiguientement e, [a potestad admi nistrativa jams puede Uegar al extremo de servir a otros fines distintos de los sealados por la voluntad constitu yente.A partir de tales elementos, la discrecionaHdad admi nistrativa como libre mbito de apreciacin, le genera a la Administracin Pblica la posibilidad de decidir libre mente frente a varias alternativas, igualmente ilegtimas frente al derecho. Es Jo que se denomina el indiferen te jurdico de las potestades discrecionales de [a Adminis tracin, segn el cual basta cumplir los elementos mni mos para que, dados 'los supuestos de hecho, cualquier decisin que tome la Administracin Pblica resulte vlida a la luz del ordenamiento jurdico superior94

94 Resulta necesario mencionar las formas de control, particularmente, de la objetividad e imparcialidad admi nistrativas, en tratndose de este tip0 de actua.ciones regidas por la discrecionalidad. Se debe sealar al respecto que, si bien la Ad ministracin es libre de escoger entre varias alternativas, tales alternativas no pueden desconocer ni la competencia de la Administracin, ni el rgano al que la ley ha en cargado d e tomar ta les determinaciones, ni el procedimiento dirigido al efecto, ni la finalidad de inters pbl.ico que por mandato constitucional liene !a respectiva Administracin Pblica. Esto significa que e.n :funcin de estos ,cuatro elementos, gw:> por supuesto son ind isponibles por la Administracin y, consecuentemente ajenos a cualqujer tipo ,de acuerdo o de concierte>, se debe desarrollar el control jurdico de las deciscmes a.dupJ:adas, este, es el control de legalid ad, objetividad y neutralidad. En ese urden de ideas., en el derecho comparado puede observarse que el desvo de poder como descono cimiento de la finalidad de i nters pblico en el acto de na turaleza discrecional

123

F. Los problemas dce la reserva legalre.m [as reladones de suiedn especial

De todo lo anteror debe sealarse gue no es lo mismo l a reserva de ley que e1 principio de legalidad. Segn lo expuestohasta estepunto, e:I principio de legalidad en su concepcin actual se define oomo la programacin de la actividad y de la organizacin a.dmi rustr:ativa y de la habi.ihtaci n para sus actuaciornes [nteinas o externas.La reserva legal debe entenderse como aquella garan ta conforme a.la cual en determ..inadas materias expresa-

.es una de las ci1,ctmsta.ncias en las que un acto deesla naturaleza puede ser objeto de control ju rdico y eventualmente de nulidad . En segundo lugar, se ha dicho que la disorecionalidad no debe dcsco.nocer el pr incipio de Gbjetividad que rige la p L' rs>na adm inistrativa, pu es otra .fuente de control sern l os hechos determinantes de una decisin discrecional, o dicho en otras palabras, l a reahdad yeri.ficable de los ;.'trpuestos fcticos en los que se ci mienta la ,tJcci,in corres,pondient:e.Hechosd'n',rm i 11.an'te.s gw:,deben existir, que 'lebcn s,er exados y .cura valoracin juridh:,1 debe ser adecm1d ,1 a su pTo_pid realidad. Dc G>trn parte, esa Yaluracic\n jurfofo a dela rE-alidad., que da lu,gara decisiones discrecionales_, puede convertirs en prece den te adm in'islra tiYO a los efectos de que dedsiQne;s particulares y concrPtas que tome la Admin:istrndt\n en ejt'rcicio de potestades discrecionales, no se c01wiertan icn ful'.nte de discrimin,aci\n . En es.e orden de ideas, d.idos los mismos supuestos., iguales supuestos e iguale5 sujetos, igual tratamiento por par te de la Administr,ici n Pblica. Significa loanterior que el eercicio de potestades discreciona les a la postre \"a generando una dinm ica propia, en rdacin con la limitacin o auto limiacin de la Ad ministracin l blica, y que tales poderes discreciomale. se converti r.in con el t iempo ,en dec:isiof\S autorrcferenciales de la propia Administracin del Es'taU motivacin , su causa no.sea errnea, que se preserve la buena fe y IJ CotJLfianzarecproca er;itre quienes participan e>n la relacin ju rd ica, que ITa motivado la actuacin de la discreciona] idad y que tal decisin sea consecuente, suficiente y cohcrente con los supuestos fcticos, otra medida del principio de objetividad. Por ltimo, cm el sistema francs se ha gestado una modalidad de control de l as deci.siones cl.iscrecionales en hmdn de la propmcionalidacl de los medios para conseguir los fines y ctrnsecuentemen te, la decisin tliscrecional debe superar la prueba delbalance costo-beneficio y,por consiguiente, ser proporcionada en cuant adecuar los medios idneos a la respectiva situacin fctica, para el logro de tales fines. Para mayor ahondamiento cfr. Si\!', 1996, FP 157 a 161.

]41

preciso establecer el contenido de ilciis el: mntos esencia les de la pena, la infraccin o ei proced1m1ento en la ley que los regula...En tercer lugar, no son posibles los reglamentos md.ependientes en el mbito administrativo sancionador. . Cuarto lugar, esnecesario delimiitar en derechc anstrativo las potestades samcionadoras de la Admm1s tracir;i r,especto de otras situaciones qu1.e ,limit n :o restringen los derechos de los _particulares, as1 or e1m plo, delimitar los efectos revocatorios_ de una hcenrn o autorizacin concedida a ttulo precano, como por e1em plo el uso de armas, respecto de una sancin administra tiva; lo mismo que diferenciar la caducidad de un contrato administrativo en una relacin d.erivada, de u n ,contrato de concesin. All no estamos frente a sallciones adminis trativas, sino ante actuaciones derivadas d.e previsiones administrativas, fruto de titilla relacin bi.1 ateral que se da en un.a determi nada .relaci.rn jurdico-administrativa.

T3Si el campo de accin de la potestad sarndonadora de la Administracin. es el control de cumplimiento del in te.11s gen.eral por parte de quienes se hallan en iuna reladn de subord:i.acin con aquella, tales como los servidores pblicos, 1os licendatarios, los concesjo rios, 1los que desarrollan actividades sujetas a regulac1on administrativa y al posterior control, es evidente qrue la rbita dej der,echo administrati vo sancionador se estruc tura sobre la posibilidad de ejercer potestades admnis trativas denaturaleza especial, generadoras, a su vez, de relaciones en las que el estatuto del administrado es ms exigen1e que el del resto de ciudadanos1 .

m PARADA VSQliEZ. Ob. cit., t. 1, PF 447 y ss.; P;\R.EJO ALFONSO. Ob. cit., PP 131Yss.,. en Colombia, FliAl'iClSO Sr NnrRA VARELA . "Derecho .$a nc.ionaton1oR .adm1-rstrativo", t!n Trn:M Jtmiirn, febrero-mayo de 1999, Urnve.rsJdad de. osano,pp. 39 y,s.

142

V. LAS PO'f1ESTA1JES ADMINISTRATIVASCOMO IESCENl(l{IO1DE LAS RIBLAOIONES Y.Y.E SUJECIN 'ESPEQI& EN LO ORGNICO Y E!\/ LO FUNCIONAL

A. 1La potestad. admristra,tivafelil eJ:Estado .so.c'ia'.[

En .materia de potestades aclm:inistrativas .recordemos c:aue lla clusula de Estado,soc:!ial en el modelo co1ils'titutcio- 1na] actual irrpone la ,necesaria intervencin dell poderphlico para asegur_a,r rnateriahnente'loB derechos, 1liber-1tad:es y garantas de 1los asooiaciios.

1,Por virtud del principio deilegalidad,Ja Adrninistra cim Pbfica ,recibe potestades con la posibilidad de prodl!lcir efectosjurdicos al ser ccms.iderad0smomo pre Frogativas ,con-1ua1a connotacin y una naturaleza es_pe cia'les. 'En primer lugar, pol"\c:iue ,son medios impl!lestos por el propio ordenamiento,jurdico a la Administracin, rnedllios indisponibles, no susceptfle s deser negociarlos ni alos cuales puede renunciarJa Administracin para el ajercicio de