La responsabilidad patrimonial de la administración pública … · Potestad auto organizatoria...

La responsabilidad patrimonial de la

administración públicaoriginada en el daño

ambiental

Temas de actualidad jurídica

Ronald Cuenca Tovar (editor académico)

Colección

La responsabilidad patrimonial de la administración pública originada en el daño ambiental

Autores

Ronald Edgardo Cuenca TovarJudith Patricia Beltrán Ramírez

Luis Fernando Sánchez SupelanoErika Soraya Cortés Preciado

Catalogación en la publicación – Biblioteca Nacional de Colombia

La responsabilidad patrimonial de la administración pública originada en el daño ambiental / autores, Ronald Edgardo Cuenca

Tovar ... [et al.]. -- 1a. ed. -- Bogotá : Universidad Manuela Beltrán, 2018.

p. – (Colección temas de actualidad jurídica)

Incluye bibliografía.

ISBN 978-958-8744-96-4

1. Protección del medio ambiente – Legislación – Colombia

2. Responsabilidad del estado 3. Derecho internacional ambiental

I. Cuenca Tovar, Ronald Edgardo II. Serie

CDD: 344.861046 ed. 23 CO-BoBN– a1018877

Ronald Edgardo Cuenca Tovar, Judith Patricia Beltrán Ramírez, Luis Fernando Sánchez , Supelano, Erika Soraya Cortes Preciado

La responsabilidad patrimonial de la administración pública originada en el daño ambiental , Bogotá, UMB

214 páginas, 17 x 24 cmTemas relacionados: 1. Derecho Comercial, 2. Libertad, Justicia y

Ciudadanía, 3. Derecho Penal, 4. Derecho Indiano © Ronald Edgardo Cuenca Tovar, Judith Patricia Beltrán Ramírez, Luis

Fernando Sánchez, Supelano, Erika Soraya Cortes Preciado.

© Universidad Manuela BeltránBogotá, Colombia

http:// www.umb.edu.coQueda prohibida la reproducción total o parcial de este libro por

cualquier proceso gráfico o fónico, particularmente por fotocopia, Ley 23 de 1982

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ISBN: 978-958-8744-96-4Diagramación: Robinson Hernández Torres

Diseño de portada: Robinson Hernández Torres

ColecciónTemas de actualidad jurídica

Temas de actualidad jurídica es una colección en la que se analizan los temas que están a la vanguardia jurídica y que, por tanto, representan las tendencias actuales del Derecho. Las voces que participan en estos textos son las de académicos e intelectuales que dedican sus días a investigar, reflexionar, analizar y proponer todo tipo de soluciones, hipotéticas o no, para nuestro sistema jurídico.

Como institución académica consideramos necesario que el estudio del Derecho sea sincrónico, ya que a partir de la descripción y la comparación del estado de los sistemas jurídicos en un determinado corte de tiempo, refleja con mucha más nitidez las coyunturas lo que nos permitirá avizorar de forma temprana los cambios a los que nos enfrentamos.

El lector encontrará en esta colección, temas tanto interesantes como impactantes, pues más allá de ser temas coyunturales, la profundidad con la que se abordan le brindan herramientas al jurista de ayer y de hoy, para contextualizarse en el tiempo que habita.

Luis Eduardo Serrano RincónCoordinador de investigaciones, programa de Derecho

Vicerrectoría de investigacionesUniversidad Manuela Beltrán

ContenidoNota del Editor Académico 15

Capítulo I La protección internacional del ambiente 18

1. Inicios del siglo XX: la protección ambiental entre lasrazones económicas y las estéticas 19

1.1. El fin de la Segunda Guerra Mundial: entre laimplementación del modelo de consumo, el uso racionaldel ambiente y las nuevas preocupaciones con respectoal mismo 221.2. El Derecho ambiental del pos 70: entre la construcciónde un derecho para la protección del ambiente y lasostenibilidad y la continuidad de la apropiación ilimitadade la naturaleza 241.3. Los nuevos postulados para la protección ambiental:la cuestión del “desarrollo” y la protección ambiental 242. Los ejes de construcción de la protección al ambienteen el derecho internacional 282.1. La protección de la capa de ozono 282.2. La lucha contra los desequilibrios climáticos 322.3. La protección de la biodiversidad 382.4. La apuesta por la Sostenibilidad y el desarrollo 422.5. Los derechos humanos y el ambiente: derechoshumanos ambientales en los esquemas de protecciónde los derechos humanos en el ámbito internacional 45

Capítulo IILa protección ambiental en el ámbito colombiano 53

1. Antecedentes históricos sobre aspectos demedio ambiente y protección ambiental en Colombia 53

1.1. Explotación ambiental desde 1920 581.2. Protección ambiental desde 1980 61

2. Antecedentes constitucionales y normativos de laprotección ambiental en Colombia 63

2.1. Aspectos ambientales en la Constitución de 1886 632.2. Breve cronología de la normatividad ambiental colombiana 652.3. Aspectos ambientales en la Constitución de 1991 68

Capitulo IIIConceptos básicos de la responsabilidad patrimonialde la Administración pública en Colombia 75

1. ¿Por qué debe responder el Estado? 772. Origen de la Responsabilidad Patrimonial de laAdministración pública en Colombia 783. Elementos de existencia de la ResponsabilidadPatrimonial de la Administración Pública 85

3.1. Daño antijurídico 853.2. Nexo de Causalidad 883.3. El nexo en la Jurisprudencia Administrativa Colombiana 89

4. Régimen de imputación vigente en Colombia 904.1. Régimen Subjetivo (Falla en el servicio origencaracterísticas y tipos aplicación en Colombia) 904.2. Falla en el servicio en Actos Administrativos 914.3. Responsabilidad Subjetiva, falla en el servicioResponsabilidad del Funcionario 934.4. Origen 934.5. Causas de la falla en el servicio por actos administrativos 1004.6. Régimen objetivo de Responsabilidad Daño Especial 102

5. Riesgo excepcional 104

Capítulo IVLas potestades de la Administración públicacomo precursoras de la Responsabilidad Patrimonialde la Administración pública originada en el daño ambiental 106

1. Potestades propias de la administración pública 1071.1. Potestades discrecionales 1091.2. El límite de las potestades discrecionales 1101.3. La discrecionalidad debe fundarse en la existenciamisma de la potestad indeterminada 1111.4. La extensión de la discrecionalidad no puede ser absoluta 1121.5. La competencia para actuar de la administración 112

1.6. Debe poseer una finalidad de actuación, lacual sería el bienestar general 113

2. Las potestades regladas 1132.1. Potestad Reglamentaria 1142.2. Potestad Ejecutiva 1162.3. Potestad auto organizatoria 1172.4. Potestad de Control desde el punto de vista ambiental 118

Capítulo V 122La personería jurídica del ambiente como punto de partida para su protección administrativa 122

1. La teoría de la personalidad jurídica del medioambiente; el ambiente como sujeto de la responsabilidadpatrimonial 122

1.1. El derecho a un ambiente sano y su conexióncon otros derechos fundamentales como parte deldesarrollo de la personalidad jurídica del ambiente 1291.2. Principios que rigen el actuar del Estado frente alambiente 1311.3. Principio de prevención 1321.4. Principio de precaución 132

Capítulo VI Condiciones necesarias para que se constituyala Responsabilidad Patrimonial de la Administraciónpública derivada de daño ambiental 135

1. El daño 1361.1. Teoría general del daño 136

2. Elementos de constitución del daño 1372.1. Daño personal 1372.2. Daño de un interés licito 1382.3. Certeza de la ocurrencia del daño 139

3. Clases de daños 1393.1. Daño moral y material 1393.2. El daño Antijurídico 1423.3. EL Daño Ambiental antijurídico 144

4. Características del daño antijurídico ambiental 1474.1 Incertidumbre 148

4.2. Relevancia y alcances 1494.3. Difuso 1504.4. Daño concentrado o diseminado 1504.5. Daño continuado o progresivo 1514.6. Daño biofísico y social 1514.7. Daño moral ambiental 151

5. Nexo causal 1536. Teorías sobre la causalidad 154

6.1. Teoría de la equivalencia de las condiciones 1546.2. Teoría de la causalidad adecuada 1566.3. Teoría de la causalidad próxima 1586.4. Teoría de la casualidad eficiente 1586.5. Teoría de causalidad objetiva 159

7. Títulos de imputación aplicados al daño ambiental 1608. El riesgo excepcional en materia de daño ambiental 164

8.1. Orígenes y concepto del Riesgo excepcional 1648.2. Aplicación del riesgo excepcional en responsabilidadderivada de daño ambiental 1688.3. Evaluación del riesgo 1698.4. La incertidumbre científica y la aplicación delprincipio de precaución 1718.5. Aceptabilidad del riesgo 171

9. Licencias ambientales y el desarrollo sostenible 1729.1. El daño especial aplicable al daño ambiental 173

10. Condiciones para la existencia del daño especial 17510.1 . Actuación legitima de la Administración 17510.2 . La anormalidad del daño 17610.3. Rompimiento del equilibrio frente a las cargas públicas 17710.4. Especialidad del daño 17710.5 El daño especial ambiental 177

11. Rompimiento del nexo causal en responsabilidadderivada de daño ambiental 178

11.1. La Fuerza Mayor 17911.2. Caso Fortuito 18111.3. Hecho exclusivo de un tercero 181

Capítulo VIILa efectividad de la protección constitucional delambiente, frente a la responsabilidad patrimonialde la administración pública 182

1. Acciones populares 1832. Acciones de grupo 1853. La acción de tutela 1874. La Responsabilidad patrimonial de la administraciónpública de tipo objetivo originado en el daño ambiental,como el modelo más ajustado a los fines de la responsabilidad 188

Conclusiones 191

Bibliografia. 193

Nota del Editor Académico

El ambiente es un tema fundamental en la actualidad, debido a la destrucción sistemática que ha infringido el ser humano a la naturaleza, sin tener en cuenta que la destrucción de esta implica, al mismo tiempo, la autodestrucción de la raza humana. Esta preocupación quedó consignada en la Constitución política de Colombia en los artículos 79 y 80, en los cuales se impone un deber legal a la Administración pública de proteger al ambiente a través de todos sus medios. Con base en esta obligación constitucional es que se forjan las acciones constitucionales que velarán por el medio ambiente como las acciones populares, las acciones de grupo y, de manera excepcional, la acción de tutela.

Pese al importante esfuerzo legislativo de protección ambiental, no se tuvieron en cuenta los diferentes tipos de bienes ambientales que existen como: los bienes ambientales de propiedad de personas privadas, los bienes ambientales de propiedad estatal y los bienes ambientales de interés público; los cuales, son de todos y de nadie, como un páramo o una reserva natural, por ello se denominan res nullius. Esta omisión de tipo conceptual tiene unas consecuencias legales muy importantes como la falta de concreción de instrumentos de protección ambiental empleados para cada tipo de bien ambiental. De esta confusión surge el presente escrito, el cual centra su atención en los bienes denominados res nullius o la cosa de nadie, por ser estos los más susceptibles y más comunes de ser víctimas de daño. Por esta razón, dentro del cuerpo del documento analiza, en un primer momento, la protección ambiental vigente, tanto a nivel internacional como nacional, para así empezar un trabajo analítico dentro del cual se pondrá en evidencia la inaplicabilidad de los instrumentos constitucionales de protección ambiental para los tipo de bienes ambientales indeterminados y generales, res nullius, en los eventos en donde el daño se origine de un hecho administrativo. Por ello, con el fin de suplir esta deficiencia legal propondrá un sistema de protección exclusivo para este tipo de bienes, sin que implique una contradicción con los otros mecanismos de protección dispuestos para los otros tipos de bienes ambientales, es así como para los bienes res nullius se aplicará un sistema de protección con fundamento en la Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública, en aquellos eventos en los que medie dentro del daño un hecho administrativo.

En este mismo sentido, se propondrá que esta teoría se basa en el Régimen de responsabilidad de tipo objetivo aplicando únicamente los títulos de imputación especial y riesgo excepcional, dejando de un lado el régimen de responsabilidad subjetivo. Para ello, también es necesario el desarrollo de la teoría de la personería jurídica del ambiente como un sujeto sui generis de especial protección, lo que implicaría que este sería un sujeto de derechos pero no de obligaciones. De esta manera se cumpliría el objetivo general del presente estudio, a través del estudio dogmático y jurisprudencial elaborar una figura de protección ambiental integral, buscando la especialidad hacia el tipo de bienes ambientales indeterminados y generales, previniendo la autodestrucción del ser humano, garantizando así un desarrollo sostenible permitiendo el desarrollo del ser humano pero sin sacrificar la naturaleza y el planeta

Ronald Cuenca TovarAutor y Editor Académico

18 Temas de actualidad jurídica

Capítulo ILa protección internacional del ambiente

El Derecho ambiental Internacional puede considerarse una rama del derecho relativamente amplia y con variadas aristas, que muestran las diferentes formas en las que las sociedades humanas han interpretado y desarrollado sus propias relaciones con el ambiente que habitan y del cual extraen bienes para su subsistencia y en algunas ocasiones más para la satisfacción de sus propios caprichos y preferencias (Cfr. Max-Neef, 1993).

En efecto, en el Derecho ambiental Internacional pueden encontrarse distintos tipos de instrumentos internacionales, tales como declaraciones y tratados, los cuales abordan distintas temáticas como la protección del ambiente en los contextos de guerra; también están aquellos que se enfocan en la protección de ciertos elementos del ambiente, dentro de los que destacan la capa de ozono, los bosques, las ballenas, etc.; en este mismo sentido están los que se concentran en el control de los factores que causan contaminación ambiental, como el manejo de residuos peligrosos, otros que se encargan de intentar reducir e incluso revertir las transformaciones ambientales del proceso de industrialización, como lo son aquellos que se ocupan del control del cambio climático.

En la misma perspectiva, el Derecho ambiental Internacional no es un área nueva del derecho, inclusive, hay antecedentes desde el siglo XIX. Sin embargo, si ha sido un área del derecho que ha enfrentado cambios fundamentales en las últimas décadas para intentar responder a los nuevos y antiguos desafíos ambientales, que hoy en día, un sector de teóricos no duda en calificar de crisis ambiental (Gomez G, 2011, p. 100) (Angel Maya, 1995, p. 76).

Con el objetivo de realizar una aproximación general a la evolución del Derecho ambiental de carácter internacional y dar un panorama general de sus principales contenidos, el texto se estructura en tres grandes apartados, en los que se analiza y sistematizan los instrumentos de derecho internacional más destacados de acuerdo a la caracterización temporal de la evolución del Derecho ambiental a partir del siglo xx. En el primero, se abordan los desarrollos del derecho internacional ambiental desde inicios

19Universidad Manuela Beltrán

del siglo xx y el fin de la Segunda guerra mundial, destacando la forma en la que se aproximó el Derecho ambiental a las preocupaciones estéticas y económicas, en la perspectiva de proteger aquellos elementos ambientales importantes para el proceso económico.

En la segunda parte, se abordan los contenidos del Derecho ambiental Internacional entre el fin de la Segunda guerra mundial y la década de los 70, perspectiva, en la que se destaca, por un lado, cómo fue esta la época, en la que se consolidó el modelo de producción y consumo actual, pero al mismo tiempo, se introdujo el concepto de uso racional de los bienes ambientales y naturales, a partir del cual se estudian los riesgos en los que se agotan los recursos y las restricciones de algunas acciones y actividades consideradas como especialmente lesivas para el ambiente.

Finalmente, se abordan los desarrollos del Derecho ambiental Internacional a partir de la década de los 70 del siglo XX – usualmente considerada como un punto de inflexión en el derecho internacional ambiental – a partir de la eclosión de varios instrumentos de protección ambiental mediados por las preocupaciones por el agotamiento de los bienes ambientales y naturales, la necesidad de someter los procesos productivos y de consumo a los limites naturales del planeta y las desigualdades entre el norte y el sur global.

El análisis de estos instrumentos evidencia un proceso que puede ser caracterizado por constantes transformaciones y evoluciones en la conceptualización de la relación sociedad y naturaleza.

1. Inicios del siglo XX: la protección ambiental entre las razones económicas y las estéticas

Si bien es difícil identificar un único punto de partida para el Derecho Ambiental– ejemplos de normas de carácter ambiental, incluso protectoras, pueden hallarse en, prácticamente, todos los periodos de la historia humana, aunque con distintas perspectivas –en materia de Derecho ambiental Internacional suele citarse como uno de los primeros ejemplos de acuerdo internacional con algún contenido protector ambiental1 al

1 Establece normas de conservación de fauna, prohibición de captura de determinadas especies, y obligaciones tendientes al cuidado de nido y huevos


Acuerdo Internacional para la protección de las aves útiles para la agricultura de 1902. Origen que debe enmarcarse dentro de la preocupación económica alrededor del agotamiento de un bien importante para los procesos productivos, no obstante, es un antecedente interesante que muestra cómo el ser humano no ha podido abstraerse por completo del ambiente en el que vive y cómo algunos problemas ambientales no pueden resolverse sin la cooperación, incluso, internacional.

En congruencia con lo anterior, y tomando como punto de partida el siglo xx, se podrían identificar al menos tres momentos del Derecho ambiental Internacional: un primer periodo, desde inicios del siglo xx hasta la finalización de la Segunda guerra mundial, periodo que estuvo marcado por la pervivencia del colonialismo europeo en África y Asia, en el que se destacan a saber, la creación de sistemas regionales para preservar fauna y flora en estado natural2; la protección de determinadas especies3, la regulación de cuencas hídricas compartidas4 desde la perspectiva de su uso económico, el uso de sustancias contaminantes en tiempo de guerra5, la regulación de las condiciones ambientales en los lugares de trabajo y la sanidad animal6 (Cfr. Zeballos de Sisto, 1996).

2 Convención Africana para la Preservación de Animales, Aves y Peces de la Vida Silvestre. Fir-mada en Londres el 19 de mayo de 1900 y ratificada por Alemania, España, Francia, Italia, Portugal y el Reino Unido; Acuerdo para la Protección de las Aves Útiles para la Agricultura. Firmado en París el 19 de marzo de 1902 por Austria, Bélgica, Checoslovaquia, Francia, Alemania, Hungría, Holanda, Suiza, España, Polonia y Portugal; Convención sobre la Conservación de la Fauna y la Flora en su Estado Natural. Firmada en Londres en 1933 por Bélgica, Egipto, India, Italia, Reino Unido, Sudan y Portugal entre otros; Convención para la Preservación de la Flora, de la Fauna y de las Bellezas Escénicas Naturales de los Países de América. Firmada en Washington el 12 de octubre de 1940 por la mayoría de los estados americanos; Igualmente se encuentran en esta etapa y varios acuerdos bilaterales. Se destacan: Tratado sobre especies migratorias firmado entre Estados Unidos y el Reino Unido, en representación de Canadá, el 16 de agosto de 1916; Tratado para proteger aves migratorias de interés para la caza firmada entre Dinamarca y Suecia el 9 de octubre de 1931; Tratado referido a especies migratorias firmado entre Estados Unidos y México el 7 de febrero de 1936. 3 Tratado Ballenero Internacional. Firmado en Ginebra el 24 de setiembre de 1931. Entró en vigor el 16 de enero de 1935.4 Convención para Regular la Navegación del Río Rin. Firmada en Mannheim en el año 1868 por el Reino Unido, Suiza, Holanda, Alemania, Francia y Bélgica; Tratado para la Reglamentación de la Pesca de Salmónidos en la Cuenca del Rin. Firmado en Berlín en el año 1885 por Alemania, Luxemburgo, Holanda y Suiza.5 Protocolo para la prohibición del empleo en la guerra de gases asfixiantes, tóxicos o similares y armas bacteriológicas. Firmado en Ginebra el 17 de junio del año 19256 Convenio relativo al empleo de la cerusa en la pintura. Adoptado en Ginebra, en el marco de la OIT, en el año 1921; Convenios para crear una oficina internacional de epizootias firmada en París el 25 de enero de 1924;* Convención internacional para la lucha contra las enfermedades conta-giosas de los animales firmada en Ginebra el 20 de febrero de 1935 por Yugoslavia, la U.R.S.S.,


En este periodo se conceptualiza la protección de los elementos ambientales desde una perspectiva sectorial y mediada por los intereses humanos en la protección. Así, se incluye la noción de protección de especies en función de su rareza y se contempla la posibilidad de crear reservas naturales de protección de fauna. Pero al mismo tiempo, se incluye el concepto de especie dañina y se insta a que las partes pongan en marcha programas de destrucción de estas, por ejemplo, de huevos de cocodrilo y víboras venenosas.

Igualmente, es en este periodo que se instaura la práctica de establecer listas con las especies que se consideran especialmente protegidas. Si bien se inicia una fase con varias normas protectoras del ambiente, se hace bajo la idea de proteger una “naturaleza prístina” e “intocada” bajo la idea de proteger y conservar los paisajes por su belleza, las formaciones geológicas extraordinarias y los objetos naturales de interés estético y valor histórico (Ibíd).

En ese sentido, se instaura un Derecho ambiental mediado por la valoración humana del mismo, en la perspectiva de que la protección debe corresponder con aquello que el ser humano considera valioso, según sus propias preferencias y lo que considera bueno para sí mismo.

En ese sentido, puede afirmarse que este periodo está marcado, por un lado, por la idea de proteger aquellas áreas que aún conservaban su carácter natural, probablemente, como salvaguarda de los, cada vez más, notorios avances del proceso de industrialización y la extracción masiva y sistemática de los bienes ambientales y naturales que se evidenciaban, especialmente, en los países objeto de la colonización europea. Por otro lado, el marcado interés antropocéntrico en la protección de los bienes ambientales y naturales, pues estos se protegieron según criterios humanos como: por su importancia económica, por su belleza o por su valor histórico.

Turquía, Rumania, Polonia, Bélgica, Bulgaria e Irak entre otros.


1.1. El fin de la Segunda Guerra Mundial: entre la implementación del modelo de consumo, el uso racional del ambiente y las nuevas preocupaciones con respecto al mismo

Una segunda fase puede identificarse desde el fin de la Segunda guerra mundial hasta la década de los setenta, etapa que estaría marcada por un lado, por el paradigma del uso racional de los recursos naturales y por la construcción de un conjunto de nuevas instituciones de carácter internacional – desde una perspectiva mundial como regional – encargadas de gestionar y articular la cooperación internacional para el alcance de los objetivos comunes, lo que les daría un talante mucho más globalizador a las decisiones tomadas en esta fase.

Los instrumentos internacionales que se gestan en esta época muestran algún grado de continuidad con el periodo anterior, en la medida que profundizan el objetivo de proteger determinados elementos del ambiente, en términos de especies7 y áreas de importancia ambiental, así como ciertas regiones donde los impactos ambientales se consideran críticos. Al mismo, tiempo se logran acuerdos para asegurar que no se agoten los bienes ambientales naturales considerados importantes para el proceso económico; en la perspectiva del uso racional de los recursos naturales. Así se firman acuerdos que crean sistemas para ordenar la pesca en el océano Pacífico; en el Atlántico; en el Mar del Norte, y en el Mediterráneo8. Se organizan Comités Internacionales para regular cuencas hídricas – p.e.

7 Convención para la Reglamentación de la Caza de la ballena (1946) Convención para la con-servación de focas antárticas (1972), Convenio para la Conservación de la Vicuña -Acuerdo regio-nal- (1969), Convención Africana para la conservación de la Naturaleza y sus Recursos Naturales (1968), Convención relativa a los humedales de importancia internacional especialmente como hábitat de aves acuáticas (1971).8 Entre estos se cuentan El tratado que crea la Comisión permanente para la explotación y la conservación de los recursos marinos del Pacífico Sud (1952); el Convenio internacional para la conservación de los recursos vivos del Atlántico Suboriental; Convenio para el Establecimiento de una Comisión Interamericana del Atún Tropical (1949); El Tratado de la Cuenca del Plata (1969), Convención referida a la regulación de la pesca y la conservación de los recursos biológicos de alta mar (1958).


el del río Danubio y su navegación que fue reglamentada en Belgrano en 1948-. Del mismo modo, se instaura el sistema que permitirá definir la situación del continente Antártico9 (Ibíd.).

No obstante, lo anterior, las temáticas relacionadas con la contaminación y la lucha por controlar los factores que la causa empiezan a ganar importancia en este periodo así surgen la Convención de Londres para prevenir la contaminación del mar por hidrocarburos (195410), Convención sobre la responsabilidad civil por los daños causados por la contaminación por hidrocarburos (1969), Convención sobre la intervención en alta mar en caso de accidentes que entrañen una contaminación por hidrocarburos (196911); Tratado de prohibición de pruebas con armas nucleares en la atmósfera, en el espacio ultraterrestre y bajo el agua (1963) Tratado para la proscripción de las armas nucleares en la América Latina (1967).

Así mismo, se encuentran algunos ejemplos de tratados internacionales que buscan conjurar los efectos de las nuevas tecnologías que van desarrollándose aunque no siempre que una perspectiva ambiental integral, por ejemplo, el Tratado sobre los principios que deben regir las actividades de los estados en la exploración y utilización del espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes (1967), Acuerdo sobre el salvamento y la devolución de astronautas y la restitución de objetos lanzados al espacio ultraterrestre (1968), Convenio sobre la responsabilidad por daños causados por objetos espaciales (1972).

En ese orden de ideas, este periodo puede considerarse como un periodo de transición que conecta y desarrolla las preocupaciones ambientales venidas de décadas anteriores – conservación de espacios naturales y algunas especies -, donde se agudizan las preocupaciones por el agotamiento de los bienes ambientales y naturales, de ahí el surgimiento del paradigma de “uso racional de los recursos naturales” mediado por los acuerdos para el uso y explotación de ciertos recursos naturales – especialmente la pesca y cuencas compartidas – y donde las preocupaciones por las nuevas fuentes masivas de la contaminación ambiental y los desafíos que las nuevas tecnologías suponían en materia ambiental.

9 El Tratado antártico. Firmado en Washington, D.C. el 1ro. de diciembre de 1959, la “Conven-ción para la Reglamentación de las Actividades sobre Recursos Minerales Antártico” con referencia a la temática ambiental propiamente dicha, el 3 de octubre de 1991, se firmó en Madrid el Protocolo sobre Protección del Medio Ambiente.10 Enmendada en los años 1962, 1969, y 197111 En el año 1973 se firmó un protocolo que amplía los alcances de la convención a los casos de accidentes que ocasionen contaminaciones por otras sustancias


1.2. El Derecho ambiental del pos 70: entre la construcción de un derecho para la protección del ambiente y la sostenibilidad y la continuidad de la apropiación ilimitada de la naturaleza

Durante la década de los sesenta creció la preocupación por la contaminación y los desequilibrios ambientales causada por el desarrollo económico, en especial, por su perspectiva de sobre explotación de los bienes ambientales y naturales, acompañada por el sobre consumo de los mismos y el aumento exagerado de los residuos finales. Esto planteó un escenario de insostenibilidad ambiental sistémica en el modelo económico de las sociedades humanas. A esta idea contribuyeron un conjunto de estudios que causaron un profundo impacto, así por ejemplo, La Primavera Silenciosa de Rachel Carson (1962) causó un alto impacto en la opinión pública norteamericana. Igualmente, en los países industrializados la preocupación ambiental alcanzó uno de sus puntos más álgidos a principios de los años setenta, ante la presencia de graves daños ocasionados por fenómenos como lluvia ácida, uso indiscriminado de los pesticidas y los vertimientos y emisiones de la sociedad industrial, circunstancias que motivaron la realización de la Conferencia de Estocolmo sobre el Medio Ambiente Humano (Cfr. Rodríguez Becerra & Espinoza, 2002), que puede ser leído como uno de los hitos del desarrollo del Derecho ambiental internacional.

1.3. Los nuevos postulados para la protección ambiental: la cuestión del “desarrollo” y la protección ambiental

Uno de los puntos discutidos en Estocolmo fue la necesidad de que las políticas de desarrollo económico y social incluyeran las conceptualizaciones relativas a la conservación y el uso responsable del ambiente (Cfr. Rodríguez Becerra & Espinoza, 2002). Sobre los grandes temas abordados por la declaración de Estocolmo sobre el medio ambiente humano (1972), se puede destacar la idea de la interconexión del ambiente y


la cultura para la satisfacción de los derechos humanos y la necesidad de su protección, aún en una perspectiva antropocéntrica, el reconocimiento de la capacidad humana para transformar el ambiente su capacidad para dañar el ambiente y la necesidad de asumir con responsabilidad esta capacidad, aunque reconociendo responsabilidades diferenciadas- Dentro de las preocupaciones principales mencionadas en la declaración se cuentan a) grandes trastornos del equilibrio ecológico de la biosfera; destrucción y agotamiento de recursos insustituibles y graves deficiencias, nocivas para la salud física, mental y social del hombre, en el medio ambiente por él creado b) la relación entre los problemas ambientales, el subdesarrollo12 y el crecimiento demográfico.

Igualmente, dentro de sus principales contenidos se pueden mencionar a) un reconocimiento ambiguo de los derechos ambientales al indicar que el hombre tiene derecho fundamental a la libertad, la igualdad y el disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio ambiente de calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar; b) la necesidad de preservar, mantener y restaurar los bienes ambientales y naturales en una perspectiva intergeneracional, asegurando su adecuada planificación; c) la asunción de responsabilidades del ser humano para garantizar la renovabilidad de los bienes ambientales renovables y el no agotamiento de los mismos, así como la distribución justa de los beneficios de su uso; d) el no uso del ambiente para la disposición de residuos y sustancias peligrosas por encima de la capacidad del ambiente para absorberlas; e) la promoción del “desarrollo”, la lucha contra la pobreza y el control demográfico como forma de reducir los daños ambientales; f) el uso de la educación, ciencia y la tecnología para descubrir, evitar y combatir los riesgos que amenazan al ambiente y solucionar los problemas ambientales; g) la soberanía estatal en el manejo y uso de los bienes ambientales y naturales con la responsabilidad diferenciadas de tomar las medidas para asegurar su protección y desarrollar acciones de cooperación con otros Estados; h) la eliminación de las armas nucleares.

12 De ahí que la declaración estableciera que los países en desarrollo deben dirigir sus esfuerzos hacia el desarrollo, teniendo presente sus prioridades y la necesidad de salvaguardar y mejorar el medio ambiente. Con el mismo fin, los países industrializados deben esforzarse por reducir la distancia que los separa de los países en desarrollo. En los países industrializados, los problemas ambientales están generalmente relacionados con la industrialización y el desarrollo tecnológico.

Con los anteriores elementos podría decirse que hubo un giro en la perspectiva del Derecho Ambiental, pues si bien se mantienen las preocupaciones por el no agotamiento de los bienes ambientales, en la perspectiva del uso racional, evitar la contaminación y la conservación de algunos elementos ambientales; se introducen nuevos elementos como: la perspectiva de los derechos humanos como un elemento importante para interpretar las problemáticas ambiental; la apuesta por una perspectiva sistémica e integral en la lectura de los problemas ambientales y la perspectiva de los limites ambientales para el desarrollo.

En la década siguiente a Estocolmo se produjeron algunos avances en la calidad ambiental de algunos de los países que habían suscrito los compromisos de la mencionada conferencia. Sin embargo, continuó el acelerado deterioro de la naturaleza y los elementos del ambiente — problemas como la deforestación, la desertización, y la contaminación marina fueron una constante—, lo que motivó a que la Asamblea de las Naciones Unidas constituyera la Comisión Mundial sobre Medio Ambiente y Desarrollo, que en un primer momento, fue presidida por la primera ministra de Noruega Gro Harlem Brundtland, en el año de 1987. Esta Comisión redactó un informe que fue titulado como Nuestro Futuro Común (Cfr. Rodríguez Becerra & Espinoza, 2002).

El anterior proceso llevó al surgimiento del término desarrollo sostenible, acuñado por primera vez en Nuestro Futuro Común, fue acogido por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y Desarrollo, en 1992, en el que se estableció que el objetivo que debía ser perseguido por todos los Estados del mundo (Ibíd.). Dentro de los principales elementos del concepto de desarrollo sostenible adoptado en la Cumbre de Río, se destacan: la ubicación de los seres humanos como el eje central del desarrollo sostenible; la perspectiva intergeneracional en sentido del deber de considerar los intereses de las futuras y presentes generaciones; la compatibilidad entre crecimiento económico y la protección ambiental; la necesidad de asegurar que los bienes ambientales naturales y ambientales sean conservados y no agotados; la necesidad de la satisfacción equitativa de las necesidades los distintos grupos poblacionales como como criterio para definir los accesos y usos adecuados del ambiente; la idea de dar prioridad a las necesidades de las naciones y poblaciones más desfavorecidas desde el punto de vista económico; la necesidad de la solidaridad internacional como requisito para alcanzar la sostenibilidad; y el reconocimiento de los


limites naturales que deben ser impuestos al desarrollo tecnológico y la organización social (Ibíd.).

Sin perjuicio de lo anterior, como lo subraya Arturo Escobar (1999) surgieron cuestionamientos a estas conceptualizaciones, así, por ejemplo, desde la teorización latinoamericana del desarrollo sostenible se afirma que:

La perspectiva latinoamericana del desarrollo sostenible comienza por afirmar la necesidad de diferenciar los problemas ecológicos por regiones, sin caer en la peligrosa homogeneización del ambientalismo global. Se les da importancia a aspectos no tocados por Brundtland en forma adecuada, tales como la deuda externa, la caducidad de los modelos de desarrollo convencionales, las desigualdades mundiales, la deuda ambiental histórica de los países del Norte, la equidad, la importancia de respetar el pluralismo cultural, y la protección del patrimonio natural y genético de la región. Más claramente que sus contrapartidas en el Norte, y a pesar de una persistencia del enfoque tecnocrático de la planificación, los teóricos latinoamericanos del desarrollo sostenible se ven abocados a una conceptualización de la ecología como sujeto político (Rodríguez Becerra & Espinoza, 2002, p. 72).

Los procesos anteriores irán acompañados de un proceso creciente de algunos movimientos dirigidos a reivindicar la visión ambiental de las culturas tradicionales que se caracterizan por encontrar un continuo entre la naturaleza, la vida espiritual y el mundo humano. Estos procesos se vieron reflejados en el reconocimiento creciente de algunos derechos en cabeza de estos pueblos y comunidades ancestrales, por ejemplo, las poblaciones indígenas han adelantado una larga historia de luchas por el reconocimiento de sus derechos sobre sus territorios ancestrales y su identidad cultural, y por tanto, a la capacidad que tendrían para tomar decisiones con respecto al ambiente que habitan. Precisamente en los años setenta y ochenta, en el marco de las discusiones alrededor de la crisis ambiental, variadas organizaciones indígenas de la región, en alianza con otras organizaciones de la sociedad civil, reivindican cómo en sus saberes tradicionales y en sus propias reglas para relacionarse con el ambiente se encuentran valiosos aportes para enfrentar las problemáticas ambientales. Para lo cual exigen una serie de derechos para la creación de condiciones que permitan mantener esos saberes y conocimientos, así como el respeto


por sus propias reglas de relaciona miento con el ambiente (Ibíd.). La defensa de los derechos y visiones de las culturas tradicionales ha traído profundas consecuencias para la gestión ambiental (Ibid.).

Así, las décadas posteriores a los 70 estarán marcadas por la incorporación de los siguientes elementos en el derecho ambiental: a) la incorporación de las discusiones ambientales en términos de derechos de las personas de manera individual y colectiva, en la perspectiva procesal, participar en los procesos de toma de decisión ambientales, y sustanciales, condiciones ambientales adecuadas para la vida, accesos, distribuciones y usos justos y equitativos de los bienes ambientales y naturales; con lo que las preocupaciones ambientales ya no son un asunto de administración por parte del Estado sino ante todo de condiciones de existencia de las personas; b) el intento por dejar atrás las visiones sectoriales y parciales del ambiente y avanzar hacia comprensiones más sistemáticas e integrales; c) la preocupación por los límites ambientales de los procesos productivos y económicos, en perspectiva de sostenibilidad ambiental al largo plazo.

2. Los ejes de construcción de la protección al ambiente en el derecho internacional

En esa larga ruta por consolidar la protección ambiental en el derecho internacional, puede afirmarse que se desarrollaron al menos cuatro ámbitos de acción en la protección ambiental: la protección de la capa de ozono, la lucha contra los desequilibrios climáticos, la protección de la biodiversidad y la creación de acuerdos para la alcanzar la sostenibilidad.

2.1. La protección de la capa de ozono

En respuesta a la agudización de la problemática de agotamiento de la capa de ozono, el programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) convocó en 1977 a una Conferencia que adoptaría el Plan de Acción Mundial sobre la Capa de ozono y estableció un comité de coordinación para elaborar guías internacionales de acciones futuras (Cfr. Stavro Tirado, 2007). Unos años después, en 1985 se elaboró la


convención de Viena sobre las sustancias que agotan la capa de ozono y en 1987 se suscribió el protocolo de Montreal, con el ánimo de determinar con precisión las obligaciones y estrategias para detener la emisión de las sustancias que agotan la capa de ozono. Estas acciones marcaron el comienzo de la construcción de un nuevo tipo de acuerdo global, en el cual intentaron articularse las obligaciones compartidas pero diferenciadas, expresado en la forma como se estructuró los órganos de dirección, la financiación y la puesta en marcha de lo acordado (Cfr. Rodríguez Becerra & Espinoza, 2002).

Si bien en la justificación de la Convención de Viena (1985) se presenta una mezcla del tradicional enfoque sanitario de la protección ambiental, protección para proteger la salud pública, y la protección ambiental, basada en el valor intrínseco del ambiente, ya se observa la influencia de la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano13, en especial, se observa aquella dicotomía entre la soberanía estatal para el uso de los bienes ambientales y naturales, pero al mismo tiempo, el deber de asegurar que las actividades que se lleven a cabo bajo su jurisdicción o control no perjudiquen el ambiente de los Estados situados fuera de ella.

Adicionalmente, se destaca la aplicación del principio de precaución, como fundamento de la suscripción de la Convención y del Protocolo de Montreal, dada la poca evidencia científica con la que se contaba para el momento de la suscripción de la Convención de Viena (1985) sobre las causas del deterioro de la capa de ozono (PNUMA, 2016), lo que llevó, entre otros, a la obligación de desarrollar investigaciones que se concretaron en responsabilidades más precisas solo tres años después con el protocolo de Montreal (1987), en una combinación de estrategias de financiación, investigación y acuerdos para limitar el uso de ciertas sustancias químicas en el sector productivo.

El objetivo principal del Protocolo de Montreal se definió en términos de eliminar el consumo14 de las sustancias agotadoras de ozono (SAO). En

13 Y en especial el principio 21, que establece que, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y con los principios del derecho internacional14 “Consumo”, en este acuerdo, tiene un significado especial pues no coincide con el uso común que se le da a dicha palabra. El Protocolo de Montreal define el consumo como: la “producción a nivel nacional de la sustancia, más las importaciones de la sustancia, menos las exportaciones de la sustancia”, lo que significa que, por citar el caso de Colombia, no produce SAO y exporta muy poco SAO; por lo tanto, el consumo es equivalente con las importaciones. En este caso, cuando se


este sentido, se diferencia de otros convenios relacionados con sustancias químicas, especialmente, frente al Protocolo de Kyoto, el cual no pretende eliminar las sustancias sino controlar las emisiones. En ese sentido, el protocolo de Montreal se fijó un objetivo exigente en la perspectiva de terminar con una práctica contraria a la sostenibilidad ambiental, situación que no se repetiría en los desarrollos normativos que se concentraron más en reducir que en eliminar prácticas ambientalmente insostenibles, sin comprometerse con cambios estructurales en las prácticas humanas con respecto al ambiente.

Sus fundamentos están basados en el principio de responsabilidad compartida pero diferenciada, el que se traduce en obligaciones para todas las partes del protocolo de Montreal (Cfr. Sánchez Segura, 2010), que incluso, se traducen en la restricción del libre comercio, al restringir las importaciones de sustancias agotadoras de la capa de ozono, si bien se centra en eliminar la producción y no necesariamente en el uso de los mismos.

El Convenio y el Protocolo de Montreal alcanzaran participación global con la ratificación de 196 Partes, el 16 de septiembre de 2009. Con lo que se convirtieron en los primeros tratados de carácter ambiental en la historia del sistema de las Naciones Unidas que lograron tal grado de aceptación (PNUMA, 2016). Estos instrumentos internacionales se centraron en hacer retroceder el proceso de destrucción de la capa de ozono causado por el uso intensivo de variadas sustancias químicas, en especial clorofluorocarbonados (CFC) utilizados, principalmente, en refrigerantes y aerosoles. Esta forma de regulación se concentró en la obligación de los Estado de eliminar el uso de estas sustancias en plazos relativamente cortos. Si bien, gran parte de las medidas establecidas se han cumplido y pese a que estudios recientes han sugerido niveles de recuperación importantes de la capa de ozono, los resultados finales solo podrán observarse al largo plazo dado los tiempos requeridos para una recuperación total de la capa de ozono desde el punto de vista ambiental (Cfr. Marquardt, 2014b).

Así, el régimen establecido por los dos acuerdos, en su conjunto, constituyen uno de los ejemplos considerados satisfactorios en materia de cooperación internacional encaminada a la protección ambiental. En

habla de “eliminar el consumo de SAO” quiere decir “eliminar importaciones de SAO” (Sánchez Segura, 2010).


la medida que logró establecer un régimen vinculante para los Estados, encaminado a eliminar prácticas destructoras del ambiente, logró establecer un esquema de seguimiento y cumplimiento relativamente eficiente.

Entre los objetivos promovidos por el Convenio y el Protocolo se encuentran la promoción de la cooperación mediante observaciones, investigaciones e intercambio de información acerca de los efectos de las actividades humanas en la capa de ozono, y la adopción de medidas legislativas o administrativas contra las actividades que puedan tener efectos negativos en la capa de ozono.; además, de compromisos concretos en la eliminación del consumo de las sustancias reguladas por estos instrumentos. De acuerdo con los datos del Programa de la Naciones Unidas para el Medio Ambiente los objetivos de estos dos instrumentos internacionales se han alcanzado un buen porcentaje, puesto que, de acuerdo con las últimas estimaciones respecto al agotamiento del ozono, la capa de ozono debería recuperarse para 2049 sobre las latitudes medias (entre 30º y 60º de latitud norte y sur) y sobre el Antártico para 2065 (PNUMA, 2016), pero como se indicó los resultados finales de este esfuerzo solo podrán valorarse adecuadamente en el largo plazo.

Ahora bien, es importante destacar que Colombia ingresó oficialmente como parte del Convenio de Viena mediante la aprobación de la Ley 30 del 5 de marzo de 1990 y se vinculó al Protocolo de Montreal a partir de la expedición de la Ley 29 de 1992, con lo que puede afirmarse que Colombia entró relativamente tarde a este esquema de protección establecido en el derecho internacional.

A pesar de los avances, la implementación del protocolo de Montreal aún presenta algunos desafíos como el mantenimiento del impulso para la eliminación de las sustancias agotadoras del ozono (especialmente, en tiempos de crisis económica y la tendencia a no renunciar a las prácticas económicas que generen rendimientos, aunque sea lesiva para el ambiente), encontrar fuentes de financiación, hacer frente al comercio ilícito, asegurar el control de nuevas sustancias que se identifiquen como sustancias agotadoras del ozono, encontrar alternativas a las sustancias agotadoras de la capa de ozono, entre otros (Cfr. Vega, 2010).

Una segunda variante del derecho internacional ambiental protector de la atmósfera, puede identificarse en aquellos tratados que han intentado eliminar o restringir algunas fuentes de contaminación del ambiente,


especialmente, la contaminación transfronteriza, como el Acuerdo de la ASEAN sobre contaminación atmosférica transfronteriza (2003), el Convenio sobre la contaminación atmosférica transfronteriza a gran distancia (1979) que vinieron a sumarse a los que años atrás habían restringido las pruebas nucleares atmosféricas. Con lo cual puede afirmarse la existencia de una estructura normativa ambiental encargada de proteger el bien colectivo de la atmósfera en orden a mantener sus efectos protectores sobre el planeta.

2.2. La lucha contra los desequilibrios climáticos

En 197915 se celebró la primera conferencia mundial sobre el Clima en Ginebra. Esa fue una de las primeras ocasiones en las que se presentaron las evidencias científicas que demostraban la influencia de las acciones humanas en las alteraciones climáticas que sufría el planeta tierra. A mediados de la década de 1980, el incremento de la investigación en la materia y la ampliación de la información científica disponible, junto a la creciente preocupación pública llevaron a la discusión política el problema de la interferencia humana en el sistema climático del planeta tierra. De esta manera distintos gobiernos llegaron a la decisión de crear un órgano independiente e imparcial para asumir la esta cuestión, razón por la cual se creó el Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climático (IPCC en 1988) (Unitar, 2013) (UNFCC, 2004) (CMNUCC, 2006).

El IPCC tenía el mandato de realizar un examen completo e integral del estado del conocimiento alrededor del cambio climático, de tal forma que pudiera formular recomendaciones para afrontar las consecuencias económicas y sociales del cambio climático. Años después en 1988, la Asamblea General de las Naciones Unidas abordó la cuestión del cambio climático y determinó la aprobación de una resolución sobre la “Protección del clima mundial para las generaciones presentes y futuras”, siendo este uno de los primeros antecedentes de un instrumento internacional explícitamente destinado a luchar contra el cambio climático (Unitar, 2013) (UNFCC, 2004) (CMNUCC, 2006).

15 Ya en el decenio de 1930 las conclusiones científicas advertían del aumento de las emisiones de CO2 y que dicho aumento era resultado de actividades antropogénicas (humanas). Los cientí-ficos también advirtieron de que este aumento en las emisiones de CO2 estaba contribuyendo a un calentamiento de la atmósfera mundial muy superior al efecto invernadero natural. En 1990, el Primer Informe de Evaluación del IPCC confirmó que el cambio climático antropogénico era real y una amenaza. Dos años después, en 1992, se aprobó la Convención Marco de las Naciones Unidas (Unitar, 2013)(UNFCCC, 2008)(UNFCC, 2004).


En 1990 se publicó el primer informe de evaluación del IPCC, que llevaría a esta institución y a distintos gobiernos – agraves de la Declaración Ministerial de la Segunda Conferencia Mundial sobre el Clima- a solicitar un tratado mundial para abordar el problema del cambio climático causado por las actividades humanas. Ante esta situación la Asamblea General de las Naciones Unidas abrió formalmente las negociaciones en torno a una convención marco - que se iniciaron en la primera reunión del Comité Intergubernamental de Negociación (CIN) en 1991- y que tras quince meses llevaría a la aprobación de la Convención Marco de las Naciones Unidas para sobre el Cambio Climático – aprobación tomada por consenso- (Unitar, 2013) (UNFCC, 2004).

De esta forma en el año de 1992 se aprobó la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (CMNUCC) como mecanismo para dar una respuesta mundial al problema del cambio climático. En la actualidad hay 195 partes en la CMNUCC, 194 Estados y 1 organización regional de integración económica (la Unión Europea). Además, de establecer un marco normativo general a nivel internacional la CMNUCC se constituye en el espacio internacional más importante para dar las discusiones alrededor del cambio climático, en tanto posibilita el intercambio de información entre las partes y los grupos y personas interesados, además promueve la cooperación y la articulación de esfuerzos. (Unitar, 2013) (UNFCC, 2004).

La CMNUCC ofrece criterios mundiales para abordar la problemática relacionada con el cambio climático. Sin embargo, por su carácter de convención marco, se centra en establecer las obligaciones básicas de los Estados para asumir la lucha contra el cambio climático, dejando las responsabilidades vinculantes específicas para ser desarrolladas en otros instrumentos legales. Por esta razón el Protocolo de Kioto16 es el instrumento legalmente vinculante para los países industrializados, en el que se señala las metas de reducción de emisiones de Gases de Efecto Invernado (GEI). La principal diferencia entre el Protocolo y la Convención es, que mientras que la Convención alentaba a los países industrializados a estabilizar las emisiones de GEI, el Protocolo les obliga a cumplir ese compromiso al establecer metas concretas. Dado que los países industrializados son los principales responsables de los altos niveles actuales de GEI que terminan en la atmósfera como consecuencia de más de 150 años de actividad

16 La cual entró en vigor el 16 de febrero de 2005


industrial, el Protocolo impone a estos una carga mayor de acuerdo con el principio de responsabilidades compartidas pero diferenciadas (Unitar, 2013) (UNFCC, 2004).

El objetivo final de la CMNUCC es impedir impactos humanos peligrosos en el sistema climático mediante la estabilización de las concentraciones de GEI en la atmósfera. Pese a lo anterior, la Convención no enumera los GEI que se deben ser objeto de regulación especial. La Convención solo hace referencia al dióxido de carbono (CO2 ) y a otros gases de efecto invernadero no controlados por el Protocolo de Montreal, sin embargo este vacío sería subsanado por la lista incluida en el Protocolo de Kioto. El nivel de estabilización de GEI necesario para evitar las interferencias antropógenas, peligrosas en el sistema climático, tampoco se determinó en el momento de la negociación de la Convención. Este nivel solo se establecería en 2009, durante la Conferencia de las Partes de Copenhague (CP 15), momento en el cual el Acuerdo de Copenhague reconoció “la opinión científica de que el aumento de la temperatura mundial debería permanecer por debajo de 2ºC”. En todo caso se busca asegurar que: i) los ecosistemas se adapten naturalmente al cambio climático, ii) asegurar que la producción de alimentos no se vea afectada y iii) permitir que el desarrollo económico continúe de manera “sostenible” (Unitar, 2013) (UNFCC, 2004).

Para la convención dos son las estrategias principales a ser implementadas para abordar el cambio climático, la mitigación y la adaptación. Si bien, en un principio, la mitigación del cambio climático y sus repercusiones fueron consideradas la esencia del objetivo de la Convención, en la actualidad se le otorga la misma importancia a la adaptación al cambio climático. Todas las Partes en la Convención aceptan una serie de compromisos generales, estos se encuentran enumerados en el artículo 4, y se establecen teniendo en cuenta las responsabilidades comunes pero diferenciadas, y el carácter específico de sus prioridades nacionales y regionales de desarrollo, de sus objetivos y de sus circunstancias (Unitar, 2013) (UNFCC, 2004), en ese sentido – salvo por algunos elementos del protocolo de Kyoto – este esquema no estableció obligaciones vinculantes ligadas a metas de reducción o consumo y otorgó amplia discrecionalidad a los Estados para definir la implementación de estas obligaciones.

Ahora bien, la Convención no impone objetivos vinculantes en términos de reducción de emisiones a ninguno de los Estados parte. Sin embargo, el


artículo 4.2, párrafo b, proporciona un objetivo cuantificable para las partes del Anexo I, en tanto determina que estas deben volver a los mismos niveles de emisiones de GEI que tenían en 1990. Las partes del Anexo I también deben presentar comunicaciones nacionales, informes bienales (IB) e inventarios anuales de GEI a la Conferencia de las Partes (CP). Además de reducir sus emisiones, las partes del Anexo I también tienen la obligación de proporcionar recursos técnicos y financieros a los países en desarrollo, y ayudarlos, particularmente, a aquellos considerados vulnerables a hacer frente a los costos de la adaptación. Las partes no incluidas en el Anexo I, por su parte, deben informar a la CP sus esfuerzos en materia de mitigación y adaptación, y presentar informes nacionales e informes bienales de actualización (IBA). Sin embargo, estos tienen menos obligaciones específicas en términos de plazos y contenido de sus comunicaciones, y pueden contar con el apoyo de otras Partes (Unitar, 2013) (UNFCC, 2004). Así, puede afirmarse que el esquema de la convención ha establecido importantes escenarios de discusión e intercambio de información, pero pocos objetivos vinculantes en términos de reducción o eliminación de gases de efecto invernadero.

Por su parte, el Protocolo de Kioto comparte el objetivo y los principios últimos de la Convención, sin embargo, a diferencia de la Convención, el protocolo sí establece objetivos legalmente vinculantes para las Partes del Anexo I con el objetivo de que limiten o reduzcan sus emisiones de GEI17 en un período de compromiso determinado. El Protocolo de Kioto también presta apoyo para la mitigación y la adaptación en los países en desarrollo y en las economías en transición a través de mecanismos de financiación y cooperación internacional (Unitar, 2013) (UNFCC, 2004) (UNFCCC, 2008).

17 Durante el primer período de compromiso (2008-2012), las Partes del Anexo I acordaron re-ducir sus emisiones de GEI en un promedio de, al menos, un 5% con respecto a los niveles de 1990. Las emisiones de los gases regulados incluidos en el Anexo A se cuantifican en emisiones de CO2 equivalente. El Anexo B establece objetivos de emisiones específicos (“limitación cuantificada de las emisiones y los objetivos para la reducción” – QELRO, por sus siglas en inglés) para cada una de las Partes del Anexo I. Estos objetivos de emisiones se formulan en porcentajes y se establecen en relación con las emisiones de GEI de cada Parte en un año específico de referencia, denominado año base. Para la mayoría de las Partes este es 1990. En diciembre de 2012, en Doha (Qatar), se aprobó la Enmienda de Doha al Protocolo de Kioto. La enmienda establece un segundo período de compromiso desde el 1 de enero de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2020. Durante este período de ocho años, las Partes del Anexo I se comprometen a reducir las emisiones de GEI, al menos, en un 18% con respecto a los niveles de 1990. La composición de las Partes en el segundo período de compromiso no es la misma que en el primer período de compromiso (Unitar, 2013)(UNFCCC, 2008)(UNFCC, 2004).


El Anexo A del Protocolo de Kioto también enumera una lista de sectores o categorías de fuentes, en los cuales, los GEI del Anexo I no pueden sobrepasar el nivel de emisiones permitido. Estos son:

• Sector de la energía: subsectores de quema de combustible, dentro de los que se rescatan industrias de energía, industria manufacturera y construcción, transporte; y emisiones fugitivas de combustibles, tal y como son los combustibles sólidos, el petróleo y gas natural, y otros.

• Procesos industriales: subsectores de productos minerales, industria química, producción de metales, otra producción, producción de halocarbonos y hexafluoruro de azufre, consumo de halocarbonos y hexafluoruro de azufre, y otros).

• Utilización de disolventes y otros productos.

• Agricultura: subsectores de fermentación entérica, aprovechamiento del estiércol, cultivo del arroz, suelos agrícolas, quema prescrita de sabanas, quema en el campo de residuos agrícolas y otros.

• Desechos: subsectores de eliminación de desechos sólidos en la tierra, tratamiento de las aguas residuales, incineración de desechos y otros)18 (Unitar, 2013) (UNFCC, 2004) (UNFCCC, 2008).

Los mecanismos para la reducción de emisiones reglamentados por el Protocolo de Kioto incorporan diferentes grados de flexibilidad para que las partes del Anexo I cumplan sus obligaciones, derivadas del Protocolo. Por ejemplo, la Aplicación Conjunta permite que las partes del Anexo I adelanten proyectos de reducción de las emisiones en otros países, también pertenecientes al Anexo I, y utilicen las correspondientes unidades de reducción de las emisiones (URE), como forma de cumplir con sus respectivas metas de reducción. Por lo que los ejercicios de reducción de un país, no se limitan a las estrategias domésticas. Por su parte, el Mecanismo para un Desarrollo Limpio (MLD) permite a las Partes del Anexo I invertir en proyectos de desarrollo sostenible en aquellos países que no están

18 Las emisiones y las absorciones derivadas del uso del suelo, del cambio en el uso del suelo y de la silvicultura (LULUCF, por sus siglas en inglés) están excluidas, ya que reciben un trato diferenciado de las emisiones de otros sectores.


incluidos en el Anexo I. Finalmente, el Comercio de Derechos de Emisión ofrece a las Partes del Anexo I, la posibilidad de adquirir créditos de carbono (UCA) en otros en países que se encuentran dentro del Anexo I que tienen unidades de emisión de sobra, porque han sobrepasado sus metas de emisión establecidas por el Protocolo de Kioto19 (Unitar, 2013) (UNFCC, 2004) (UNFCCC, 2008).

Un último hito en la construcción de un marco normativo para luchar contra las alteraciones climáticas, se presentó el 12 de diciembre del 2015., fecha en la que se adoptó el Acuerdo de París. El propósito del Acuerdo se encuentra señalado en el artículo 2, y está definido en términos de mantener el aumento de la temperatura media mundial por debajo de 2 grados y hasta 1,5 grados Celsius. El mecanismo para alcanzar este objetivo es a través de contribuciones definidas a nivel nacional (CND), que cada parte está en la obligación de comunicar y fortalecer con el paso del tiempo. En la misma medida, el Acuerdo también tiene como objetivo incrementar las capacidades de las Partes para adaptarse al cambio climático y crear flujos financieros consistentes con un desarrollo resistente al clima.

Así, el acuerdo de París contempla algunos elementos como: i) exigir un límite máximo de emisiones GEI tan pronto como sea posible y urgir a las partes a formular sus CND para reflejar la “mayor ambición”, ii) establecer el objetivo de mejorar la capacidad de adaptación, el fortalecimiento de la resiliencia y reducir la vulnerabilidad al cambio climático, iii) las partes reconocen la importancia de “evitar, minimizar y hacer frente a las pérdidas y daños asociados a los efectos adversos del cambio climático”; iv) en materia de financiación, el Acuerdo de París establece que los países desarrollados continuarán tomando la delantera en la provisión de recursos financieros para los esfuerzos de mitigación del cambio climático y de adaptación, con

19 Los programas creados: el Programa de Trabajo de Nairobi (NWP) sobre los efectos, la vulne-rabilidad y la adaptación al cambio climático, aprobado en Montreal en 2005. El NWP presta asis-tencia a las Partes en la CMNUCC, en particular los países en desarrollo, los PMA y los PEID, a que aumenten su conocimiento y mejoren la evaluación de los efectos, la vulnerabilidad y la adaptación al cambio climático, y a que tomen decisiones fundadas sobre las acciones y medidas de adaptación adecuadas. Al aprobar el Marco de Adaptación de Cancún (CAF) en 2010, las Partes afirmaron que la adaptación precisa de la misma asistencia que la mitigación. Como parte del CAF, el Programa de Trabajo sobre Pérdidas y Daños tiene por objeto fortalecer tanto la cooperación internacional como los conocimientos especializados para examinar y reducir las pérdidas y los daños asociados con los efectos adversos del cambio climático. Los Programas de Acción Nacionales de Adaptación (NAPA) respaldan la planificación de la adaptación nacional en los PMA. Los Programas de Acción Nacionales se apoyan en los NAPA y permiten a las Partes identificar y abordar necesidades de adaptación a medio y largo plazo (Unitar, 2013)(UNFCCC, 2008)(UNFCC, 2004).


el objetivo de lograr un equilibrio del flujo de recursos entre los dos; v) el Acuerdo crea un nuevo marco bajo el existente Mecanismo de Tecnología para mejorar el desarrollo y transferencia de tecnología; vi) el Acuerdo de París establece un marco de mayor transparencia para la acción y el apoyo20, vii) también, se establece, el inventario mundial que evaluará el progreso colectivo hacia los principales objetivos del Acuerdo.

Como se observa, si bien se ha reconocido en la lucha contra el cambio climático – en términos de adaptación y mitigación – uno de los ejes centrales para controlar los impactos negativos del accionar humano, en su dimensión internacional los consensos han girado hacia el establecimiento de mecanismos de discusión, intercambio de información, transferencias de tecnología y desarrollo del conocimiento, pero no se ha planteado seriamente la limitación de las acciones que han llevado a la alteración de los factores climáticos – en términos de metas de eliminación o reducción sustancial con plazos exigentes de las emisiones de gases de efecto invernadero – razón por la cual, el cumplimiento de los objetivos planteados por este marco normativo aún está lejos de alcanzarse.

2.3. La protección de la biodiversidad

La protección de la biodiversidad ha sido otra de las aristas sobre las cuales se ha construido el Derecho ambiental internacional, sin embargo, a diferencia de los casos anteriores que han apostado por logran consensos más o menos universales en los que la protección de la biodiversidad ha asumido distintas perspectivas y enfoques.

Así tenemos, por un lado, aquellas declaraciones, tratados o convenios que se han centrado en las obligaciones de los seres humanos de evitar la extinción de ciertas especies, en este grupo encontramos por ejemplo la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (1973). La lógica de este acuerdo internacional, radicó en intentar armonizar lo estético, científico, cultural, recreativo y económico de la fauna y la flora existentes, con el objetivo de evitar su agotamiento.

20 En términos de acción, el marco intenta proporcionar claridad sobre los progresos realizados hacia los objetivos del Acuerdo, incluyendo el estado de los CND, medidas de adaptación, buenas prácticas, etc.


En ese sentido, se concentraron en el establecimiento de restricciones a las actividades comerciales que tienen por objeto estos elementos del ambiente, en la perspectiva de establecer requisitos exigentes en términos de importación y exportación de las especies de flora y fauna.

La misma lógica siguió la Convención sobre la conservación de las especies migratorias de animales silvestres (1979) que, al igual que el ejemplo anterior, resalta las obligaciones de protección e investigación para la conservación en cabeza del Estado, indicando listas de especies especialmente protegidas, aquellas consideradas como amenazadas y en situación desfavorable según los mismos criterios del convenio. En el mismo marco se señala las excepciones a la protección establecida para las especies amenazadas en términos de los fines científicos, los usos de subsistencia de los seres humanos y aquellos usos implementados para mejorar las condiciones de protección de las especies. Adicionalmente, se cuenta con tratados específicos sobre algunas especies como la Convención para la Conservación de las Focas Antárticas (1972).

Finalmente, dentro de este grupo podemos ubicar al Convenio Internacional de las Maderas Tropicales (2006), (1994), (1983) que se centra en el objetivo de para “lograr que el comercio internacional de maderas tropicales provenga de recursos forestales ordenados de forma sostenible” a diferencia de los ejemplos anteriores no establecen reglas sobre restricción del comercio de especies forestales determinadas, pero intenta establecer un foro de discusión que articule las obligaciones de los países importadores y exportadores de maderas tropicales en orden a asegurar su uso responsable, así como canalizar la cooperación internacional para mejorar las capacidades institucionales de los Estados, mejorar la investigación en la materia, aunque desde la perspectiva de evitar el agotamiento de los bienes ambientales y naturales de carácter forestal.

Un segundo grupo de tratados internacionales de protección ambiental ya no se centra en la protección de especies específicas, sino en la protección de ecosistemas considerados importantes desde el punto del mantenimiento de la biodiversidad del planeta. Dentro de este grupo encontramos:

Convenio relativo a Humedales de importancia internacional. especialmente como hábitat de aves acuáticas (1971); Convenio relativo a la conservación de la vida silvestre y del medio natural de Europa (1979); Convención para la conservación de los recursos vivos marinos de la

40 Temas de actualidad jurídicaAntártida (1980); Convenio para la protección del medio ambiente Marino del Atlántico del Nordeste (1992); Protocolo sobre las zonas especialmente protegidas y la diversidad biológica en el Mediterráneo (1995); Convención sobre cooperación en la protección y desarrollo del medio ambiente marino y costero de la región central y occidental de África (1981); Convención para la protección y desarrollo del medio ambiente marítimo de la región del Caribe (1983); Convención para la Protección del Medio Ambiente Marino y zona costera de la zona sureste del Pacífico (1981); Convención para la Protección de los recursos naturales y el medio ambiente en la región del Pacífico sur (1986); Convención para la Protección, Gestión y Desarrollo del medio ambiente marino y costero de la región este de África, (1985).

De esta manera, se avanzó en el establecimiento de acuerdos multilaterales entre países vecinos para la protección de ecosistemas ubicados en las fronteras, y en el desarrollo de acuerdos subregionales. En estos acuerdos jugó un papel importante el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) quien promovió activamente acuerdos para la protección de los mares, y en el ámbito americano el Tratado de Cooperación Amazónica, firmado en 1978 (Rodríguez Becerra & Espinoza, 2002). Así este enfoque regional se centró en el establecimiento de áreas especialmente protegidas y de obligaciones especiales para la conservación e investigación sobre estos ecosistemas, así como reglas sobre el uso sostenible de los bienes ambientales presentes en estos espacios geográficos.

Finalmente, puede identificarse un tercer enfoque en los desarrollos del derecho internacional ambiental que intentó establecer un marco general de protección para la biodiversidad de una manera integral y sistémica, este enfoque está dado por el “convenio sobre la diversidad biológica” (1992) este convenio se destaca por reconocer valor intrínseco de la diversidad biológica y de los valores ecológicos, genéticos, sociales, económicos, científicos, educativos, culturales, recreativos y estéticos de la diversidad biológica y sus componentes. Afirmando se protección como interés de la humanidad en su conjunto, si bien no renuncia al criterio de la soberanía estatal para la gestión de los bienes ambientales y naturales.

Así se plantea como objetivos de la protección de la biodiversidad i) la conservación de la misma, ii) la utilización sostenible de sus componentes, iii) la participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de la


utilización de los bienes genéticos. Estableciendo las obligaciones básicas del Estado en la materia alrededor de tres ejes a) Elaborar e implementar estrategias, planes o programas nacionales para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica, b) Integrar la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica en los planes, programas y políticas sectoriales o intersectoriales, c) investigación y aumento del conocimiento disponible sobre la diversidad biológica.

Un desarrollo adicional de esta perspectiva puede encontrarse en “Convención de las Naciones Unidas de lucha contra la desertificación en los países afectados por sequía grave o desertificación. En particular en África”, en la medida que esta convención busca “EI objetivo de la presente Convención es luchar contra la desertificación y mitigar los efectos de la sequía en los países afectado~ por sequía grave o desertificación, en particular en África, mediante la adopción de medidas eficaces en todos los niveles, apoyadas por acuerdos de cooperación y asociación internacionales, en el marco de un enfoque integrado.

Frente a estos desarrollos puede indicarse como hay un emergente Derecho ambiental Internacional que busca asegurar la protección de los bienes y elementos naturales del ambiente, desde al menos tres grandes perspectivas i) las de las especies protegidas, ii) la de las áreas especialmente protegidas y iii) desde la perspectiva de la protección general de la biodiversidad como valiosa en sí misma. Sin embargo, se evidencia la tensión entre permitir los usos de la misma y el establecimiento de límites ambientales para la apropiación de la misma. Así mientras en los casos más extremos – especies en peligro de extinción, amenazadas etc.- se han logrado consensos importantes en términos de la limitación del comercio – exclusión de ciertas especies del comercio internacional-, en otros casos los límites a los ejercicios de apropiación de la naturaleza siguen dependiendo de decisiones nacionales o se ha postergado su definición acordándose espacios internacionales para la discusión.

Finalmente, la valoración del cumplimiento de este esquema de protección puede resultar ambigua pues si bien se ha logrado la protección de especies apreciadas por los seres humanos, la pérdida de biodiversidad continua siendo uno de los principales problemas ambientales a nivel global, así la ONU (ONU, 2010, p. 9) concluyó, entre otras cosas que:

42 Temas de actualidad jurídicaPartiendo de las poblaciones estudiadas, entre 1970 y 2006

la abundancia de especies de vertebrados se redujo en promedio, casi en un tercio y sigue decreciendo a nivel mundial, dado que se registran descensos particularmente graves en los trópicos y entre las especies de agua dulce […] La huella ecológica de la humanidad supera la capacidad biológica de la Tierra por un margen muy superior a lo que se acordó al fijar la meta de biodiversidad para 2010, Los hábitats naturales de la mayor parte del mundo siguen deteriorándose en cuanto a extensión e integridad, aunque se ha visto un progreso considerable en la reducción del ritmo de pérdida de los bosques tropicales y manglares en algunas regiones. Se observan graves disminuciones de los humedales de agua dulce, hábitats de hielo marino, marismas de marea, arrecifes de coral, lechos de algas y arrecifes de mariscos. En los sistemas agrícolas continúa disminuyendo la diversidad genética de los diferentes tipos de cultivo y ganado.

2.4. La apuesta por la Sostenibilidad y el desarrollo

El término desarrollo sostenible, acuñado por la Comisión Brundtland, fue adoptado en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y Desarrollo, en 1992 como la meta hacia la cual deben dirigirse todas y cada una de las naciones del planeta (Rodríguez Becerra & Espinoza, 2002). La visión predominante sobre el desarrollo sostenible, originada en la Comisión Brundtland, va mucho de la incorporación de la dimensión ambiental en las distintas decisiones de desarrollo económico y social (Rodríguez Becerra & Espinoza, 2002).

La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (CNUMAD), celebrada en Río de Janeiro en 1992, aprobó tres instrumentos: la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (Declaración de Río); el Programa 21 y la declaración autorizada, sin fuerza jurídica obligatoria, de principios para un consenso mundial respecto de la ordenación, la conservación y el desarrollo sostenible de los bosques de todo tipo (Principios relativos a los bosques).


En cuanto a los principios de Derecho ambiental reconocidos en la declaración de Río 92, pueden encontrarse dos tipos diferentes: los que tienen carácter formal, como el principio 17 relativo a la evaluación del impacto ambiental, y los que corresponden a cuestiones de fondo, como el principio 2 relativo a la obligación de no causar daños al medio ambiente de otros Estados. Los principios de carácter formal a menudo se traducen en disposiciones formales concretas de derecho interno. Por otra parte, los principios de fondo se incorporan de forma explícita en las normas o leyes nacionales, estableciendo obligaciones de carácter general para los gobiernos o los ciudadanos (Consejo Ecónomico y Social, 1997).

Entre los contenidos que pueden destacarse de la declaración de Río 92 se encuentran: a) la centralidad del ser humano en las interpretaciones de las preocupaciones ambientales; b) la soberanía estatal en el uso de los bienes ambientales; c) la idea de la existencia de un derecho al desarrollo que debe ser ejercicio según criterios de equidad sincrónica (generaciones presentes) y diacrónica (generaciones futuras); d) la protección del ambiente como componente integrante del proceso de “desarrollo”; el deber de cooperación para la eliminación de pobreza, la protección ambiental, la construcción de un sistema económico internacional acorde a los desafíos de la sostenibilidad, la contaminación transfronteriza y el apoyo a los países “menos adelantados y más vulnerables”; e) el deber estatal de eliminar y reducir las modalidades insostenibles de producción y consumo; f) la participación de la sociedad civil en la toma de decisiones sobre el ambiente; el deber estatal de expedir legislación adecuada y eficaz; el control sobre las actividades y sustancias contaminantes y desalentar su reubicación y transferencia en otros países; g) el principio de precaución; h) a internalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos; i) la aplicación sistemática de las herramientas de evaluación ambiental; j) la importancia de las mujeres, los jóvenes y los pueblos étnicos para la adecuada gestión ambiental y k) la proscripción de la guerra y la solución de los conflictos por medios pacíficos.

El Programa 21 contiene el programa de trabajo para implementar el desarrollo sostenible, este se organizó alrededor de 4 ejes i) las dimensiones sociales y económicas del desarrollo sostenible – que incluye aspectos como la erradicación de la pobreza, las dinámicas demográficas, la evolución de las prácticas de consumo y producción insostenible, la integración del ambiente en la planificación del desarrollo- ii) conservación y gestión de los


bienes ambientales para el desarrollo; iii) fortalecimiento de la participación de la sociedad civil – con énfasis en mujeres, jóvenes, ONG, etc.- iv) los medios de ejecución – que incluía la obligación de negociar sobre fuentes de financiación, transferencia de tecnología, investigación y desarrollo de instrumentos vinculantes.

En 2002 se celebró la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Sostenible en Johannesburgo (Sudáfrica), la cual produjo el Plan de aplicación de las decisiones de la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible y la Declaración de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible (Orellana, 2014). En estos documentos nuevamente se hace énfasis en los temas de erradicación de la pobreza, modificación de las modalidades insostenibles de consumo y producción, protección y gestión de la base de bienes naturales del desarrollo económico y social, salud y desarrollo sostenible, medios de ejecución – pero esta vez haciendo énfasis en los mecanismos de financiación y en el uso de los mercados -; además se agregan elementos adicionales como el desarrollo sostenible en un mundo en vías de globalización, las iniciativas regionales para el desarrollo sostenible y el fortalecimiento del marco institucional para el desarrollo sostenible.

Ya en 2012 en Río+20 culminó con el documento final “El Futuro que Queremos” se reafirman los principios del desarrollo sostenible establecidos en 1992 y se reafirma el compromiso de los Estados con los planes de acción establecidos en Rio 92 y Johannesburgo 2002 y concluyen “Reconocemos que desde 1992 los progresos han sido insuficientes y se han registrado contratiempos en algunos aspectos de la integración de las tres dimensiones del desarrollo sostenible, agravados por las múltiples crisis financieras, económicas, alimentarias y energéticas, que han puesto en peligro la capacidad de todos los países, en particular los países en desarrollo, para lograr el desarrollo sostenible” (ONU, 2012).

En 2016, se comenzó a implementar oficialmente la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible. El plan de acción para la transformación está basado en 17 Objetivos de Desarrollo Sostenible que abordan los urgentes desafíos globales en el curso de los próximos quince años (ONU, 2016).

Entonces tenemos que por lo menos desde el año de 1992, se ha intentado construir varios instrumentos con el objetivo de reorientar los procesos de desarrollo y crecimiento económicos para dirigirlos al objetivo


de la sostenibilidad ambiental, sin embargo, dos comentarios son necesario. Primero en este marco prácticamente todos los instrumentos construidos son del considerado soft law, lo que se traduce en la falta de herramientas de exigibilidad jurídica de los mismos y un alto grado de discrecionalidad de los Estados para establecer las menudas pertinentes y necesarias para alcanzar la sostenibilidad. En una segunda medida se observa la falta de consensos alrededor de la imposición de límites al modelo de producción y consumo – que es en últimas el principal responsable del deterioro ambiental global- en ese sentido se sostiene la tesis de una supuesta compatibilidad entre el crecimiento económico – usualmente leído en términos de producción y consumo de bienes y servicios- y la protección ambiental, sin embargo como sugieren distintos desarrollos conceptuales la construcción de la sostenibilidad pasa por la limitación e incluso eliminación de las prácticas de producción y consumo depredadoras del ambiental, lo cual solo se logra a partir de la construcción de límites precisos de las acciones de apropiación del ambiente y la puesta en marcha de criterios de justicia ambiental que ayuden a desarrollar una huella ambiental sostenible.

2.5. Los derechos humanos y el ambiente: derechos humanos ambientales en los esquemas de protección de los derechos humanos en el ámbito internacional

A partir de la década de los 70 a la par de la construcción de mecanismos internacionales para la protección también inició un proceso de reconocimiento cada vez mayor de los derechos ambientales – aunque no sin dificultades y ambigüedades- así como el reconocimiento cada vez mayor de los impactos negativos que tenía la contaminación y la degradación ambiental en el disfrute y goce de los derechos humanos.

Ahora bien, duda uno de los aspectos más relevantes en la consolidación de los derechos ambientales ha sido la posibilidad de acceder a instancias judiciales21 – precisamente uno de los derechos ambientales establecidos

21 De hecho, es importante recordar que la reivindicación de un derecho humano a la calidad ambiental ha encontrado resistencia de quienes sostienen que el concepto no puede ser definido, y que no se pueden desarrollar estándares justiciables para hacer cumplir el derecho, debido a la variabilidad inherente de las condiciones ambientales (Sánchez Supelano, 2012) (Shelton, 2010).


desde el punto de vista procesal-, y por supuesto los tribunales han jugado un papel importante en la consolidación de los mismos. Esta es una cuestión importante porque algunas de las investigaciones más amplias sobre los derechos han demostrado que el simple reconocimiento de los derechos –especialmente de aquellos a los que tradicionalmente se les ha negado el status de derechos- no es suficiente para influir en los cambios económicos, sociales y culturales, por el contrario el alcance y la calidad de las disposiciones que reconocen derechos es uno de los elementos que se deben tener en cuenta al evaluar al considerar la concreción de los derechos. Lo cual no implica el desconocimiento de la importancia de la constitucionalización y reconocimiento internacional que han adquirido en tiempos resiente los asuntos ambientales (Cfr. Jeffords & Gellers, 2017).

Sin embargo, debe indicar que la expansión de la jurisprudencia ambiental a nivel internacional es el resultado de un esfuerzo colaborativo basado en enfoques sustantivos y procedimentales innovadores para consolidar los derechos humanos y promover el discurso ambiental. Los enfoques sustantivos abarcan la interpretación amplia de algunos derechos – como el derecho a la vida, a la salud o la intimidad personal- para incluir el derecho a un ambiente sano, el relajamiento de algunas normas procesales –especialmente las de legitimación por activa y pasiva, las reglas probatorias, entre otras22- y la aplicación derivada del derecho internacional y la principalística del derecho ambiental (Cfr. Gill, 2015).

Lo anterior se evidencia tanto en el aspecto internacional, así por ejemplo es importante destacar que la Comisión Interamericana de Derechos humanos 23 ha desarrollado una significativa comprensión de

22 Como muchos de los casos discutidos en esta sección demuestran, la evolución en torno a los derechos ambientales procesales ha tenido lugar en gran medida en el contexto de resolver la cuestión de si el Estado en cuestión había alcanzado un equilibrio apropiado entre los intereses del individuo y los de la comunidad cuando ha tenido que imponiendo restricciones a los derechos humanos (Grant, 2015).23 El Sistema Interamericano de Derechos humanos cuenta con dos Subsistemas normativos en materia de protección de los derechos humanos y que definen su competencia. El primero, es aquel exigible a todos los Estados miembros de la OEA con base en las obligaciones contenidas en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. El segundo, es aquel exigible a los Estados que han ratificado la Convención Americana sobre los Derechos humanos , sus protoco-los adicionales, o alguno o los cuatro tratados interamericanos –Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas y la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación. El Sistema Interamericano de Derechos humanos cuenta con dos órganos principales la Comisión Interamericana de Derechos humanos y la Corte Interamericana de Derechos humanos (Veramendi


la importancia de conectar los derechos, el ambiente y las comunidades24. En primer lugar, la Comisión Americana ha caracterizado algunas comunicaciones de los solicitantes en las que se reivindican derechos relacionados con el ambiente como actio popularis, tal como está permitido por otros instrumentos internacionales como la Carta Africana de Derechos humanos. Esto sugiere que no existe una razón inherente en la estructura del derecho de los derechos humanos que impida a los tribunales de derechos humanos proporcionar una vía para considerar las reclamaciones por vulneración de los derechos ambientales realizadas por la comunidad en general, sin exigir afectaciones concretas sobre ciertos individuos. En segundo lugar, en algunos casos los órganos de los sistemas regionales y universales de los derechos humanos han centrado su atención en el impacto más amplio de la contaminación por hidrocarburos y la degradación del ambiente, vinculando este impacto tanto al derecho a un medio ambiente satisfactorio como al derecho a la salud. Al vincular derechos como la salud, la vida o la integridad personal y el derecho a un ambiente sano, los órganos internacionales de protección de los derechos humanos han podido dar a ambos derechos una interpretación amplia, concluyendo que las obligaciones del Estado incluyen la obligación de tomar medidas para prevenir la contaminación y la degradación ambiental; promover la conservación y asegurar un desarrollo ambientalmente sostenible y utilizar adecuadamente los bienes ambientales y naturales (Cfr. Grant, 2015).

La mayoría de decisiones de la Comisión Interamericana relativas a derechos ambientales ha sido, usualmente, a través de peticiones y casos relacionados con los derechos de los pueblos indígenas, siempre en conexión con otros derechos reconocidos en la Convención o la Declaración en los que ha reconocido que los daños ambientales y la falta de participación de las comunidades en las decisiones que afecten su territorio pueden constituir vulneraciones a sus derechos, especialmente el derechos de propiedad colectiva. En casos en los cuales como consecuencia de la contaminación ambiental ha causado efectos adversos en las comunidades, como enfermedades o riesgos a la salud, la Comisión ha entendido que

Villa, 2015). 24 Aunque no hay un reconocimiento expreso del derecho a un ambiente sano ni en la Convención, ni en la Declaración americana de Derechos humanos ; y en el Sistema Interamericano solo se logró su reconocimiento expresó en 1988 en el protocolo adicional a la Convención Americana sobre De-rechos humanos Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aunque con limitaciones respecto a su exigibilidad directa, por lo que su protección suele lograrse a través de la teoría de la conexidad (Veramendi Villa, 2015).


esto podría llegar a configurar una violación de los derechos a la vida, a la integridad personal a las garantías judiciales, a los derechos de los niños y niñas e incluso un incumplimiento al deber de desarrollar progresivamente los derechos económicos, sociales y culturales; de la misma manera ha indicado que la falta o manipulación de información sobre la contaminación ambiental y sus efectos a la salud, junto al hostigamiento contra personas que pretendan difundir información al respecto podría constituir una violación a la libertad de expresión25 (Cfr. Veramendi Villa, 2015).

Por su parte la Corte Interamericana de Derechos humanos ha destacado la interconexión entre los derechos colectivos – culturales, existencia colectiva, consulta previa, libre e informada etc.-, de propiedad, la salud, la vida digna, el derecho a la alimentación. Igualmente, la Corte ha destacado como el acceso a algunos bienes ambientales y naturales – como el agua- son esenciales para el respeto de los derechos garantizados por la Convención Americana, así como para el disfrute adecuado de otros derechos. Adicionalmente, ha reconocido la importancia del acceso a la información como un asunto de interés público y la protección de los ambientalistas como defensores de derechos humanos , así como el deber del Estado de garantizar la posibilidad de organizarse para defender el ambiente26.

25 Ver entre otros (Yanonami Vs Brasil, 1985), (Comunidades Indigenas Enxel-Lamenxay y Kayleyphapoyet-Riachito Vs Paraguay, 2002), (Mary y Carrie Dann vs USA, 2002), (Mercedes Huenteaao vs Chile, 2004), (Comunidades Mayas del Distrito de Toledo vs Belice, 2004), (Pueblo Indigena Kichwa de Sarayaku y sus miembros vs Ecuador, 2009), (Comunidad de San Mateo Huan-chor y sus miembros vs Perú, 2004), (Pueblos Indigenas en aislamiento voluntario de Maschco, Yora y Amahuaca vs Perú, 2007), (Comunidad Indigena Kelyenmagategma del pueblo Enxet- Len-gua y sus miembros vs Paraguay, 2007), (Comunidad de la Oroya vs Perú, 2009), (Miguel Ignacio Fredes González y Ana Andrea Tuczek Fries vs Chile, 2009), (Pueblo Indigena Kuna de Madun-gandí y Embera de Bayano y sus miembros vs Panamá, 2013), (Comunidades indígenas Ngöbe y sus miembros en el Valle del Rio Changuinola vs Panamá, 2009), (Grupo de tratado Hul´qumi´num vs Canadá, 2009), (Comunidades agricolas Diaguita de los Huascoaltinos y sus miembros vs Chile, 2009), (Pueblos Indigenas de Reposa Serra do Sol vs Brasil, 2010), (Comunidades del pueblo de Maya de los Municipios de Sipacapa y Sán Miguel Ixtahuacán vs Guatemala, 2010), (Comunidades indígenas de la Cuenca del Rio Xingú, 2011) (CIDH, 1997a).26 Ver entre otros: (Comunidad Mayagna Awas Tingi vs Nicaragua, 2001), (Comunidad Indígena Yakye Axa vs Paraguay, 2005), (Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs Paraguay, 2006), (Comu-nidad Indigena Xákmok Kásek vs Paraguay, 2010), (Claude Reyes y otros vs Chile, 2006), (Pueblo Saramaka vs Surimam, 2007), (Kawas Fernández vs Honduras, 2009), (Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs Ecuador, 2012).


En una vía similar, el Tribunal europeo de derechos humanos 27 ha reconocido en sus distintos fallos con contenido ambiental, que existen una protección sustantiva de contenido ambiental y una procedimental, en la primera se tutelan directamente bienes jurídico materiales como la vida, la integridad física, la propiedad o la vida privada; en la segunda esos mismo bienes son objeto de tutela mediata, reconociendo como contenido del derecho ciertas facultades de información, de participación y acceso a la jurisdicción. Se entiende, que especialmente en relación con las actividades industriales de riesgo, la interacción entre la administración y el público constituyen un requisito esencial para proteger los derechos de los afectados (Yarza, 2003, p. 290).

De esta manera se observa como los tribunales de derechos humanos que se enfrentan a demandas de violaciones derivadas de la degradación ambiental están incorporando y aplicando cada vez más distintos criterios sobre las causas y consecuencias ambientales de las intervenciones humanas para evaluar si un gobierno en concreto ha cumplido con sus obligaciones legales de tipo internacional. Así, por ejemplo, los tribunales han llegado a la conclusión de que el gobierno está obligado a cumplir con las leyes ambientales que ha promulgado, así como los tratados en los que es parte y que estos criterios sirven para evaluar el cumplimiento de las obligaciones del Estado en materia de protección de los derechos humanos -p.e. Si se ha concretado una violación al derecho a la salud como consecuencia de la negligencia del Estado en cumplir sus obligaciones de control ambiental podría configurarse una violación a los derechos humanos de

27 ver: (Powell vs Reino Unido, 1990), (Fredin vs Suecia, 1991), (Pine Valley y otros vs Irlanda, 1991), (Zander vs Suecia, 1993), (López Ostra Vs España, 1994), (Piermont Vs Francia, 1995), (Martos e Silva y otros Vs Portugal, 1996), (Buckley y otro Vs Reino Unido, 1996), (Balmer y Schafroth y otros vs Suiza, 1997), (Guerra y otro Vs Italia, 1998), (L.C.B. vs Reino Unido, 1998), (McGinley y Egan Vs Reino Unido, 1998), (Hertel Vs Suiza, 1998), (Chassagnou y otros vs Fran-cia, 1999), (Athanassoglou y otros vs Suiza, 2000), (Taçkin y otros vs Turquia, 2000), (Chapman vs Reino Unido, 2001), (Coster vs Reino Unido, 2001), (Jane Smith vs Reino Unido, 2001), (Hatton y otros vs Reino Unido, 2001), (Papastavrou y otros vs Grecia, 2003), (Hatton y otros vs Reino Unido, 2003), (Gorraiz Lizarraga vs España, 2004), (Moreno Gómez vs España, 2004), (Öneryildiz vs Turquia, 2004), (Steel y Morris vs Reino Unido, 2005), (Fadeyena vs Rusia, 2005), (Okyay vs Turquia, 2005), (Roche vs Reino Unido, 2005), (Saliba vs Malta, 2005), (Ouzounoglou vs Grecia, 2005), (Öçkan y otros vs Turquia, 2006), (Giacomelli vs Italia, 2006), (Ledyaeva y otros vs Rusia, 2006), (Bistrovic vs Croacia, 2007), (Lemke vs Turquia, 2007), (Hamer vs Belgica, 2007), (Buda-yeva vs Rusia, 2008), (Köktepe vs Turquia, 2008), (Tatar vs Rumania, 2009), (Leon y Agnieszka Kania vs Polonia, 2009), (Erkmen y otros vs Turquia, 2010), (Bacila vs Rumania, 2010), (Oluic vs Croacia, 2010), (Dees vs Hungria, 2010), (Mileva y otros vs Bulgaria, 2010), (Ivan Atanasov cs Bulgaria, 2010), (Dubetska y otros vs Ucrania, 2011), (Martínez Martínez vs España, 2010).


la cual sería responsable el Estado en cuestión-. Además, los tribunales han consideración que debe evaluarse si las leyes ambientales establecen o no un nivel de protección demasiado bajo para permitir el disfrute de los derechos humanos garantizados, en algunos casos basándose en el principio de precaución y otros conceptos del Derecho ambiental internacional (Cfr. Shelton, 2010).

Entonces, podemos afirmar que desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos humanos también se ha ido construyendo un marco normativo protector del ambiente, si bien son poco los instrumentos internacionales que han reconocidos derechos coló el derecho a un ambiente sano, los tribunales internacionales de derechos humanos han encontrado rutas para incorporar las consideraciones ambientales – en términos de impactos de la contaminación o la degradación del ambiente sobre el disfrute de los derechos que el Estado se ha comprometido a garantizar a nivel internacional y en términos de libertades necesarias para la participación en materia ambiental- por supuesto, esto ha sido posible a través del compromiso de los jueces internacionales al asumir posturas amplias, pero también al desarrollo de instrumentos internacionales -que aunque en la mayoría de los casos no son vinculantes- han servido de criterios de interpretación para evaluar el cumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado en materia de derechos humanos .

Ahora bien, a pesar de que esto ha permitido establecer ámbitos importantes de protección aún parecen insuficientes, especialmente porque los criterios de protección aún dependen de grados importantes de conexidad – entre protección del ambiente y otros derechos- que en actúan como limitantes de la protección ambiental, en especial en términos de quien puede ejercer acciones para la defensa del ambiente y qué tipo de conductas de protección son exigibles de los Estados.

En la actualidad es posible identificar el surgimiento de un amplio campo del derecho cuyo objetivo central es la protección de la naturaleza y sus elementos, en ese sentido puede identificarse el reconocimiento de un “derecho del planeta tierra”, que busca definir los límites de los comportamientos humanos frente al planeta.

Sin embargo, este “derecho del planeta tierra” ha afrontado distintas dificultades para su consolidación, en especial de voluntad para el abandono de las prácticas humanas que son las responsables del deterioro ambiental,


en especial el desmonte del modelo de consumo que nos ha llevado a la sobre extracción, sobre uso de los bienes ambientales y naturales; así como la sobre generación y disposición final de residuos sólidos. Por supuesto, esto implica transformación culturales y económicas profundas que se piensen en términos de límites a los ejercicios de apropiación de la naturaleza y en la definición de criterios de justicia ambiental que precisen las obligaciones frente al ambiente, frente a los demás seres humanos y no humanos – presentes y futuros-.

Los desarrollos del derechos internacional del Derecho ambiental nos muestran enseñanzas importantes, así por ejemplo es claro que la resolución de los problemas ambientales pasa por altos niveles de cooperación y compromiso internacionales – que implican abandono de la defensa a ultranza y exclusiva de los intereses nacionales por parte de los Estados- también implica la construcción de equilibrios en términos de responsabilidades compartidas pero diferenciadas y la asunción de obligaciones específicas; esto sugiere la construcción de un orden y un modelo comercial internacional más justos y equitativos. Igualmente, y como se enunció al comienzo de este texto, lo anterior implica fuertes compromisos con el establecimiento de límites precisos para la apropiación injusta e injustificada del ambiente.

Hasta el momento puede afirmarse que el derecho internacional ambiental, ha logrado consensos importantes en los casos más extremos del deterioro ambiental, así ocurrió en los casos del agotamiento de la capa de ozono y la extinción de ciertas especies materias en las cuales lograron articularse y construirse compromisos concretos, en términos incluso de sacar del comercio ciertos productos y ciertos bienes ambientales.

Sin embargo, cuando se han requerido cambios más estructurales no ha sido tan fácil alcanzar estos acuerdos, en efecto cuando las soluciones pasan por modificaciones estructurales a los modelos de vida – especialmente de los países más industrializados- los acuerdos alcanzados reflejan menos compromisos internacionales y menores grados de exigibilidad jurídica. Así ocurre, en los casos de lucha contra el cambio climático – pues el principio de reducción y los compromisos concretos de los Estados han sido ambiguos, sin fijar metas precisas y donde incluso los principales emisores se han negado a participar- o en el caso de los marcos relativos a la sostenibilidad ambiental, allí los compromisos exigibles jurídicamente


son prácticamente inexistentes y se ha dejado una gran discrecionalidad a los Estado para definir las medidas pertinentes y necesarias a ser aplicadas.

Una órbita interesante de exigibilidad jurídica de las obligaciones ambientales ha sido encontrada en el derecho internacional de los derechos humanos, ámbito en el que los jueces han flexibilizado algunos criterios de admisión de casos y han adoptado interpretaciones amplias de los derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales vinculantes en la materia. En todo caso esto ha abierto espacios importantes de defensa de las condiciones ambientales de las personas y de las comunidades; sin embargo, se debate el alcance de este tipo de estrategias para lograr transformaciones estructurales en los modelos de producción y consumo.

Así, es necesario profundizar en el establecimiento de obligaciones concretas para lograr las transformaciones sustanciales que se requieren para la protección ambiental. Sin embargo, esto implica la aceptación de la posibilidad de negociar los modelos de vida, los modelos de consumo y producción. Esto puede llegar a implicar restricciones fuertes al comercio y a la organización del mismo a nivel internacional, para eliminar las prácticas incompatibles con los límites naturales y las apropiaciones indebidas del ambiente.


Capítulo IILa protección ambiental en el ámbito colombiano

Para abordar la temática de protección ambiental en Colombia, es necesario conocer antecedentes que permiten establecer las diversas fuentes de recursos, su cuidado y los impactos que sobre ellos se han generado a lo largo del tiempo y, que a su vez, permitieron que se generasen normas que buscaban proteger los recursos existentes, bien por el impacto ambiental que de ellos podía derivarse, o bien porque el auge de ingresos estatales que podrían representar.

1. Antecedentes históricos sobre aspectos de medio ambiente y protección ambiental en Colombia

La biodiversidad en América Latina, específicamente en Colombia, ha permitido que de forma simultánea se exploten y protejan los recursos existentes. La primera fase de protección ambiental tuvo su atención en la tierra, la biodiversidad y el territorio ya que la Corona reconocía la legitimidad de la propiedad anterior a la conquista. Los conquistadores debían respetar la tierra de los indios y no podía repartírsela; su ubicación debería estar un tanto alejada a fin de evitar daño por parte del ganado a las labranzas, esta protección de tierras se encontraba en el libro sexto de la Recopilación (Cfr. Mayorga, 2002). Las leyes, igualmente, reglamentaban que el encomendero de las tierras debía limitarse a percibir el tributo indígena sin que dispusiera de su tierra.

Durante el periodo de la conquista se introdujeron diversas formas de explotación de los recursos, tales como suelos, bosques e incluso agua, sin tener en cuenta aspectos que permitieran dar un buen uso o conservarlos. Los conquistadores extraían de forma indiscriminada oro y plata para la Corona y esta actividad solía, inicialmente, orientarse a través de la


agricultura que de forma gradual fue incorporando actividades agrícolas propiamente dichas y ganaderas.

Las explotaciones mineras – a través de las encomiendas – las mercedes de tierras o señoríos jurisdiccionales; las sesiones, las comunidades subsesctoriales, la venta y composición permitieron que el territorio se fuera organizando en haciendas coloniales, sistemas de latifundios y minifundios, enclaves agrícolas, entre otros. Todo ello generó el convencimiento de contar con suelos ilimitados que influyeron en el establecimiento de métodos culturales reñidos con la conservación del suelo, este fenómeno se gestó en la mayoría de países de América Latina incluido Colombia (Cfr. Gligo, 1992).

La protección del medio ambiente, poco después de la independencia, fue auspiciada por Simón Bolívar, quién evidencio la devastación producto de las campañas libertadoras. Por ende, se preocupó de emitir leyes y decretos como: Decreto de Medidas de conservación y buen uso de las aguas, para Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela; este fue emitido en Chuquisaca (Bolivia) en 1825 el 19 de diciembre (Bolivar, 1825), allí se establecía la conservación de las aguas, la vegetación y el suelo.

Igualmente, Simón Bolívar ordenó la conformación de la Unidad de Planificación Ambiental con el objetivo de evaluar los recursos naturales del país. Dentro de las medidas tomadas, se generaron, entre otras, un censo de tierras baldías en manos de particulares, a efectos de cuantificar los recursos mineros, forestales y de producción agrícola y pecuaria existente; así mismo, se ordenó la delimitación del patrimonio forestal de la República; se creó una Junta provisional de comercio y agricultura que se encargaría de promover la siembra de los campos, prestar apoyo económico y tecnológico para hacerlas más productivas. De este modo, tanto la agricultura como el comercio y la industria, serían el origen de la abundancia y prosperidad nacional y el verdadero manantial inagotable de riquezas del estado (Cfr. Hoffman, s.f.).

La normatividad emitida por el libertador fue producto de la preocupación, que se evidenció con los efectos devastadores que las campañas independentistas habían dejado. Una de las situaciones observadas era la falta de agua, sin ella se cercenaban las comodidades a la población en aumento. El agua permitiría la conservación de la vegetación a fin de que no se esterilizara y así proporcionaría una calidad de vida para la generación de la época y las futuras. Las vertientes de los ríos tendrían


que observarse para conducir las aguas a los terrenos donde estuvieran privados del vital líquido, plantaciones prometedoras podrían ser existir a costa del Estado.

El espíritu conservacionista del libertador permitió también que se generaran otros decretos, como el emitido el 31 de julio de 1929 en Guayaquil (Ecuador), sobre bosques, el cual se refería a las medidas de protección y mejor aprovechamiento de riqueza forestal de la nación (Cfr. 1994).

El decreto se fundamentó de acuerdo con las riquezas propias de las especies existentes en los bosques, tanto públicos como privados, que se estaban viendo afectadas por el exceso de extracción causando graves perjuicios. A fin de controlar estos daños, se ordenó a los gobernadores de provincia que, a través de sus designados, se demarcara las producciones peculiares de maderas preciosas, plantas medicinales y otras sustancias útiles a fin de que se publicaran y se dieran a conocer. Para ello, era necesario, previa autorización, del gobernador a través del otorgamiento de una licencia que nunca sería gratuita ya que el gobernador graduaría el costo soportado en conceptos periciales y así ir organizando un reglamento que sería sometido para la aprobación del prefecto. (Bolívar, Decreto expedido por el Libertador sobre las reglas que se han de observar para extraer maderas preciosas y de construcción de los bosques, 1829).

Para octubre 24 de 1829, se promulgó el decreto sobre conservación y propiedad de las minas contra cualquier ataque contra la facilidad de turbarla o perderla, el cual establecía que las minas pasaban del dominio de la corona española al dominio de la República, por ende, el gobierno les concedería en propiedad y posesión a los ciudadanos que las pidieran. Se buscaba fomentar la minería abandonada, pero promoviendo el espíritu de empresa para así conservar la tradición del derecho Español. Este decreto buscaba derogar algunas disposiciones que fomentaban pleitos entre mineros y, a su vez, quería promover los conocimientos científicos de la minería, la cual desde 1923, a través de la fundación de una escuela de minas, ya se venía impartiendo a través de una formación técnica superior para la educación en ciencias aplicadas y de explotación (Bolívar, Decreto sobre conservación y propiedad de las minas contra cualquier ataque contra la facilidad de turbarla o perderla, 1829).


La normatividad minera de 1821 a 1858 básicamente se regía por un marco institucional que buscaba el aprovechamiento de los recursos a cargo del Estado, reservando el derecho de propiedad para la nación, tal como en el caso de las esmeraldas con la ley del 9 de junio de 1847. (Rettberg, Ortiz Riomalo, & Yañez Quintero, Legislando minas. Breve recuento de la legislación minera en Colombia (1829-2001), 2014).

Los cambios constitucionales de la segundad mitad del siglo XIX, más exactamente la Constitución de los Estados Unidos de Colombia de1863, permitió que los Estados Confederados y soberanos pudieran legislar sobre las minas, aplicando el principio de accesión (Cfr. Vargas, 1973), donde al dueño del terreno le correspondía el dominio de las minas al considerarse que existía separación entre el suelo y el subsuelo en los casos en los que la Nación o Estado no reservaron el derecho sobre los minerales.

En el año1873 con el Código Fiscal o Ley 106 en su título catorce (14), artículo 1126, dispuso que las minas de metales preciosos, carbón, cobre, hierro, metales no preciosos, azufre y demás que se descubrieran en tierras baldías o cualquier otra que le correspondiera a la nación por cualquier título serían propiedad de esta (Congreso de la República, 1873).

Este ordenamiento describió tres formas de acceso y aprovechamiento de minerales tales como: (i) la adjudicación: donde la Nación cedía al interesado la propiedad de las tierras baldías con todos sus anexos y productos, excepto las minas cuyo dominio se había reservado. (ii) el arrendamiento: la Nación podía arrendar la explotación de las minas de su propiedad, en esta fase el poder ejecutivo arrendo minas de esmeraldas de Muzo y Coscuez, así como las de sal gema en Zipaquirá. (iii) la iniciativa privada: este tipo de acceso se podía realizar en terrenos que no fueran baldíos o de propiedad estatal, por tanto se estableció que las esmeraldas descubiertas en estos terrenos no serían poseídas por la República (Rettberg, Ortiz Remalo, & Yañez, Legislando minas. breve recuento sobre de la legislación minera en Colombia, 2014).

Simultáneamente a la explotación minera se evidenciaron otros aspectos de explotación de recursos, para Palacio (2001) a nivel de antecedentes de aprovechamiento de la naturaleza, se establece una periodización en la cual la primera etapa se constituye como “Naturaleza Liberalizada”, la cual abarcó desde 1850 hasta 1920, en ella se destaca el desarrollo más impactante: un cambio del balance demográfico de la cordillera Oriental


fría hacia la Central templada; el impacto en la vegetación y la fauna se notó en la transformación y simplificación de la biodiversidad en la región Andina, tal como ocurrió con plantaciones de café que incentivaron la economía; así mismo, la captura y exportación de fauna en tierras calientes de la Orinoquia y la transformación de la cuenca Amazónica por actividades de extracción, principalmente caucho, a fin de exportación y la transformación de tierras por actividades tanto de extracción como la quina y agropecuarias (Cfr. Palacio, 2001).

Aunque en los albores de la Gran Colombia se quiso renovar y preservar el medio ambiente, este deseo fue efímero con el trasegar del tiempo ya que la explotación de recursos se hizo cada vez más frecuente y agresiva sin que se evidenciara protección por parte del Estado, incluso, hasta situaciones en las que se hizo inexistente, no solo la explotación de recursos, sino situaciones de índole esclavista y violatorio de derechos humanos se hicieron latentes en zonas como el Putumayo.

A partir de 1879 la fiebre del caucho generó un gran detrimento en el ambiente, la naturaleza y las costumbres naturalistas. La explotación intensiva desde 1850 generó el desarrollo de esta primera fase, donde se identificó, desde lo jurídico y cultural, que la naturaleza simplemente no era objeto de protección, la tierra se mercantilizó y en buena parte el derecho público se subordinó al derecho privado.

La explotación de caucho permitió divisar no solo la explotación laboral y sometimiento de huitotos, andoques y boras, sino también, las luchas por conformar subdivisiones políticoadministrativas bajo la lógica de la exportación, dada la gran demanda de productos de caucho por industrias de Estados Unidos, Inglaterra y Francia, entre otros. Así mismo, en relación al territorio también se propiciaron circunstancias para negociar fronteras externas y generar un nuevo mapa del país, como se evidenció con el comerciante peruano Julio César Arana desde 1886, quien, inicialmente, abasteció a los caucheros de mercancías y herramientas a cambio de caucho, pero hacia 1903 compró la estación la Chorrera y fundó un centro de acopio conocido como la casa Arana. (Cfr. Sierra, 2011).

Arana se instaló por orden del presidente Eduardo López Romaña en el territorio colombiano de Tarapacá con el afán de legitimar el territorio como peruano, comenzó a impedir el paso a barcos colombianos por el río Putumayo y a desplazar a otros caucheros y colonos despojándolos de sus tierras (Cfr. Hardenburg, 2014).

El monopolio de la producción cauchera se logró gracias a la esclavitud indígena que procuraba un alto margen de ganancias pero, hacia 1907, un ingeniero norteamericano, W. Hardenburg, dejó en evidencia al ser testigo de asaltos a mano armada de un centro cauchero colombiano por huestes de Arana secundados por el ejército peruano, al igual que del trato cruel hacia los indígenas. Estos hechos se publicaron en el diario londinense Truth y dieron origen a investigaciones en la zona que determinaron la aberrante situación de torturas, masacres y trabajo cimentado en el terror (Cfr. Sierra, 2011).

La denuncia de la decadencia, los abusos, torturas, esclavitud y el detrimento en el medio ambiente no obtuvieron mayor resonancia. El abandono, la falta de interés del Estado en la zona amazónica consintieron la barbarie, las operaciones de la Casa Arana continuaron hasta la década de los años treinta con la terminación del conflicto colombo - peruano en 1932, ya que la compañía se desplazó y se llevó consigo indígenas sobrevivientes.

1.1. Explotación ambiental desde 1920

Una segunda fase en materia de explotación ambiental en Colombia se evidencia durante los años de 1920 a 1980. Para inicios de 1920 la tendencia era la modernización de haciendas tradicionales, atrasadas tecnológicamente, también se alentaron las luchas campesinas para la reapropiación de tierras, las actividades ganaderas en la región caribeña tomo fuerza, así como las actividades agrícolas desarrolladas en varias regiones, particularmente, en el Valle del Cauca.

Los procesos de urbanismo e industrialización de la región Andina, específicamente, en ciudades como Bogotá, Medellín, Cali y Barranquilla permitieron la conexión del centro del país con la costa caribe a través del río Magdalena y la costa Pacífica, a través de Buenaventura. Este giro de actividades disuadió la atención de las áreas silvestres de la Amazonía y Orinoquía colombiana, pero concentró los daños ecológicos y ambientales en la región Andina y Caribe, dividiendo el paisaje en urbano, agropecuario y silvestre.


La división tripartita de la zona Andina contribuyó al centralismo político y económico en la ciudad de Bogotá, seguido de Medellín, Cali y Barranquilla. El resto de áreas se fueron manejando como territorios internos.

El derecho al desarrollo predominó en esta fase, la función social de la propiedad se consolidó; el Estado inició su intervención política a través de la reforma agraria, a efectos de modernizar la agricultura y la expansión de la ganadería; se introdujeron nuevas tecnologías y se crearon agencias financieras de tipo agropecuario, tanto públicas como privadas. La mentalidad se orientó al desarrollo económico sobre lo social. Los movimientos ambientales en esta fase son aún inexistentes, pues no se evidencia una conciencia de preservación ambiental, sin embargo se evidenció una permanente resistencia de movimientos afrocolombianos, conforme a las facetas geográficas se establecieron identidades regionales que incidieron en cultura y costumbres basadas en consideraciones ambientales (Cfr. Palacio, 2001).

La incidencia internacional respecto a la protección del medio ambiente redundo desde la década de los setenta, ya que se reconocía la relación existente entre comercio que generaba un crecimiento económico en el desarrollo social, pero a su vez impactaba el medio ambiente.

La controversia se centraba en el temor a las repercusiones de las políticas de protección ambiental sobre el comercio internacional, era necesario continuar en aras al desarrollo e industrialización, pero, a su vez, proteger el medio ambiente por ende, la Conferencia de Estocolmo de 1972, resultó ser la solución y el marco referencial de desarrollo de política internacional sobre la protección del medio ambiente (Cfr. Baylis & Smith, 2005).

Por primera vez, se abarcarían temáticas concernientes a problemas ambientales de tipo global, se establecieron criterios y principios que buscaron la protección y el mejoramiento del medio ambiente, reconociendo que el ser humano en su constante deseo de desarrollo, inventiva y transformación, errónea e imprudentemente causa daños a su alrededor, a través de la contaminación del agua, el aire, la tierra y los seres vivos ocasionado un detrimento y desequilibrio ecológico, que en ocasiones es irreparable.


Se destacó la iniciativa respecto a la adopción de normas y medidas que controlasen y preservaren los recursos de la tierra, incluidos el agua, el aire, la tierra, la flora y la fauna, con el fin de preservar el medio ambiente y beneficiar a las futuras generaciones, en la medida que se planificará el desarrollo económico debería conservarse la naturaleza.

Respecto a los recursos no renovables, se estimó que su uso debía realizarse de forma en que no se generara un agotamiento y se asegurare el beneficio a todos los congéneres. La descarga de sustancias tóxicas y otros materiales deberían realizarse en cantidades en las que el medio ambiente pudiera asimilarlas y neutralizarlas. Todos los Estados deberían contribuir con la toma de medidas para evitar la contaminación de mares, pues en caso de desastres naturales o situaciones generadas por el subdesarrollo, se debe de forma acelerada transferir asistencia financiera y tecnológica a fin de apoyar oportunamente y superar la situación.

Todas la políticas ambientales deberían estar encaminadas a aumentar el crecimiento de los países en desarrollo. Por su parte, las organizaciones internacionales asumirían disposiciones, a efectos de hacer frente a consecuencias económicas, que pudieren resultar de la aplicación de medidas ambientales. Las políticas demográficas se orientarían a regiones con el riesgo de tasa de crecimiento o concentración excesiva, o en aquellas de baja densidad, respetando los derechos fundamentales sin ir en contravía de los parámetros de gobierno existentes en cada país.

A nivel interno, cada país tendría que comprometerse a planificar, administrar y controlar la utilización de recursos ambientales. La investigación científica, referente a problemas ambientales, debería fomentarse en todos los países. Igualmente se plasmó que los Estados serían soberanos al explotar sus propios recursos conforme su política ambiental.

Se estableció que los Estados deberían continuar con la cooperación a efectos de establecer aspectos de responsabilidad e indemnización a víctimas de contaminación y otros daños ambientales que causen las actividades dentro de la jurisdicción o bajo el control de los estados (Cfr. Naciones Unidas, 1972).

La Conferencia de Estocolmo de 1972 incidió de manera considerable en las políticas ambientales en Colombia. A partir de ello, Colombia retomó algunos principios que permitieron una evolución normativa que buscó el


control de las conductas que atentaren contra el medio ambiente y, a su vez, la prevención para efectos de conservación de recursos.

1.2. Protección ambiental desde 1980

Los diversos movimientos internacionales ambientalistas contribuye-ron a que surgiera una tercera fase en Colombia, la cual empieza a parir de 1980. En un plano internacional se ha forzado al Estado a asumir, se-riamente, las preocupaciones de preservación y conservación ambiental, sustituyendo la retórica del crecimiento por una de desarrollo sostenible. Por otra parte, el contexto del proceso de globalización que redefine los vínculos entre el país y la economía mundial tiende a expandir las activi-dades económicas legales como el petróleo, pero también, se destacan ac-tividades ilegales como el cultivo de marihuana, coca y amapola, en zonas silvestres olvidadas, esos cultivos posteriormente fortalecerán el tráfico de estupefacientes.

Conforme Palacio (2001) este periodo fue denominado “Naturaleza ambientalizada”, ya que la naturaleza se convirtió en medio ambiente, justamente, cuando la mercantilización de la naturaleza llega a su punto más alto.

Jurídicamente, para la década de los 80 se comenzó a estandarizar parte de la retórica sobre las funciones ecológicas de la propiedad privada y derechos de las futuras generaciones. En un contexto de creciente mercantilización de la naturaleza, particularmente, en términos de derechos de propiedad intelectual sobre transformaciones genéticas.

El medio ambiente quería protegerse, no por su contexto de naturaleza en si misma, sino por aspectos de comercialización creciente, las instituciones internacionales de tipo ambiental que tuvieron auge para esta época pues eran subordinadas a instituciones comerciales y financieras que incidieron en buena parte para la formalización de principios que velaran por la conservación del medio ambiente y que a su vez se reflejaran en tratados internacionales (Márquez Buitrago, 2007).


Desde un punto de vista internacional y en Colombia en virtud a los daños causados por cultivos ilegales, minería ilegal, explotación de fauna y flora, industria maderera ilegal, pesca y caza indiscriminada, daño de oleoductos entre otros, se comenzó a generar la idea de establecer una herramienta confiable y eficaz para la protección del ambiente, la cual se perpetuó en normatividades penales, que servían como refuerzo de la conciencia social a efectos de proteger el bien jurídico ambiental y, establecer medios de disuasión en caso de gestarse conductas en contra del medio ambiente.

La normatividad colombiana no fue ajena a esta filosofía económico-ambientalista. El Decreto 100 de 1980 Código penal de la época se constituyó en uno de los primeros códigos penales latinoamericanos en consagrar tipos referentes a conductas contra los recursos naturales. En el título VII alusivo a los delitos contra el orden Económico y Social, se consagró un capítulo de “Delitos contra los Recursos Naturales” estableciendo, a partir del artículo 242 y siguientes, conductas delictivas como: (i) el ilícito aprovechamiento de los recursos naturales, (ii) la explotación ilícita de parques y zonas forestales, la explotación ilícita de yacimiento minero, la propagación de enfermedad en los recursos naturales y la contaminación ambiental, sin embargo esta incorporación se gestó en un marco jurídico económico, más no desde lo ecológico y social, tal como debe ser el espíritu ecologista. Sin embargo, desde esta perspectiva se fue construyendo una retórica de desarrollo sostenible y conservacionista. (Cfr. Ministerio de Justicia, 1980).

Esta fase fue determinante para la conformación de movimientos ambientalistas que en las dos fases anteriores eran inexistentes, se buscaba un desarrollo sostenible y la concientización popular sobre el cuidado del medio ambiente, que contribuyó a que se recuperarán prácticas tradicionales, pues internamente las regiones del país fueron integrándose a través de exportaciones, pero de forma simultánea con el cuidado ambiental.


2. Antecedentes constitucionales y normativos de la protección ambiental en Colombia

Las bases normativas de tipo constitucional en la Constitución de 1886 no fueron tan notorias en comparación con la Constitución de 1991, ya que inicialmente el Estado no estuvo tan influenciado de movimientos internacionales conservadores. Sin embargo, el desarrollo normativo, bajo el influjo constitucional de 1886, buscaba subsanar los vacíos existentes.

2.1. Aspectos ambientales en la Constitución de 1886

Bajo la Constitución de 1886 la nación recuperó las tierras baldías, minas y salinas que pertenecían a los Estados soberanos en el periodo de la República de los Estados Unidos de Colombia. Las minas de oro, plata, platino y piedras preciosas localizadas en el territorio nacional pasaron a ser propiedad de la nación, dejado a salvo derechos constituidos a favor de terceros por los Estados soberanos, cuando las minas eran denunciadas, tituladas y explotadas conforme la anterior legislación (Cfr. Poder Ejecutivo Nacional, 1886).

Es de resaltar que, en la constitución de 1886, no se establecían aspectos proteccionistas del medio ambiente, únicamente en el título XIX destinado a la hacienda. En el numeral 2 del artículo 202 se estableció que pertenecían a la República los baldíos, minas y salinas propiedades de los Estados, cuyo dominio recobra la Nación, sin perjuicios de los derechos constituidos a favor de terceros por dichos Estados o, a favor de éstos, por la Nación a título de indemnización.

Así mismo, en el numeral 3 del mismo articulado, se declaró que las minas de oro, plata, platino y piedras preciosas que existan en el territorio nacional sin perjuicio de los derechos que por leyes anteriores hubieren adquirido los descubridores y explotadores sobre algunas de ellas, volverían a su poder (Cfr. Colombia, 1990). Por ende, el Estado iniciaría las acciones pertinentes para la expedición de normas que permitieran la legalización y regreso de estos bienes.


Durante la vigencia de la Constitución de 1886, a través de actos reformatorios y legislativos se modificaron algunos artículos constitucionales, entre ellos el artículo 185 con el acto reformatorio No. 7 de abril de 1905, en el cual se suprimieron competencias de inmigración, importación de capitales extranjeros, construcción de vías férreas, integración de términos como en el de colonización de las tierras baldías. Se excluyó la canalización de ríos y la fiscalización de las rentas y gastos del distrito.

Así mismo, con el Acto Legislativo No. 1 del 5 de agosto de 1936, se resalta la importancia del concepto de “Función social de la Propiedad” eliminando un tanto el sentido individualista que hasta el momento se mantenía de la propiedad. El Acto legislativo No. 1 de 1945 modificó el artículo 69 de la precitada Constitución de 1886, en el sentido de limitar o regular la apropiación o adjudicación de tierras baldías.

En 1968 el Acto Legislativo No. 1 de diciembre 11, en su artículo 6 (Cfr. Sistema Único de Información normativa, 1968) reformó la Constitución nacional de 1886 en su artículo 32 quedando:

Se garantizan la libertad de empresa y la iniciativa dentro de los límites del bien común, pero la dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes y en los servicios públicos y privados, para racionalizar y planificar la economía a fin de lograr el desarrollo integral.

Intervendrá también el estado, por mandato de la ley, para dar pleno empleo a los recursos humanos y naturales, dentro de una política de ingresos y salarios, conforme a la cual el desarrollo económico tenga como objetivo principal la justicia social y el mejoramiento armónico e integrado de la comunidad, y de las clases proletarias en particular.

Esta reforma no solo consolida la intervención del Estado en materia de regulación de los recursos naturales, conforme a aspectos económicos que, para la época, redundaban en virtud al desarrollo del país, sino que también, dio vía libre a las facultades del Congreso en materia de expedición de Estatutos básicos de las corporaciones autónomas regionales y la facultad de dictar normas sobre apropiación, adjudicación y recuperación de tierras


baldías (Cfr. Congreso de la República, 1968).

2.2. Breve cronología de la normatividad ambiental colombiana

Es de resaltar que la normatividad proteccionista del medio ambiente, inicialmente, de 1884 a 1990 fue dirigida a regulaciones sobre explotación de bosques, como el Decreto 0935 de 1884; Ley 56 de 1905, sobre tierras baldías; Ley 110 de 1912, sobre explotación de bosques nacionales; Ley 113 de 1928, que establecía el estudio técnico y aprovechamiento de corrientes y caídas de agua; la Ley 202 de 1938, la cual buscaba proveer la repoblación forestal; Decreto 1196 de 1940, sobre medidas de explotación de productos forestales; Decreto 1447 de 1942, sobre comercio de productos forestales; Ley 2 de 1959, sobre economía de la nación y conservación de recursos naturales renovables; Decreto 0111 de 1959, sobre reserva forestal; Ley 5 de 1960, con la que se aprueba el Acta final y los convenios suscritos por la Conferencia Diplomática de Ginebra de agosto 12 de 1949; Ley 119 de 1961, con la que se aprobó la convención sobre pesca y conservación de recursos vivos de la alta mar, suscrita en Ginebra en 1958 durante la Conferencia de la Naciones Unidad sobre derecho del Mar; Resolución 191 de 1964, con la que se reservan y declaran como Parques Nacionales, tres sectores de tierras baldías en el Magdalena; Decreto 2963 de 1965, sobre superficie y límites de la Reserva Nacional de la “Macarena” (Cfr. Ávila, 2014).

Igualmente, en concordancia con la segunda fase de explotación ambiental, hacia 1968 se expidió la Ley 65, del mismo año con la cual se buscaba la rehabilitación y desarrollo de la zona bananera del Magdalena (para este año las disposiciones se orientaban a la creación de corporaciones para el desarrollo tal como la del Choco creada a través del Decreto No. 0760 y la declaración y reserva del parque nacional los Farallones en Cali). Con la Resolución No. 092 de 1968, hacia finales de 1969 e inicios de los setenta, la reglamentación se orientó cada vez más a acuerdos y resoluciones concernientes al Instituto Nacional de recursos naturales renovables y del ambiente (Inderena), y, de forma fehaciente, se legisla sobre principios fundamentales de prevención y control de contaminación del agua, aire y suelo, otorgando facultades al presidente de la república para la expedición del Código de recursos naturales (Unidad de Planificación Minero


Energética UPME) en pro a la declaración de reservas forestales (acuerdo 0038 de 1975). Normas proteccionistas de fauna y flora de territorios amazónicos (Ley 5 de 1976) sistema de parques nacionales (Decreto 622 de 1977).

El avance normativo para 1978 era inminente en materia ambiental, se estableció con la Ley 10 de diciembre 14 de 1978, normas sobre mar territorial, zona económica exclusiva, plataforma continental y con el Decreto 1608 de julio 31 de 1978 se reglamenta el Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables y de Protección al medio ambiente.

Hacia 1979, la normatividad se orientó a establecer áreas de reserva forestal e indígena. Hacia los años ochenta la aprobación de protocolos, concernientes a la prohibición de gases asfixiantes, tóxicos o bacteriológicos en la guerra se hace posible con la Ley 10 de febrero 4 de 1980, así mismo, a través de la Ley 62 de diciembre 28 de 1983 se creó la Corporación Autónoma regional (CAR). Igualmente, se regularon para esta década aspectos sobre recurso hídrico, tal como en el Decreto 2857 de 1981, sobre protección de cuencas hidrográficas; Decreto 2105 de 1983, potabilización y suministro de agua para consumo humano; Decreto 1594 de 1984, normas sobre vertimiento de residuos líquidos; Decreto 2314 de 1986, sobre concesión de aguas y, en 1989, el Decreto 1700 crea la Comisión de Agua Potable.

En la misma década de los ochenta se reglamentan aspectos tendientes a la prohibición de desechos peligrosos (Ley 430 de 1998 y Resolución 0189 de 1994), así como la expedición del Código de Minas con el Decreto 2655 de 1988 y el acápite normativo ambiental del Código Penal (Unidad de Planificación Minero Energética, UPME).

Tal como se evidencia, las normas ambientales se emitieron de forma fragmentada, hasta antes de emitir el Código nacional de Recursos naturales renovables y protección del medio ambiente, el cual incorporó como respuesta a los acuerdos de Estocolmo normas jurídicas tendientes a visualizar el medio ambiente como un todo organizado a fin de proteger el ambiente de las actividades contrarias a la preservación ambiental (Cfr. Brañes, 2001).

Esta normatividad vinculó elementos referentes al ambiente sano, armónico, recursos renovables, en donde la atmosfera, el espacio aéreo, las aguas, la tierra el suelo, el subsuelo, la flora, la fauna, pendientes topográficas


con potencial energético, recursos geotérmicos, calidad ambiental, recursos biológicos del suelo y subsuelo del mar territorial y la zona económica de dominio continental e insular de la República (Cfr. Rodríguez Becerra, 2004).

Para la década de los noventa, Colombia contaba con formulación y expedición de políticas ambientales que desde los setenta se fortalecían a través de participación no solo del Estado, sino de la sociedad civil y empresas privadas, la política pública ambiental, contenida en el Plan de Desarrollo de 1990 – 1994, ordenó que se creará el Ministerio del Medio Ambiente y se reforzará la gestión ambiental.

En el Plan de Desarrollo de 1990, en materia de medio ambiente, se consagró un diagnóstico de los recursos naturales teniendo en cuenta las potencialidades de diversidad y complejidad de recursos existentes, la biodiversidad y productividad biológica, los recursos hídricos, los suelos, reconociendo en ellos su complejidad y el dinamismo de procesos biológicos, climáticos que moldeaban el paisaje nacional.

Dentro del documento se evidenció el deterioro del cual estaba siendo víctima el medio ambiente, gracias al desarrollo económico que se había generado, la degradación de recursos naturales era generada por: (i) la deforestación, la cual era causada por la pérdida de biodiversidad y la alteración de sistemas hídricos; (ii) la degradación de suelos a causa de la erosión, la acidificación de suelos en virtud a la excesiva aplicación de fertilizantes y el uso agrícola en zonas forestales, acidificación, compactación y salinización de suelos en zonas agrícolas; (iii) contaminación de recursos hídricos, generados por el vertimiento de residuos industriales en aguas continentales y marinas, por la contaminación petrolera teniendo en cuenta los siniestros del Oleoducto Caño Limón – Coveñas entre 1996 a 1991, también por la actividad agropecuaria en las que se descarga materiales pulposos como la cascarilla de arroz, mieles de café, residuos de aceite de palma y fertilizantes, por la minería de oro, esmeraldas, carbón, grava, arena; (iv) contaminación atmosférica y, (v) contaminación por ruido (Cfr. Departamento Nacional de Planeación, 1991).

Teniendo en cuenta las causas del detrimento ambiental, se estableció como política que se integraría la mentalidad de preservación ambiental a todos los sectores productivos del estado a fin de usar y desarrollar nuevos recursos y tecnologías que garantizarán el sostenimiento de procesos


productivos, a fin de mejorar las condiciones ambientales.

2.3. Aspectos ambientales en la Constitución de 1991

A partir de la década de los noventa, la protección para el ambiente y los recursos naturales en Colombia evolucionaron con la expedición de la Constitución política de 1991, entre principios, derechos y acciones. Se ponderó el concepto de medio ambiente para elevarlo a derecho colectivo.

Dentro del articulado constitucional, se le reconoció al medio ambiente un interés superior tal como lo establece la Corte Constitucional. En reiteradas oportunidades, la Constitución de 1991 es de índole ecologista, al punto que tomo el nombre de “Constitución Verde” (Sentencia C-126, 1998) (Sentencia C-595, 2010).

Conforme a los argumentos esgrimidos por los miembros de la Asamblea nacional constituyente, el ambiente y los recursos naturales eran temas insustituibles dentro de la normatividad constitucional, que buscaba incorporar una problemática que, dentro de las constituciones modernas no se podía dejar de lado, ya que debía darse manejo a un problema vital, no solo para la comunidad nacional sino para la humanidad, partiendo del presupuesto y la afirmación de que “el ambiente es patrimonio común de la humanidad y que su protección asegura la supervivencia de las generaciones presentes y futuras” (Sentencia C-431, 2000).

En la Asamblea Nacional constituyente igualmente se estableció que:

La protección del medio ambiente es uno de los fines del Estado Moderno, por lo tanto toda la estructura de este debe estar iluminada por este fin, y debe tender a su realización.” “La crisis ambiental es, por igual, crisis de la civilización y replantea la manera de entender las relaciones entre los hombres. Las injusticias sociales se traducen en desajustes ambientales y éstos a su vez reproducen las condiciones de miseria. (Sentencia T-254, 1993).

La Constitución política de 1991 a diferencia de la de 1886, consagro dentro de sus principios la obligación del Estado y de las personas la de proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación, (artículo 8), involucrando los ciudadanos no solo a respetar sino a proteger las riquezas existentes, así mismo en el artículo 49 consagró la atención del saneamiento


ambiental como servicio público a cargo del Estado, entendiendo como saneamiento ambiental “el conjunto de acciones técnicas, disposiciones legales y medidas estratégicas planificadas, tendientes a la prevención y el mejoramiento de la calidad del medio ambiente humano” (Ambiental, 2003).

Dentro de la misma normatividad constitucional también se estableció que la propiedad tendría una función social siendo inherente la función ecológica (artículo 58), se establecieron unas condiciones especiales de crédito agropecuario, teniendo en cuenta los avatares generados por las calamidades de tipo ambiental (artículo 66); la educación como medio de promoción para el respeto, cuidado y protección del medio ambiente sería también un lineamiento específico para los ciudadanos (artículo 67).

La constitución de 1991, en el título I, capítulo 3, consagró los derechos colectivos y del ambiente, estos se encuentran dentro del rango de derechos de tercera generación, los cuales a nivel constitucional buscan garantías para la humanidad de forma universal (Cfr. Velásquez H, 2016). Además de estos, otro de los artículos constitucionales que redundan en la protección del medio ambiente es el artículo 79, en el cual se establece el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano, también se establece la garantía a la comunidad de que participe en las decisiones que puedan afectarlo, reafirma que el Estado debe proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de importancia ecológica y fomentar la educación para estos fines, así mismo el artículo 80 establece que el Estado debe planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para garantizar el desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, previniendo y controlando los factores de deterioro ambiental, imponiendo sanciones legales y exigiendo su reparación por los daños causados, así mismo incorpora los preceptos de la declaración de Naciones Unidas de 1972 en la cual el Estado Colombiano se compromete a cooperar con otras naciones en la protección de los ecosistemas en las zonas fronterizas. (Cfr. Congreso de la República, 2016).

Dentro del mismo capítulo el artículo 81 de la Constitución política, se establece la prohibición de fabricación, importación, posesión y uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción de residuos nucleares y desechos tóxicos. Conforme a esta prohibición, la Corte constitucional en sentencia C-328 de 2000 (Convención sobre la


prohibición del desarrollo, producción, almacenamiento y empleo de armas químicas, 2000), declaró exequible la ley 525 de 1999, con la cual se aprobó la convención sobre la prohibición del desarrollo, la producción, almacenamiento y empleo de armas químicas y sobre su destrucción, hecho en Paris en 1993. Esta sentencia relacionó la prohibición con la garantía consagrada en el artículo 22 de la Constitución, en la que se establece que la paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento, la ausencia de guerra debe contribuir a fortalecer el principio de dignidad de los habitantes del territorio, en caso de conflicto, debe buscarse una forma legítima de evitar la confrontación y en caso contrario debe humanizarse la guerra a efectos de proyectar el derecho a la paz, como se evidencia, las regulaciones de medio ambiente permean otros derechos tales como la vida, la honra, dignidad, integridad y bienes que en el momento de afectación contravienen lo preceptuado a nivel constitucional. A pesar de la inexistencia de armas de destrucción masiva en el contexto colombiano, lo que se busca es generar una prevención, seguridad global y participar en los mecanismos e instrumentos que garanticen tan nobles ideales.

Se consagra, igualmente, dentro de la constitución de 1991 el deber del Estado de velar por la protección de la integridad del espacio público y su destinación al uso común, prevaleciendo sobre el interés particular (artículo 82).

La protección ambiental ofrecida a partir del ámbito constitucional colombiano, establece herramientas de tipo general que permiten instituir criterios para la preservación del medio ambiente encausado como interés de tipo colectivo. Dentro de estas se encuentran las acciones populares (artículo 88), sin dejar de lado los procedimientos para establecer los casos de responsabilidad civil, ocasionados por el daño a los intereses de tipo colectivo.

Las acciones populares no son una creación de la constitución de 1991, estas datan de 1887 con la promulgación del Código civil colombiano, pero a su vez esta de instituciones romanas y del derecho anglosajón (Cfr. Martinez & Trujillo, 2001).

Inicialmente, en la legislación colombiana, las acciones populares se consagraron en favor del nasciturus (artículo 91 Código Civil). También, para evitar el peligro de construcciones o árboles mal arraigados (Artículo 992 Código Civil); contra obras que contaminaran el aire o lo hagan más


dañoso (Artículo 994 Código Civil); a favor de caminos playas y otros lugares de uso público (Artículo 1005 Código Civil); sobre daño contingente (Artículo 2359 del Código Civil) (Velásquez C, 2001).

En el código civil el artículo1005 solo admite la prevención más no la reparación del daño, sin embargo ante un daño contingente como el previsto en el artículo 2359 del ordenamiento civil sí se permite la satisfacción del daño sobre el bien de uso público. Como se evidencia, inicialmente, tuvieron un espíritu civilista para trascender desde 1991 de forma constitucional.

La Constitución política de 1991 elevó las acciones populares a un rango superior en el artículo 88, sin embargo su desarrollo legal se enuncia en la Ley 472 de 1998, con esta ley se desarrolla el artículo constitucional, estableciendo para estas acciones un objeto, titulares, requisitos, competencia, trámites, efectos de la sentencia, entre otros.

Las acciones populares, básicamente las define la ley como el medio procesal para la protección de los derechos e intereses colectivos y se ejercen para evitar el daño contingente, haciendo cesar el peligro inminente, la vulneración de estos derechos y restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible (Cfr. Camargo, 2012).

Específicamente, la protección de la acción popular, recae sobre el goce de un ambiente sano, la existencia de un equilibrio ecológico, el manejo y aprovechamiento racional de recursos naturales destinados al desarrollo sostenible, la conservación de especies animales y vegetales, la protección de áreas de importancia ecológica, el amparo de ecosistemas situados en zonas de frontera, la salubridad pública, la prohibición de fabricación, importación, posesión y uso de armas químicas, biológicas y nucleares, el derecho a la prevención de desastres previsibles y otros intereses de la comunidad que se relacionen con la preservación y restauración del medio ambiente, de todo ello da cuenta el artículo 4 de la Ley 472 de 1998.

Se prevé la acción popular de tipo preventivo, la cual busca proteger los derechos colectivos en caso de la existencia de un daño contingente o eventual, indicando con ello, que puede o no ocurrir un hecho dañoso, que ocasionalmente generé un grave perjuicio.

La acción popular, en sí misma, protege un interés que se encuentra vulnerado para toda una colectividad, pues cualquier persona, natural o jurídica, sin importar si pertenece o no al grupo puede interponer la acción. Así mismo, las organizaciones no gubernamentales, las organizaciones


cívicas, las entidades públicas con funciones de control y vigilancia e incluso el Procurador General (numeral 4, artículo 277), el Defensor del Pueblo (numeral 5, artículo 282), los personeros y los alcaldes.

Las acciones populares proceden contra todas las acciones u omisiones en las que incurran autoridades o particulares que vulneren o amenacen los intereses colectivos. Esta acción se puede promover durante todo el tiempo en el que subsista la amenaza del interés colectivo. Si la acción se promueve con el ánimo de volver las cosas a su estado anterior se tendrá el término de cinco (5) años teniendo en cuenta el tiempo en el que se produjo la acción u omisión que generó la alteración (Senado de la República, 1998).

Esta acción a pesar de tener un antecedente remoto de tipo civil y posteriormente constitucionalizado, se eleva ante la jurisdicción contenciosa administrativa, donde los competentes, en primera instancia, son los jueces administrativos y los jueces civiles del circuito y en segunda instancia la Sección Primera del Tribunal Contencioso Administrativo o la Sala Civil del Tribunal de Distrito Judicial al que pertenezca el Juez.

De otro modo, la Constitución de 1991 generó una participación activa por parte de los ciudadanos, estableciendo como deber de las personas velar por la protección de los recursos culturales y naturales existentes en el país, por lo que se generó un especial cuidado por la conservación del medio ambiente, tal como se establece en el literal 8 del artícul0 95, generó para el legislativo las facultades para lograr la reglamentación de la creación y funcionamiento de las corporaciones autónomas regionales, (numeral 7 literal 150), para el legislativo permitió la declaratoria de la emergencia ecológica y estableció para los ministros la facultad de emitir decretos legislativos (artículo 215).

El Estado pasa a ser un sujeto activo en materia de promoción de internacionalización de relaciones ecológicas teniendo en cuenta la equidad, la reciprocidad y la convivencia nacional, debiendo vigilar los costos financieros ambientales, para los organismos de control como la Procuraduría en cabeza del Procurador. En este contexto, se instó a que defendiera los intereses colectivos (numeral 4 artículo 277), todos y cada uno de los miembros de la sociedad, bajo la normatividad constitucional están en la obligación de colaborar con la preservación ambiental, conforme sus competencias y jurisdicciones.


Las políticas ambientales, conforme el precepto constitucional enunciado por los artículos 339 y 340, deben ser integradas en los planes de desarrollo, estableciendo los objetivos de largo plazo, las estrategias adoptadas por el gobierno, todo ello con el fin de plasmar un desarrollo sostenible en el país (Cfr. Ponce de León, 1997).

Posterior a la constitución de 1991, la Declaración de Rio de Janeiro de 1992 sobre Medio Ambiente y Desarrollo de Naciones Unidas, reafirmó la Declaración de Naciones Unidas de 1972. Sin embargo, estableció alianzas de tipo mundial, en las que todos los sectores sociales buscasen proteger la integridad ambiental. Se establecieron, además, principios tendientes a la preservación y conservación de la salud e integridad del ecosistema terrestre, ratificando la importancia de que, tanto los ciudadanos como las autoridades, pudieran acceder, no solo a la información de las decisiones ambientales, sino también, se instituyeran garantías y facilidades para el acceso a los procedimientos judiciales y administrativos para su preservación y protección. Se estableció, también, que el legislador de cada nación debería promulgar leyes eficaces para determinar la responsabilidad e indemnización de víctimas de contaminación y otros daños ambientales.

Así mismo, se instituyó que los estados deberán aplicar el criterio de precaución en el cual debe evidenciarse que cuando exista peligro o un daño grave o irreversible o ante falta de certeza científica frente a una circunstancia ambiental no deberá adoptarse la medida a efectos de evitar la degradación ambiental, se instaura la evaluación de impacto ambiental como un instrumento nacional para verificar cualquier actividad propuesta que produzca un impacto negativo en el medio ambiente. (Cfr. Naciones Unidas, 1992).

Conforme a los principios establecidos en esta declaración, la colaboración y la participación de todos los sectores y miembros de la sociedad están llamados a intervenir en la preservación y protección ambiental. No se realizaron exclusiones pues desde las mujeres hasta las poblaciones indígenas con sus comunidades jugaron un papel importante en este proceso.

El despliegue de principios establecidos por la Declaración de Río, se plasmó en la Ley 99 de 1993. Allí se consagró el principio de precaución, atendiendo al desprendimiento de la internacionalización de las relaciones ecológicas y de los deberes de protección y prevenciones originadas en el artículo 266 de la Constitución de 1991.


En suma, los mecanismos de protección ambiental de tipo constitucional, antes de 1991, existían de forma dispersa en múltiples normas que se consolidaron a través de los años. Sin embargo, desde 1991 se elevaron a rango constitucional las concepciones ambientales que continuarían forjando una política ambiental para beneficio de todas las generaciones.

Es de resaltar que los preceptos y acciones enunciados en la normativa constitucional han tenido un desarrollo normativo disperso y con herramientas jurídicas de la jurisdicción contenciosa administrativa.

A pesar de los grandes esfuerzos por fortalecer la protección ambiental, aun se evidencia la falta de capacidad de gestión institucional, los vacíos y contradicciones en normas y procedimientos ambientales, la falta de reglamentación, la responsabilidad de gestión ambiental, diseminada en varias entidades, generando conflictos y vacíos, así como la falta de evaluación de impacto ambiental de los problemas actuales de minería ilegal, distribución equitativa de la tierra luego del conflicto, uso del suelo y contaminación ambiental urbana.


Capitulo IIIConceptos básicos de la responsabilidad patrimonial de la Administración pública en Colombia

El concepto de responsabilidad propia del Estado, como disciplina jurídica, es relativamente reciente, y aparece como el resultado de diferentes procesos, el primero de ellos va hasta la mitad del siglo XIX, período en el cual el Estado era totalmente irresponsable de sus actos, pues se consideraba que, dada su soberanía, imponía sus decisiones a todos sus asociados sin ningún tipo de obligación, de modo que no se concebía un Estado responsable por los daños que con su actividad ocasionara, por esta razón gozaba de amplios poderes, incluso, para disponer de los bienes de los ciudadanos. Posteriormente, viene una segunda etapa, en la que inicia la responsabilidad con la expedición del Fallo Blanco de 1873, proferido por el Tribunal de conflictos francés. En esta etapa, el Estado comienza a ser poco a poco responsable de sus actos, gracias al concepto de falla en el servicio público, que se caracterizaba por el elemento fundamental que buscaba la prevalencia del interés general, pues en él, se estableció clara y expresamente que la administración se debía regir por normas especiales, diferentes de las que se aplicaban generalmente a las relaciones de los particulares entre sí, construyéndose una responsabilidad de los funcionarios, pues necesariamente el sistema político imperante, estaba ligado al sistema de administración de justicia.

Posteriormente, con la revolución francesa se abolió el régimen monárquico existente y se optó por un sistema democrático que radicó en la aparición de ciertos principios fundamentales que sustentaron la existencia de esa revolución como fueron la separación de poderes, el principio de legalidad y el reconocimiento de los derechos de los ciudadanos (igualdad, la libertad y la propiedad), que garantizara para las personas tanto el uso, como el goce de sus bienes, los cuales, en principio, no eran concebidos para los ciudadanos.


Ante la existencia de estas nuevas necesidades para la sociedad surgen, igualmente, conflictos entre la administración y los administrados, lo que parecía determinar que la Jurisdicción Administrativa tuviese una existencia propia e independiente como juez de la administración. De ahí que surja responsabilidad tanto de las entidades que conforman el Estado como de sus funcionarios o de los particulares, que manejen bienes o fondos públicos. En el caso colombiano, esta responsabilidad adoptó el modelo Francés, y desde la jurisprudencia producida por la Corte Suprema de Justicia de la época, con la sentencia de Casación de agosto 21 de 1939, estimó que la responsabilidad indirecta no era aplicable a personas jurídicas, cuya naturaleza no permite establecer una dualidad entre ella y sus propios agentes. De este modo, después de analizar los diferentes regímenes jurídicos, se opta por un modelo de responsabilidad directa de la persona jurídica, por el quebranto patrimonial y moral que hacía terceros ocasionen culposamente sus agentes en el ejercicio de sus funciones (Becerra, 2005, p. 101).

Finalmente, viene una tercera etapa en la que se reconoce que en distintos eventos el Estado debía responder por sus actos frente a los administrados, con diferentes regímenes de responsabilidad, bien sea con culpa, o subjetiva, o sin ella – lo que en Francia equivalía a la culpa objetiva –. A partir de la crisis del servicio público, en donde se reconoce que el campo de acción del derecho administrativo es muy amplio y no se debe limitar a un criterio en específico, precisamente por permanecer en constante evolución, en donde se inicia la responsabilidad indirecta y directa del Estado (Acosta Monroy & Silva Bermudez, 2013, p. 26).

La tesis de la responsabilidad directa empieza a aplicarse en diferentes providencias, sin desplazar la responsabilidad indirecta, de modo que, tanto una como otra concepción y la de la falla en el servicio, continuaron aplicándose para establecer la responsabilidad en la que incurre el Estado por la falla en la prestación de servicios públicos.

Y es esencialmente bajo la concepción del Estado como prestador de servicios públicos, que este deba asumir un rol como responsable por las fallas que ocasione en la asistencia de servicios, el tratadista Álvaro Bustamante, al referiste a este tema, explica lo siguiente:

77Universidad Manuela BeltránAl hablar de la falta o falla en el servicio prima la falla general

de organización o funcionamiento del Estado sobre los hechos singularmente considerados; se hace responsable el Estado en razón de su deber primario y esencial de prestar los servicios públicos, función que se otra parte explica su existencia y no una persona natural el concreto, y finalmente son los servicios públicos de acuerdo con su objeto, variedad y extensión los que sirven para medir y precisar la responsabilidad del Estado (Ledesma, 1998, p. 15).

Posición que comparto en el sentido de la variedad y prolongación de servicios que presta el Estado a los ciudadanos, los cuales, implican necesariamente la satisfacción de sus intereses o por lo menos de sus necesidades mínimas así como la solución a sus problemas. Labor que si no se lleva a cabo de manera ágil y eficiente, se repara y esa reparación no solo comprende una indemnización, sino una seguridad jurídica, en beneficio de la comunidad, pues el Estado tiene la obligación de mejorar cada día como prestador de servicios públicos. Cabe aquí entonces preguntarse: ¿por qué debe responder el Estado?

1. ¿Por qué debe responder el Estado?

Pregunta que no es sencilla de responder desde diferentes puntos de vista, por su enfoque determinado. Toda vez que el concepto de responsabilidad está integrado por otras nociones tales como: el principio de legalidad, Estado de Derecho, y de la responsabilidad patrimonial del Estado, garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos y dignidad humana, como pilar fundamental que restringe a los agentes del Estado a no incurrir en arbitrariedades, limitando su actuar, pues su extralimitación conduce a sanciones.

En cuanto a la adopción del principio de legalidad, este se desarrolla a partir de la promulgación del fallo Blanco, el cual resulta de gran importancia histórica, para establecer que si bien es cierto el Estado es una entidad abstracta o persona jurídica, que no actúa de forma directa ni puede afectar a nadie, también lo es que este actúa por medio de sus representantes o agentes, que son personas naturales que deben responder por sus actos, sea que su error haya sido voluntario o no, de una forma similar a la establecida


en el Código Civil para los padres, tutores o curadores, que de manera general tienen a su cargo el cuidado y responsabilidad de otras personas y que su omisión representa sanciones por su incumplimiento (Perdomo, 1994, p. 241).

Adicionalmente por las razones de especificidad de la administración, que caracterizan la idea de jurisdicción administrativa por las que opta uno u otro Estado, tales como el sometimiento de la actividad administrativa a una disciplina especial reconocida como Derecho administrativo, que la hace diferente a una jurisdicción común u ordinaria, así como de un derecho privado que solo se encargue de resolver los conflictos que se susciten entre los particulares.

Así mismo, por la presencia de normas que rigen algunos de los comportamientos de la administración, como es el caso de las normas que regulan la responsabilidad del Estado por daños causados por las administraciones públicas, entre otras responsabilidades.

De otra parte, por la concentración de la atención en la naturaleza de las relaciones entre la administración y los particulares con la presencia de la autoridad o el imperativo de garantía de interés público sobre el particular, y, finalmente, por la equiparación de la administración al sujeto privado, en donde así como el particular es responsable por infringir las normas, el funcionario público lo sea por esto mismo, o por la omisión o extralimitación en sus funciones públicas (Plata, 2014. p. 68). Situación que también se encuentra contemplada en la Constitución política Colombiana.

2. Origen de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración pública en Colombia

Nuestros países formaron sus instituciones a partir de las experiencias heredadas de las potencias coloniales, así como de la influencia de las revoluciones norteamericana y, principalmente, francesa. Así, cualquier aproximación del Derecho Administrativo colombiano debe iniciarse en los aportes primarios provenientes del régimen francés. Se adopta este modelo con diferencias significativas en cada una de sus fuentes. Como fundamento histórico en Colombia existe la jurisdicción administrativa


a partir del decreto expedido por Simón Bolívar, en su calidad de jefe supremo de la República de Venezuela y Capitán de sus Ejércitos y los de la Nueva Granada, el 30 de Octubre de 1817. En este se expresan como principales motivaciones que el jefe supremo de la República tendría un consejo provisional de Estado, con lo que se logra un derecho administrativo legislado y alejado de la evolución francesa que ha sido de carácter jurisprudencial.

Así mismo, ese Consejo tenía la función de actuar como un órgano consultivo y asesor del gobierno en todo tipo de peticiones o consultas, sin que para ese momento se pensara en que este cumpliera con funciones jurisdiccionales o resolviera los conflictos que se suscitaran entre la administración y los particulares, debiéndoles responder a esos últimos por las fallas que causara.

Desde entonces, se pueden marcar una serie de acontecimientos que sucedieron para establecer la responsabilidad del Consejo de Estado, y de este modo, llegar a su existencia en la actualidad que inicia en el período de 1817 a 1886. Entonces, este organismo tenía la función de rendir concepto no obligatorio sobre los asuntos de su competencia. Posteriormente, y por decreto orgánico de la dictadura expedido por el libertador en 1828, se creó un Consejo de Estado consultivo presidido por el Jefe de Estado y compuesto por sus secretarios.

En 1830 se establecieron las funciones consultivas y de redacción de proyectos de ley. Este organismo tenía una composición plural, pues en ellos se incluían funcionarios del gobierno y magistrados, así como jefes militares y miembros del congreso.

Con la Constitución de 1886 se pone fin a un régimen federal que había generado perturbaciones y guerras, lo cual no significó una total desaparición de las dificultades. Desde 1904, con la elección del general Rafael Reyes como Presidente, el país reaccionó por los abusos del poder y, en consecuencia, se expide la Ley 27 de 1904 que le otorga competencias al Consejo de Estado para fallar de forma definitiva con concepto previo del Procurador General de la Nación sobre la validez de las ordenanzas departamentales acusadas de incompetencia o violaciones a la Constitución o a la ley.


Posteriormente, y tras diversos debates sobre la necesidad en la existencia o no del Consejo de Estado, habiendo sido este suprimido, se presentó un proyecto de ley de creación de esta institución, en la que se esperaba que fuera un órgano consultivo del gobierno como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo. Con la expedición de la Ley 130 de 1913 se creó el primer Código Contencioso Administrativo que permaneció vigente hasta 1941. De esta manera en Colombia se adoptó una institución que, en lo fundamental, se había creado en Francia dentro de un contexto muy apartado a la realidad Colombiana.

Es así, como al Consejo de Estado, en ese momento, solo se le atribuyó el estudio de la responsabilidad del Estado como consecuencia de expropiaciones de guerra, después de haber dado la importancia al derecho de propiedad de las personas y, posteriormente, desde la Ley 38 de 1918, por las reclamaciones que se intentaran contra la nación por expropiaciones o daños en la propiedad ajena fundadas en órdenes administrativas.

Es de este modo que comienza a ganar espacio el establecimiento de una responsabilidad patrimonial y extracontractual del Estado, por las fallas que ocasione en la prestación de los servicios públicos. Así, en la Ley 167 de 1941 se instituían dos acciones diferentes, ambas con carácter indemnizatorio, una ordinaria y, la otra, especial a causa de las fallas ocasionadas por trabajos públicos. Con posterioridad, y a partir de la expedición del Decreto 01 de 1984, se subsumió esa reparación en la acción de reparación directa. La cual se entendía como la posibilidad que tiene aquel que ha sufrido un daño de obtener su resarcimiento a través de los diferentes mecanismos de control jurisdiccional ante la lo contencioso administrativo y, finalmente, con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución política de 1991, la cual consagra expresamente que, con la responsabilidad estatal se cumplió un papel determinante en este sentido, el cual cobró mayor relevancia con la expedición de la Ley 1437 de 2011.

No obstante, también era un error. como lo consagraba la anterior norma, pensar que solo la entidad pública pudiera ser demandada, pues como se observará con posterioridad, la entidad pública también puede ejercer el derecho de demandar o entablar algún tipo de acción, porque, también, puede resultar afectada. Es así como la Ley 446 de 1998 le otorga la posibilidad de actuar como demandante, a fin de defender el patrimonio estatal ante la omisión en que incurran los funcionarios públicos, y de este modo, proteger el interés general.


Lo anterior, sin embargo, parecía ser solo el inicio en la determinación de la responsabilidad del Estado. Pues se expedían diversas leyes que le otorgaban facultades al Consejo de Estado, las cuales no abarcaban todas las necesidades que se tenían respecto a ese organismo. Estas discrepancias lograron que con la expedición de la Ley 27 de 1963 se revistiera de facultades extraordinarias al Presidente para delimitar las competencias atribuidas, tanto a la Corte Suprema como al Consejo de Estado, en el Decreto Ley 528 de 1964 que extendió los poderes al juez administrativo con la formulación de una cláusula general de competencia a su favor, dentro de la cual, quedaron cobijadas las controversias sobre responsabilidad de la administración y las relativas a los contratos administrativos (Colombia, 2005, pp. 112-120).

Es así, como desde la entrada en vigencia de la actual Constitución política de 1991, y después de haberse asignado diferentes funciones al Consejo de Estado, se prevé en ella la existencia de la jurisdicción contencioso administrativa, como parte de la estructura del Estado colombiano, Rama judicial arts. 236- 237 de la Constitución política. Así mismo, se impone la obligación por parte del Estado en el artículo 90 de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, bien sea, por la acción u omisión de sus autoridades públicas, para garantizar la igualdad de los ciudadanos frente a las cargas públicas, consagrada en el artículo 13.

Valga traer a colación, para este caso, la primera sentencia producida por el Consejo de Estado en 1947, basads en la teoría de daño especial, en la que se amplían los regímenes de responsabilidad que hasta ese momento eran aplicados, introduciendo la posibilidad de condenar por la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas (Consejo de Estado, p. 360).

No obstante la implementación del citado artículo 90 en la Constitución política, el tratadista, y para ese momento parlamentario, Juan Carlos Esguerra dio un completo debate sobre la naturaleza, contenido y alcance del mismo, frente a lo cual adujo:

82 Temas de actualidad jurídicaTal como se ha redactado el artículo cabe perfectamente la

posibilidad hacía la cual claramente se está inclinando el derecho moderno, de extender el régimen patrimonial del Estado a aquella que se deriva de los yerros de la administración de justicia y eventualmente en un futuro, también a la responsabilidad que pueda derivarse de la función legislativa. La instauración correcta de una y de otra quedaría como corresponde en manos de la ley y de la jurisprudencia” (Becerra, 2005, p. 142).

Ponencia que fue discutida y acogida por la mayoría, por lo que el artículo 90 se votó de forma independiente de los otros temas contenidos para el proyecto, permitiendo adquirir autonomía a la responsabilidad patrimonial, así mismo se agregó que la repetición contra el funcionario, solo se podía establecer en la medida en que por parte de este se pudiera comprobar la existencia del dolo o la culpa grave; así mismo se desplazó la responsabilidad hacía el daño antijurídico y no a la falla en el servicio, de la misma manera de estableció la posibilidad del particular de demandar al Estado, y de que este último también pudiera hacerlo en la medida en que resultara condenado, lográndose erradicar la irresponsabilidad del funcionario cuando ejerza funciones públicas.

Es así como en el informe ponencia referente a la protección de los derechos fundamentales y el orden jurídico del 20 de mayo de 1991 con el subtítulo “La responsabilidad patrimonial de las autoridades públicas y del Estado se cita:

El régimen que se propone en materia de responsabilidad patrimonial del Estado no se limita a su mera consagración expresa a nivel constitucional, sino que además incorpora los más modernos criterios sobre la materia…

En otras palabras se desplaza el fundamento de la responsabilidad administrativa del concepto subjetivo de la antijurícidad del daño producido por ella. Esta antijurícidad habrá de predicarse cuando se cause un detrimento patrimonial que carezca de título jurídico válido y que exceda el conjunto de las cargas que normalmente debe soportar el individuo en su vida social

83Universidad Manuela BeltránPor lo que hace a la imputabilidad, se trata de resaltar la

circunstancia de que para que proceda la responsabilidad en cuestión, no basta con la mera relación de causalidad entre el daño y la acción de la autoridad pública sino que es necesario además que pueda atribuirse al órgano o al Estado el deber jurídico de indemnizarlo. La determinación de las condiciones necesarias para el efecto quedará naturalmente en manos de la Ley y la jurisprudencia pero no sobra anotar aquí que se excluye la imputabilidad en los casos de fuerza mayor, hecho de un tercero, culpa concurrente de la víctima o cuando el perjuicio no se produce como consecuencia o con ocasión de una actividad de servicio público.

Es de este modo que la responsabilidad del Estado quedó establecida por primera vez en Colombia, la cual de alguna manera deriva del sistema Español en la cual el concepto jurídico de lesión implicaba que una actividad en sí misma podía ser perfectamente jurídica y hallarse plenamente legitimada, como es el caso del funcionamiento normal de un servicio público, no obstante también dicha prestación puede producir un efecto antijurídico o lesión en sentido técnico sobre el patrimonio de alguna persona, evento en el cual será indemnizable, es decir que siendo la lesión resarcible exija un perjuicio patrimonialmente evaluable, además de la ausencia de causas de justificación, con la posibilidad de atribuirlo jurídicamente a la administración.

El principio de responsabilidad patrimonial de la Administración está contemplado en el art. 106.2 CE de modo amplio y con alto nivel de generalidad: “Los particulares, en los términos establecidos en la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por cualquier lesión que sufran en cualquiera de sus derechos y bienes, excepto en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”.

Cuando se habla de lesión, para la doctrina y ley española existen ciertos requisitos que permiten que con la ocurrencia de esta se logre el derecho a una indemnización.

El art. 139.2 de la Ley 30/92 establece sobre el particular que el daño alegado deberá ser:

• Efectivo: Es decir real, que haya causado un detrimento personal o patrimonial al particular.


• Evaluable Económicamente: Como su propio nombre lo indica el daño sebe ser valorable en dinero, situación que no excluye igualmente el reconocimiento de perjuicios morales.

• Individualizable en relación con una persona o grupo de personas: El daño deja de ser individualizable cuando afecte a todos, pues la carga colectiva no da derecho a ser indemnizada. .

De este modo resulta claro que el Constituyente en Colombia, al verificar que para la doctrina Española se buscaba examinar el tipo de relación que debía haber entre el daño y el sujeto, como es en este caso la administración, para así determinar si se configura o no la responsabilidad, analizando los tipos de imputación que se deben configurar, pues no resulta ser suficiente la existencia de una relación de causalidad entre la actividad por ella desplegada y el perjuicio producido, sino que es necesario establecer la relación entre el daño y el sujeto para que surja el deber de repararlo, decidió adoptar un modelo similar, que quedó expresamente consagrado en el artículo 90 de la Constitución.

Así las cosas, para la doctrina Española se aplica la fórmula según la cual el servicio se presta de forma normal o anormal. De este modo se implementó en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común y, así mismo, se desarrolló en el artículo 106.2 de la Constitución, en donde se hace referencia al funcionamiento de los servicios públicos. Este comprende, tanto las actuaciones personales de sus agentes como las actuaciones impersonales y anónimas de carácter ilegal, que se puedan atribuir a la administración en Colombia. Si bien es cierto, no se habla del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, también lo es que siempre se establece la acción u omisión de las autoridades en la prestación de los servicios. Pese a lo anterior, la jurisprudencia ha recogido las expresiones españolas a las que hace referencia constantemente.

Igualmente, dentro del desarrollo del artículo 90 la Ley 270 de 1996 Estatutaria de Administración de Justicia, que regula en forma integral lo relacionado con la responsabilidad del Estado por los daños que ocasione el deficiente funcionamiento de la actividad jurisdiccional, dispone que el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción u omisión de sus agentes judiciales. De este modo, el Estado asumirá una carga por el defectuoso


funcionamiento en la administración de justicia, error judicial, y privación injusta de la libertad (Cfr. República de Colombia, 1996).

3. Elementos de existencia de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública

3.1. Daño antijurídico

El concepto del daño antijurídico, cuya definición no se encuentra en la Constitución ni en la Ley, sino en la doctrina española, particularmente, en la del profesor Eduardo García de Enterría, ha sido reseñado en múltiples sentencias desde 1991, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado. Se refiere como aquel en donde el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo, debe ser reparado. Es así como se ha desarrollado el principio según el cual todos los asociados a un Estado tenemos la obligación de aceptar ciertas cargas, siempre y cuando las mismas no sobre pasen o excedan lo que comúnmente debemos soportar sus miembros.

De otra parte, y conforme a lo prescrito en el citado artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública (tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo).

En relación con la naturaleza del daño antijurídico, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido reiteradamente que “ha de corresponder al juez determinar si el daño va más allá de lo que, normalmente y sin compensación alguna, debe soportar una persona por el hecho de vivir en una comunidad jurídicamente organizada y comportarse como un sujeto solidario” (Cfr. Consejo de Estado, 2006).

En este sentido, se ha señalado que “en cada caso concreto deberá establecerse si el daño sufrido es de tal entidad que el afectado no está en la obligación de soportarlo, y resulta, en consecuencia, antijurídico”.


Ahora bien, a pesar de que el artículo 90 de la Constitución establece que el Estado “responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables”, no existe en la legislación definición alguna del daño antijurídico, sin embargo jurisprudencia nacional ha definido tal concepto como “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho” (Cfr. Consejo de Estado, 2000).

Lo anterior significa que habiendo existido lesión resarcible, el daño antijurídico debe satisfacer unos requisitos, que veremos brevemente:

• La propiedad del daño: Es decir que el reclamante sea el titular de dicho interés, pues no se podrá demandar para sí la lesión de un daño que se haya sufrido por otro.

• Subsistencia del daño: Requisito que no está vinculado al concepto de temporalidad del daño el que permite distinguir entre pasado, presente y futuro, sino que se encuentra relacionado directamente a que se haya cumplido o no su satisfacción pecuniaria, de modo que persiste el daño cuando no ha sido indemnizado, pues de haber sido así, ya no podría hablarse de daño.

• Evaluación del daño: Para que un daño sea indemnizable debe reunir el requisito de poder ser valorado, es decir que ese daño material sea evaluable bien por simples mecanismos de confrontación o por medio de fórmulas y procedimientos matemáticos (Ledesma, 2001, p. 230).

Desde un punto de vista personal, el daño, tanto la doctrina como la jurisprudencia francesas, definían que una persona sufría personalmente un perjuicio cuando había sido afectada por la violación de un derecho. No obstante, es común pensar que el perjuicio no afecte solamente a la víctima inmediata sino a otras personas, es decir, que casi siempre en la producción de daños antijurídicos hay dos tipos de víctimas: la inicialmente dañada que sufre el daño directo y en su integridad corporal, así como la indirectamente perjudicada, no en su cuerpo ni en su salud, sino en la esfera pecuniaria o moral o ambas, cuyo daño también es resarcible.

Pero ese daño, para que sea reparado, debe tener la condición de cierto (no puede tratarse de un daño genérico o hipotético, sino que debe ser cierto y específico). Esto es, que constituye perjuicio cualquier disminución


patrimonial justificada que pueda atribuirse al daño y que, además, haya sido consecuencia de una actuación administrativa, la pérdida o deterioro de bienes muebles o inmuebles, el pago de salarios, honorarios y en general toda clase de emolumentos que la víctima se vea obligada a asumir como consecuencia de un evento perjudicial.

Tal es el caso de quien reclama la indemnización por el daño sufrido por la muerte de una persona de la que dependía económicamente. Tratándose claramente de un perjuicio cierto, porque la situación que el juez examinará le permite determinar que el perjuicio se extenderá hacía el futuro, y por el contrario, si la situación que fundamenta el supuesto perjuicio, ni existe, ni se va a presentar luego, evento que consistirá simplemente en un daño puramente eventual.

También se incluyen en esta hipótesis los casos en que el perjuicio es cierto porque se tiene al menos la certeza de que la situación que expresa el daño es existente. Los casos se presentan de muchas formas, pero lo importante es la manera como el juez hace la proyección hacía futuro, así por ejemplo la muerte del padre y del marido privan a la familia de una parte importante de los recursos necesarios para su subsistencia. En casos como estos lo importante es, por tanto demostrar que la persona que ha fallecido ayudaba económicamente al demandante (Becerra, 2005, p. 613).

Así las cosas, resulta viable concluir que para que sea procedente la obligación de resarcir un daño causado por parte de la administración, se deben reunir unas características. Sin embargo, resulta igualmente claro que pueden existir daños que, habiéndose ocasionado efectivamente, en el patrimonio de la víctima, no sean antijurídicos, y por ende, no indemnizables, pues la víctima los debe soportar, es decir, daños que, a pesar de existir, no deben ser resarcidos en razón a que adolecen de dicha característica. Así mismo, se puede hablar de daño simplemente resarcible a quien siendo diferente a la víctima también lo sufre, por tener una relación directa o de dependencia económica con el afectado por el daño antijurídico.


3.2. Nexo de Causalidad

Como es ampliamente conocido, para que se predique por parte de la administración pública la responsabilidad, es necesaria la concurrencia de tres elementos a los que se ha hecho, previamente referencia. Uno es el daño, otro el hecho generador del mismo, y finalmente, se requiere de la existencia de un nexo causal mediante el cual se permita imputar ese daño al agente generador del mismo.

Es así como se entiende por nexo causal:

El enlace material entre un hecho antecedente y un resultado “imputatio facti”, o vínculo material en tanto que la reelaboración a nivel jurídico de dicha conexión, con las particularidades que le atribuyen las teorías tradicionales de la relación de causalidad, conducen al concepto de “relación causal (Goldenberg, 1984, p 51).

Este concepto, aunque parezca tan sencillo, ha tenido bastantes evoluciones. Al ser objeto de intensas especulaciones, ya los filósofos como Aristóteles, impulsaron el causalismo científico, según el cual se requiere la concurrencia de cuatro causas para la producción de cualquier resultado y todo efecto ha de ser producido por algo o por alguien (Causa eficiente), de algo (causa material), y con introducción de algo (causa formal). Es así como Aristóteles califica la causa eficiente como primera por relación a las otras. Las causas material y formal, como aquellas que requieren de la acción previa de la causa eficiente para poder construir el efecto. Esta formulación subsistió en la cultura occidental hasta el Renacimiento, pero solo la causa eficiente llegó hasta la teoría del conocimiento científico, por ser la única que se podía cometer a prueba experimental y era susceptible de regulación.

Santo Tomas de Aquino continúa bajo esta línea de pensamiento en materia de causalidad. Postula que solo Dios puede ser considerado como causa primaria porque todo lo que acaece a partir de allí, corresponde a fenómenos causales secundarios.

Es así que, entendiendo la causalidad como la relación existente entre dos o más fenómenos, uno o varios de los cuales preceden a uno u otro u otros, supone una necesaria relación el concepto con las categorías de tiempo y espacio (Becerra, 2005, p. 535).


En el ámbito jurídico la responsabilidad no se ha basado en el orden natural de causas, sino en la voluntad de la ley, la cual responde a finalidades antes que a mecanismos, siendo el derecho la figura mediante la cual se establecen regulaciones entre los hechos con miras a la realización de ciertos valores o fines sociales, por tratarse de un sistema lógico que no puede quedar sujeto a sentimientos ni a las meras apreciaciones subjetivas del juez.

3.3. El nexo en la Jurisprudencia Administrativa Colombiana

El Consejo de Estado, para referirse al tema del nexo causal, se ha ubicado en el mismo panorama de la perspectiva adoptada por los franceses y los españoles. Por lo que se consideró que no podía determinarse como única causa del daño al último suceso ocurrido en el tiempo. Este concepto opone la causa inmediata a la causa remota, lo que implica confundir la causalidad jurídica con la física y no tomar en cuenta hechos u omisiones, que si bien no son la última causa del daño si contribuyeron a determinar su producción.

Así mismo, tampoco se podría considerar que todos los antecedentes del daño son jurídicamente causas del mismo, como lo propuso la Corte Suprema de Justicia (Sentencia, 1935).

No basta la mera supresión mental hipotética de la supuesta causa, para ver si el resultado se produce o no sin ella. Es necesario realizar un juicio sobre la regularidad con la que se produce el fenómeno, tal como se logra mediante la noción de la causa adecuada.

A modo de conclusión, se afirma que los Tribunales en Colombia, así como en Francia y en España apenas se ocupan del problema del nexo causal, favorecen la teoría de la causalidad adecuada, salvo en los casos en que se presenta concurrencia de causas, en donde se puede atribuir responsabilidad tanto a la víctima como a un tercero.


4. Régimen de imputación vigente en Colombia

4.1. Régimen Subjetivo (Falla en el servicio origen características y tipos aplicación en Colombia)

La falla en el servicio, constitucionalmente, ha sido comprendida como la consecuencia directa del deber que tiene el Estado de servir a la comunidad en forma eficiente y oportuna de promover su prosperidad y garantizar la efectividad de los principios y derechos consagrados en la Constitución. De este modo, si se cometen irregularidades en las actividades desarrolladas para esos fines, o se incurre en deficiencias u omisiones que lesionan a sus miembros, se está ante la obligación de reparar el daño.

El Doctor Libardo Rodríguez, ha expresado que esta falla requiere la existencia de unos requisitos, los cuales, básicamente son los siguientes:

• Una falta o falla en el servicio o de la Administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta o falla que se trata, no es la personal del agente administrativo, sino la del servicio anónimo de la Administración.

• Lo anterior implica que la Administración ha actuado o ha dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como un simple ciudadano.

• Un daño, que implica lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho, bien sea civil, administrativo, etc.

• Una relación de causalidad entre la falta o falla de la Administración y el daño, sin la cual aún demostrada la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización.


4.2. Falla en el servicio en Actos Administrativos

Siendo los actos administrativos aquellos mediante los cuales la administración se manifiesta con el fin de producir efectos jurídicos, diferentes doctrinantes han considerado sobre ellos lo siguiente:

• Stassinopulos: “Acto administrativo es la declaración de voluntad emitida por un órgano administrativo y determinadora, de un modo unilateral, de lo que es derecho en un caso individual”.

• García Oviedo: “la declaración de voluntad de un órgano público, preferentemente administrativo, encaminada a producir, por vía de autoridad, un efecto de derecho para la satisfacción de un interés administrativo”.

• Existe la inquietud sobre si los actos administrativos deben constar siempre por escrito y consultar determinadas solemnidades.

El Consejo de Estado se expresó al respecto en estos términos:

Así pues, para que exista al acto administrativo se requieren solamente estos requisitos: que haya una decisión de la Administración y que ella produzca efectos de derecho. No es indispensable que el acto aparezca escrito. Esa formalidad se exige para los actos de carácter general y abstracto, y para los de contenido particular y subjetivo que deben notificarse”. (Sentencia, 1976)

Una de las causas de anulación del acto administrativo lo constituye el hecho de haberse motivado falsamente, lo que genera autonomía frente a la desviación de atribuciones. De ahí, surge la falsa motivación cuando el autor del acto, en su afán de motivar la decisión para hacerla aparecer conforme a las necesidades del servicio, incurre en dolosa falsificación de la realidad, bien sea inventando motivos justos para un acto que solo obedece al capricho de su autor, o bien para ocultar los verdaderos, que son ajenos a lograr el normal y correcto funcionamiento del servicio público.


De este modo, si por una de las causas anotadas el acto presenta vicios que lo hacen anulable, la persona afectada puede solicitar a la Jurisdicción Contencioso Administrativa la declaración de nulidad, y para el efecto la Ley concede la acción pertinente que produce, además de la anulación, el restablecimiento del derecho y la reparación del daño.

(…) Al respecto, esta Sala considera pertinente citar algunos apartes del fallo proferido el 14 de junio de 2001, en el cual se señaló: (…) Esta Sala en otra oportunidad y con ocasión de un debate sobre la responsabilidad del Estado derivada del funcionamiento o la instalación de redes eléctricas y de alto voltaje manifestó lo siguiente: (…) Como se observa, el régimen de imputación del riesgo excepcional mantiene como asidero y fundamento el concepto de daño antijurídico (artículo 90 de la C.P.), en la medida en que este comporta una lesión a un bien jurídicamente tutelado cuyo titular –quien ha sufrido las consecuencias de un riesgo anormal-, no se encuentra en la obligación de soportarlo, dado que ese detrimento se impone con transgresión del principio de igualdad ante las cargas públicas (…) (Sentencia, 2007).

De este modo se compromete la responsabilidad patrimonial de la administración pública cuando, en ejercicio de sus competencias y obrando en el marco de sus disposiciones legales, causa un perjuicio de naturaleza especial y anormal a los administrados, que excede el sacrificio que el común de los ciudadanos debe soportar en razón del ejercicio de los poderes públicos y la actuación del Estado.

En ese mismo sentido se ha pronunciado la corporación, haciendo referencia a la responsabilidad que le asiste al Estado por los daños causados en la utilización de armas de fuego, en donde, por regla general, se acude a la aplicación de la teoría del riesgo excepcional, pues se fundamenta en la obligación que tiene la administración de responder siempre que se produzca un daño por la acción o realización de actividades peligrosas, o utilización de elementos riesgosos como lo es precisamente el uso de armas de fuego. Siendo así, que corresponde al demandante la obligación de probar la existencia del daño y su relación o nexo causal entre este y la acción u omisión de la entidad pública demandada, para así derivar la responsabilidad patrimonial sin necesidad de analizar la licitud o ilicitud en la conducta desempeñada por el agente público, pues esta resulta irrelevante.


Ahora bien, es pertinente mencionar las causales eximentes de responsabilidad, por circunstancias en las que no es posible imputar al Estado, como lo son la fuerza mayor o caso fortuito, la culpa exclusiva de la víctima y el hecho de un tercero. Elementos en donde es indispensable que la conducta desplegada por la víctima o por un tercero, sea la causa determinante del daño. En relación con todas ellas, tres son los elementos cuya concurrencia tradicionalmente se ha señalado como necesaria para que sea procedente admitir su configuración, su irresistibilidad, su imprevisibilidad y su exterioridad, quedando en posibilidad del demandando y dependiendo del régimen de responsabilidad que le sea aplicable escoger varias alternativas para exonerarse, si se trata de la responsabilidad subjetiva, sea probando la inexistencia de la falla, o el nexo, o la causa extraña, a su turno si la responsabilidad es objetiva demostrando la ausencia del nexo causal o probando la causa extraña (Sentencia, 2003).

4.3. Responsabilidad Subjetiva, falla en el servicio Responsabilidad del Funcionario

A diferencia de lo mencionado para el régimen de imputación de responsabilidad objetiva, este caso de responsabilidad extracontractual nace de un hecho que no solamente es ilícito, sino que también, es culpable. Fundamento principal para determinar la culpa en que incurre el agente causante del daño, que determina la falla en la prestación del servicio, en ese sentido se debe entrar a valorar que ese agente productor del daño actúo con negligencia o culpa, la cual no se deriva del resultado del acto, sino del conocimiento que se tenga de su ilicitud y es por eso que de demostrarse el dolo en la realización de la misma, debe responder por la falla con su propio patrimonio.

4.4. Origen

Como lo mencioné en la parte introductoria de este texto, el origen de la jurisdicción contenciosa administrativa va necesariamente ligada al origen del derecho administrativo, esta jurisdicción se puede describir


como la expresión práctica y dinámica de la administración, y del modo en que ella se hace responsable por su actuar, pasando por una serie de etapas y transformaciones que no se han llevado a cabo de forma ligera, siendo que tanto el derecho administrativo, como el procesal tenían escaso desarrollo, ante la existencia de reyes y señores que solo se fundamentaban en el uso de la fuerza desconociendo los principios de legitimidad, impidiendo al derecho público poderse desarrollar en un ordenamiento jurídico en donde la autoridad también sea responsable de sus actos.

Llevándose a cabo este complicado proceso y cuando el feudalismo cede algunos espacios, se emprende lugar al Estado nacional, y por dicha circunstancia, la necesidad de crear ciertas prerrogativas y manejos a la administración que no se sostienen solo con el uso de la fuerza, sino en reglamentos de imperativo cumplimiento, que implican como algo necesario que el sistema político esté ligado al sistema de administración de justicia, y es a consecuencia de la revolución francesa que se abolió el régimen monárquico existente, y se optó por el sistema democrático, a través del cual quien cause un daño responda por el mismo (Guecha, 2016).

En Colombia, dentro de este sistema democrático, y antes de la expedición de la constitución de 1991 así como de la Ley 270 de 1996 Estatutaria de Administración de Justicia la tendencia de nuestro derecho positivo estaba orientada a negar la responsabilidad del Estado por las fallas que pudieran presentarse en el actuar de la administración, en el caso de la administración de justicia, con fundamento en las deficiencias en que podrían incurrir los funcionarios vinculados a esta función.

Ante estas deficiencias se dejó un espacio amplio de actuación tanto a la doctrina como a la jurisprudencia para desarrollar diferentes teorías al respecto, y se sostuvo la irresponsabilidad con argumentos de gran importancia, para el tratadista Jairo López Morales tratándose de la responsabilidad por error judicial lo siguiente, entre otros aspectos (Morales, 2007):

• Que no existe la responsabilidad porque errar es humano, lo que significa naturalmente que algunos errores sean inevitables.

• El error del Juez debe tomarse como el sacrificio que hace el individuo a cambio de la seguridad jurídica de la paz y la


tranquilidad que ofrece el Estado en aras del bien general.

• El error judicial no compromete la responsabilidad del Estado, pues es un riesgo que debe correr el administrado para el beneficio de todos los asociados.

• Establecer la responsabilidad del Estado en este caso, implicaría acabar con la rama jurisdiccional.

• Que en Colombia no existe texto ni constitucional, ni legal que establezca la responsabilidad del Estado por los daños causados por error judicial o defectuoso funcionamiento en la administración de justicia.

No obstante mal podría hablarse de que los jueces o magistrados no tuvieran ningún tipo de responsabilidad, pues además de las sanciones penales y disciplinarias que establece la ley, estos funcionarios deberán responder en los siguientes casos:

• Cuando procedan con dolo, fraude y abuso de autoridad.

• Cuando omitan o retarden injustificadamente una providencia.

• Cuando obren con error inexcusable, salvo que hubiere podido evitarse el perjuicio con el empleo de un recurso que la parte dejó de interponer.

Lo anterior significa, precisamente, que los funcionarios deben asumir también su responsabilidad por el error u omisión que ocasionen en el ejercicio de su función. Es así, como en el artículo 90 de la Constitución política se contempló la repetición como una acción autónoma e independiente que puede ejercerse luego de que la entidad pública haya sido condenada en un proceso de responsabilidad y haya pagado esa condena, teniendo la posibilidad de repetir contra el funcionario que ocasionó la decisión.

La jurisprudencia del Consejo de Estado, analizando las dificultades que podía presentar el inicio de la acción, es decir, la terminación de un proceso y posterior pago de una condena, decidió acoger el camino del llamamiento en garantía con los mismos efectos. Además acogió un sentido práctico porque permite resolver en el trámite de un mismo proceso tanto


la responsabilidad de la entidad pública, como la del funcionario o ex funcionario causante de la acción de repetición (Jaramillo, 2013, p 188).

Respecto a esta figura esa Honorable Corporación, ha sostenido lo siguiente:

Persiguiendo los mismos fines de la norma constitucional (artículo 90), la jurisprudencia de Sala, con fundamento en el artículo 217 del Código Contencioso Administrativo y en desarrollo del principio de economía procesal, permitió que dentro del proceso de responsabilidad contra el Estado pudiera vincularse mediante la figura del llamamiento en garantía al funcionario que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, había comprometido la responsabilidad de la entidad pública. La Ley 80 de 1993, se ocupó igualmente en el artículo 54 de esta figura al facultar a la entidad, al Ministerio Público, a cualquier persona, o al juez en forma oficiosa, para que iniciaran la acción de repetición en contra del servidor público que hubiera dado lugar a una condena a cargo de una entidad pública por hechos u omisiones de aquél, imputables a título de dolo o culpa grave, siempre y cuando no hubiera sido llamado en garantía de conformidad con las normas procesales respectivas” (Sentencia, 2006).

Sin embargo, a pesar del desarrollo constitucional, legal y jurisprudencial de la acción de repetición, como fundamento para reglamentar la responsabilidad patrimonial del funcionario, es indispensable mencionar que el mismo Consejo Superior de la Judicatura en Boletín Estadístico, elaborado por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura ha planteado que a la fecha no existen efectos significativos en la aplicación de la ley 678 de 2001 en Colombia, siendo, prácticamente inexistentes los resultados en materia de repetición contra los funcionarios públicos, en virtud de que la norma no ha logrado generar un resultado inmediato frente a sus comportamientos dolosos o gravemente culposos. Es decir, resulta complejo aducir que en el funcionario que causó un daño, existe dolo, pues normalmente las causas que hacen incurrir en error o falla, consisten en la cantidad de trabajo que existe represado en las entidades públicas, igualmente, sigue siendo ineficaz por el retraso que tienen los procesos judiciales, lo que restringe la aplicación integral de la norma. Esta circunstancia es una de las causas que ha generado incredulidad frente a la Acción de Repetición, sin producirse efectivamente resultados en su aplicación (Judicatura, 2014).


Es decir, que tanto en la acción de repetición como en el llamamiento en garantía, la responsabilidad del funcionario solo puede definirse cuando se encuentre plenamente demostrado en el proceso que este ha actuado en forma dolosa o gravemente culposa en el ejercicio de sus funciones, y que como consecuencia de ese accionar causó daño a una entidad pública.

Ante la citada dificultad, el legislador se ocupó de establecer unos mecanismos especiales para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través de la acción autónoma del llamamiento. De modo tal que, cuando no se inicie la acción de repetición por parte de la entidad pública afectada, a causa de las dificultades previamente mencionadas, y después de la terminación de alguno de los procesos de responsabilidad contractual, reparación directa, o nulidad, podrá acudirse entonces a la figura del llamamiento en garantía.

Así mismo, en desarrollo de lo establecido por el artículo 90 de la Constitución, el artículo 40 de la Ley 472 de 1998 estableció la responsabilidad, tanto del Estado como de sus agentes, es decir, discriminó, por un lado, la carga de la entidad pública y por la otra la de sus agentes cuando con su conducta hicieron posible la condena para la entidad, dispone la responsabilidad solidaria de los representantes legales del respectivo “organismo o entidad contratante”, o quienes concurran al hecho hasta la recuperación de lo que se haya pagado.

Similar desarrollo se presenta en la Ley 80 de 1993, estableciéndose en su artículo 26 en el que todas las personas que intervengan en el proceso contractual deben responder por sus acciones u omisiones antijurídicas, siendo, igualmente, tarea del juez determinar la responsabilidad dolosa o culposa de quienes intervinieron en el proceso contractual.

Mal podría decirse que no se tengan los controles suficientes en materia de contratación, lugar en donde, precisamente, terminan desviándose los recursos del Estado sin que generalmente existan responsables al respecto.

La Corte constitucional se pronunció en este sentido manifestando lo siguiente:

Desde la óptica de la responsabilidad, el precepto censurado, lejos de contrariar la Carta Política, constituye cabal concreción de sus artículos 6º. y 90, los cuales consagran la responsabilidad de los servidores públicos, así como el deber para el Estado de repetir en

98 Temas de actualidad jurídicacontra de los sujetos por cuya culpa grave o dolo, se haya causado un daño antijurídico por el que haya tenido que responder. Está también en consonancia con lo preceptuado por el artículo 123 C.P. cuyos términos categóricos reitera el artículo 209 ib, al disponer que “los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad” y que “ ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la Ley y el Reglamento;” es igualmente compatible con el artículo 124 C.P, a cuyo tenor “la ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva” que concuerda con el artículo 6º C.P. que los hace responsables “por infringir la Constitución y las Leyes” y “por omisión y extralimitación en el ejercicio de sus funciones”, por lo que el Estado deberá repetir en su contra de acuerdo a lo preceptuado por el artículo 90 C.P. “de ser condenado” a la reparación de un daño antijurídico “que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo (Sentencia, 2000).

Teniendo claridad respecto a la responsabilidad del Estado por la falla en el servicio, la cual se valora con el criterio de la culpa que tenga el funcionario en el ejercicio de su función, sea que su actuar haya sido doloso o culposo, es necesario establecer que esta falla no es de cualquier magnitud, pues esta responsabilidad por falla, es la consecuencia directa del deber que tiene el Estado de servir a la comunidad de una forma eficiente y oportuna promover la prosperidad y garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución, y si en el desarrollo de esta función incurre en deficiencias, las debe reparar. Por eso, se hace necesario mencionar cuáles son los requisitos que se deben dar para que el Estado responda por sus fallas:

• Una falta o falla del servicio de la administración, por la omisión, retardo, ineficiencia o ausencia del servicio, que no es la personal del agente del Estado, sino que se predique del servicio anónimo de la administración.

• Dicho lo anterior esto implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente ajenos al estado, excluyendo sus actos como un ciudadano, y diferenciándolos de cuando actúa como funcionario público.


• Un daño, que implica la lesión o perturbación de un bien jurídicamente protegido por el derecho.

• Una relación o nexo de causalidad entre esa falla o falta de la administración en la prestación del servicio, y el daño que se causa, sin el cual aun demostrada la falta no habrá lugar a la administración (Cfr. Ledesma, 2004).

Sobre el particular, es necesario hacer énfasis, sobre todo, en cuanto se refiere a fallas médicas, en las cuales el Estado es comúnmente demandado, sin que muchas veces pueda atribuir el actor, que el actuar de la administración fue la que realmente ocasionó la falla al no probarse el nexo causal, lo siguiente:

En reiterada jurisprudencia se ha sostenido que tratándose de la responsabilidad del Estado por la prestación de servicios de salud, el demandante deberá probar la concurrencia de tres elementos fundamentales: 1) el daño antijurídico sufrido 2) la falla del servicio propiamente dicha, que consiste en el deficiente funcionamiento del servicio, porque no funcionó cuando ha debido hacerlo, o lo hizo de manera tardía o equivocada, y finalmente, 3) una relación de causalidad entre estos dos elementos, es decir, la comprobación de que el daño se produjo como consecuencia de la falla del servicio. Es preciso tener en cuenta que para la demostración del nexo de causalidad entre el daño y la actividad médica, la Sala ha considerado que se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso. Es preciso tener en cuenta que para la demostración del nexo de causalidad entre el daño y la actividad médica, la Sala ha considerado que se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso. La Sala considera que, de conformidad con el dictamen pericial realizado el 24 de enero de 2000 por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, con base en la historia clínica del señor Aureliano Urbano Cabrera, y los testimonios de los médicos Víctor Hugo Vivas Ramos, Luis Eduardo Sarria Ayerbe y Juan Manuel Concha Sandoval, el daño alegado en la demanda no es imputable al Hospital. (......) En efecto, en criterio del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (perito

100 Temas de actualidad jurídicaforense n.° 1033-0), la atención médica prestada por el Hospital fue acorde con el cuadro médico que presentaba el paciente, de manera que, a su juicio, de acuerdo con lo consignado en la historia clínica, (......) y (ii) dado que el señor Urbano presentaba alteraciones en su estado de consciencia, era recomendable su inmovilización para garantizar que no se retirara el sistema a través del cual recibía líquidos.(......) De este modo, en criterio de la Sala, demostrado (sic) que el daño alegado en la demanda, consistente en la amputación del antebrazo derecho del señor Aureliano Urbano Cabrera el 29 de agosto de 1993, no es imputable al Hospital demandado, pues no fue consecuencia de la atadura a la cual fue sometido, sino del complejo cuadro clínico que presentaba en virtud de la diabetes mellitus que padece, la sentencia impugnada habrá de revocarse. (Sentencia, 2011).

Es decir, que no todo daño que se cause a un particular por sí mismo tiene que estar en relación directa con la falla en el servicio por parte de la administración. Esta falla y daño tienen mantienen una relación directa, la demostración del nexo causal, será un requisito determinante en la obtención de la reparación. De este modo, la aplicación correcta de este conjunto de conceptos para acreditar el mal funcionamiento en el servicio, dependerá la reparación que este pueda tener pues no es cierto, como algunos creen, que para obtener una indemnización por parte del Estado, simplemente basta con la demostración en la omisión del servicio.

4.5. Causas de la falla en el servicio por actos administrativos

En nuestro sistema jurídico, de acuerdo a la estructura y funcionamiento del Estado, se entiende que la función administrativa es la que compete a la rama ejecutiva, su finalidad esencial es la realización del derecho, y que el acto administrativo es el resultado de dicha función, sin embargo, es necesario tener en cuenta que se puede incurrir en error en la producción o ejecución de actos administrativos, como manifestación o declaración de la voluntad de los gobernantes agentes públicos, tendiente a producir efectos jurídicos, cuando estos infringen las normas en que deberían fundarse o se expiden sin la competencia que para cada caso corresponda, por expedirse en forma irregular o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa y, finalmente, con falsa motivación o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió, artículo 137 (Ley , 2011).


De este modo, tal como lo explicaba Hans Kelsen, en su Teoría Pura Del Derecho, el acto administrativo debe respetar el principio de la jerarquía de las normas, vale decir en términos más claros que el acto administrativo es inferior a la Constitución, y las leyes, lo cual implica que su ejecución se debe sujetar necesariamente a las normas superiores.

Ahora bien, en cuanto se refiere a la competencia igualmente el acto requiere provenir de un funcionario o corporación, con la competencia territorial y funcional para expedirlo, pues el acto está determinado por una materia, un tiempo y un espacio, de acuerdo con la distribución de facultades atribuidas por la constitución o la ley, por ejemplo un acto administrativo con sanción disciplinaria, cuya competencia constitucional se encuentra atribuida a la Procuraduría General de la Nación, o con sanción Fiscal, atribuida a la Contraloría General de la República, y que tiene fuerza de ejecutoria dentro de cierto período de tiempo, una vez vencido el cual, este perderá su vigencia.

Así mismo, respecto al procedimiento irregular, se tiene que la administración, como ya se ha mencionado, para el ejercicio de la actividad pública debe observar o se debe ceñir a unos procedimientos previamente establecidos, de modo que si lo hace por fuera de estas formas, los cuales, normalmente, deben constar por escrito, notifican al afectado con el fin de que este pueda ejercer su debida defensa.

Finalmente, hay desviación de las funciones propias de un funcionario o una entidad, cuando la autoridad con la debida competencia en la expedición de un acto administrativo y cumpliendo las normas, lo expide no en virtud de un fin para el que se le atribuyeron las competencias, sino para intereses diferentes, que en la mayoría de los casos corresponde a intereses personales, y no debe confundirse lo anterior con la expedición de actos administrativos de carácter discrecional, como el despido de un servidor púbico de libre nombramiento y remoción, pues en estos casos y a pesar de tener el acto tal característica, no puede vincularse esta característica con la ilegalidad del acto. Sobre este particular el Consejo de Estado ha dispuesto lo siguiente:

La desviación de poder no resulta extraña a los actos administrativos de naturaleza discrecional, por eso, se ha dicho que tal prerrogativa no puede ser fuente de iniquidad, si es que el acto discrecional encubre una actuación guiada por fines ilegales, o excede

102 Temas de actualidad jurídicalas razones que inspiran su existencia en el ordenamiento jurídico. En este sentido, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es preciso que el retiro esté inspirado en razones que apunten al buen servicio, lo que en este caso tampoco quedó demostrado, ni siquiera insinuado en la actividad probatoria. En el pasado la Sección Quinta del Consejo de Estado, ha anulado designaciones hechas en periodo preelectoral, este precedente se ratifica ahora, bajo la consideración de que la restricción impuesta en la Ley Estatutaria de Garantías Electorales, podría será burlada, si es que se acude al expediente de sustituir empleados de libre nombramiento y remoción, para reemplazarlos por otros, pues la importancia y número de estos cargos, constituiría una posibilidad de eludir los fines de la norma, en particular si se considera que los demás empleados están protegidos por la estabilidad que es propia del régimen de carrera, por lo que la vulnerabilidad en etapas de agitación electoral recae con énfasis en los servidores de libre nombramiento y remoción. Sin perjuicio de que en casos absolutamente excepcionales, se pueda hacer uso de la discrecionalidad, aún en época preelectoral, caso en cual habría un especial deber de motivar el acto, como sucedería por ejemplo, si un funcionario de libre nombramiento y remoción interviene abiertamente en política y se compromete la transparencia electoral que la misma ley pretende evitar” (Sentencia, 2010).

4.6. Régimen objetivo de Responsabilidad Daño Especial

De forma legal, doctrinal y jurisprudencial se involucra la responsabilidad patrimonial de la administración pública en ejercicio de sus competencias. Esto causa a los asociados un perjuicio de naturaleza especial y anormal, es decir, un daño que excede las cargas que comúnmente debe soportar un asociado por el ejercicio de la actuación Estatal, dado que, muy bien se entiende que todos los ciudadanos deban aceptar y asumir ciertas cargas ante la existencia de un Estado, pues su sola presencia impone a los asociados ciertos sacrificios y cargas que estos deben soportar, siempre y cuando, se encuentren dentro de los principios de equidad y justicia. De modo tal, que no es permitido para el Estado romper esa situación de igualdad, pues si lo hace, debe asumir una responsabilidad.


El doctrinante Álvaro Bustamante para referirse al tema de las cargas que deben soportar los ciudadanos introduce la figura de “Umbral”, afirmando que la existencia del Estado y su funcionamiento implican ciertas incomodidades o inconvenientes que estos deben soportar en aras del bien colectivo. En cuanto estas incomodidades no sobrepasen un determinado umbral, cuando se quiebre la igualdad aun por el obrar legítimo y ceñido al derecho de la administración, se reestablecerá reintegrando los perjuicios que de alguna manera hayan llegado a ocasionarse, si no se demuestra por parte de la entidad pública demandada alguna causal eximente de responsabilidad de quien causó el daño.

Tan cierto es lo anterior, que reiterada jurisprudencia del H. Consejo de Estado al analizar el régimen objetivo de responsabilidad por riesgo excepcional en cuanto a la conducción de energía eléctrica ha concluido que el Estado en efecto es responsable por lesionar un bien jurídicamente tutelado, cuyo titular ha sufrido consecuencias de un riesgo anormal que no se encontraba en la obligación de soportar.

En Sentencia del 28 de octubre de 1976 el Consejo de Estado realizo un análisis sobre el daño especial, expresado en los siguientes términos:

Responde al Estado a pesar de la legalidad total de su actuación, de manera excepcional y por equidad, cuando al obrar de tal modo, en beneficio de la comunidad, por razón de las circunstancias de hecho en que tal actividad se desarrolla, causa al administrado un daño especial, anormal, considerable, superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón de la especial naturaleza de los poderes y sus actuaciones del Estado, equidad que debe reinar ante los sacrificios que importa para los administrados la existencia del Estado.

Así las cosas para el Consejo de Estado en su reiterada jurisprudencia, en la responsabilidad extracontractual por daño especial, dos son los factores esenciales que deben siempre coexistir:

• La plena o absoluta legalidad de la actuación administrativa.

• El rompimiento de la igualdad de los administrados frente a las cargas públicas.


• 4.7 Requisitos tipificadores de la figura de responsabilidad administrativa por daño especial

• Que se desarrolle una actividad legitima de la admón.

• La actividad debe tener como consecuencia el menoscabo del derecho de una persona.

• El menoscabo del derecho debe tener origen en el rompimiento del principio de la igualdad frente a la ley y a las cargas públicas.

• El rompimiento de esa igualdad debe causar un daño grave y especial, en cuanto recae solo sobre alguno o algunos de los administrados.

5. Riesgo excepcional

En la jurisprudencia nacional se daban los casos en los cuales la aplicación de una u otra tesis no satisfacía las inquietudes sobre la responsabilidad del Estado, pues en ellos se patentaba, no propiamente una falla en el servicio o un daño especial, sino un riesgo, específicamente, el riesgo social al cual está frecuentemente sometida la comunidad por la prestación de ciertos servicios públicos que implican el ejercicio de actividades peligrosas, se abrió paso a la tesis del riesgo para fundamentar la responsabilidad administrativa.

El riesgo excepcional ocurre cuando el Estado, en desarrollo de una obra de servicio público utiliza recursos o medios que colocan a los particulares o a sus bienes en una situación expuesta a un riesgo de naturaleza excepcional, el cual, dada su gravedad excede las cargas que normalmente deben soportar los mismos particulares como contrapartida de las ventajas que resultan de la existencia del servicio público.

Como se mencionó en la introducción de este capítulo, la Responsabilidad por culpa es subjetiva es una situación que implica la realización de una valoración o juicio de razonabilidad y ponderación sobre la conducta en la que incurrió el individuo, para así determinar su grado de responsabilidad. Así mismo, existen el riesgo y el daño, cuya noción, como lo afirma el tratadista Jaime Vidal, es de tipo objetivo. En esta, no es necesario realizar,


como en el caso de la culpa, una indagación sobre el comportamiento humano, ni tampoco se debe probar el daño que se ha causado, basta, solamente, con la acreditación de que el perjuicio corresponde al hecho de otro, correspondiendo entonces a la administración la carga probatoria de exonerarse, probando la inexistencia del nexo causal, como elemento fundamental en la determinación de la responsabilidad (Perdomo, 1994, p. 244).

Respecto a la responsabilidad objetiva, se ha pronunciado el H. Consejo de Estado, en el sentido de determinar uno de los eventos en que esta se constituye dentro del régimen de imputación denominado riesgo excepcional, como lo es, entre otros aspectos, la derivada del funcionamiento o instalación de redes eléctricas de alto voltaje, pues en dicho caso se mantiene como asidero y fundamento el concepto de daño antijurídico consagrado en el artículo 90 Constitucional, en la medida en que se causa una lesión a un bien jurídicamente tutelado cuyo titular, que ha sufrido las consecuencias de ese daño, no se encuentra en la obligación de soportarlo, por lo que se impone una transgresión al principio de igualdad ante las cargas públicas, sobre el particular el Consejo de Estado ha sostenido que:

Se trata, en consecuencia, de un régimen objetivo de responsabilidad, en el cual corresponde a la Administración, para exonerarse de responsabilidad, la carga de probar la inexistencia de nexo causal por la ocurrencia de una causa extraña. En este caso, debe precisarse que debido a que el hecho dañoso demandado se produjo como consecuencia del ejercicio de una actividad riesgosa (conducción de energía a través de redes eléctricas), quien realiza este tipo de actividad debe cargar con los resultados dañosos que ella genere a terceros, puesto que los mismos son inherentes al ejercicio de dicha actividad, sin que se requiera prestar atención a la existencia o no de una culpa del responsable, toda vez que –bueno es reiterarlo–, bajo este régimen de responsabilidad objetiva (riesgo excepcional), quien realiza esta actividad solamente puede exonerarse si demuestra que el daño se produjo por fuerza mayor o por el hecho exclusivo y determinante de la víctima o de un tercero. (Sentencia , 2011)


Capítulo IVLas potestades de la Administración pública como precursoras de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración pública originada en el daño ambiental

Para abordar el tema de la protección administrativa ambiental en Colombia, es necesario empezar por los fundamentos mismos del Estado social de derecho, que es el modelo vigente, para así, paulatinamente, ir desarrollando el tema de estudio hasta llegar a las potestades y fines de este modelo político.

Se puede definir el Estado social como aquel que acepta e incorpora al orden jurídico desde la propia constitución, derechos sociales de segunda y tercera generación que comprenden los ambientales, fundamentales, junto a los derechos de primera generación como lo son los derechos civiles y políticos (Villar Borda, 2007, p. 82).

Existe, tanto en los derechos sociales como en los ambientales, un común denominador, a diferencia de los derechos civiles y políticos, que se centran en la defensa de la persona, estos se centran en las obligaciones a cargo de la Administración pública.

La primera constitución que introdujo estos presupuestos fue la alemana de la República de Weimar en 1919; luego, se sumó la constitución española de 1931, este cambio fundamental fue denominado posteriormente Welfare State (estado de bienestar). El creador de este concepto de Estado social de derecho fue el jurista alemán Hermann Heller, quien por primera vez planteó la necesidad de una tercera vía entre el Estado de Derecho y la dictadura, al considerar al Estado de Derecho insuficiente al momento de cumplir con el principio de igualdad, debido a que el legislador desconoce dentro del Estado las relaciones sociales de poder, convirtiendo así el derecho en una expresión del gobierno de los más fuertes. En cambio, el Estado social de derecho propone la idea de una igualdad social real (Villar Borda, 2007, p.83), o una igualdad entre desiguales, en la que se reconocen los desequilibrios sociales innatos en la sociedad, tratando de


disminuir estas desigualdades pero en ningún momento, proponiendo una igualdad absoluta y poco realista, abarcando tanto aspectos sociales como ambientales.

Tratándose de derechos ambientales, la protección de estos no es nueva sino que se puede remontar hasta Hobbes, quien explicaba la necesidad de protección, argumentando que el ser humano es un ser egoísta que únicamente buscaba la satisfacción de sus necesidades básicas sin importar el detrimento de la naturaleza que lo rodeaba, evidenciando un egoísmo y pasiones desmedidas (Hobbes, 1980, p. 278).

Esta situación conllevaría, inexorablemente, a la extinción propia del ser humano. Debido a este peligro se hace necesario un ordenamiento que imponga un límite a la actividad autodestructiva del ser humano. Con base en este entendimiento de supervivencia, surge una nueva generación de Derechos (los de tercera generación) los cuales se centran, principalmente, en la protección del ambiente en todos sus niveles, derechos que van a convertirse en piedra angular de la concepción moderna dentro de los actuales Estados Sociales de Derecho; lo que consecuentemente produciría la aparición de las obligaciones estatales centradas en la protección del medio ambiente, tal y como se explicará a continuación.

1. Potestades propias de la administración pública

La idea de la administración pública, tal y como se conoce actualmente, nace de la noción de la separación de poderes y la diferenciación entre las funciones de estos, (Cfr. Garcia de Enterria & Fernandez, 2011). Así se puede ver una diferenciación entre el sujeto y la función a ejercer por este órgano, conceptualizando con claridad lo que es la administración pública y la función administrativa. Componiéndose la administración pública, únicamente, por el poder ejecutivo, dejando a la función administrativa la actividad desarrollada por ese sujeto (García de Enterria & Fernandez, 2011, p. 28).


En el siglo XIX la doctrina jurídica empieza a criticar la unión entre el poder ejecutivo y la función administrativa. Desde este momento se empieza a desarrollar el contenido de la función administrativa, lo que significaría, a su vez, la conceptualización del contenido de la administración pública, produciéndose así, una ruptura entre el sujeto y la función (Rojas , 2015, p. 196).

De esta manera, la función administrativa del Estado no solo se limita a la separación de las funciones del poder público de origen francés, sino que por el contrario, va más allá de la simple teoría de Montesquieu (Cfr. Díaz Quiñones, 2015), en el sentido de que se reconoce una autoridad administrativa que supera la teoría tripartita, debido a que el Estado cumple sus fines mediante otras funciones, como por ejemplo, la función fiscalizadora o de control entre otras (Cfr. Copete Lizarralde, 1953).

El concepto de función administrativa evoluciona a lo largo del tiempo bajo estos presupuestos. Pues, antaño, la función administrativa era entendida como aquella de la que se encargaban los órganos de la Administración al ejecutar la ley. Luego, esta concepción cambió substancialmente con la aparición del Estado social de derecho tal y como fue expuesto en los anteriores apartes. En este momento, la administración pública no solo se encarga de ejecutar la Ley, sino que también aparece como una prestadora de servicios públicos, pasando, posteriormente, a la función de expedición normativa tal y como lo realiza el legislador. Posteriormente, la función administrativa adquiere una nueva dimensión al ser reguladora de la actividad de los particulares a la par que surge la función sancionatoria como el medio para garantizar adecuadamente la prestación de los servicios (Díaz Quiñones, 2015, p. 12).

Por ende, la función administrativa encuentra su razón de ser en la definición y determinación de los intereses generales, siguiendo los preceptos establecidos en la Constitución política y la ley. Para cumplir su misión, posee cuatro potestades básicas que no se limitan únicamente a cumplir sus finalidades, sino que van más allá de coordinar y articular las diferentes ramas del poder público (Cfr. Diaz Quiñones, 2015). Por ello, se habla de potestades de regulación, promoción, planeación, control y, finalmente, ejecución (Lleras, 2003, p. 29). Así, la administración pública, como poseedor de estas atribuciones, cumple con su finalidad primordial que es el interés general, entendidas estas potestades como un poder de


auto tutela que ejerce la administración para poder proyectarse sobre la actividad administrativa (Parejo, 1992, p. 383).

Es por ello que este factor resulta indispensable para la administración pública y su actividad, porque es la que confiere los poderes necesarios para dirigir su actividad. De esta manera, la gestión de los sectores objeto de potestades, contienen un factor jurídico administrativo que solo podrá ser regulado por la propia administración pública por ser inherentes a sus objetivos y finalidades. Es por ello que las potestades administrativas tratan de satisfacer o cumplir un fin determinado a través de una variedad de medios, divididas en dos grupos más amplios que las potestades anteriormente señaladas, estas son a saber: potestades regladas y potestades discrecionales (Parejo, 1992, p. 452).

1.1. Potestades discrecionales

Al momento de hablar de potestades discrecionales, inexorablemente, tenemos que hacer referencia a la ausencia de límites, tal y como lo señala su nombre. Entendidas como las potestades que no se encuentran expresamente regladas por el legislador o que el propio legislador confiere una libertad mayor de decisión (Cfr. Diaz Quiñones, 2015).

Es así que autores como el profesor García de Enterría definen esta potestad discrecional de la siguiente manera.

La discrecionalidad es esencialmente una libertad de elección entre alternativas igualmente justas, o, si se prefiere, entre indiferentes jurídicos, por que la decisión se fundamenta en criterios extrajurídicos (de oportunidad, económicos, etc9, no incluidos en la Ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administración, entendiendo que se trata de una forma de atribución legal de potestades administrativas (García de Enterria & Fernandez, 2011, p. 455).

En el anterior apartado es claro que el profesor De Enterría hace referencia a unas subjetividades atribuidas a la Administración, con el objetivo de completar una serie de vacíos legales dejados a propósito por la propia legislación, con la finalidad de otorgar libertad de acción a la propia Administración. Pero se debe tener en cuenta que estas potestades no


regladas o discrecionales no son absolutas sino, por el contrario, poseen una serie de límites inalterables como lo serían: 1) debe fundarse en la existencia misma de la potestad indeterminada, 2) su extensión no puede ser absoluta, 3) la competencia para actuar, y 4) debe poseer una finalidad de actuación, la cual sería el bienestar general (García de Enterria & Fernandez, 2011, p. 455).

Por ende, la discrecionalidad administrativa surge como una atribución que le otorga a la Administración la posibilidad de escoger cuál de las posibilidades cumpliría mejor la finalidad que sería la satisfacción general, que se encuentra definida pero no desarrollada. De esta forma, la Administración toma la decisión más acertada en ese momento, ejerciendo un poder discrecional, pero no absoluto o arbitrario, siempre dentro del margen de acción conferido por el ordenamiento que siempre se orienta al bienestar general.

1.2. El límite de las potestades discrecionales

En necesario recordar, tal y como se señaló anteriormente, que la discrecionalidad no va a significar libertad completa o sin límites, ni mucho menos, arbitrariedad. El entero sometimiento de la actividad administrativa al control judicial es una parte fundamental del Estado de Derecho acorde con el principio de legalidad, por ende existiría un límite a la discrecionalidad, la cual sería entendida como una libertad de acción reglada sujeta a un fin general como lo sería el bienestar colectivo (Cfr. Villoslada Gutierrez, 2013).

Tal y como se dijo, en el apartado general de la discrecionalidad, que surge como parte de administración previo cumplimiento de un supuesto de hecho contenido en la propia norma, que establece una serie de posibilidades de actuación a escoger por la Administración, pero en ningún caso existe completamente una libertad desmedida, porque siempre va a existir la supervisión de la propia Ley, mediante la exposición de las diferentes posibilidades de elección (Maurer, 2011, p. 167).

Estas limitantes a la discrecionalidad responden a un esfuerzo para reducir los eventos de discrecionalidad y tratar de concentrar estos límites


a unos supuestos jurídicos determinados, como los serían los principios generales del derecho. Esta circunstancia permite aclarar conceptos indeterminados en unos claramente delimitados, pero siempre cumpliendo con los designios del legislador de no acotar determinadas decisiones, por lo que se dejan abiertas las posibilidades de elección, para lo cual los principios jurídicos servirían como una guía de aplicación a cada caso particular (Parejo, 1992, p. 279).

A pesar de este intento limitador de la discrecionalidad administrativa, persiste la existencia de una serie de inconvenientes (tal y como lo ha señalado la doctrina alemana) como lo es la existencia de una zona de certeza positiva y una zona de certeza negativa. La primera, es segura en cuanto a la subsunción en el concepto del caso concreto y, la segunda, en cuanto a la exclusión del concepto, formando así un halo de incertidumbre que haría más difícil encontrar una respuesta justa al caso sujeto de estudio (Cfr. Bacigalupo Saggesse, 1995). Es dentro de este espacio de incertidumbre en donde la Administración posee un margen de apreciación e interpretación, lo que no significa una libre voluntad de la Administración, porque lo único que significa es una libertad de escogencia.

Es así, que bajo ningún presupuesto se debe entender la discrecionalidad como arbitrariedad con fundamento en el mero capricho de la Administración, porque si fuera así, estaría en clara violación de la Ley, evento en el cual, sería completamente contradictorio y desconocería la finalidad de la propia Administración. Es por ello necesario establecer unos límites a la discrecionalidad tal y como fue señalado por el profesor García de Enterría como lo son: 1) debe fundarse en la existencia misma de la potestad indeterminada, 2) su extensión no puede ser absoluta, 3) la competencia para actuar, y 4) debe poseer una finalidad de actuación, la cual sería el bienestar general (García De Enterría & Fernández, 2011, p. 455).

1.3. La discrecionalidad debe fundarse en la existencia misma de la potestad indeterminada

La potestad administrativa está conformada por los elementos reglados y por los discrecionales. Por ende, todo elemento que no esté abarcado por


la potestad será anulado de manera inmediata por haber incurrido en una incompetencia o por no haber cumplido con el procedimiento establecido dentro de la potestad. También puede anularse la decisión tomada, en virtud de una potestad discrecional que se separa de los fines atribuidos a la norma por no estar incluidos en la potestad (Sánchez Moron , 2005, p. 101).

1.4. La extensión de la discrecionalidad no puede ser absoluta

Tal y como se precisó anteriormente, la libertad otorgada a la administración por la Ley no es absoluta sino reglada por el interés público, tal y como lo señala el profesor García de Enterría:

Los poderes administrativos no son abstractos, utilizables para cualquier finalidad; son poderes funcionales, otorgados por el ordenamiento en vista de un fin específico, con lo que apartarse del mismo ciega la fuente de sus legitimidad” por ende el acto afectado con esta irregularidad debe ser anulado” (García de Enterria & Fernandez, 2011, p. 501).

Esta separación de la decisión administrativa de los fines y objetivos propios del bien general, van a provocar que el acto sea ilícito, debido a que dicha actuación no va a ser propia de la función habitual de los órganos de la Administración (Villoslada Gutierrez, 2013, p. 28).

1.5. La competencia para actuar de la administración

La competencia para actuar dentro de la discrecionalidad podría ser equiparada con un vicio de forma, según los presupuestos de la desviación del poder, debido a la decisión adoptada por el órgano administrativo (Villoslada Gutierrez, 2013, p. 24).


1.6. Debe poseer una finalidad de actuación, la cual sería el bienestar general

Esta última limitante centra su atención en las finalidades propias del bienestar general, esta se puede ver dentro de los principios fundamentes del Estado social de derecho (Santamaria Pastor, 2011, p. 339), como una guía o reflejo de los ideales del bien común o bienestar general. Toda decisión con fundamento en la discrecionalidad debe ir acompañada por una evaluación, para establecer si esta cumple o no los principios generales del Estado Social de Derecho, entendido este como expresión del bienestar general, en el que se impone una limitante al poder absoluto de la Administración. Lo anterior se debe “a que los principios generales del derecho son las atmosfera en que se desarrolla la vida jurídica, el oxígeno que respiran las normas” (Villoslada Gutierrez, 2013, p. 28).

Pero no deben mal interpretarse los principios del Estado social de derecho con una concepción amorfa, abstracta, ideal sin ningún tipo de aplicación efectiva. Por el contrario, se debe entender como una expresión de la justicia material, especificada técnicamente, en función de los problemas jurídicos concretos y objetiva en la lógica misma de las instituciones (García de Enterria & Fernandez, 2011, p. 500). Dentro del presente escrito resultaría muy extenso referirse a todos los principios del derecho que servirían de limitante a la potestad discrecional de la administración pública. Por ello solo se mencionarán los principios más empleados como límites a esta potestad discrecional, estos son: proporcionalidad, principio de buena fe y confianza legítima, principios de igualdad y principios de interdicción de la arbitrariedad. Estos principios cumplirán la función de limitar el poder de la Administración y orientar su acción hacia el cumplimiento de las finalidades del Estado social de derecho.

2. Las potestades regladas

Una vez tratadas ya las potestades discrecionales y los límites de esta, por sustracción de materia, implicaría que solo queda un tipo más de potestades a analizar y esta sería la potestad reglada. Este tipo de potestades que posee


la Administración solo se limita a verificar que se encuentra en presencia de un supuesto de hecho definido en la norma ante esto solo procede a aplicar lo dispuesto por la Ley en los eventos en los que se cumpla esta hipótesis (Hauriou, 2016, p. 22), en cambio, cuando se está en presencia de una potestad discrecional, la Administración no recurre inmediatamente al supuesto jurídico establecido en la Ley, sino que realiza una estimación subjetiva entre una serie de posibilidades.

Por ende, cuando se habla de una potestad reglada, la Ley crea un supuesto legal y concreto al cual se aplicará una potestad, previendo sus términos y consecuencias (Marcheco Acuña, 2009, p. 61). De esta manera, cuando las potestades de la Administración son regladas, el margen de valoración o acción de la Administración es mínimo. De esta manera, la existencia de estas potestades posibilitan el cumplimiento de las finalidades de la administración pública señaladas dentro de la Constitución política propias del Estado social de derecho; al interior de las potestades regladas la Administración va a poseer las siguientes atribuciones la potestad de regulación, de promoción y planeación, control y la potestad de ejecución (Jacome Lleras, 2003, p. 29).

2.1. Potestad Reglamentaria

Esta potestad administrativa es fundamental dentro del Estado social de derecho, debido a la necesidad de regular las relaciones entre los administrados y administración. Característica propia que diferenció el modelo de Estado liberal del Estado social de derecho, pasando de un modelo jurídico indiferente, con las vicisitudes de la sociedad, a un Estado regulador, desde el punto de vista administrativo característica propia de la sociedad moderna (Marienhoff, 2011, p.108). Este cambio de modelo político le otorgó a la administración pública agilidad y eficiencia en su actuar y funciones, para así posibilitar el cumplimiento de los fines del Estado, trayendo consigo un importante incremento de manuales y reglamentos que se orientarían a su fin.

En Colombia la potestad reglamentaria se encuentra consignada dentro de la Constitución política en el artículo 150, numeral 23 que dice:

115Universidad Manuela Beltrán(…) Corresponde al Congreso de la República hacer as leyes. Por

medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

(…) 23. Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos (...).

Otro ejemplo de la facultad reglamentaria que posee la administración pública se encuentra en el artículo 370 dela Constitución política, en la que se le concede la posibilidad al Presidente de desarrollar, implementar, precisar o aclarar una Ley ya existente, así:

Artículo 370. Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la Ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de servicios públicos domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten.

La potestad reglamentaria de la Administración pública debe ser entendida no solo como la legislación sino también como un acto administrativo, dentro de la que pueden existir dos tipos según sus destinatarios, uno de contenido general y otro de contenido particular, estos actos desarrollaran y determinaran el conducto regular que guiará la administración pública.

El acto general va a ser aquella manifestación de la voluntad de carácter netamente abstracta debido a sus destinatarios indeterminados, situación que va a verse determinado al momento de la aplicación individual de la norma abstracta (Marienhoff, 2011, p. 222).

En cambio, el acto administrativo individual en contraposición al anterior, será dirigido a un grupo o persona en particular, por ende, se determinará y concretará en cuanto a sus destinatarios (Marienhoff, 2011, p. 222).

De esta manera, la potestad reglamentaria no solo se debe entender como la que posee un contenido netamente legislativo, sino también, regulatorio o desarrollador de una disposición de carácter general. Igualmente, esta potestad abarcará las disposiciones particulares. Todas estas expresiones de la potestad reglamentaria expresarán en su conjunto una voluntad administrativa general que se orienta a un fin determinado – el bienestar común – .


2.2. Potestad Ejecutiva

Es propia de la rama ejecutiva del poder público; en especial, se encuentra en cabeza del Presidente de la república en su función de ejecutor de las leyes, pero a diferencia de la potestad regulatoria, vista anteriormente, no solo observa el desarrollo legal y la expedición de actos administrativos como parte del desarrollo de una disposición o reglamento; sino que va más allá, pues abarca aspectos como la celebración de contratos o prestación de servicios (Jacome Lleras, 2003, p. 31), tal y como lo establece el artículo 365 de la Constitución política, así:

(…) Artículo 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita (…).

Esta potestad de contratación o prestación directa de los servicios públicos por parte de la Administración, resulta fundamental para cumplir las funciones del Estado Social de Derecho, tal y como los dispone la Constitución política dentro del artículo 366, que dice:

(…) Artículo 366. El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable.

117Universidad Manuela BeltránPara tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nación y

de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación (…).

De esta manera, se pone de manifiesto que la principal diferencia entre la potestad reguladora y la ejecutiva es que esta última tiene por función no solo reglamentar sino ejecutar desde la parte más práctica de la disposición legal, con el fin de garantizar la adecuada prestación de los servicios públicos a los ciudadanos, con el fin de garantizar un adecuado nivel de prestaciones sociales, que permitan a las personas desarrollarse dentro de la sociedad.

2.3. Potestad auto organizatoria

Esta potestad de la administración pública consiste en la facultad que se posee para diseñar y estructurar su organización interna, a través de la creación, supresión y modificación de instituciones jurídicas dentro de sus estructura funcional u operacional, con la finalidad de cumplir un interés general (García de Enterria & Fernandez, 2011, p. 442). Esta puede definirse como “el conjunto de facultades que la administración ostenta para organizar su estructura, en orden a la creación, supresión y modificación de órganos administrativos y la atribución de respectivas competencias a estos órganos nuevos” (Recio Saez de Guinoa, 2008, p. 267).

La auto organización hace parte de las potestades de la administración pública, que se caracterizan por la defensa del interés público, gracias a la finalidad previamente establecida, como lo sería para el caso particular de esta potestad, la eficacia de la actividad de la administración tanto desde el punto de vista económico como presupuestal ((Recio Saez de Guinoa, 2008, p. 288).

Por ende, esta potestad es eminentemente finalista pues solo es legítimo el ejercicio de una potestad por parte de la administración cuando está dada por la Ley, siempre y cuando esta potestad se oriente al cumplimiento de una finalidad previamente establecida por el legislador (Recio Saez de Guinoa, 2008, p. 288).

En cuanto a sus vertientes se puede decir que esta potestad es plural, porque no se fundamenta únicamente en las normas o en el ordenamiento,


sino que también se fundamenta en una variedad de poderes jurídicos que tienen influencia directa dentro del esquema organizacional, en el que se abordan diferentes problemas que se llegaren a presentar dentro de la estructura de la Administración, según la dinámica propia de la función (Martínez de Pisón Aparicio, 1993, p. 65).

De acuerdo con esta potestad, el objetivo de la administración es volver eficiente su estructura y dotarla de movilidad, para así cumplir con su finalidad, al mismo tiempo que controla el proceder de sus miembros, para así responder adecuadamente a las realidades y retos a los que se enfrenta la administración pública dentro de su función.

2.4. Potestad de Control desde el punto de vista ambiental

Al finalizar la Segunda guerra mundial los países vencedores del conflicto vieron la necesidad de consolidar un sistema de derechos humanos de cobertura internacional, con el fin de prevenir las vulneraciones de los derechos humanos que allí fueron cometidos, y de este modo, promover la paz y la seguridad internacional, como un principio para mantener el orden mundial (Blengio Valdes, 2003, p. 181).

Como resultado de este proceso, se presentar la necesidad de no solo garantizar la vida directamente de las personas, sino también, del ambiente que los rodea como una protección indirecta a la existencia misma de la humanidad, tal y como ocurre con la protección al medio ambiente (Ibid.). Este proceso implica una concientización de la limitación de los recursos naturales y la necesidad de su protección, más allá de fronteras, países y posiciones políticas, dada la fragilidad del ambiente y las irreparables consecuencias que lleva consigo su deterioro.

Esta preocupación por el ambiente no solo quedó plasmada en el ámbito internacional sino que se fue extiendo paulatinamente al ámbito nacional, específicamente, dentro de las constituciones nacionales, de esta manera las legislaciones nacionales y transnacionales van a entrar a suplir la necesidad de consagrar a nivel local normas de protección del medio ambiente, con la finalidad que los ciudadanos las usen de manera activa, para lograr la protección integral desde la ciudadanía y el Estado (Martín, 1998, p. 65).


Prueba de la protección constitucional del ambiente y del derecho a un ambiente sano, se puede ver en la Constitución política de la república de Colombia en el capítulo 3 que hace referencia a los derechos colectivos y del ambiente, específicamente, en cuanto al control que debe ejercer la administración pública sobre el ambiente, según el artículo 79, que dice:

(…) Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo.

Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines (…).

De esta manera, la necesidad de proteger el ambiente de la destrucción causada por el ser humano es una problemática que afecta actualmente, tanto aspectos internacionales como nacionales y locales. Punto que se abordada desde el punto de vista legal, para preservar la raza humana. Es por ello que cuando se habla de protección ambiental se debe abordar dos aspectos, por un lado se encuentra la obligación de la administración pública de preservar el ambiente y, la segunda, el derecho de la protección a gozar de un ambiente sano (Bastidas Reyes & Elias Salazar, 2010, p. 16).

Con el fin de desarrollar el primer aspecto de protección del ambiente el cual como se refirió anteriormente es el control que debe adelantar la Administración pública para lograr la protección efectiva del ambiente, la Constitución política dispuso como una función propia del Ministerio Público la vigilancia y control en cuanto al cumplimiento de las disposiciones constitucionales (Jacome Lleras, Responsabilidad Extracontractual del Estado por daños ambientales, 2003) (P. 33), tal y como lo consagra el artículo 277 de la Constitución política de Colombia, así:

(…) El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones:

(…) 4. Defender los intereses colectivos, en especial el ambiente (…).

Esta protección, dispuesta de manera general por la Constitución


política, viene a desarrollarse en el artículo 23 del Decreto 262 de 2000, que otorgó a las procuradurías delegadas las funciones preventivas y de control de la actuación administrativa, disciplinaria, de protección de los derechos humanos , incluyendo al ambiente como uno de los pilares fundamentales de su protección.

En cuanto a la función de control ejercida por la Contraloría de la república, que es netamente de naturaleza fiscal, por ser la entidad encargada de controlar y fijar las políticas de salvaguarda del erario público en general, tiene un aspecto particular, relativo al ambiente, como lo es el Comité Operativo del Medio Ambiente, quien es el encargado de coordinar y articular las funciones de control fiscal en materia ambiental (Jácome Lleras, 2003, p. 35).

Por lo anteriormente expuesto, resulta claro que todos los órganos que componen el Ministerio público – Procuraduría general de la nación y la Contraloría general de república – van a constituir un sujeto activo en materia de protección y control ambiental, pues sería el titular legal para ejercer todas las herramientas legales para la defensa del ambiente, situación que va vinculada al derecho fundamental al ambiente sano (Martínez de Aparicio & Hernández Parra , 2000, p. 42).

Aparte del Ministerio público, existe otro estamento que va a apoyarlo en su función de control, se trata de la Presidencia de la república, tal y como se establece en el artículo 189 de la Constitución política de Colombia, numeral 22, que dice:

(…) Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:

(…) 22. Ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos (…).

Esta potestad de control presidencial encargada por la propia Constitución política implica que ante una posible omisión u acción que cause una afectación ambiental, ocasionada por una empresa prestadora de servicios públicos, de carácter público, existirá inexorablemente una responsabilidad patrimonial de la administración pública, que estará sustentada en una falta de control efectivo de la suprema autoridad


administrativa. Por ende, este será del nexo de causalidad para endilgar dicha responsabilidad, situación que también se haría extensiva al Ministerio de ambiente y desarrollo sostenible debido a la delegación funcional dentro de la propia administración pública.


Capítulo VLa personería jurídica del ambiente como punto de partida para su protección administrativa

1. La teoría de la personalidad jurídica del medio ambiente; el ambiente como sujeto de la responsabilidad patrimonial

Cuando se habla de la protección del ambiente, específicamente, de la responsabilidad patrimonial de la administración pública, se encuentra un primer obstáculo a abordar, el de establecer cuál sería el sujeto de la protección; la eventual tasación de los perjuicios y la individualización de los daños; aspectos que, habitualmente, no son difíciles de tratar cuando es una persona natural o jurídica determinada la que sufre el daño antijurídico. Sin embargo, cuando se habla de daño ambiental en materia administrativa el terreno se vuelve sinuoso, porque en materia ambiental se presenta un tipo de bien natural que no pertenece ni a la administración pública ni a los particulares, este tipo de bien es conocido como res nullius, por ser bienes que se encuentran bajo la tutela de la Administración, que no son de su propiedad sino de la colectividad. Lo que significa que los eventuales daños que sufran estos bienes no serían objeto de la figura jurídica de la confusión por ser bienes de la Administración, pero en el supuesto de bienes res nullius, la administración solo se encargaría de su protección, pero no tendría ninguna propiedad por ser un bien de la humanidad, lo que implicaría un problema de legitimación en caso de ejercer una actividad jurídica para su protección o restauración. Es en este punto, en donde se hace necesario la estructuración de una teoría que le otorgue personería jurídica al ambiente como sujeto de derechos, personería que se extendería al nivel de responsabilidad patrimonial de la administración pública en caso de daños causados al ambiente tanto, por acción como por omisión de la administración.


Para comenzar a construir esta teoría es pertinente estudiar los inicios de la concientización de la necesidad de la protección ambiental en el mundo, para ello, es necesario abordar la primera disposición internacional expedida por Naciones Unidas, respecto a la protección del ambiente, conocida como la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, celebrada en Estocolmo en 1972. En la que dentro de su principio 24 dijo:

(…) Todos los países, grandes o pequeños, deben ocuparse con espíritu de cooperación y en pie de igualdad de las cuestiones internacionales relativas a la protección y mejoramiento del medio. Es indispensable cooperar, mediante acuerdos multilaterales o bilaterales o por otros medios apropiados, para controlar, evitar, reducir y eliminar eficazmente los efectos perjudiciales que las actividades que se realicen en cualquier esfera puedan tener para el medio, teniendo en cuenta debidamente la soberanía y los interesas de todos los Estados (…).

Esta declaración fue el impulso inicial para que, posteriormente, se lograra un primer documento que garantizará la protección jurídica del ambiente como lo fue el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA). Con el paso del tiempo se convirtió en la principal autoridad mundial en el materia ambiental encargada en coordinar las actividades relacionadas con el ambiente y promover los esfuerzos conjuntos para su conservación (Rodríguez Medina , 2014, p. 30).

En 1992, la Asamblea General de las Naciones Unidas celebró la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y Desarrollo (CNUMAD), comúnmente conocida como la Cumbre de la tierra. Dicha conferencia se celebró en Rio de Janeiro y constituyó el más importante avance, hasta entonces, en materia del protección del ambiente, debido a que resaltó la importancia del desarrollo de la humanidad, pero no a expensas del ambiente, lo que posteriormente se conocería como desarrollo sostenible. Ya que si no se adelanta el desarrollo bajo la premisa de la protección ambiental, significaría la extinción de la raza humana, es por ello que dentro de esta Conferencia se definieron los Derechos y las obligaciones de los Estados con el ambiente, y se reconoció la necesidad de crear herramientas de protección del ambiente tanto a nivel internacional como nacional (Rodriguez Medina , 2014, p. 31).


Como desarrollo de los principios internacionales referentes a la protección del ambiente, en Colombia se presenta el artículo 79 de la Constitución que dice:

(…) Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo.

Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines (…).

Del análisis del artículo se desprende el derecho de todas las personas de Colombia a disfrutar de un ambiente sano que propicie el desarrollo de todos los habitantes del país, e igualmente reitera la obligación del Estado a conservarlo, este Derecho acá referido claramente es de tipo prestacional más allá de un derecho subjetivo y personal, lo que significa la obligación positiva del Estado a adelantar una serie de acciones tendientes a llevar a la práctica los derechos del ambiente pero ya como una persona sujeto de derechos y no como una mera enunciación de propósitos (López , 1980, p. 43), este planteamiento se vería reforzado igualmente por la conexión que posee el ambiente con los derechos a la vida y salud, lo que haría más necesaria la existencia de la persona jurídica del ambiente debido a la importancia para la existencia humana, por este motivo el derecho al ambiente sano no debe ser entendido como el derecho a disfrutar de un ambiente ideal, sino como el derecho a que este sea preservado, protegido de cualquier daño o deterioro y mejorarlo en los eventos en donde este se vea degradado o dañado (Delgado Piqueras , 1993, p. 54).

El reconocimiento del ambiente como sujeto de derechos no es nuevo, la doctrina alemana ya había propuesto en 1986 la introducción del reconocimiento de la personería jurídica al ambiente dentro de la Constitución de la República Federal Alemana así:

(…) Cada uno tiene derecho al libre desarrollo de su personalidad en la medida en que no atente contra el derecho de los demás ni contra el derecho del medio amiente natural ni contra el orden constitucional (…) (Ost, 1997, p. 170).


En Colombia los primeros avances en dotar al ambiente de personalidad Jurídica se vieron dentro de la Ley 99 de 1993 en su artículo 3 manifiesta:

(…) Se entiende por desarrollo sostenible el que conduzca al crecimiento económico, a la elevación de la calidad de la vida y al bienestar social, sin agotar la base de recursos naturales renovables en que se sustenta, ni deteriorar el medio ambiente o el derecho de las generaciones futuras a utilizarlo para la satisfacción de sus propias necesidades(…).

Dentro del artículo se evidencia que, la personería jurídica del ambiente se entiende como un derecho objetivo de tipo prestacional – por ser las normas relativas al ambiente fundamentales para el adecuado desarrollo de los hombres en la sociedad – pero, a diferencia del derecho objetivo, la naturaleza carecería del derecho subjetivo debido a que no posee las facultades o los poderes que poseen las personas como medio para satisfacer sus necesidades (Valencia Zea, 2008, p. 114). Así, debido a que el ambiente no posee derechos subjetivos, nos encontramos frente a una aporía, en tanto que la ley, anteriormente citada, dispone dejarles a las generaciones futuras un ambiente sano para asegurar su existencia (López Quiroz, 2014, p. 273). Situación que evidencia la necesidad de estructurar, por parte del constituyente, la existencia de la persona jurídica del ambiente, entendiéndolo como una persona jurídica sui generis debido a que su representación estaría en cabeza de los seres humanos, quienes velarían por la sustentabilidad y renovabilidad de la naturaleza. Lo que significó el alejamiento de una perspectiva antropocéntrica hacia una visión holística o ecocéntrica, reconociendo el valor intrínseco de la naturaleza y al ser humano como parte del mundo (Crespo Plaza , 2009, p. 16), imponiendo, igualmente, la obligación con las generaciones futuras para dejarles un mundo con un ambiente sano para su existencia. De esta manera, se abarca, no solamente, el derecho al ambiente sano sino poniéndolo en conexidad con la vida y salud no solamente de las generaciones presentes sino también futuras.

Como se aprecia en líneas anteriores, en Colombia, los avances en la teoría que dota de personalidad jurídica al ambiente tiene como sustento la Constitución política de 1991, dentro de la cual existe un total de 30 artículos que contienen los principios, mandatos y obligaciones con un enfoque doble de dimensión dirigida a proteger de forma integral el medio ambiente y a garantizar un modelo de desarrollo sostenible para que así


se logre la protección integral de las generaciones futuras y presentes. Esta situación empezó a forjar un concepto doctrinal y jurisprudencial denominado Constitución ecológica (Corte Constitucional Sentencia T-411, 1992).

Esta concepción se derivó de interpretaciones axiológicas, sistemáticas y finalisticas debido a que desde el preámbulo de la Constitución, se consagra la vida en relación con la obligación de proteger las riquezas culturales y naturales de la nación, lo que significará el desarrollo sostenible. Dentro de esta Constitución ecológica se ven los más importantes desarrollos legales de protección del ambiente, esgrimidos por la comunidad internacional como lo es la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano en Estocolmo en el año de 1972, que impuso la obligación de proteger todos los factores o elementos que componen el concepto de naturaleza y biodiversidad como el agua, el aire la tierra, la fauna, los ecosistemas, el suelo, el subsuelo, la energía, entre otros (Corte Constitucional Sentencia T-622 , 2016). Esta importancia se ve reflejada dentro de la jurisprudencia de la Corte constitucional al señalar como objetivo fundamental del Estado social de derecho el ambiente sano, como un bien jurídico constitucional de triple dimensión, toda vez que este es principio, derecho fundamental y obligación, adicionalmente a lo anterior, se contempla el saneamiento ambiental como servicio público en relación con los fines del Estado social de derecho (Corte Constituciona Sentencia C-449, 2015). De este modo la Constitución contempla la protección integral de las generaciones presentes y futuras, debido a su íntima relación de codependencia con diferentes derechos como la vida, la salud y la integridad física, espiritual y cultural. A su vez, constituye un deber con las autoridades de brindarle la adecuada protección y garantía.

Es así como la Constitución de 1991 asume un enfoque ecocéntrico debido a que parte de la idea, según la cual, el planeta tierra y, por ende, todos los componentes del medio ambiente, no pertenecen al hombre, sino que por el contrario, el hombre hace parte de un sistema mucho más grande que es el ambiente, al igual que el resto de especies animales (Corte Constitucional, Sentencia T-622 , 2016). Por lo anterior, sería un error interpretar que el ser humano sea propietario o tenga la potestad de disponer del planeta tierra a su voluntad, se trata más bien, de un mero habitante del planeta dentro de un momento y tiempo determinado, lo que implica que en ningún momento el ser humano sería dueño del destino de


la tierra, solo sería un habitante más del planeta dentro de una larga lista de especies que habitarían la tierra y tendrían la posibilidad de usar sus recursos, con la condición de no afectar la existencia misma del planeta y su sostenibilidad natural. Como resultado de esta teoría se empieza a ver al ambiente no solo como un mero instrumento que posee el hombre para cubrir sus necesidades sino como un sujeto de derechos que deben ser reconocidos y por todos los habitantes del planeta (Corte Constitucional Sentencia T-622 , 2016).

Igualmente la necesidad de reconocer al ambiente como titular de derechos fue mostrada por la Corte constitucional de la siguiente manera:

(…) en la actualidad, la naturaleza no se concibe únicamente como el ambiente y entorno de los seres humanos, sino también como un sujeto con derechos propios, que, como tal, deben ser protegidos y garantizados. En este sentido, la compensación ecosistemita comporta un tipo de restitución aplicada exclusivamente a la naturaleza. Postura que principalmente ha encontrado justificación en los saberes ancestrales en orden al principio de diversidad étnica y cultural de la Nación (art. 7º superior)” (Corte Constitucional Sentencia C-632, 2011).

En el mismo sentido la Corte constitucional en sentencia de 2015 señalo:

(…) La jurisprudencia constitucional ha atendido los saberes ancestrales y las corrientes alternas de pensamiento, llegando a sostener que la naturaleza no se concibe únicamente como el ambiente y entorno de los seres humanos, sino también como un sujeto con derechos propios, que, como tal, deben ser protegidos y garantizados (…) (Corte Constitucional Sentencia T- 080 , 2015).

Por lo tanto, se puede inferir que el reto más grande del constitucionalismo contemporáneo es lograr la protección y salvaguarda del ambiente, no solamente comprendido como la naturaleza, sino desde el punto de vista más amplio abarca las culturas y las formas de vida asociadas a ella y la biodiversidad (Corte Constitucional Sentencia T-622 , 2016). Por ello, la Corte constitucional entiende al ambiente no solo como un objeto de utilidad material, genética o productiva del cual el ser humano pueda sustraer provecho de manera ilimitada, sino como un ente viviente interconectado y codependiente, compuesto por múltiples formas de vida


y representaciones culturales. Por ello se puede entender al ambiente como un sujeto de derechos individualizado, sobre el cual recae una obligación de protección por parte de la sociedad y los Estados, debido a la importancia que este posee en la existencia misma del ser humano, entendido este último no como propietario del ambiente sino como un mero miembro de un sistema, mucho más grande como lo es el ambiente; sobre esta última reflexión la Corte constitucional ha manifestado:

(…) Solo a partir de una actitud de profundo respeto y humildad con la naturaleza, sus integrantes y su cultura es posible entrar a relacionarse con ellos en términos justos y equitativos, dejando de lado todo concepto que se limite a lo simplemente utilitario, económico o eficientista (Corte Constitucional Sentencia T-622 , 2016).

Es así como el medio ambiente, con todos sus componentes, constituyen un eje transversal dentro del ordenamiento jurídico colombiano en sus diferentes niveles, debido a la conexidad que tiene el ambiente con todos los derechos humanos tanto los de primera generación (como son los civiles y políticos), los de segunda generación (como los económicos, sociales y culturales) y con los del ambiente, sin los cuales estaría la humanidad en la imposibilidad de asegurar una vida digna en condiciones de bienestar; por ello es necesario entender al ambiente como un sujeto de derechos en sí mismo sin el cual no pude prosperar la humanidad entendida como una pequeña parte dentro del planeta, entendiendo así la interdependencia que nos conecta a todos los seres vivos del mundo, reconociendo a la humanidad como partes de un todo y no como los dueños del ambiente titulándonos como merecedores de su explotación desmesurada e irresponsable, lo que conllevaría no solo con la destrucción del planeta sino de nuestra misma especie.


1.1. El derecho a un ambiente sano y su conexión con otros derechos fundamentales como parte del desarrollo de la personalidad jurídica del ambiente

Tal y como fue mencionado anteriormente, la Constitución de 1991 le concedió un lugar fundamental al ambiente y su protección. Siguiendo este espíritu garantista, la Corte constitucional ha emitido una línea jurisprudencial sólida en cuanto al derecho fundamental al ambiente sano y su protección, pero sin limitarse a este, sino que también lo concibe en conexidad con otros derechos fundamentales como lo son la vida y la salud, imponiendo así deberes tanto para el Estado como para sus ciudadanos.

Es así como La Corte constitucional en sentencia C-671 del 21 de junio de 2001 Dispuso:

(…) la protección del medio ambiente ha adquirido en nuestra Constitución un carácter de objetivo social, que al estar relacionado adicionalmente con la prestación eficiente de los servicios públicos, la salubridad y los recursos naturales como la garantía de supervivencia de las generaciones presentes y futuras, ha sido entendido como una prioridad dentro de los fines del Estado y como un reconocimiento al deber de mejorar la calidad de vida de los ciudadanos. Articulo 366 CP. (…) La defensa del medio ambiente constituye un objetivo de principio dentro de la actual estructura de nuestro Estado Social de Derecho. En cuanto hace parte del entorno vital del hombre indispensable para su supervivencia y la de las generaciones futuras, el medio ambiente se encuentra al amparo de lo que la jurisprudencia ha denominado “Constitución Ecológica”, conformada por el conjunto de disposiciones superiores que fijan los presupuestos a partir de los cuales deben regularse las relaciones de la comunidad con la naturaleza y que en gran medida, propugnan por su conservación y protección”. (Corte Constitucional Sentencia C-671, 2001).

Tratándose de la conexidad del ambiente sano con otros Derechos Fundamentales considerados primordiales como lo sería la vida y salud, la ya menciona sentencia dice:

130 Temas de actualidad jurídica(…) El Derecho al medio ambiente no se puede desligar del

Derecho a la vida y a la salud de las personas. De hecho, los factores perturbadores del medio ambiente causan daños irreparables en los seres humanos y si ello es así habrá que decirse que el medio ambiente es un derecho fundamental para la existencia de la humanidad. A esta conclusión se ha llegado cuando esta Corte ha evaluado la incidencia del medio ambiente en la vida de los hombres y por ello en sentencias anteriores de tutelas, se ha afirmado que el derecho al medio ambiente es un derecho fundamental (…). (Corte Constitucional, Sentencia C-671, 2001).

De acuerdo a lo anterior, el derecho ambiental va a constituir un derecho fundamental multidimensional entendido este por una lado, como un derecho propiamente dicho a gozar de un ambiente sano, y por otro, constituye una obligación estatal y de todas las personas de velar por la diversidad e integridad ambiental. En este mismo sentido, constituye una obligación del Estado en prevenir y controlar los factores que podrían afectar el equilibrio ambiental garantizando así un desarrollo sostenible de la humanidad (Corte Constitucional Sentencia T-154, 2013).

A propósito de la obligación que recae en el Estado con el medio ambiente, la Corte constitucional ha manifestado que:

(…) Mientras por un parte se reconoce el medio ambiente sano como un Derecho del cual son los titulares todas las personas – quienes a su vez estaban legitimadas para participar en las decisiones que puedan afectarlo y deben colaborar en su conservación -, por la otra se le impone al estado los deberes correlativos de: 1) proteger su diversidad e integridad, 2) salvaguardar las riquezas naturales de la Nación, 3) conservar las áreas de especial importancia ecológica, 4) fomentar la educación ambiental, 5)planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para así garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, 6) prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, 7) imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daos causados al ambiente y 8) cooperar con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en las zonas de frontera(…) (Corte Constitucional Sentencia, T-154, 2013).

Es de resaltar que, la anterior cita la jurisprudencia no tiene concebida la hipótesis en la cual la administración pública sería el ente contaminador,


tanto por acción como por omisión, e igualmente, no tiene en consideración los diferentes tipos de bienes ambientales como los serían cuando el bien es de un particular, es de propiedad del Estado o cuando es un bien res nullius. Esta ausencia de hipótesis acerca de los originadores de la responsabilidad de la Administración, afecta la posibilidad que poseen las personas de acceder a un entorno sano, pues no contempla una protección integral del ambiente en sus diferentes eventos, para así prevenir un deterioro ambiental y solo se limita a imponer sanciones legales por conductas dañinas al ambiente, exigiendo la reparación de los daños causados, pero limitando esta última posibilidad al accionar de los particulares.

Por estas razones es que el ambiente no solo es tenido como un asunto de interés público, sino también, de interés universal, también, es un derecho fundamental de carácter constitucional, del cual son titulares todos los seres humanos del mundo. Lo anterior, lleva implícito la naturaleza de su personalidad jurídica como un medio para garantizar su protección, entendido como un derecho conexo con el de la vida y la salud. Así mismo, impone al Estado un deber ineludible de proteger y salvaguardar la vida de las personas en condiciones dignas, garantizando la salud al impedir las actividades que atenten contra el ambiente, como una forma de garantizar la vida a las generaciones presentes y futuras (Corte Constitucional Sentencia T-458 , 2011).

1.2. Principios que rigen el actuar del Estado frente al ambiente

En materia ambiental, los principios que rigen el actuar de la administración pública con el de prevención y el de precaución; estos principios a su vez tienen por objetivo fundamental proporcionarle a las autoridades públicas de las herramientas suficientes para actuar ante el daño, el riesgo o el peligro del ambiente. Igualmente, a través de estas garantías se protegen los derechos conexos con el derecho fundamental al ambiente sano, garantizando así no solo un ambiente sano sino un desarrollo sostenible. Con el ejercicio efectivo de estas garantías la administración pública podrá predecir las futuras afectaciones al ambiente, reducir sus repercusiones o evitarlas de manera efectiva. Esto significó que el Estado, en adelante, podrá medir o tazar los efectos de ciertas actividades


desarrolladas por los particulares, de este modo se adquire un grado de certeza cada vez mayor en cuanto a las consecuencias de ciertas situaciones o actividades que pudieran afectar al medio ambiente, así logrando una protección integral (Corte Constitucional, Sentencia C- 703, 2010).

1.3. Principio de prevención

De acuerdo con el orden internacional, el principio de prevención tiene por objetivo buscar los mecanismos que se encuentran a disposición del Estado, con el fin de minimizar o reducir los daños ambientales o repercusiones que se pudieren causar (Corte Constitucional Sentencia T-622 , 2016). Sin embargo, existe otro aspecto cuando procede el principio de prevención y es cuando ya se ha materializado el daño, en este evento no operaría ante facto sino post facto, entendido este último como la adopción de mecanismos ya no para prevenir o evitar el daño, sino para evaluar el impacto del daño o la extensión del este como mecanismo para impedir la expansión de la afectación, actuando así de conformidad con ese conocimiento anticipado en procura de proteger el ambiente (Corte Constitucional Sentencia C-703, 2010).

1.4. Principio de precaución

El principio de precaución o de cautela se originó en Alemania, con la finalidad de precaver los efectos dañinos que la contaminación podría causar sobre la vida humana y el ambiente (Corte Constitucional Sentencia C- 703, 2010). Este principio encontró su desarrollo pleno en el ámbito internacional, en la Declaración de Rio de Janeiro de 1992, sobre el medio ambiente y desarrollo Numeral 5 que dice:

(…) Principio 15. Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente (…) (Declaracion de Rio de Janeriro de junio de 1992 Num 5).


En el plano nacional, la jurisprudencia a definido el principio de precaución así:

(…) Para tal efecto, debe constatar que se cumplan los siguientes elementos: 1. Que exista peligro de daño; 2. Que este sea grave e irreversible; 3. Que exista un principio de certeza científica, así no sea esta absoluta; 4. Que la decisión que la autoridad adopte esté encaminada a impedir la degradación del medio ambiente. 5. Que el acto en que se adopte la decisión sea motivado.

Es decir, el acto administrativo por el cual la autoridad ambiental adopta decisiones, sin la certeza científica absoluta, en uso del principio de precaución, debe ser excepcional y motivado. Y, como cualquier acto administrativo, puede ser demandado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Esto hace que la decisión de la autoridad se enmarque dentro del Estado de Derecho, en el que no puede haber decisiones arbitrarias o caprichosas, y que, en el evento de que esto ocurra, el ciudadano tiene a su disposición todas las herramientas que el propio Estado le otorga. En este sentido no hay violación del debido proceso, garantizado en el artículo 29 de la Constitución (…)” (Corte Constitucional Sentencia C-293 de 2002, Corte Constitucional Sentencia C-239 de 2002 y Corte Constitucional Sentencia C-339 de 2002).

A diferencia del principio de prevención (que establece una serie de herramientas que se encuentran a disposición del Estado con el fin de prevenir daños ambientales) el principio de precaución no es tan general en cuanto a las posibles contravenciones ambientales, sino que, por el contrario, exige cierta concreción en lo referente a la certeza científica de la posibilidad de un daño específico al ambiente. A pesar que no sea absoluta; esta concreción es la principal diferencia entre la prevención y la precaución en materia ambiental. Este principio no solo atiende en su ejercicio a los efectos del hecho contaminador, sino que se centra, principalmente, en una postura activa de anticipación de un hecho atentatorio del ambiente cuando sobre este hecho existe un cierto porcentaje de certeza, con el fin de optimizar y prevenir daños ambientales futuros (Corte Constitucional Sentencia C-592 , 2010).

Una vez explicadas las funciones propias de la administración pública, estas se tomarán como punto de partida para establecer la responsabilidad


patrimonial de la administración pública, derivada del daño ambiental en la omisión y en la acción de la administración ya sea por infracción del principio de precaución o prevención, en cuanto a los deberes de la administración con el ambiente.


Capítulo VICondiciones necesarias para que se constituya la Responsabilidad Patrimonial de la Administración pública derivada de daño ambiental

Una vez aclarada las potestades de la administración pública, entendidas estas atribuciones como los poderes que tiene el Estado para ejercer su actividad, en este caso se ejercería este poder en aras de proteger y salvaguardar el ambiente entendido este como un sujeto de protección y titular de derechos, que a su vez impone deberes a la administración pública como los principios de prevención y precaución ya referidos, por ser el Estado el primer administrador de los recursos naturales.

Ya aclarado el ámbito de protección y las obligaciones de la Administración con el ambiente, se procederá con el análisis de las condiciones para que proceda la Responsabilidad de la Administración pública como lo sería el daño antijurídico, nexo causal y títulos de imputación aplicables al caso de daño ambiental; tal y como se encuentra establecido en el artículo 90 constitucional así:

(…) El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas (…).

Por ende, la responsabilidad patrimonial de la administración pública constituirá un límite en la actuación de la administración pública. En la medida que la norma establece un deber ser a la Administración, la responsabilidad y sus elementos, contemplados en el artículo 90, constituyen una garantía para lograr la protección efectiva del medio ambiente. Es así como a continuación se explicará los elementos de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración pública con un especial enfoque a la protección del ambiente.


1. El daño

1.1. Teoría general del daño

Para entrar a hablar del daño ambiental es necesario, primero, abordar la teoría general del daño, para así posteriormente remitirse a su especificidad, esto es, el daño ambiental. Lo que sería uno de los fundamentos de la responsabilidad patrimonial de la administración pública, que tendría como consecuencia, la reparación de los daños y perjuicios causados al ambiente, ya sea retrotrayendo las cosas hasta su estado inicial o velando por su resguardo futuro en los casos en los que la perdida sería de tal magnitud que no pudiera volver las cosas a su estado inicial.

Debido a las consecuencias en que podría incurrir la administración pública por la concurrencia de daños, en sí mismo la Responsabilidad constituiría un límite al actuar de la administración, porque el planteamiento ideal sería la no causación de daños y en el evento de presentar se tendría la obligación de responder por su proceder, por haber infringido uno de los pilares de la vida en sociedad que es la prohibición de causar daños a los demás habitantes cuando no tuvieran el deber legal de soportarlo, tal y como lo señala el profesor Ricardo de Ángel Yagüez “el no causar daño a los demás es quizá, la más importante regla de las que gobiernan la convivencia humana” (De Angel Yagüez, 1993, p. 1). Es así como la no causación del daño implica un principio general de la convivencia en sociedad y la responsabilidad constituye la consecuencia lógica ante tal transgresión, imponiendo el deber de indemnizar el daño causado, es así que, deacuerdo la teoría general se puede definir como “el perjuicio, es decir la aminoración o alteración de una situación favorable” (De Cupis, 1946, 5)28

Para que proceda la reparación del daño, es necesario que este reúna unas condiciones necesarias como lo sería que este fuera personal, cierto y que recaiga sobre un interés lícito(Jacome, 2003, p. 15) tal y como se verá a continuación.

28 El autor dentro de su obra distingue el daño entendido este como hecho jurdico y el daño en-tendido como un un simple fenómeno físico asi: “La vita cuotidiana offre all’observatore anche il piú distratto lo spetaccolo di una serie molteplice e varia di danni. Danno null’altro significa che «nocumento o pregiudizio», vale a dire annientamento o alterazione di una condizione favorevole” (De Cupis, 1946) (Pág. 5).


2. Elementos de constitución del daño

2.1. Daño personal

Cuando se habla de daño personal se hace referencia a la individualización del daño, se aprecian las afectaciones directas que sufre la persona producidas por el actuar lesivo. Esto significa que el titular de la acción resarcitoria sería el directamente afectado (Jácome Lleras, 2003, p. 16). Tal y como se encuentra establecido dentro del artículo 2342 del Código civil así:

Puede pedir esta indemnización no solo el que es dueño o poseedor de la cosa sobre la cual ha recaído el daño o su heredero, sino el usufructuario, el habitador, o el usuario, si el daño irroga perjuicio a su derecho de usufructo, habitación o uso. Puede también pedirla, en otros casos, el que tiene la cosa, con obligación de responder de ella; pero solo en ausencia del dueño.

Aunque el daño en su origen es netamente personal, la jurisprudencia y la doctrina preceptúan la existencia del daño contingente que se encuentra definido al interior del artículo 2359 del Código civil colombiano, de la siguiente manera:

Por regla general se concede acción en todos los casos de daño contingente, que por imprudencia o negligencia de alguno amenace a personas indeterminadas; pero si el daño amenazare solamente a personas determinadas, solo alguna de estas podrá intentar la acción.

Conforme a lo anterior, el daño contingente se debería entender como aquel que puede o no suceder frente a una persona o conjunto de personas indeterminadas (Diez Schwerter, 2016, p. 136), esta concepción es una copia del artículo 2333 del Código civil chileno, la cual va unida a la procedencia de la acción popular, como mecanismo de prevención frente a posibles daños como lo establece la ley 472 de 1998 que define las acciones populares como “los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos” (art. 2, inc. 1), las que se ejercen para “evitar un daño contingente o probable, con el fin de hacer cesar el peligro, la amenaza, la


vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior si fuere posible” (art. 2 inc. 2), es así que tanto el artículo 2342 del Código civil como la ley 472 de 1998 va a convertirse en instrumentos de garantía de los derechos de los ciudadanos, frente a los errores o falencias de la administración pública (Diez Schwerter, 2016, p. 272). Esa conjetura rompe el paradigma de la percepción personal o individual del daño, creando un panorama de totalidad frente a posibles vulneraciones de derechos humanos .

2.2. Daño de un interés licito

Cuando se establece que el daño debe recaer sobre un interés lícito del afectado o afectados, no solamente se habla de un derecho adquirido, sino que por el contrario, abarcaría los intereses jurídicamente protegidos del afectado (Jácome Lleras, 2003, p. 16); cuando se habla de un interés lícito hace relación a dos características principales como lo son:

1. El interés lícito se presenta cuando existe un interés al que la Ley otorga una acción judicial para su protección, queriendo esto decir que, puede ser exigible en cualquier momento empleando medios legales para ello (Op. Cit., p.10).

2. Una vez ocasionado el perjuicio el afectado tendrá todos los medios legales para exigir su pronto reparación (Op. Cit, p. 10).

Lo anterior implica que una persona o personas afectadas bajo ningún presupuesto podrían exigir la reparación de un daño que funda su pretensión sobre un derecho ilícitamente adquirido; situación que imposibilitaría su solicitud de reparación.


2.3. Certeza de la ocurrencia del daño

La certeza del daño es la existencia misma del daño, es la ocurrencia de este o la certidumbre de su posible ocurrencia, es el origen del daño sobre el cual posteriormente se construiría el nexo causal (Op. Cit. p. 11).

Una vez esclarecidas la características o condiciones que debe presentar el daño para sea considerado como tal, a continuación, se abordarán las principales clases de daños que se pudieren presentar, para después, abordar la noción y las particularidades del daño ambiental.

3. Clases de daños

3.1. Daño moral y material

Lograr un concepto único del daño moral no es fácil debido a las diferentes nociones y terminologías existentes de este concepto (Casado Andres, 2016, p. 402), este inconveniente tanto conceptual como terminológico se debe a las diferentes aplicaciones que se le ha dado a este término dentro de los países en los que se ha aplicado, por ejemplo en Francia se emplea el término dommage mora”, término que la doctrina italiana tradujo como danno non patrimoniale. Al mismo tiempo dentro del derecho alemán cuando se habla del daño moral este sistema jurídico lo asume como der nicht Vermögenssachaden ist lo que significa daño inmaterial o extrapatrimonial en sentido amplio (De Cupis, 1946, p. 32). El origen de esta confusión terminológica, que posteriormente se volvió conceptual, se debe a la genética del concepto, el cual se encuentra dentro del derecho alemán ,en donde inicialmente fue denominado wergeld o rescate de sangre o dinero fruto del dolor posteriormente denominada como schmerzensgeld interpretada por el derecho francés como dommage moral (Jacome Lleras, p 402). Las distintas interpretaciones del mismo término fue el origen de los actuales problemas que se ven al momento de entrar a definir o conceptualizar el daño moral dentro de los diferentes sistemas jurídicos vigentes, quienes transformaron unos problemas idiomáticos en problemas


jurídicos dificultando la tarea cuando todas las acepciones poseen un ancestro común dentro del derecho alemán.

Por la anterior razón, el daño moral no posee un significado unificado, lo que deja en gran medida el concepto en blanco, brindando así, la posibilidad que dentro de este se pueden incorporar diferentes hipótesis de daños, los cuales a medida que evoluciona el derecho, la doctrina y la jurisprudencia puede ir cambiando el concepto (Barrientos Zamorano, 2008, p. 87).

Habiendo realizado esta salvedad, el concepto de daño moral tiene dos vertientes. Un concepto negativo que se funda en una definición exclusiva consistente a que será el daño moral todo lo que no lo sea, y una concepción positiva que se fundamenta en una concepción más amplia y específica en cuanto a los elementos que distinguen a los daños morales de los patrimoniales. Es así como a continuación se abordarán las dos concepciones, pero con mayor inclinación a la definición positiva.

La concepción negativa del daño moral sería “aquel daño privado que no puede comprenderse en el daño patrimonial por tener por objeto un interés no patrimonial, ósea, que guarda relación a un bien no patrimonial” (De Cupis, 1946, pp. 31- 32), el fundamento de esta concepción radica en la idea de cubrir completamente el ámbito del daño moral, porque al no entrar a especificar los componentes del daño moral, produciría inmediatamente una situación de mayor amparo.

En contraposición a lo anterior, se encuentra el concepto positivo de daño moral, definido como pretium doloris que, a su vez, se divide en dos: el puro dolor físico de la víctima y el perjuicio moral que afecta a la esfera psíquica de sus sentimientos y sensaciones y sus consecuencias dentro del perjuicio ocasionado (Pérez de Ontiveros Baquero, 2006, pp.112), por ende, el daño moral se define como el dolor, sufrimiento mental o psíquico injustamente ocasionados, pero sin perder de vista que no todos los dolores y padecimientos del ánimo, que compone las consecuencias subjetivas del daño afectando la existencia pacífica del ser humano (Scognamiglio, 1957, pp. 296-297), este último concepto es el más empleado por la doctrina y la jurisprudencia dentro del mundo del derecho.

Por lo tanto, el concepto de daño moral se basa en el resarcimiento de la afectación sentimental, la reputación, el sufrimiento o la angustia causada o cualquier tipo de afectación psíquicas que se pueda derivar del hecho


dañoso, como por ejemplo la pérdida de un ser querido o la difamación, este ámbito de resarcimiento es lo que torna difícil su conceptualización tal y como se mencionó en apartes anteriores (Casado, 2016, p. 420).

Una vez tratado el tema de los daños morales, es momento abordar los daños materiales. Se habla de estos cuando se refiere a las lesiones que sufre una persona en su patrimonio, entendido este como el conjunto de derechos, bienes y obligaciones de tipo económico amparados o protegidos por el régimen jurídico vigente. Esta concreción de los daños materiales, implica, necesariamente, que estos daños puedan ser cuantificados o valorados económicamente. Esta cuantificación implica que el daño pueda ser resarcido por medios económicos (Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 5 de marzo, MP Pedro Lafont Pianetta, 1993). Se dice que existe un daño cuando la situación podría ser diferente si no se hubiere presentado dicha situación. En esta clase de daño existe una bifurcación en daño emergente y lucro cesante, situación que generalmente se presentan en conjunto, con el fin de lograr la reparación integral del perjuicio, abarcando tanto los daños ciertos como los que se puedan causar en el futuro derivados de un daño que posee cierta certeza de su ocurrencia.

Después de haber esclarecido el concepto de daño desde el punto de vista de la teoría general del daño y los tipos de daño que puedan presentarse, se concibe el daño general como “el detrimento que sufre una persona en sus derechos o en sus sentimientos” (Cubides Camacho, 2017, p. 193), tal y como se expuso anteriormente. Es necesario aclarar que, lo anterior no implica que aplique la reparación cuando exista un daño, debido a que pueden presentarse daños (los cuales están legalmente autorizados como los impuestos o en el evento cuando el propio afectado se infringe ese daño) por consiguiente, “el daño es un requisito indispensable para que surja la responsabilidad civil; es más, es su punto de partida, pero su existencia es independiente de que haya o no un responsable que deba repararlo” (Henao, 1998, p. 28).

Es así como a partir de esta idea surge la idea del daño antijurídico dentro de la Jurisprudencia administrativa colombiana, daño antijurídico que se expondrá a continuación como parte inexorable para que se presentará la responsabilidad patrimonial de la administración pública y más específicamente el daño antijurídico que afecta al ambiente.

3.2. El daño Antijurídico

El concepto de daño antijurídico llega a Colombia procedente de la legislación y doctrina española del profesor Eduardo García de Enterría, entendido el daño antijurídico como aquella lesión que causa un detrimento que el particular no está obligado a soportar (Arenas, 2013, p. 154). El profesor García de Enterría llega a esta definición bajo el entendido de que el daño posee dos dimensiones, por un lado, el daño como fenómeno natural que produce una disminución o menoscabo sufrido por un sujeto de derecho, la otra dimensión, será entendida como hecho jurídico que debe evitarse o reparase según el ordenamiento jurídico. Esta última característica implica que no toda lesión lleva aparejada la necesidad de una reparación derivada de una obligación jurídica (Rueda Prada, 2014, p. 15). Esta doble dimensión, que permite distinguir entre el daño simple y el daño antijurídico, es reconocida por el Consejo de Estado de la siguiente manera:

Entidad jurídica que requiere para su configuración de dos ingredientes: i) uno material o sustancial, que representa el núcleo interior y que consiste en el hecho o fenómeno físico material (v.gr. la desaparición de una persona, la muerte, la lesión, etc.) y ii) otro formal que proviene de la norma jurídica, en nuestro caso de la disposición constitucional mencionada. En este orden, el daño antijurídico no puede ser entendido como un concepto permanente ontico, al imbricarse en su estructuración un elemento factico y uno jurídico se transforma para convertirse en una institución deóntica” (Consejo de Estado, sentencia, Expediente 21747, 2012).

La anterior definición la realiza el Consejo de Estado, pues solo fue hasta la entrada de vigencia de la Constitución de 1991 que dentro de su artículo 90 introdujo la mención expresa de daño, pero no especificando que se trataba de daño antijurídico así: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades pública”. Es por ello que a partir de este artículo el Consejo de Estado dentro de su jurisprudencia empieza a estructurar jurisprudencialmente el concepto de daño antijurídico de tinte español así:

143Universidad Manuela BeltránNo existe en la legislación definición alguna del daño antijurídico.

No obstante, la jurisprudencia nacional ha definido tal concepto como la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la Ley o el derecho, en otros términos, aquel que se produce a pesar de que el ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima del deber de soportarlo, es decir, que el daño carece de causales de justificación (Consejo de Estado, Sentencia 22366, 2012).

Es por ello que dentro del ordenamiento jurídico colombiano no es suficiente que se produzca el daño o el hecho dañoso, sino que es necesario que este el hecho dañoso esté revestido de antijuridicidad con el fin que sea reparado el dañoso (De Cupis, 1946, pp. 39-45).

Igualmente, en el daño antijurídico existen dos concepciones de las cuales se derivarían dos tipos de responsabilidad: el objetivo, el cual entiende que el daño desde su concepción básica está alejada de cualquier tipo de subjetividad por parte del autor del daño, y la responsabilidad subjetiva, la que se tiene en cuenta al momento del actuar comisorio del daño, la voluntad del autor del daño tal y ,como lo sostiene el profesor Henao Pérez, “el daño así calificado se constituye en un género que cobija varias especies, en donde el género sería el fundamento mediato de la responsabilidad en tanto que las especies sería su fundamento inmediato” (Henao, 1998, p. 23). Lo que a su vez, es reiterado por el Consejo de Estado de la siguiente manera:

Dentro del mismo universo discurre el Profesor Eduardo García de Enterría, quien sobre el particular enseña:

(…) Para que exista lesión resarcible se requiere, sin embargo, que ese detrimento patrimonial sea antijurídico, no ya porque la conducta de su valor sea contraria a Derecho (antijuridicidad subjetiva), sino, más simplemente, porque el sujeto que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo (antijuridicidad objetiva) (Consejo de Estado Sentencia Exp. 6454, 1991)

En cuanto a la relación entre el daño antijurídico y la responsabilidad patrimonial de la administración pública, es de resaltar que dentro del ejercicio de las potestades públicas existen unos límites en apartes anteriores, pero a la par, existen potestades que tiene la administración para imponer


cargas o limitaciones a los administrados los cuales deberán soportar las consecuencias sin que exista la posibilidad de exigir una futura reparación del daño causado, debido al halo de legitimidad y legalidad que rodea a esta carga impuesta, pero existen eventos en que la administración sale de los límites impuestos de su actuar cayendo en el terreno de la ilegalidad cometiendo hechos no amparados por ninguna norma o precepto legal causado daños sujetos a reparación.

Lo anterior no significa que toda responsabilidad de la administración pública derive de la ilicitud de la acción, existen supuestos en que a pesar de que el accionar de la administración en un inicio fue lícita, progresivamente esta carga aumenta su intensidad hasta el punto que, causarle un perjuicio a partir de un accionar legal, presentándose así una extralimitación de las potestades públicas tal y como ocurre, por ejemplo, con la teoría del daño especial de régimen de imputación objetivo (Diazgranados Mesa, 2001, p. 21).

3.3. EL Daño Ambiental antijurídico

En Colombia, la noción de daño ambiental no posee una definición autónoma o definida, sino que tiene que formarse desde el punto de vista jurisprudencial con las pocas luces que al respecto brinda la ley 99 de 1993 en su artículo 42 C, así:

(…) c) El cálculo de la depreciación incluirá la evaluación económica de los daños sociales y ambientales causados por la respectiva actividad. Se entiende por daños sociales, entre otros, los ocasionados a la salud humana, el paisaje, la tranquilidad pública, los bienes públicos y privados y demás bienes con valor económico directamente afectados por la actividad contaminante. Se entiende por daño ambiental el que afecte el normal funcionamiento de los ecosistemas o la renovabilidad de sus recursos y componentes (…).

Por consiguiente, con la introducción de tasas tanto retributivas o compensatorias, el legislador colombiano tiene por objetivo, lograr una protección integral del ambiente ante una posible afectación; pero es de resaltar que las tasas retributivas no son iguales a las compensatorias, porque


las primeras, como lo dice su nombre, tiene como fin retribuir o pagar las consecuencias dañosas de la actividad del ser humano ocasionadas al ambiente; a diferencia de las anteriores las tasas compensatorias tiene como finalidad intentar a través de la obtención de recursos económicos renovar los recursos naturales que se puedan para garantizar así un desarrollo sostenible en caso que se pudieran (Giraldo Castaño, 2014, p. 18).

Esta aproximación a un concepto no realiza mención alguna a la teoría a la cual se afiliaría sería la corriente antropocéntrica que centra su intención a establecer el daño siempre y cuando se efectivice la afectación al hombre, su salud, a sus bienes o a sus actividades, la corriente biocentrista entiende que existe el daño cuando se presenta cualquier tipo de afectación a la naturaleza derivada de la actividad humana; es así como la definición que se puede extraer del articulo 42 c de la Ley 99 de 1993 maneja un punto intermedio entre estas dos grandes corrientes dogmáticas (Peña Chacón , 2006, p. 9).

Del anterior análisis se puede afirmar que se está frente a daño ambiental siempre y cuando exista un detrimento al medio ambiente o en alguno de sus componentes; con la condición que se presente los siguientes elementos :1) se presente un hecho o manifestación, 2) que esta manifestación se traduzca en unos efectos, 3) que a raíz de esos efectos se puede establecer una causa y 4) una vez establecidas las cusas del detrimento se puedan establecer los agentes de ocasionaron este daño (Cfr. Gómez, 1994).

Es así como la percepción de daño ofrecido por la Ley 99 de 1993 correspondería al concepto puro de daño ambiental como “ aquello que ha caracterizado regularmente las afrentas al medio ambiente es que no afectan especialmente una u otra persona determinada, sino exclusivamente al medio natural en sí mismo considerad, es decir las cosas comunes que en ocasiones hemos designad como bienes ambientales tales como el agua, el aire, la flora y la fauna salvaje” (Henao, 2000, p. 56).

Igualmente, tanto la Corte constitucional y la Corte suprema de justicia han abordado la tarea de definir el daño ambiental, sobre el tema la Corte constitucional ha dicho:

(…) el daño al ecosistema, así ello se haga en desarrollo de una explotación lícita, desde el punto de vista constitucional, tiene el carácter de conducta antijurídica. No puede entenderse que la

146 Temas de actualidad jurídicaprevia obtención del permiso, autorización o concesión del Estado signifique para su titular el otorgamiento de una franquicia para causar impunemente daños al ambiente. De otro lado, la Carta ordena al Estado en tanto al ambiente y al aprovechamiento y explotación de recursos naturales, no solamente sancionar los comportamientos que infrinjan las normas legales vigentes, sino también prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental y exigir la reparación de los daños causados (…)” (Corte Constitcional sentencia C-320, 1998).

Sobre este mismo tema la Corte Suprema de Justicia ha dicho:

(…) el daño ambiental en “estricto sensu”, es todo detrimento causado al ambiente, bien público resultante de la conjunción de sus distintos elementos, susceptible de protección autónoma, mesura, proyección patrimonial y derecho colectivo perteneciente a toda la comunidad, conglomerado o sociedad (…)” (Corte Suprema de Justicia, Sentencia 2000-00005-01, 2011).

Por ende, tomando lo dispuesto por la ley, la doctrina, la jurisprudencia y los elementos que de ella parten, se puede definir el daño ambiental como “toda lesión que impida el disfrute del ambiente sano, que pueda consistir en deterioro o alteraciones nocivas de las funciones del ambiente como interés colectivo y/o patrimonio común” (Ruíz Orejuela , 2013, p. 120). Dentro de esta definición se puede ver que no hace referencia a los bienes ambientales cuando pertenecen a algún particular o al propio estado sino que centra su atención en los bienes cuando son de todos o res nullius tan mencionado en apartes anteriores, debido a que esta afectación involucra a todas las personas de la colectividad, dejando de lado la individualización por el simple hecho de la naturaleza misma de la afectación, ante este evento cualquier persona podría eventualmente exigir la restauración del daño, pero en ningún momento estaría en posesión de esta restauración debido a que se realizaría en cabeza del ambiente.

Una vez aclarado el concepto de daño ambiental, continuamos con la disertación para encontrar la relación entre el daño y la antijuridicidad. Al respecto, cuando se habla de daño ambiental antijurídico se hace referencia a una afectación sobre el bien de una colectividad, la cual tendría la potestad de exigir la restauración del daño en caso que la administración, tanto por acción u omisión, propicien la ocurrencia del hecho antijurídico


porque la administración tendría el deber legal de proteger el bien jurídico, el cual sería el ambiente sano en aras a garantizar la vida y salud de las generaciones futuras, por este motivo se entiende a la naturaleza como un ente sui generis a quien se le concede personalidad jurídica propia. De allí que se entienda que el ambiente no estaría en la obligación de soportar una afectación ocasionada del desarrollo de la propia raza humana, el cual debe ser sostenible, porque en la medida que sea sostenible se garantizaría la existencia misma de la humanidad. Lo que conduciría en afirmar que el daño al ambiente sería completamente antijurídico bajo los presupuestos en que el ambiente no estaría en el deber jurídico de soportar tal daño.

Es por ello que el daño ambiental antijurídico por excelencia es colectivo desde el punto de vista de la afectación dañando tanto a ecosistemas, biodiversidad y la salud en conexidad con la vida, perjudicando derechos subjetivos de una pluralidad de sujetos, lo que torna difícil al momento de individualizar el perjuicio, dándole la posibilidad de ejercer su defensa por parte de cualquiera de sus miembros, al verse afectado in interés difuso como lo sería el ambiente (Peña Chacón , 2006, p. 11). La afectación al ambiente que origina el daño antijurídico puede ser lícita o ilícita, porque pueden ocurrir daños originados en un actuar normal de la Administración pública o completamente alejados de la legalidad; ya sea lícita o ilícita la actuación lo que en verdad interesa a la Administración pública es la ocurrencia de un daño antijurídico que sobre pase el ejercicio de un derecho el cual deberá ser necesariamente reparado o resarcido.

4. Características del daño antijurídico ambiental

Como se ha afirmado hasta este punto, el daño ambiental se origina en las conductas y el proceder del ser humano que contaminan y dañan al ambiente, este efecto dañino es la disminución a la afectación de los elementos que componen el ambiente, impactando así la vida humana, la salud en conexidad con la vida, la flora, los ecosistemas y el hábitat, perturbando así la existencia misma de la humanidad y el planeta.


El ámbito de afectación que origina la degradación del ambiente plantea unas características especiales del daño ambiental antijurídico, distinguiéndolo del daño general tal y como lo entiende la teoría general del daño; las principales características de este tipo especial de daño, sería la imposibilidad de realizar una cuantificación de un daño ambiental porque sería intentar cuanto significaría a la naturaleza la tala de un bosque o la desecación de un manglar, estos serían hechos imposibles de cuantificar debido a que no se puede poner precio a la afectación misma del planeta, otro aspecto a tener en cuenta sería la imposibilidad de establecer una responsabilidad con fundamento en la culpa siempre que se estuviera frente un daño ambiental se hablaría de una responsabilidad objetiva debido a la vulneración por parte de la administración de sus deberes de control, vigilancia y prevención. Y por último se presenta el problema de la individualización del daño, lo que sería imposible de realizar por el simple hecho que la afectación al ambiente trata cuestiones universales de tipo social abarcando inclusive las generaciones futuras al ser intereses difusas o colectivos (Peña Chacón , 2006, p. 254), por esa razón con el fin de brindar mayor claridad a las características del daño ambiental se mencionarán a continuación de manera más detenida

4.1 Incertidumbre

Cuando se trata de problemática ambiental se habla de la existencia de la incertidumbre como una característica del daño ambiental, debido a que cuando se presenta una alteración en el ambiente no se conoce inmediatamente los efectos que dicha alteración causada en los ecosistemas y en el ser humano. A partir de esta característica surge el principio ambiental de precaución el cual fue explicado en páginas anteriores, el cual se encuentra inmerso en muchos documentos de protección del ambiente a nivel internacional, estableciendo reglas en cuanto a la posibilidad de presentarse un peligro o un daño irreparable en el ambiente; el mencionado principio emplea la previsibilidad del daño como mecanismo de precaución, dejando de un lado la certeza de un daño como detonante para la toma de medidas de precaución de un daño ambiental, solo se basa en la mera posibilidad de un daño para que el ente encargado de la protección y vigilancia del ambiente tome las medidas necesarias para evitar el daño


antijurídico ambiental (Op. Cit. 13), tal y como lo señala la declaración de Alcalá sobre Contaminación Electromagnética y la salud:

(…) cuando exista peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del ambiente (…) (Alcalá, 2002)

De esta manera se rompe el paradigma manejado por la teoría general del daño de la certeza de la ocurrencia del daño, dando paso a la incertidumbre de la ocurrencia del daño basado en la simple probabilidad de la ocurrencia del mismo, esta característica se debe a al tipo de daño sui generis que sería el daño de tipo ambiental, el cual pude presentarse eventualmente sin necesidad que se hable de concreción alguna (Peña, 2006, p. 14) esta característica tan amplia e indeterminada se debe a la importancia misma del ambiente y su carácter primordial para la existencia del ser humano de allí la indeterminación misma con el fin de lograr una protección lo suficientemente amplia al ambiente, lo que permite la adopción de medidas ante cualquier riesgo que se pudiere presentar ocasionando daños al ambiente.

4.2. Relevancia y alcances

En cuanto al daño antijurídico ambiental cuando se habla de la relevancia y alcance del daño se hace referencia al cual es de tal gravedad o intensidad que lo convierte en intolerable, lo que significa que no necesariamente opera sobre cualquier tipo de daño sino solo a aquel el que es de una magnitud, importancia o gravedad, que afecta el ambiente en su ciclo natural o que sería de tal importancia que atentaría en contra de los derechos fundamentales al ambiente sano, salud y por ende la vida de los seres humanos (Ibíd. 14). Cuando se menciona a la magnitud del daño este se podría catalogar desde el punto de vista temporal o espacial, dentro de tres categorías a saber:

150 Temas de actualidad jurídica(…) Macroescala: escalas amplias de kilómetros o más,

mesoescalas: escala de algunas hectáreas; o bien microescalas: escalas de unos pocos metros cuadrados; y desde el punto de vista temporal se podría clasificar en continuado, permanente o progresivo (…) (Op. Cit. 15).

Pero estos no serían los únicos aspectos a tener en cuenta cuando se habla de relevancia del daño, es necesario tener en cuenta la fragilidad del ecosistema afectado, la capacidad de este para renovarse (Ibíd.), lo único del bien ecológico afectado y su representatividad entre otros aspectos; una vez se tengan en cuenta estas consideraciones se podría efectivamente establecer la importancia o relevancia del daño ambiental.

4.3. Difuso

Esta característica toma su nombre a partir de la dificultad que tiene el daño ambiental para establecer con certeza la individualización del afectado, lo que da el carácter difuso al daño ambiental (Ibíd.), la indeterminación de la víctima se presenta cuando el bien es un bien de tipo ambiental en su característica res nullius o cosa de nadie; esta circunstancia plantea un problema fundamental el cual sería ¿Quién es el titular para ejercer las acciones judiciales en pro de la defensa del ambiente? Esta pregunta encontraría su respuesta dándole la posibilidad de ejercer las acciones legales a todos los individuos ya sean jurídicos o naturales, incluyendo a la propia administración sin riesgo en caer en una posible confusión en la hipótesis en la que el estado sería a su vez el contaminador como la victima debido al tipo especial de daño que se trata.

4.4. Daño concentrado o diseminado

Esta característica hace referencia al espacio afectado por la contaminación, ya sea un lugar determinado o área específica, o cuando se trata de una contaminación que abarcaría un espacio no definido como lo sería el aire o lluvia acida (Op. Cit. p. 16). Igualmente, este concepto también


se aplicaría en cuanto a los agentes contaminadores si es uno o existe una multiplicidad de ellos.

4.5. Daño continuado o progresivo

En este aspecto es necesario entrar a diferenciar entre el concepto de continuado y progresivo para que se presente el mayor entendimiento posible; es por ello que cuando se habla de daño continuado se hace referencia a un proceso que se extiende en el tiempo, lo que implica que el hecho contaminante no depende de un solo momento localizable temporalmente sino uno extendido en el tiempo. Cuando se habla de daño progresivo no es un solo acto que se extiende en el tiempo como ocurre en el continuado, sino que es una serie de actos de diferente índole de tipo sucesivo produciendo un daño ambiental aún mayor (Ibíd.).

4.6. Daño biofísico y social

En daño biofísico se habla de los perjuicios o detrimentos que los hechos contaminantes ocasionan en el ecosistema mismo en su natural existir y desarrollo. En cambio cuando se hace referencia al daño social se trata del detrimento pero ocasionado a la sociedad en cuanto a las pérdidas que le causa a la humanidad la contaminación, es la pérdida del disfrute o aprovechamiento que le brinda la naturaleza al hombre originado por el daño ambiental (Ibíd.).

4.7. Daño moral ambiental

Al respecto el daño moral ambiental de tipo colectivo este debe ser entendido como la afectación de intereses de tipo extra patrimonial de un grupo indeterminado de personas, característica que sería acorde con la concepción de indeterminación del daño ambiental, recayendo el daño en una interés de tipo general como los bienes de tipo res nullius, en los cuales no


se puede individualizar a los afectados, sino que se entiende como afectada la propia naturaleza como fundamento de la raza humana, expandiendo los efectos del daño a toda la colectividad de personas (Galdos, 2001, p. 102). Cuando se trata del interés protegido en daño moral ambiental este se refiere a:

La relación por la que un grupo más o menos determinado de personas pretende la evitación de un perjuicio o la consecución de un beneficio en relación con un objeto no susceptible de apropiación exclusiva o en relación con diversos objetos susceptibles de apropiación exclusiva pero cualitativamente idénticos (Bujosa Vadell, 1997, p. 93).

Por lo tanto se puede afirmar según lo anterior el daño ambiental moral podría afectar a varios sujetos dentro de una colectividad a pesar que entre ellos no exista vínculos jurídicos que los aten, debido al interés colectivo de tipo indeterminado y relevante, lo que unirá a los sujetos de la colectividad será la afectación sentimental que produce este detrimento ambiental como la extinción de una especie, alteración del equilibrio ecológico o preservación de un ambiente sano (Galdos, 2001, p. 104), por ende el destinatario de la protección en una primera instancia sería el ambiente entendido como persona jurídica y en segundo nivel ya no serían las personas entendidas individualmente sino entendida como colectividad, ese interés indeterminado o difuso se convierte en colectivo por el tipo mismo del daño.

Así el daño moral ambiental sería la aminoración de la tranquilidad anímica de la colectividad de personas originada en la pérdida o afectación de un bien ambiental, por ende su reparación no sería una reparación propiamente dicha sino una restauración del bien dañado en la medida en que esta restauración fuese posible a un estado previo de la afectación; en caso que esta restauración a un momento previo al daño no fuere posible, se tendría que centrar ya no en una restauración sino en medidas de prevención de futuras afectaciones ambientales, lo que desde en un primer momento implicaría ya no en entregar sumas dinerarias a una persona o individuo determinado o colectividad determinada, sino que las sumas dinerarias se tendrían que orientar a políticas de restauración por ser el afectado el ambiente mismo y en conexidad la vida o la existencia de la humanidad.


5. Nexo causal

Tal y como se ha reiterado en diferentes oportunidades a lo largo del presente escrito es intolerable que una persona tenga que soportar un daño cuando no esté obligado legalmente a ello, es por este motivo que cuando ocurre un daño de tipo antijurídico es necesario para exigir su reparación o en el caso de daño antijurídico ambiental su restauración que exista un vínculo entre el daño antijurídico causado y la conducta que origina este daño; este vínculo causal se denomina nexo causal o nexo de causalidad.

El nexo causal como parte vinculante en la teoría del daño tiene su origen dentro del derecho penal a mediados del siglo XIX, cuando se empieza a diferenciar la causalidad tradicional natural y en la causalidad legal; esta última atiende a las finalidades de la acción antes de a meras relaciones de causa y efecto, en cambio la relación causal tratándose en naturaleza está fundada en las cusas en las relaciones de causa y efecto creando así regularidades fácticas, en contraposición a esto la causalidad en Derecho se cimienta en propósitos sociales estableciendo vínculos entre los hechos con una finalidades determinadas de una voluntad de autor (De Trazegnies, 1995, p. 306).

Esta bidimencionalidad fue entendida con claridad por Kelsen, quien las clasificó en causalidad física y jurídica, limitando la palabra “causa” para la causalidad natural y la palabra “imputación” al ámbito jurídico; esta imputación fue entendida por Kelsen como la vinculación de dos elementos tal y como ocurre a nivel natural; pero el tipo de vinculación sería el elemento diferenciados con el natural tal y como se establece:

(…) Las leyes naturales formuladas por las ciencias de la naturaleza deben ser adaptadas a los hechos; por el contrario, son los hechos de acción y de abstención del hombre los que deben ser adaptados a las normas jurídicas que la ciencia del Derecho trata de describir (…) (Saavedra Becerra, 2005, p. 536).

Es así como se puede definir el nexo de causalidad como el lazo que se crea entre dos fenómenos cuando de la existencia de uno depende la existencia de otro. Adaptada al mundo jurídico se dice que entre los dos fenómenos existe causalidad cuando se presenta dicha interdependencia;


por ello cuándo se habla de nexo de causalidad significa que la existencia de un hecho jurídico depende de la existencia de otro, el cual podría derivar de una conducta que origina una serie de consecuencias apreciables en el mundo jurídico. Pero el establecimiento de esta causalidad requiere el estudio de diferentes eventos hipotéticos que permitan dimensionar las posibilidades de estructuración de causas de un daño antijurídico y su eventual reparación por parte de la Administración Pública, por ello es necesario estudiar las diferentes construcciones hipotéticas que permiten establecer las diferentes tipos de nexo causal que pudieran existir, como a continuación se verá.

6. Teorías sobre la causalidad

6.1. Teoría de la equivalencia de las condiciones

Esta teoría encuentra su origen en el pensamiento del economista ingles Jhon Stuart Mill en 1843, perfeccionada por Glaser en 1858; sosteniendo que una consecuencia es resultado de una única causa, pero sin excluir que dicho efecto tenga como origen una pluralidad de antecedentes (Reyes Alvarado, 1996, p. 8), lo que significa que el resultado o hecho dañoso a pesar de ser único es producto de un número indeterminado de hechos que en determinado momento convergen en el daño y que en dado caso que hubiere faltado uno de estos elementos convergentes no se podría decir que el hecho se hubiera presentado, así basado en esta teoría cada hecho que interviene en este daño debe ser considerado como su causa, por ende ninguno de los diversos factores que interviene en la ocurrencia del hecho tendría una importancia superior a los demás factores intervinientes (Reyes Alvarado, 1996, p. 9), sobre esta teoría de causalidad Von Liszt ha dicho:

(…) debe ser causado (provocado) por un movimiento corporal; el movimiento corporal y el resultado, cuando este no hubiera tenido lugar sin aquel… (conditio sine qua non). Claro que, de este modo, solo consideraremos el resultado en su forma concreta… todas las condiciones del resultado son, por consiguiente, del mimo valor. La concausa (Mitursache) se considera también como causa en sentido jurídico (…) (Von Liszt, 1999, p. 304).


Esta teoría tiene tanto una ventaja como una desventaja, cuando se habla de la ventaja de esta teoría sería que cumplirá una función disuasiva en cuanto a las actuaciones que pudieran considerarse originadoras del daño, lo que significaría una ampliación muy grande de la protección de las víctimas del daño; en cuanto a las desventajas de la aplicación de esta teoría a un caso práctico significaría que ante la ocurrencia de una accidente de tránsito serían tan importantes las circunstancias como el fabricante del automóvil, el vendedor de este y hasta la utilización del vehículo por parte de la Administración, lo que significaría una cadena interminable de hechos que incidirían dentro de una daño tornando casi imposible la individualización del causante del daño para su posterior reparación abarcando a agentes que en ningún momento mediarían de manera directa en el daño, es así como esta teoría solamente pondría en relieve las características fundamentales de la relación causal, pero no proporciona ninguna solución en cuanto a la atribución de condiciones que posibilitan el resultado la categoría de causa (Saavedra Becerra, 2005, p. 538); sobre esta falencia teórica el Consejo de Estado ha señalado:

(…) Para la Sala es importante resaltar que no todas las acciones que anteceden a la producción del daño son causas directas del mismo, como se plantea en la teoría de la equivalencia de las condiciones, en un sinsentido otorgarle igual importancia a cada hecho previo a la producción del daño, lo relevante es identificar cual acción fue la causa determinante, principal y eficiente del hecho dañoso, de lo contrario, se llegaría al absurdo de que la consecuencia o daño sería la sumatoria de todos los antecedentes, haciendo un retorno al infinito (…) (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion tercera , 2011).

Por ende los principales inconvenientes que presenta esta teoría sería la amplitud excesiva que daría entrada a teorías de causalidad infinita, impidiendo conocer la causa real del daño, esta amplitud conlleva mucho problemas al momento de individualizar el sujeto originador del daño al ser posible cualquier tipo de supuesto hipotético, lo que a su vez significa que bajo ningún supuesto se podría hablar de un rompimiento del nexo causal por que las posibles causas se entenderían hasta el infinito (Herrera Montañez, 2016, p. 50).

En consecuencia se han planteado varias posibilidades para limitar la amplitud y la indeterminación de esta teoría, dentro de las posibles soluciones


la más representativa sería la teoría denominada individualizadora, la cual se centra el seleccionar en cada caso concreto el factor determinante en la producción del daño diferenciado entre causas y condiciones, para darles a estas últimas la calidad de meras circunstancias acompañantes, brindándole la calidad de causante del resultado a la causa más próxima o a la más eficaz entre ellas (Saavedra Becerra, 2005, p. 542).

6.2. Teoría de la causalidad adecuada

A diferencia de las teorías individualizadoras la teoría de la causalidad adecuada no pretende aislar un determinado curso causal, sino por el contrario pretende formular un principio de causalidad adecuado (Goldenberg, 1984, p. 33). Esta teoría muestra la necesidad de diferenciar entre causas y condiciones, de tal manera que la condición se transformará en causa de acuerdo con la forma normal o por regla de la experiencia en que se desarrollan los fenómenos llevando a un resultado en este caso un daño, siguiendo este planteamiento el Consejo de Estado ha considerado:

(…) como causas jurídicas del daño, solo aquellas que normalmente contribuyen a su producción, desechando las que simplemente pueden considerarse como condiciones. Tal como lo proponen los partidarios de la teoría de la causalidad adecuada, expuesta por el alemán Von Kries, “solo son jurídicamente causas del daño, aquellos elementos que debían objetiva y normalmente producirlo (…) (Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Adminsitrativo, Seccion tercera, radicado 11764, 1997).

Esta teoría tiene como ventaja la idea de realizar una ponderación de las condiciones que rodean un hecho determinado con el objetivo de determinar la causa que dió origen al daño antijurídico, permitiendo la concreción de la causa del daño lo que conllevaría a la respectiva reparación de este daño antijurídico (Herrera Montañez, 2016, p. 54).

Lo que significa que no se ve en un primer momento la causa definida de un daño sino que se ven todo el conjunto de fenómenos que rodean el daño, para posteriormente buscar entre las diferentes posibilidades cuál de todos las posibles causas sería la más ajustada al momento de establecer el


nexo causal elevando esta condición a causa. Esta teoría ha conllevado tres grandes cuestiones como son: la formación de las bases del juicio adecuado, el grado de tendencia necesario para poder afirmar que la conducta es adecuada y la determinación del resultado (Saavedra Becerra, 2005, p. 543).

Formación de las bases del juicio de adecuación

Este es el primer paso que se debe tomar por parte del Juez al momento de determinar la existencia de una posible responsabilidad, debido a que es la recolección inicial de información del hecho para que se tenga la suficiente firmeza conceptual al momento de la adecuación conductual de hecho dañoso, esta acción cognitiva permite excluir todas aquellas acciones que se determinen como inadecuadas al momento de determinar el nexo causal, es decir cualquier tipo de comportamiento del cual se pueda derivar el daño (Op. Cit 544)., dentro de esta teoría como se ve es el elevado índice de probabilidad en la ocurrencia de una hecho excluyendo o desestimando las posibles concausas que podrían haber rodeado el actuar.

El grado de tendencia

El índice probabilístico del hecho va a jugar un papel trascendental al interior de este tema tan controvertido de la teoría, esta cuestión trata el nivel de incidencia o posibilidad de causar un daño una determinada acción, en este punto se tendría que mirar hecho por hecho y establecer el grado de probabilidad de hechos muy similares como causa del daño antijurídico; esta ponderación entre hechos casi con el mismo grado de probabilidad de daño se debe hacer con fundamento en tres reglas a saber: 1) a la hora de determinar el hecho basta con elegir como posible causante del daño el que sea más próximo y tenga una cierta posibilidad de ser el origen del daño, 2) el segundo factor a tener en cuenta es que la posibilidad de ocurrencia supere el 50%, no basta con una simple probabilidad y cercanía del daño, es necesario que exista un porcentaje determinado de posibilidad de ocurrencia y 3) esta última característica resulta la más aceptada por la doctrina y la jurisprudencia a tomas la posibilidad más próxima, notable, sería relevante y significativa, lo que significa una posición intermedia entre las dos anteriores al no exigir una simple posibilidad o un porcentaje determinado de probabilidad de ocurrencia; exigiendo únicamente una proximidad y una relevancia no especificada para la ocurrencia del daño (Ibíd).


La determinación del resultado.

La última cuestión derivada de la teoría de causalidad adecuada, hace referencia al grado de concreción que debe tener el las posibles causas del daño antijurídico tal y como lo preceptúa la norma (Ibíd.).

6.3. Teoría de la causalidad próxima

Esta teoría no se centra en la posibilidad que una acto termine en provocar un daño exigiendo la ponderación entre las posibles condiciones de ocurrencia del daño para entrar a escoger entre ellas, sino por el contrario se basa en un criterio de tipo temporal el cual toma la condición más cercana como la originadora del hecho dañoso desechando las otras condiciones que rodearon el hecho dañoso (Herrera Montañez, 2016, p.51).

6.4. Teoría de la casualidad eficiente

Esta teoría resulta muy similar a la teoría de la causalidad adecuada debido a que en ambas se realiza una ponderación de condiciones con el fin de determinar la causa de un daño, pero se diferencia de la causalidad adecuada porque a diferencia de esta no busca únicamente una sola causa, tal y como lo señala su nombre no cierra la posibilidad a que existan varias condiciones que puedan convertirse en causas, sino que una vez determinado un conjunto de causas entra a determinar entre ellas cual sería la más eficiente (condición y ocasión), para la ocurrencia de un daño, de esta manera le concede a las multiplicidad de causas una valoración de importancia con el fin de hallar la más importante mediante un estudio cualitativo (Op. Cit. p. 57).


6.5. Teoría de causalidad objetiva

La teoría de la causalidad objetiva se centra en el papel que juega el Estado dentro de la sociedad tanto a nivel de riesgo como a nivel omisivo dentro del ejercicio de sus obligaciones con la colectividad como el garante y el depositario de la confianza de la sociedad, tal y como lo expresa el artículo 90 de la Constitución política colombiana, así:

(…) Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra este (…).

Dentro de este precepto constitucional se puede ver como se realiza mención expresa a la omisión de las obligaciones por parte de la Administración pública que tiene con la sociedad, e igualmente se ve la referencia a la acción de la Administración cuando dentro del ejercicio de sus funciones somete a la población a un determinado riesgo, de esta manera nace la responsabilidad objetiva como el incumplimiento o trasgresión de las obligaciones establecidas en este caso en la Constitución a la Administración Pública. (Op. Cit. p. 59), por ende, la imputación objetiva va a ser el resultado de un riesgo o un daño especial cuyo resultado va a efectivizarse con la acción misma tal y como fue planteada por la doctrina penal así:

(…) Los criterios de esta teoría indudablemente descansan sobre el sistema funcionalista teleológico del Derecho Penal, que es una tendencia doctrinaria que está en contradicción con el sistema neoclásico o finalista creado por Hans Welzel. La corriente funcionalista ataca fundamentalmente al punto de partida del finalismo, porque según ellos, es decir según su creador fundamental, Claus Roxin, la formación del sistema jurídico penal no puede vincularse a realidades ontológicas previas “acción, causalidad, estructuras lógico objetivas, etc.”. Indiscutiblemente la teoría de imputación representa en la actualidad una gran transformación en la teoría del Delito, especialmente en el marco de la tipicidad. El objeto

160 Temas de actualidad jurídicade esta moderna doctrina es la configuración del nexo objetivo que ha de existir entre acción y resultado para que pueda confirmarse la responsabilidad del autor por la lesión del bien jurídico protegido. Nace no solo como un intento de resolver problemas surgidos en el marco del nexo entre acción y resultado, sino que pretende dar fin a los problemas de la causalidad, pero en el ámbito del injusto penal. Según Esteban Righi, es una teoría que anticipa juicios de antijuridicidad, ya que: A) es un juicio de imputación que supone atribuir normativamente el resultado al autor; B) es objetivo, porque prescinde de todo dato subjetivo como el conocimiento del autor (…) (Herrera Montañez, 2016, p. 59)29.

Esta teoría va a constituir un cimiento lo suficientemente fuerte para dar respuesta al tema del nexo causal tratándose de Responsabilidad Patrimonial de la Administración pública derivada de daño ambiental, debido a la posición de garante que posee la Administración pública frente al ambiente entendido este como una persona jurídica existente en si misma digna de protección debido a la importancia de esta para la vida del ser humano, cumpliendo así el Estado de una obligación tanto constitucional como internacional de unos principios de previsión y precaución en materia ambiental, de tal manera que cualquier desconocimiento de estas obligaciones y principios conllevaría a la Responsabilidad correspondiente ante daños ambientales de tipo antijurídico que afectan bienes categorizados como res nullius, planteando así la imposibilidad de establecer una responsabilidad con fundamento en la culpa, siempre que se estuviera frente un daño ambiental de este tipo se debe hablar de una responsabilidad objetiva, debido a la vulneración por parte de la administración de sus deberes de control, vigilancia y prevención.

7. Títulos de imputación aplicados al daño ambiental

Como último elemento para configurar la Responsabilidad Patrimonial de la Administración pública se encontrará el título de imputación el cual se explicará rimero desde el punto de vista general y paulatinamente

29 Autor que a su vez cita a LOOR FRANCO, Eduardo. Estudio de la teoría de la imputación objetiva en derecho penal, Universidad Católica de Guayaquil, Públicado en Revista Jurídica Onli-ne, bajo link http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&task=view&id=754 Se recomienda la lectura de RUEDA MARTÍN, María Ángeles. La Teoría de la Imputación Objetiva del Resultado en el Delito doloso de Acción, (Bosch, 2001, p. 43)


se decantará hasta llegar a los títulos de imputación aplicable a la responsabilidad patrimonial de la Administración pública derivada en daño ambiental; de esta manera se tomará como punto de partida la concepción doctrinaria de imputación para posteriormente ir abordado la concepción jurisprudencia de esta figura; inicialmente la imputación se entiende según el Profesor García de Enterría “(…) como el fenómeno jurídico consistente en la atribución a un sujeto determinado el deber de re en la atribución a un sujeto determinado del deber de reparar un daño, con base en la relación existente entre aquel y este (…)” (García de Enterria & Fernandez, 2011, p. 390).

Desde el punto de vista jurisprudencial el título de imputación se puede entender como la atribución jurídica en cabeza de una persona determinada en este caso concreto sería la Administración, la cual tiene el deber de reparar en su totalidad la lesión causada entendiendo la lesión como daño antijurídico causada a una persona ya sea natural o jurídica, encuadrando la imputación dentro de las figuras existentes para ello, tal y como lo señala el Consejo de Estado así:

(…) el componente que permite atribuir jurídicamente un daño a un sujeto determinado. En la responsabilidad del Estado, la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos. (…) atribuir el daño causado por un agente al servicio del Estado significa que este se hace responsable de su reparación, pero esta atribución solo es posible cuando el daño ha tenido vínculo con el servicio. Es decir, que las actuaciones de los funcionarios solo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público (…) (Consejo de Estado, sentencia 10922 de 16 de septiembre , 1999).

Y en otra oportunidad la misma corporación señaló:

(…) En lo relativo a la imputación, se entiende que se trata de la “atribución de la respectiva lesión”; en consecuencia, “la denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) supone al establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización del daño antijurídico, y allí es donde interviene los títulos de imputación que

162 Temas de actualidad jurídicacorresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución política (…) (Consejo de Estado, Seccion tercera; sentencia del 12 de julio Exp. 7622, 1993).

En cuanto a la forma de aplicar la imputación jurídica el Consejo de Estado ha señalado en reiteradas jurisprudencias que:

(…) la imputación fáctica supone un estudio o conjunto entre la causalidad material y las herramientas normativas propias de la imputación objetiva que han sido delineadas precisamente para establecer cuando un resultado, en el plano material, es atribuible a un sujeto. De otro lado, la concreción de la imputación fáctica no supone por sí misma, el surgimiento de la obligación a reparar, ya que se requiere un estudio de segundo nivel, denominado imputación jurídica, escenario en el que el juez determina si además de la atribución en el plano factico existe una obligación jurídica de reparar el daño antijurídico; se trata, por ende, de un estudio estrictamente jurídico en el que se establece si el demandado debe o no resarcir los perjuicios bien a partir de la verificación de una culpa (falla), o por una concreción de riesgo excepcional al que es sometido el administrado, o de un daño especial que frente a los demás asociados es anormal y que parte del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas (…) (Consejo de Estado, Seccion tercera, Sentencia del 9 de junio Exp. 1998-0569, 2010).

En relación a la Responsabilidad patrimonial de la Administración pública derivada del daño ambiental, no sería procedente aplicar el título de imputación subjetivo como lo es la falla en el servicio, entendido esta como aquella donde el perjudicado con el daño debe probar la causalidad en este caso la omisión, retardo o acción lesiva desplegada por la Administración (Peña Chacon, 2006, p. 23). Por ende al no poder aplicar la responsabilidad subjetiva debido a la importancia bien jurídico protegido como lo sería el ambiente sano y las generaciones futuras, además de las dificultades que existirían al momento de establecer el nexo de causalidad ya que las consecuencias nocivas no siempre se verían de manera inmediata sino que se pueden presentar durante un lapso temporal, tiempo en el cual la persona sujeto de la lesión no percibiría la afectación o contaminación ambiental producida por la propia administración (Henao J. C., 2000, p. 162), por ende el régimen de responsabilidad idóneo para aplicar al daño ambiental


sería el objetivo dentro del cual existe el riesgo excepcional y el daño especial, debido a que dentro del título de imputación riesgo excepcional abarcaría una variedad muy amplia de supuestos facticos, como lo sería en caso de permisos de explotación de recursos naturales concedidos por la administración a terceros, dentro de los cuales la voluntad se la Administración se ve reflejada en poner en riesgo el ambiente en procura de la producción o explotación económica, de la misma manera se presentaría la responsabilidad en los casos en los cuales la Administración en ejercicio de sus potestades explota un determinado recurso pero en el curso de esta explotación causa un daño ambiental aun mayor del presupuestado; es así como la falla del servicio quedaría excluida de este tipo de responsabilidad debido a la complejidad misma para demostrar la impericia o falta de precaución en el actuar de la Administración pública, lo que a su vez serviría para reducir la pluralidad de títulos de imputación que se pudieran aplicar a la Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública, brindando de esta manera una claridad conceptual no vista en estudios anteriores de la materia.

Según las anteriores razones el régimen de imputación y por ende la teoría del nexo causal aplicable sería el objetivo, que consiste en que basta la simple existencia del daño para conferir la responsabilidad al causante de la lesión o daño antijurídico de lo que derivaría la correspondiente reparación del daño ocasionado por la Administración pública, lo que significa la exclusión de la responsabilidad objetiva fundada en la culpa del agente causante del daño, solo bastando la demostración de daño y el nexo causal que en este caso sería la causalidad eficiente, con fundamento en los títulos de imputación del riesgo creado - riesgo provecho (Peña Chacón , 2006, p. 23) y daño especial.

Por ende este planteamiento de estructuración de régimen de imputación objetivo con nexo causal eficiente no solo resolvería las falencias que implicaría la adopción del régimen subjetivo fundado en la culpa para casos de Responsabilidad patrimonial derivada de daño ambiental, sino que además resolvería el tema de la carga de la prueba en este tema, siendo el responsable de la actividad dañosa de romper el nexo causal, dejando solo al accionante la tarea de manifestar o señalar el daño y su posible causa; según lo anterior corresponde ahora tratar los títulos de imputación objetivos aplicables a la Responsabilidad Patrimonial de la Administración pública derivada de daño ambiental, como el riesgo excepcional y el daño especial.


8. El riesgo excepcional en materia de daño ambiental

8.1. Orígenes y concepto del Riesgo excepcional

La Responsabilidad Patrimonial de la Administración pública surge con los procesos de industrialización emprendidos por el Estado tendientes a mejorar la calidad de vida de sus ciudadanos, a través de la cada vez creciente regulación de aspectos básicos necesarios para el adecuado desarrollo de la nación; dentro de este ambiente surge la teoría del riesgo excepcional, como mecanismo de protección de los trabajadores industriales del Estado ante la exposición a un riesgo originado de su actividad, es así como se empieza a idear la teoría ante un riesgo creado y su posible concreción a futuro; en este caso la Administración pública sometía al trabajador a un riesgo necesario para el desarrollo de una actividad de tipo pública.

En sus inicios esta concepción se manejó dentro del derecho laboral, bajo el supuesto que únicamente entraría a configurarse una responsabilidad Administrativa cuando se tratara de una actividad riesgosa derivada de su trabajo o labor, en el cual implicaba una exposición a un riesgo, lo que significaba su posible concreción a futuro.

Con fundamento en su origen de tipo civil - laboral la teoría del riesgo queda estipulada dentro del artículo 2356 del Código Civil, pero con la novedad que dentro de este primer atisbo de teoría de Riesgo Excepcional se aplica la teoría de culpa para endilgar Responsabilidad con fundamento en la falla del servicio, así:

(…) Articulo 2356. Responsabilidad por malicia o negligencia. Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por esta.

Son especialmente obligados a esta reparación:

1. El que dispara imprudentemente un arma de fuego.

2. el que remueve las losas de la acequia o cañería, o las descubre en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caiga los que por allí transiten de día o de noche.

165Universidad Manuela Beltrán3. El que obligado a la construcción o reparación de un acueducto

o fuente, que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por el camino (…).

Del anterior artículo se puede establecer una presunción de culpa de las personas que despliegan acciones de carácter lícito, imponiendo una situación de riesgo a la demás población, por ello la victima de la concreción de este riesgo de tipo lícito bajo la aplicación de la presunción de culpa, solo debe demostrar la ocurrencia del daño fruto de la actividad riesgosa, surgiendo de ello para la persona creadora del riesgo la obligación de reparar el daño, paulatinamente la Corte suprema de justicia bajo un principio de unificación de jurisprudencia y conceptos judiciales amplió la aplicación de esta teoría a la actividad de la administración pública, asimilándolo bajo el régimen objetivo tal y como en su momento ocurría en Francia, con fundamento en la exposición a un riesgo y la operación automática de la presunción de culpa, naciendo así un título de imputación de tipo subjetivo, tal y como lo dice la Corte Suprema de Justicia a continuación:

(…) El régimen de responsabilidad por riesgo excepcional podía incluirse dentro de los denominados regímenes objetivos, en los que el elemento falla del servicio no entra en juego. En efecto, no está el actor obligado a probarla ni el demandado a desvirtuarla, y la administración solo se exonerará demostrando la existencia de una causa extraña que rompa el nexo de causalidad (…) (Corte Suprema de Justicia Expediente 4655, 1989).

En resumidas cuentas este título de imputación va a tener implícita una obligación de vigilancia y control por parte de las personas sobre una cosa peligrosa o riesgosa, teniendo este título de imputación un tratamiento especial, con el fin de salvaguardar en sus totalidad a las personas expuestas a este riesgo, las cuales pueden resultar perjudicadas en caso de concreción de este; al ser aplicable a este una antijuridicidad objetiva no se puede afirmar bajo ningún supuesto la culpa de la Administración Pública, por ello se aplicaría este título a eventos en los cuales no existe premeditación o anticipación del daño, debido a que este está sujeto al azar.

A partir de la expedición de la Constitución de 1991 la Responsabilidad Patrimonial de la Administración pública deja de tener fundamento en el Código Civil, y pasa a fundarse en el artículo 90 constitucional, imponiendo a la Administración el deber de indemnizar los daños causados


a un bien jurídicamente tutelado, cuando la persona no está en el deber legal de soportar dicha lesión o daño antijurídico (Consejo de Estado expediente12696, 2001); es así como este título de imputación va a tener como fundamento el riesgo creado o riesgo excepcional, bajo la idea que la Administración realiza una actividad que constituye un alto grado de riesgo para generar un daño antijurídico, y el caso de presentarse este daño el Estado deberá responder por la afectación causada.

De lo anterior surge una pregunta que sería ¿Qué actividades serían consideradas como riesgo?, esta pregunta ha sido abordada en varias oportunidades por el Consejo de Estado diciendo:

(…) Para definir la actividad como peligrosa o riesgosa, la Corporación ha sostenido que tanto la jurisprudencia del Consejo de Estado, como la de la Corte Suprema de Justicia en sede de casación civil y la doctrina, han ensayado distintos criterios para definir que una actividad es peligrosa o riesgosa, cuando coloca a las personas ente el peligro inminente de recibir una lesión en su persona o en sus bienes. No debe perderse de vista que el peligro o riesgo es un concepto indeterminado y por lo tanto, solo puede ser establecido por el juez en atención a las circunstancias particulares del caso concreto (…) (Consejo de Estado Expediente 15585, 2008)

Se extrae de lo anterior la autorización que concede el Consejo de Estado a los jueces para determinar en cada caso concreto construir el concepto de riesgo, con el fin de determinar si la actividad bajo estudio constituiría o no un riesgo excepcional, bajo el supuesto que este riesgo debe ser grave y anormal (Rodríguez Mora, 2012, p. 30), aspectos que deben ser evaluados por el Juez al momento de estudiar cada caso concreto pero sin perder de vista que el riesgo debe exceder los inconvenientes inherentes a la prestación del servicio y las cargas normales que deben soportar los ciudadanos. A pesar de estas consideraciones el Consejo de Estado ha intentado realizar en diferentes oportunidades un listado de actividades que constituirían las actividades riesgosas, pero no significa que este listado de actividades como manejo de vehículos automotores, manejo de arma, conducción de energía eléctrica, accidentes de tránsito, daños causados por conscriptos, etc., no constituye una listado taxativo, solo una guía de mera consulta, en la cual no se encontrarían todos supuestos existentes (Consejo de Estado Expediente 15001, 2009).


En cuanto a los elementos constitutivos de la teoría de riesgo excepcional es necesario tener en cuenta lo mencionado por el Consejo de Estado así:

(…) Respecto al hecho dañador: al demandante le basta demostrar la ocurrencia del hecho vinculado al ejercicio de la actividad peligrosa y por esto no tiene que probar la calificación de la conducta subjetiva del demandado, como si ocurre en el régimen de responsabilidad por falla probada; por aquello mismo, el demandado no se exculpa demostrando diligencia y su cuidado. – En cuanto al daño: el actor tiene que demostrar la existencia de un daño con las siguientes cualidades: cierto, particular, anormal y que recaiga sobre una situación de acto o de hecho que esté protegida jurídicamente o sobre la cual el Estado haya generado confianza legítima. En cuanto al nexo de causalidad: el accionante también tiene que demostrar en juicio la causalidad adecuada entre el daño padecido y la conducta de riesgo imputada al Estado mediante prueba directa o indirecta, porque la ley no ha señalado en materia de relación causal ni presunciones legales respecto de las causales, probado un hecho el legislador infiera su causalidad adecuada, ni tampoco los conocimientos del juez sobre la realidad social lo autorizan para deducir con certeza el nexo de causalidad eficiente y determinante. La prueba del nexo puede ser: a) directa, mediante los medios probatorios que lo representan por si mismos y/o b) indirecta, mediante indicios; este medio de convicción lógico indirecto, requiere de la demostración de unos hechos indicadores que apunten con fuerza el hecho indicado (…) (Consejo de Estado, Expediente 7001-23-31-000-1994-3477-01, 2002).

Una vez claro el orígenes, concepto, límites y aplicación de la teoría de riesgo excepcional, es necesario recordar que la Administración solo puede exonerarse de responsabilidad demostrando dentro del proceso judicial que el hecho y daños fue producido por culpa exclusiva de la víctima, por hecho de un tercero o que fuere producto de fuerza mayor; pero en ningún caso se puede alegar caso fortuito o culpa como mecanismo para romper el nexo causal (Ruíz Orejuela , 2013, p. 26).


8.2. Aplicación del riesgo excepcional en responsabilidad derivada de daño ambiental

Tratándose de responsabilidad patrimonial de la administración pública derivada de daño ambiental el primer título de imputación a que se refiere esta cuestión es el riesgo excepcional el cual ya fue abordado anteriormente desde el punto de vista teórico general; cuando se aplica este título de imputación en materia ambiental, es necesario empezar su estructuración con fundamento en el principio de precaución el cual es uno de los pilares del medio ambiente.

Cuando se trata del principio de precaución se está frente a un obstáculo importante de afectación de la naturaleza, ¿cuánto daño está en la obligación de soportar el ambiente al momento de explotar los recursos de la naturaleza para el sustento del ser humano? Para dar respuesta a esta cuestión es necesario profundizar en el estudio de cada ecosistema que se vería afectado con la explotación humana, es necesario este conocimiento debido a que todos “(…) los ecosistemas son sistemas autor regulables capaces de realizar un feedback (retroalimentación) de la información de la producción del sistema para controlar una futura entrada, llegando a alcanzar así un cierto grado de equilibrio u homeostasis (…)” (Granja Arce, 2010, p. 128), bajo esta hipótesis surgen dos teorías; la primera es la necesidad de la explotación ambiental para la sustentación del ser humano o si simplemente el objetivo principal de la explotación es de carácter lucrativo, dentro del primer supuesto la explotación debe ser en tal nivel que no afecte la totalidad del ciclo regenerativo del ambiente, pero no será permitido bajo el segundo supuesto por que el daño sería injustificable; como segunda teoría se encuentra el planteamiento en el que se permite la explotación ambiental en cualquier supuesto con la condición pero sin alterar gravemente el equilibrio ambiental y previa adopción de medidas económicas que permitan patrocinar actividades de mitigación del daño, como sería el pago adicional de impuestos a las fábricas que contaminen más, recursos que serían destinados a mermar el impacto ambiental.

Ambas teorías tratadas tienen un aspecto común el cual sería la admisión de una actividad que pone en riesgo al ambiente, lo que se constituiría en actividad riesgosa, pero esta actividad riesgosa va a ser limitada y


controlada, este control viene a ser el limite admisible de daño, esto significa la posibilidad de limitar el nivel de intensidad al que eventualmente se pueda ver sometida la naturaleza, lo que sería aceptable dentro del nivel de regeneración del propio ambiente permitiendo un determinado riesgo que sería aceptado tanto socialmente como científicamente, estableciendo así los límites tolerables del ambiente y su capacidad de regeneración ante la actividad humana y todo lo que sobre pase ese nivel permitido de riesgo se convertiría automáticamente en una actividad peligrosa (Beck, 1998), a diferencia del daño especial la actividad de riesgo inicialmente no afectaría la naturaleza pero en una eventualidad este riesgo se concretaría y se convertiría en daño; como ejemplo se puede tratar la conducción de hidrocarburos, en un primer momento la instalación del sistema de tuberías y el transporte de petróleo no sería originador de un daño antijurídico ambiental sino que sería meramente en una exposición del ambiente a un riesgo, este riesgo se concretaría en el momento en el que se presentará una fuga o estallido del sistema de tuberías lo que si se constituiría en un daño antijurídico con el título de imputación de riesgo excepcional; a diferencia del daño especial la Administración ya que el daño especial tiene previsto la existencia de un daño tolerable, pero se torna objeto de responsabilidad al momento en que el daño supera los límites permitidos.

8.3. Evaluación del riesgo

Cuando se habla de la evaluación del riesgo es necesario primero entrar a establecer a qué tipo de riesgo es al que se hace referencia, tal y como se mencionó en apartes anteriores el riesgo al que se hace mención es el riesgo – beneficio, en este tipo de riesgo la responsabilidad de la Administración ya no se funda en un peligro creado sino en un beneficio o provecho que recibe la Administración derivada de la actividad riesgosa, tal y como se presenta en el riesgo ambiental (Saavedra Becerra, 2005, p. 413), refiriéndose a este tipo de riesgo el Consejo de Estado en Sentencia de 20 de febrero de 1989 dijo:

(…) Tienese entonces que según esta concepción, siempre que la actividad generadora de riesgo se cumple en provecho de la colectividad, las cargas que de aquellas puedan derivarse no deben gravar más a unos ciudadanos que a otros. No sería lógico, en efecto,

170 Temas de actualidad jurídicaque al tiempo que la administración se lucra de un servicio público, se empobrezca paralelamente un administrado. Es la aplicación del aforismo ubi emolumentum ibi onus esse debet, según el cual quien quiera que obtenga beneficios de una actividad generadora de riesgos, asume las cargas que de estos se derive (…) (Consejo de Estado, Sentencia de 20 de febrero, 1989).

Sobre esta jurisprudencia es necesario realizar algunas aclaraciones como cuando se habla de lucro, por esencia el objetivo primordial de la Administración pública no es el enriquecimiento, cuando se habla de lucro inmediatamente es necesario remitirse a la utilidad que la sociedad recibe de la actividad administrativa, debido a que el objetivo fundamental de la Administración es el beneficio de toda la comunidad mas no el enriquecimiento (Mir Puigpelat, 2012, p. 204), evidenciado de esta manera uno de los pilares de la responsabilidad objetiva el cual es el equilibrio de las cargas públicas, que en el caso de ambiente la persona jurídica afectada con el sometimiento a un riesgo determinado en aras de un beneficio colectivo será el ambiente como persona la cual se le estaría imponiendo una carga mayor que sería el riesgo, el cual en cualquier momento este riesgo se puede transformar en un daño efectivo.

Con el fin de determinar a nivel ambiental cual riesgo sería soportable y cual sería de carácter excepcional, en otras palabra es necesario determinar qué riesgo sería aceptable y cual no (Granja Arce, 2010, p. 310), para determinar este grado de aceptabilidad se deben tratar uno a uno los supuestos facticos a tratar, pero estos compartirán unos aspectos comunes en cuanto al riesgo como lo sería: la evaluación de la incertidumbre científica, la aceptación social del riesgo, la consulta de los mecanismos administrativos de prevención como lo constituiría la carga de contaminantes tolerables por parte del sistema ambiental posiblemente afectado, la reglamentación de procesos productivos o de impacto ambiental y la necesidad de la Administración de explotar el recurso natural (Op. Cit. p. 131). Estos se tratarán a continuación.


8.4. La incertidumbre científica y la aplicación del principio de precaución

Como se dijo anteriormente el principio de precaución se fundamenta en la ausencia de certeza científica en cuanto a la posible existencia de un riesgo, esta posibilidad de riesgo debe ser abordada tomando todas las acciones tendientes a disminuir el impacto ambiental en la eventualidad en el cual el riesgo se efectivice en un daño en este caso de tipo ambiental, por este motivo cuando se habla de principio precautorio ambiental se puede definir como:

(…) cuando exista una amenaza para la salud humana o para la protección del medio ambiente, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para posponer medidas que prevengan o reduzcan al mínimo esa amenaza (…) (Granja Arce, 2010, p. 132).

Es así como este principio se estructura con fundamento no de una certeza científica absoluta, sino que basta con la mera posibilidad de la ocurrencia de un daño, así el principio de precaución se convierte como un seguro general para salvaguardar al medio ambiente, en caso de vacíos en cuanto a la seguridad o no de una actividad potencialmente riesgosa o indeterminada, resultando una responsabilidad objetiva, es por ello que la Administración debe tomar todas las medidas tendientes a prevenir un daño aun ante la incertidumbre científica (Op. CIt. p. 134).

8.5. Aceptabilidad del riesgo

La aceptabilidad del riesgo es problemático en cuanto a su determinación, debido a que resulta relativo la apreciación social de un determinado riesgo y es o no aceptado por una sociedad, porque depende de factores tan subjetivos como lo sería la cultura y entorno social (Fisher, 2007, p. 9). Pero estos no serían los únicos factores a tener en cuenta sobre la aceptabilidad de un riesgo. Esta concepto tendrá en cuenta también la organización estatal y el gobierno de la comunidad, factores que jugarán


un papel muy importante en la forja de la concepción de aceptabilidad de un determinado riesgo (Granja Arce, 2010, p. 135); es por ello que al momento que realizar el estudio de riesgo, es indispensable realizar la contextualización, no solo social sino cultural y administrativa, de una determinada acción considerada como riesgo.

Respecto al estudio de riesgo es necesario recopilar y organizar información, con el fin de dimensionar el impacto que puede tener esta acción dentro de la comunidad y así determinar el grado de aceptación. Pero siempre la determinación de la aceptación de un riesgo no puede realizarse de manera general sino que tendrá que estudiarse cada caso en particular para así lograr un concepto lo más preciso posible de la situación riesgosa y el posible impacto dentro de la sociedad en caso de cuestiones ambientales.

9. Licencias ambientales y el desarrollo sostenible

Como parte del desarrollo de unos mínimos tolerables en cuanto al riesgo que está dispuesta a soportar la sociedad, es necesario profundizar en el aspecto de la reglamentación vigente en la comunidad, como parte de este desarrollo legal se encuentra el tema de las licencias ambientales, las cuales determinarán la forma en las que debe realizarse el aprovechamiento de los recursos naturales y los mínimos legales aceptados dentro de esta explotación (Op. Cit. p. 155). Esta regulación permitiría determinar unos mínimos tolerables del daño al que se deberá someter el ambiente en aras del desarrollo humano. Esta actividad debe ser controlada y planificada para que el daño causado al ambiente no sea de tal magnitud que impida al ambiente la regeneración natural o se obstruya el ciclo natural del ambiente, afectando el giro natural de las cosas. Con el fin de prevenir este daño descontrolado, la administración pública impone como requisito indispensable el otorgamiento de licencias ambientales, como un mecanismo no solo de proteger la naturaleza sino el ser humano mismo.

Del anterior objetivo surge la idea del desarrollo sostenible como un mecanismo para proteger el ambiente mediante la planificación de la explotación de recursos naturales, logrando un desarrollo pero en equilibrio con los intereses de la naturaleza, es así como las licencias ambientales van


a ser la autorización para que el ser humano pueda disponer de los recursos ambientales pero sin que esto implique su destrucción.

9.1. El daño especial aplicable al daño ambiental

Antes de abordar el tema de daño especial aplicable a temas ambientales, es necesario tocar primero los aspectos generales del daño especial. Este título de imputación se funda en el principio de igualdad ante las cargas públicas tal y como lo señala Teissier quien dice:

(…) no es justo que los ciudadanos de un país tengan que sufrir, en una proporción desigual, actos del poder público y del funcionamiento de los servicios públicos de interés general establecidos por el bien de todos (…) (Teissier, 2009, p. 120).

A su vez en ese mismo sentido Tirard afirma:

(…) el verdadero fundamento de la responsabilidad del poder público, el único que tiene la autoridad de una regla incontestable del derecho público, es el principio de igualdad de las cargas (…) (Op. Cit. p. 210).

Finalmente Duez señaló:

(…) incontestablemente el principio de igualdad ante las cargas Públicas exige la responsabilidad del poder público (…) (Duez, 2012, p. 158).

Esta teoría en Francia se encuentra fundada en la declaración de los derechos del hombre de 1978 en su artículo 13, según lo ha expresado la jurisprudencia francesa acepta la responsabilidad sin falta siempre y cuando la administración pública tome una decisión que, sin ser ilegal rompe la igualdad debida de los ciudadanos frente a las cargas públicas, generando así una obligación de reparación ante dicho desequilibrio anormal y especial (Saavedra Becerra, 2005, p. 430); así se puede entender que este título de imputación se basa en la idea de un pensamiento colectivo según el cual todos los ciudadanos les es exigida por parte de la administración pública el


tener que soportar unos determinados daños, por el hecho de vivir dentro de una sociedad como el ejercicio legal de las potestades públicas; por ello no todos los daños ocasionados a los ciudadanos serán acreedores de la acción reparatoria, debido a que existe una obligación legal de soportarlos, pero estos daños de carácter legales se hacen merecedores de un reparación, en la medida en que este daño se vuelve superior a los que se les causa a los demás ciudadanos tornándose en un daño anormal y excepcional.

Tal y como es señalado por el Consejo de Estado así:

(…) Tratase, pues, de un principio justo que parte, en las colisiones de intereses, del predominio del interés colectivo, predominio que autoriza a la Administración a imponer a un ciudadano un sacrificio especial, limitado por la regla de justicia de que la colectividad temple este rigor compensando al particular el daño por este recibido. Esta teoría es superior a la del enriquecimiento sin causa, por ser más compresiva. Puede asegurarse que en todos los casos en que se produce un enriquecimiento, se padece igualmente un daño especial, mas no al contrario a menos que al concepto del enriquecimiento se le dé un significado amplísimo, entendiéndose por tal todo aumento del bienestar público y no concretamente de patrimonio administrativo, como sabiamente lo estima la doctrina corriente (…). Daño especial no significa daño considerable. El ciudadano que cumple el deber militar sufre una carga importante, más por pesar sobre todos los ciudadanos no le produce un daño especial. Por esta circunstancia el servicio militar no origina indemnización (…) No procede indemnización tampoco en los casos de daños cotidianos que sufrimos como resultado cotidiano de la vida colectiva. Tampoco, finalmente, cuando el daño no menoscaba el derecho tal como está concebido y reglamentado por la Ley, esto es, con limitaciones impuestas por razón de la Policía (saneamiento de un terreno, demolición de un edificio ruinoso etc.) (…) (Consejo de Estado, Sentencia de 29 de julio , 1947).

Tal y como se expone anteriormente, en Colombia la teoría del daño especial fue incorporada, bajo el entendido que esta únicamente daría pie a una reparación solo en el caso en que el daño fuera anormal ya sea por su importancia o por su carácter de excepcional, dado que la Administración emplea esta indemnización o reparación con el fin de restablecer la igualdad de cargas dentro de la comunidad, tal y como lo manifiesta el Profesor García Oviedo, a continuación:

175Universidad Manuela Beltrán(…) Daño especial no significa daño considerable. El ciudadano

que cumple el deber militar sufre una carga importante; mas, por pesar sobre todos los ciudadanos no le produce un daño especial. Por esta circunstancia el servicio militar no origina indemnización. No produce indemnización tampoco en los casos de daños cotidianos que sufrimos como resultado cotidiano de la vida colectiva (ejemplo, un comerciante que por reparación en la calle donde tiene instalado su negocio, ve disminuidas sus ventas). Tampoco finalmente, cuando el daño no menoscaba el derecho tal como es concebido y reglamentado por la ley, esto es, con limitaciones impuestas por razón de policía (saneamiento de un terreno o demolición de una edifico ruinoso (…) (García Oviedo & Martinez Useros, 1967, p. 264).

Para que surja este título de imputación es necesario que se presenten tres condiciones; primero, que la actividad de la Administración sea legitima, segundo; que se presente una ruptura en la igualdad de cargas; tercero, que exista una anormalidad del daño y cuarto que exista una especialidad del daño. Dichas condiciones serán especificadas a continuación.

10. Condiciones para la existencia del daño especial

10.1 . Actuación legitima de la Administración

En el daño especial, que es una división del régimen objetivo de la responsabilidad, es necesario que la administración pública no haya incurrido en una falla del servicio, esto quiere decir que no debe existir un funcionamiento anormal o tardío dentro de su actuación, debido a que estos elementos no son propios del régimen objetivo sino subjetivo (Diazgranados Mesa, 2001, p. 9). Lo que significa que dentro de la actuación de la administración pública no se va a encontrar falla alguna, todo su actuar se va a encasillar dentro de los estándares normales de prestación del servicio y de licitud de su actuación. Lo anterior encuentra respaldo dentro de la jurisprudencia del Consejo de Estado en la sentencia de 28 de octubre de 1976 así:

176 Temas de actualidad jurídica(…) Aun la actividad estatal absolutamente legitima tanto por la

existencia y extensión del derecho que ejercita, como por la finalidad al procedimiento determinado legalmente, puede dar lugar a la indemnización del daño causado al administrado, que es lo que se conoce como responsabilidad sin falta (…) Lo anterior importa que tal tipo de responsabilidad excluye la derivación de la ilegalidad del acto administrado, los casos de responsabilidad por falta o falla del servicio o de la Administración y lógicamente, con mayor razón, la derivada de las vías de hecho (…) (Consejo de Estado sentencia 28 de octubre, expediente 4182, 1976).

De lo anterior se puede entender que el daño especial no requiere ni la acción ni la omisión de la administración pública, porque solo basta con la excesiva carga pública a una persona dentro de una actuación legal de la administración pública, esto quiere decir que a pesar de la actuación legal de la administración la carga era de tal grado, que empieza a ocasionar un daño antijurídico sobre la persona jurídica o natural afectada; situación diferente al riesgo excepcional porque en ningún momento la actividad administrativa expone a un persona a un riesgo con la eventual causación de una daño.

10.2 . La anormalidad del daño

Cuando se habla de anormalidad se tiene que entender la gravedad que excede las molestias e incomodidades que impone la convivencia social, esto quiere decir que la carga Pública legalmente impuesta ocurre cuando al afectado corre con una suerte menos favorable que el resto de integrantes de la comunidad, implicándoles más inconvenientes a su relación normal de la vida en sociedad. De esta manera la anormalidad no se reduce en todos los casos a la gravedad más o menos subjetiva del perjuicio, sino que se admite que existen actuaciones que son anormales dentro del desarrollo legal de una actividad administrativa (Saavedra Becerra, 2005, p. 434).


10.3. Rompimiento del equilibrio frente a las cargas públicas

Como parte de la vida en sociedad, la administración pública, dentro de sus labores cotidianas, impone a los administrados unos determinados sacrificios, cargas o imposiciones a sus derechos, con el fin de asegurar el cumplimiento de un interés general. Estas medidas son esenciales dentro de la vida cotidiana para el cumplimiento de los objetivos estatales. La teoría del daño especial surge cuando estas cargas son impuestas de manera más gravosa sobre unas personas que de otras, rompiendo así un principio de igualdad de cargas entre todos los habitantes de la sociedad. Es decir, que una persona determinada ya sea jurídica o natural, si ha sufrido un perjuicio adicional originado dentro de una actuación administrativa de carácter lícita, superando el umbral normal de regularidad en cuanto a la imposición de cargas, circunstancia que implicará necesariamente una medida de reparación administrativa.

10.4. Especialidad del daño

Cuando se hace referencia a la especialidad del daño, se debe entender que es el que sufre una persona ya sea natural o jurídica o grupo de personas que son grabadas en exceso con una actuación legal de la administración. Esto no significa que la especialidad del daño siempre requiera una cuantificación o determinación nominal, debido a que esta carga excesiva con fundamento en el cumplimiento de fines estatales puede tomar una multiplicidad de formas y características que permiten determinar la imposición excesiva.

10.5 El daño especial ambiental

Tal y como se expuso anteriormente, el daño especial se derivará de una conducta completamente lícita, la cual incrementa la carga de este daño a una persona, ya sea natural, jurídica o grupo de personas, de manera más


gravosa que al resto de personas, las cuales también están obligadas a cargar con ella como parte de la vida en comunidad.

Es así como el daño especial se puede ver como un desequilibrio o rompimiento del equilibrio entre cargas públicas, planteamiento teórico que va a ser tomado como fundamento para determinar la Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública, como forma de reparar este rompimiento de la igualdad entre cargas públicas, porque al no ser una persona reparada o restaurada a las condiciones anteriores a la ocurrencia de la lesión se le estarían vulnerando los derechos fundamentales al imponérsele una carga adicional por el hecho de vivir en sociedad, sobre esta carga excesiva que no debe imponerse a una persona jurídica determinada como lo sería el ambiente, (Lleras, 2003, p. 22) dentro del artículo 95 de la Constitución política de Colombia en su numeral 8 establece como obligación para el estado “(…) Proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación de una ambiente sano (…)”, así que en caso de rompimiento de la igualdad de cargas públicas se puede hacer extensivo a cuestiones de tipo ambiental, si se acepta al ambiente como un sujeto de derechos con fundamento en la protección de los derechos de las generaciones futuras.

De tal manera, la administración pública dentro del ejercicio normal de sus funciones con fines de tipo general, puede originar un daño antijurídico o lesión sobre al ambiente sin que esto necesariamente sea de tipo ilegal ni descuidado. Recordemos que en materia de responsabilidad administrativa ambiental no se requerirá la existencia del régimen subjetivo, sino que se aplicaría el régimen objetivo tanto por motivos de cumplimiento de los fines de la responsabilidad patrimonial de la administración pública como prevención y reparación, también será ventajosa la aplicación del régimen objetivo en cuanto a la carga de la prueba, imponiendo a la Administración el deber de romper el nexo causal.

11. Rompimiento del nexo causal en responsabilidad derivada de daño ambiental

La relación entre la actuación de la administración y el daño antijurídico, ya sea por riesgo excepcional o daño especial, es de vital importancia para que nazca la responsabilidad patrimonial de la administración pública,


sin esa relación o nexo causal sería imposible sustentar algún tipo de reparación, por eso, es necesario entrar a estudiar las posibilidades de que dicha relación causal se rompa y así la Administración no sea responsable por el daño causado.

Por ello, la doctrina establece cuatro causas extrañas en las que se ve el rompimiento de nexo causal, el caso fortuito, la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima y el hecho de un tercero. Es necesario aclarar que estas causas extrañas no son expresas sino que deben ser adaptadas según el caso particular que se trata, como lo sería en este caso, el daño ambiental. Como muestra de ello se puede ver cómo la culpa exclusiva de la víctima y el hecho de un tercero solo pueden ser invocados en determinados casos, pero no aplicadas de manera general sino que deben ser adaptadas al daño de tipo ambiental, por ende en caso de responsabilidad patrimonial de la administración pública derivada de daño ambiental no se aplicaría la causal de ruptura de nexo causal culpa exclusiva de la víctima, debido a que, como se mencionó en apartes anteriores el ambiente va a poseer una personería jurídica sui generis la cual va a ostentar derechos pero no obligaciones, y al ser el ambiente ajeno de conciencia inteligente no se va a poder determinar la voluntad sus acciones lo que significa que inmediatamente este supuesto de ruptura de nexo causal sería excluido del estudio que a continuación se realizará.

11.1. La Fuerza Mayor

Cuando se habla de fuerza mayor es necesario establecer un concepto que lo explique. Por lo que no existe uno más claro de esta causal que el que da la jurisprudencia estadounidense, la que lo define como Acts of God “Actos de Dios”. Ante lo cual, no queda otro camino que excluir de responsabilidad a la Administración y hacer recaer el perjuicio causado sobre los bienes de los afectados, sin que esto signifique que, pueda presentarse otro tipo de ayuda de carácter humanitario o caritativo. Es así, que se acepta la definición de los actos de Dios como un grave desastre natural no previsto u otro fenómeno de carácter natural excepcional, inevitable o irresistible, cuyos efectos no podían ser anticipados o evitados mediante el ejercicio del debido cuidado o previsión (Fraga, 2000, p. 58).


Inicialmente, en Colombia este concepto fue confundido con el de caso fortuito tal y como se puede ver dentro del artículo 1 de la Ley 95 de 1890 que decía:

(…) se llama caso fortuito o fuerza mayor el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc. (…).

Esta concepción unificada fue cambiada por el Consejo de Estado, el cual consideró que entre estas dos figuras existían diferencias que implicaban que no podían ser tratadas como sinónimos, por el contrario, deberían ser divididas y analizadas de manera separada bajo el entendido que el caso fortuito consiste en una situación impredecible, mientras que la fuerza mayor se trata de un hecho irresistible (Diazgranados Mesa, 2001, p. 33), planteamiento que fue aplicado y aclarado por el Consejo de Estado en la siguiente jurisprudencia:

(…) Mientras el caso fortuito tiene como elemento esencial la imprevisibilidad, la fuerza mayor tiene el de la irresistibilidad (…) No puede dársele a ambos los mismo dos elementos, porque además a ello se opone su naturaleza jurídica: mientras el caso fortuito es un eximente de culpa en razón o función de hechos exteriores y ajenos a la voluntad de las partes, la fuerza mayor significa una autonomía entre la libertad y la autoridad, entre el ciudadano y el estado (…) (Consejo de Estado, Seccion tercera, sentencia de 26 de marzo , 1984).

La anterior concepción se ha ido transformando hasta el punto de entenderse de un modo totalmente diferente. Así, la fuerza mayor es un hecho irresistible e imprevisible que es ajeno a cualquier actividad derivada del servicio, el caso fortuito al contrario es un hecho impredecible que se deriva de la función administrativa. Cuando se presenta la fuerza mayor opera una exoneración completa de la Administración en todos los supuestos, mientras que en el caso fortuito no siempre la Administración logra liberarse de la responsabilidad debido a que esta causal se encuentra inmersa dentro de la actividad desarrollada por la Administración pública (Consejo de Estado Seccion tercera sentencia del 20 de febrero, 1989).


11.2. Caso Fortuito

El caso fortuito se asemeja a la fuerza mayor en cuanto comparte elementos comunes como lo es la imprevisibilidad y la irresistibilidad, pero su principal diferencia consiste en que el caso fortuito excluye la exterioridad del hecho. Así, dentro del caso fortuito se va a presentar un hecho que en el momento de su presentación resulta desconocido, pero que es necesariamente interno al servicio que se presta o actividad pública que se estaba desarrollando. Por este aspecto de interioridad no admite la exoneración en todos los eventos de responsabilidad objetiva por ser un hecho que parte de la interioridad de un servicio, pero si cuando se trata de responsabilidad subjetiva por ser imposible predecir un hecho de por si impredecible (Saavedra Becerra, 2005, p. 584).

11.3. Hecho exclusivo de un tercero

Habitualmente, dentro de un daño antijurídico puede ser imputables, tanto entes públicos como privados o con la participación de los dos en una conjunción de responsabilidades. Dentro de esta causal de exoneración la entidad pública puede ser dispensada siempre y cuando el tercero sea completamente ajeno al servicio y, que su actuación no esté vinculada en ninguna manera con la Administración Pública, produciéndose así la ruptura del nexo causal (Saavedra Becerra, 2005, p. 588).


Capítulo VIILa efectividad de la protección constitucional del ambiente, frente a la responsabilidad patrimonial de la administración pública

Uno de los principios rectores de la democracia es la participación activa de la ciudadanía, dentro del ejercicio y defensa de sus derechos fundamentales consagrados en las diferentes cartas magnas alrededor del mundo. Esta obligación impone a los Estados la obligación de crear diferentes mecanismos jurídicos con la finalidad de proporcionarle a la ciudadanía las herramientas necesarias para ejercer, de manera efectiva, los derechos fundamentales.

Es por ello, que el ordenamiento jurídico constitucional en Colombia, no solo se limita a enunciar los derechos de sus ciudadanos sino, que además, dispone de diferentes herramientas jurídicas con la finalidad de defender y proteger estos derechos. Es por ello que al ser el ambiente sano un derecho fundamental ligado estrechamente a derechos como la vida, la salud y los derechos de las generaciones futuras requiere una especial protección. La cuestión a tratar sería si esta protección constitucional es suficiente como para garantizar la no afectación del medio ambiente por hecho del ser humano o, si por el contrario, quedaría corto en su esfuerzo protector, ante lo cual sería necesario la estructuración de un sistema paralelo de protección ambiental de tipo administrativo con fundamento en la responsabilidad patrimonial de la administración pública, como un medio para que los fines de la propia administración se fundan con los fines constitucionales en cuanto al tema ambiental.

Con el fin de asegurar la adecuada defensa del ambiente en temas tan sensibles como la protección jurídica de bienes ambientales de tipo res nullius, los cuales no serían sujetos de propiedad, por lo que se presentaría un vacío de defensa jurídica. Por ello a continuación se expondrá como se va a complementar tanto las acciones constitucionales empleadas en defensa de los derechos del ambiente con las acciones administrativas propias de


la reparación, las cuales poseen unos fines completamente acordes con los de la administración pública, tal y como se verá en los numerales a continuación.

1. Acciones populares

Las acciones populares se centran en la protección y defensa de los derechos fundamentales de tipo colectivo de la colectividad, y en caso de que se presentaren algún tipo de perjuicio a la comunidad se presentará una indemnización; es así como se ve la naturaleza eminentemente pública de la acción al velar por intereses públicos o colectivos dejando de lado los interese individuales los cuales poseerán otras acciones constitucionales diferentes para exigir su protección. Este principio al no tener interés pecuniario inmerso solo se centra en hacer cesar una amenaza a un derecho de tipo colectivo y que se restablezca el derecho afectado (Bastidas Reyes & Elias Salazar, 2010, p. 50); tal y como se encuentra establecido en la Constitución política Colombiana, así:

(…) Articulo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.

También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares.

Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos (…).


Las acciones populares tienen una naturaleza eminentemente preventiva tal y como lo establece la Ley 472, articulo2 así: “(…) Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible (…)”. Pero esta acción no significa ningún tipo de retribución en favor del accionante o accionado según la Ley 1425 de 2010, esto no significa que no pueda existir una indemnización en favor de la entidad encargada de velar por el bien ambientado afectado con el proceder dañoso.

Respecto a la finalidad de las acciones populares el Consejo de Estado ha señalado:

(…) La protección de los derechos e intereses colectivos, cuando estos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro, agravio o daño contingente, por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares que actúen en desarrollo de funciones administrativas. Se caracterizan por poseer un carácter altruista, pues mediante su ejercicio se busca que la comunidad afectada pueda disponer de un mecanismo jurídico para la rápida y sencilla protección de los referidos derechos, cuya amenaza o vulneración, así como la existencia del peligro, agravio o daño contingente, deben probarse necesariamente para la procedencia del amparo. Se tienen, entonces, como supuestos sustanciales para la procedencia de las acciones populares, los siguientes. A) una acción u omisión de la parte demandada. B) Un daño contingente, peligro, amenaza vulneración o agravio de derechos o interesas colectivos; peligro o amenaza que no es en modo alguno la que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana. Y C) la relación de causalidad entre la acción, la omisión y la señalada afectación de los referidos derechos e intereses (…) (Consejo de Estado, Sentencia 25000-23-25-000-2004-01513-01, marzo 18, 2010).

Así la acción popular va a ser el mecanismo constitucional y actualmente el único para la defensa efectiva y pronta del ambiente, ante la acción u omisión de la entidad pública o particular que vulnere el derecho a un ambiente sano, en casos en que la Administración no cumpla con los deberes de vigilancia o control o en casos en que existan inconsistencias en materia de licencias ambientales.


Pero esta acción constitucional no es perfecta ni va a cumplir con los fines dispuestos para la Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública, como la reparación o compensación, la prevención y la función demarcatoria (Cuenca Tovar & Beltrán Ramírez , 2015, p. 77), igualmente en la acción popular la carga de la prueba recaería completamente en el accionado haciendo esta tarea engorrosa y lenta a nivel probatorio como procesal sin que esto signifique alguna garantía procesal de la protección del ambiente, es por ello que sería posible instaurar paralelamente dos tipos de procesos uno constitucional que sería la acción popular y uno de responsabilidad patrimonial de la administración pública con fundamento en el régimen objetivo de la responsabilidad más específicamente en los títulos de imputación de riesgo excepcional y daño especial, dentro de las cuales, la falla en el servicio o responsabilidad con fundamento en la culpa, no serán tenidas en cuenta, únicamente bastará la prueba del daño y su imputación para establecer la responsabilidad, así los títulos de imputación objetivos se aplicarían dependiendo del caso en particular, lo más importante que le haría falta a la acción popular sería la posibilidad de exigir no solo la relación del daño antijurídico, sino que podría en los eventos en los que la reparación fuera imposible según el tipo de daño la procedencia de la restauración del daño o la estructuración de medidas tendientes a prevenir el daño futuro cuando el daño causado sea de tipo irreparable sobre un bien de tipo res nullius, asegurando así la protección efectiva en casos en los que exista ya sea contaminación ocasionada directamente por la Administración pública u ocasionada por terceros los cuales deberían ser supervisados por el Estado y este omite dicha supervisión a pesar que la actividad desempeñada por los particulares sería de tipo riesgosa o en caso en que actúen con el debido permiso de la Administración y el daño supera los niveles de tolerancia y regeneración propia de la naturaleza causado así un daño especial.

2. Acciones de grupo

En cuanto a las acciones de grupo estas estarían excluidas del ámbito de protección ambiental aplicado a los bienes ambientales de interés general, los cuales no serían de propiedad del Estado ni de algún particular, conocidos como bienes res nullius; esta exclusión como posible instrumento idóneo de


protección ambiental, se debe principalmente a la reglamentación misma de las acciones de grupo contenida en la Ley 472 de 1998, la cual señala como titular de acción a un grupo plural de personas inferior a 20 personas, esta imposición numérica o poblacional torna inviable la procedencia de esta acción ante casos de afectación ambiental sobre un bien ambiental de interés general, a pesar que la acción sea eminentemente de tipo resarcitoria del daño, esta imposibilidad no significa que dicha acción no pueda ser usada o empleada ente otros tipos de daos ambientales, como los que afectan a bienes ambientales de titularidad particular o de propiedad estatal, sobre los cuales no procedería el fenómeno jurídico mutatis mutandi, debido al impacto del daño ambiental, lo que generaría una restauración del bien mas no un indemnización propiamente dicha, tal y como lo señala la Corte constitucional así:

(…) Estas acciones tiene como propósito garantizar la reparación de los daños ocasionados a “un numero plural de personas”. Esto significa que el propósito de esta acción “es el de obtener la reparación por un daño subjetivo, individualmente considerado, causado por la acción u omisión de una autoridad pública o de los particulares”. Por consiguiente, la acción de grupo pretende reparar el daño ocasionado a unas personas que hacen parte de un grupo, en la medida en que todas esas personas fueron afectadas por un daño originado en circunstancias comunes, que ameritan un tratamiento procesal unitario. La determinación de la responsabilidad es entonces tramitada colectivamente pero las reparaciones concretas son en principio individualizadas, puesto que se ampara en el daño subjetivo de cada miembro del grupo (…). (Corte Constitucional, Sentencia C-1062, 2000).

Así pues, se debe entender a las acciones de grupo como, acciones promovidas por un número plural o conjunto de personas no superior de 20, las cuales comparten condiciones uniformes respecto a un mismo origen de daño, que originó los perjuicios individuales para este grupo poblacional; esta acción tendría un fin último el cual es el reconocimiento y pago de una indemnización por el perjuicio causado (Acosta Monroy & Silva Bermudez, 2013, p. 74). A pesar de lo anterior resulta claro que esta acción no sería procedente para exigir la reparación de los daños causados a los bienes ambientales de tipo general e indeterminado, dejando como única opción efectiva para lograr esta protección la responsabilidad patrimonial de la administración pública con fundamento en la responsabilidad objetiva.


3. La acción de tutela

Por excelencia es la acción de tutela, es el mecanismo llamado a proteger los derechos fundamentales de las personas ante una vulneración efectuada por parte de organismos públicos como privados, pero este mecanismo no puede ser empleado para proteger los bienes ambientales de interés general e indeterminado, debido a su objetivo mismo tal y como se establece en el artículo 86 constitucional, de la siguiente manera:

(…) Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por si misma o por quien actué a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública (…).

Del anterior extracto constitucional se puede extraer que la acción de tutela, tiene por objetivo el restablecimiento de los derechos fundamentales de carácter subjetivo, que se encuentran en peligro o que ya se encuentran en situación de vulneración, siempre y cuando no exista dentro del ordenamiento jurídico otro mecanismo para ejercer la defensa efectiva de sus derechos.

Existe una excepción a la regla general de esta acción en cuanto a la defensa exclusiva de derechos individuales de tipo subjetivo; la excepción opera cuando la afectación sobre un derecho colectivo de tipo ambiental, afecta de manera directa un derecho individual, pero esta protección especial sobre aspectos ambientales colectivos, no es absoluta sino que es de tipo transitoria, porque la regla general es que la acción de tutela no procede como protección de derechos colectivos y que esta única excepción es de carácter transitorio, para impedir un perjuicio mayor (Corte Contitucional Sentencia T-514 , 2007).

De ahí, que la acción de tutela por esencia misma no sería el instrumento idóneo, para lograr la protección efectiva de los daños ambientales ocasionados a bienes res nullius, al ser por naturaleza la acción destinada a velar por los derechos de tipo individual y no colectivos, aunque excepcionalmente los abarcaría siempre y cuando exista una conexidad con el derecho subjetivo, pero esta protección no será permanente sino


transitoria, lo que afectaría la garantía y efectividad de esta protección, por ello esta acción cedería la protección de bienes ambientales generales a la Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública.

4. La Responsabilidad patrimonial de la administración pública de tipo objetivo originado en el daño ambiental, como el modelo más ajustado a los fines de la responsabilidad

Como ya se ha expuesto en apartes anteriores, en lo que respecta al estudio del mecanismo más adecuado para lograr la protección efectiva de los bienes ambientales generales e indeterminados, conocidos como res nullius, entre todas las acciones y posibilidades estudiadas, resulto la más adecuada, la responsabilidad patrimonial de la administración pública de régimen objetivo, más específicamente el riesgo excepcional y el daño especial, dependiendo del caso concreto de afectación, esta teoría se impuso sobre las acciones constitucionales que el ordenamiento jurídico colombiano dispone para tal fin como la acción de grupo, la acción de tutela y la acción popular; las cuales no se ajustarían al tipo de daño ambiental sujeto a estudio debido a la carga de la prueba y al cumplimiento de las finalidades propias de la responsabilidad patrimonial derivada de un daño ambiental de tipo antijurídico sobre un bien res nullius; sobre este cumplimiento de los fines de la responsabilidad, es imperante aclararlo, porque de él depende la afectividad de la medida de protección ambiental originada en la Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública.

Cuando se habla de efectividad de la medida de protección ambiental con fundamento en la responsabilidad patrimonial de la administración pública; es necesario tener en cuenta los fines generales de la responsabilidad administrativa, de este modo, se entrar a evaluar la teoría propuesta en este escrito. Es por ello que se analizará, primero la función reparatoria o compensatoria, la cual consiste en la consecución de una reparación por los daños causados a las víctimas de un perjuicio de tipo antijurídico, este fin


encuentra su razón de ser, en que una teoría de responsabilidad patrimonial de la administración pública, sin finalidad reparativa perdería su esencia y se estaría ante otra figura jurídica pero no frente a una responsabilidad administrativa.

La segunda función de la responsabilidad patrimonial de la administración pública sería la preventiva. Esta resulta de gran importancia desde un punto de vista ambiental, debido a que la declaratoria de responsabilidad derivada de un daño ambiental, no solo debe limitarse a la reparación del daño o la restauración del mismo a su versión original más próxima, pues en el evento en que una reparación plena no se pueda llevar a cabo, sino que el fin de la responsabilidad deba abarcar un aspecto preventivo y no solo retributivo. De este modo la prevención se basa en la idea de enviar un mensaje de tipo negativo, como sería la retribución a la administración pública para que, de esta forma, se vea coaccionada ante una posible sanción, en el evento que se cometa una daño antijurídico. Es así, como la administración pública tomará todas las medidas previas destinadas a impedir un daño antijurídico de tipo ambiental, con el fin de garantizar la protección integral del medio ambiente ante cualquier posible eventualidad, ante la posibilidad de la concreción de un riesgo excepcional o daño eventual.

Por último, se encuentra la función demarcatoria. Esta función centra su interés en marcar o delimitar los rangos de acción de las autoridades públicas, con el fin de garantizar que la administración pública no supere estos límites y no cause ningún daño al ambiente. Pues si la Administración pública no cuenta con unos límites a su actuación, significaría que contaría con vía libre para desplegar cualquier tipo de acción sin que tuviere ningún tipo de repercusión (Cuenca & Beltrán, 20145, p. 76-77).

Por ende, el mecanismo idóneo, tanto a nivel dogmático como jurisprudencial, para la defensa efectiva y protección del ambiente, comprendido este como bienes ambientales de tipo res nullius, ante las actuaciones de la administración pública sería la responsabilidad patrimonial de la administración pública de régimen objetivo, en el cual se aplicaría en cada caso concreto el daño especial o el riesgo excepcional. Este modelo sería más beneficioso tanto a nivel de carga probatoria, reparatoria como a nivel de prevención de futuros daños al ambiente, asimilando al ambiente como una persona jurídica titular de derechos, y así, de esta


manera se cumplirían a cabalidad los fines de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, por estas razones sería el modelo ideal para obtener la protección integral del ambiente.


Conclusiones

Tal y como se planteó en la parte introductoria del presente documento, el Estado posee unas obligaciones legales con el ambiente las cuales son de orden constitucional y de obligatorio cumplimiento. Razón por la cual se expuso dentro del escrito la evolución histórica y constitucional de la protección del ambiente en Colombia además de establecer cómo se constituyeron los pilares de protección ambiental, específicamente, concentradas en las acciones constitucionales más específicamente la acción de tutela de manera excepcional, la acción de grupo y la acción popular, pero sin tener en cuenta que estas no podían ser aplicadas a todos los tipos bienes ambientales, por esta razón se centró en los bienes ambientales res nullius, los cuales, son aquellos bienes de tipo ambiental que son de todos pero de ningún miembro de la población, como por ejemplo es el caso de Caño cristales o un sistema ecológico determinado.

La falta de contextualización de tipos de bienes ambientales se ve reflejada en la confusión o errónea aplicación del mecanismo adecuado de protección, por ello se quiso dar claridad en cuanto al mecanismo ideo para lograr un protección efectiva del ambiente cuando se trata de bienes indeterminados y generales; lo que limitaría y esclarecería el proceder ante hechos administrativos que deterioren el ambiente.

La teoría que se estructuró para lograr la protección integral y efectiva del ambiente ante posibles hechos administrativos fue la responsabilidad patrimonial de la administración pública con fundamento en el régimen objetivo aplicando los títulos de imputación del daño especial y el riesgo excepcional, dejando a un lado el régimen subjetivo con fundamento en la falla en el servicio, debido a la carga probatoria que pesaría sobre el accionante debido a la complejidad que requeriría demostrara la falta de previsión ante un posible daño de tipo ambiental, igualmente debido a las características especiales del daño ambiental que se funda en la indeterminación y la difusión, por ello no sería posible construir un sistema subjetivo de responsabilidad teniendo como base estas características, por esto la única salida dogmática posible sería el régimen objetivo de responsabilidad, aplicando simultáneamente dependiendo del caso concreto los títulos de imputación aplicable a dicho régimen.


Pero la aplicación del régimen objetivo no viene solo sino que viene aparejado con la teoría de la personalidad jurídica del ambiente como un sujeto especial de titularidad de derechos mas no de obligaciones, tal y como se explicó en los apartes anteriores; esta estructuración no solo va a llenar las lagunas constitucionales en materia de protección constitucional del ambiente, sino que va a garantizar un mecanismo eficaz de protección de los bienes ambientales res nullius, cumpliendo totalmente los fines de la responsabilidad patrimonial al mismo tiempo que las obligaciones constitucionales, proporcionando así una solución integral a la problemática de la confusión y ausencia de medidas específicas para garantizar la protección ambiental de bines res nullius, asegurando así un desarrollo sostenible de la sociedad sin sacrificar a la naturaleza y el planeta en donde vive la raza humana.


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La responsabilidad patrimonial de la administración pública … · Potestad auto organizatoria...

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