LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS … · Aftalión, Enrique R., LL-90-701. SECCIÓN DOCTRINA...

SECCIÓN DOCTRINA 63

I.- INTRODUCCION Y PLANTEO DELPROBLEMA

Mucho se ha escrito sobre la personalidadjurídica de las sociedades y el poderoso instru-

mento de progreso que significaron dentro delmundo capitalista. Sin embargo y en contrastecon tan importante desarrollo en cuanto losaspectos comerciales y civiles, es muy poco loque se ha logrado avanzar en lo referente a la

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

(Con una especial referencia al delito de Contrabando)

POR EDUARDO CUELLO

SUMARIO

I. Introducción y planteo del problema.a) Importancia del problema.b) Circunscripción del ámbito de análisis.c) Antecedentes históricos.d) La fórmula de imputación criminal en el ordenamiento positivo argentino.

II. Responsabilidad directa de las personas jurídicas – La situación en nuestrosistema legal.

a) Responsabilidad de las personas jurídicas en materia de contrabando.b) Un precedente en contra: la causa “Fly Machine”c) Normas nacionales que receptan la responsabilidad penal de las perso-nas jurídicas.

d) Situación en la Unión Europea.

III. Los planteos de incongruencia entre las normas que admiten la responsa-bilidad penal y el resto del sistema legal.

a) La acción segmentada.b) El eje de la cuestión: la categorización conceptual de la persona jurídica y los parámetros de la imputación.

c) La sana crítica racional – validación de las normas que consagran la res-ponsabilidad penal de las personas jurídicas.

d) La acción institucional – una propuesta integral.

IV. Conclusión.

captación de las patologías de los comportamien-tos societarios.

El propósito de este trabajo consiste en anali-zar el problema de la imputación penal de la per-sona jurídica como sujeto colectivo diferenciadode sus integrantes y el conflicto suscitado entrelas posiciones que afirman y niegan respectiva-mente tal posibilidad.

Para ello necesitaremos considerar no sólo lafaz normativa (el derecho positivo vigente) sinoabrevar en otras fuentes de información. Comoha señalado el profesor David Baigún1, la respon-sabilidad penal de las personas jurídicas y lanecesidad de un modelo teórico no son patrimo-nio exclusivo del saber penal; representan presu-puestos indispensables de la labor legislativa; delas pesquisas de los economistas sobre la con-ducta de los sujetos activos de la mundialización;de los estudios que pretendan dar una respuestaal desarrollo sustentable del medio ambiente y delas investigaciones emprendidas por quienes hanadvertido el protagonismo de las corporaciones–cuyo ropaje normativo es la persona jurídica- enel entramado social.

a) Importancia del problema

La cuestión que presentamos es un tema anti-guo pero de renovada discusión pues hasta el pre-sente no se ha formulado ningún criterio absolu-to y definitivo.

El abordaje de esta problemática, ha sido lle-vado a cabo, básicamente, desde dos perspectivaso avenidas de aproximación principales: o biense ha analizado la cuestión a partir de los crite-rios denominados de “política criminal” (esnecesario penalizar a las sociedades), o biendesde la óptica de la ciencia pura del derecho o ladogmática penal en cuanto a la posibilidad siste-mática de su instrumentación (no resulta factibleaplicar el derecho penal a un ente ideal dentro dela estructura normativa vigente).

Quienes encaran el problema desde la pers-pectiva de la política criminal, o por razones de

evidente conveniencia, justifican la posibilidaden cuestiones más ancladas en el devenir cotidia-no de los acontecimientos y teniendo en cuenta elresultado o consecuencias que provoca el accio-nar de las sociedades. Es lo que podríamos deno-minar un enfoque finalista o de resultados.Analizaremos esto detalladamente más adelante.

Quienes por el contrario abordan la temáticadesde la óptica de la ciencia del derecho, lisa yllanamente invocan al absurdo y señalan la rup-tura de todo un sistema penal de imputación –yaún de elementales garantías constitucionales-cuando se les menciona que un ente de naturale-za ideal, una construcción jurídica receptada porlas leyes, pueda ser objeto o sujeto de puniciónen el orden penal.

Estimamos necesario entonces efectuar unanálisis más detallado sobre las posibilidades deque la persona jurídica sea generadora de resulta-dos con trascendencia penal y a partir de allí verpor un lado si resulta coherente y compatiblecon el actual sistema normativo de imputacionesque una sociedad pueda ser responsabilizadapenalmente. Es decir, si “jurídicamente” resultafactible responsabilizar penalmente a las socie-dades.

En este respecto, consideramos oportunorecordar la advertencia de Aftalión2 cuando men-cionaba que: “En estos tiempos de inflación,también los penalistas padecen de una inéditaversión del fenómeno: la que podríamos califi-car de inflación penal, o sea, la apresurada,desordenada y profusa emisión de normaspenales, al margen de toda preocupación cientí-fica, frecuentemente contradictorias entre sí,llenas de lagunas e imprecisiones. No es extra-ño que el nacimiento del Derecho penal-econó-mico se haya caracterizado en todas partes porsus deficiencias técnicas, por sus transgresio-nes a principios fundamentales del Derechopenal clásico, por sus excesos y discrecionalida-des, si se tiene en cuenta que, en todas partes,su promulgación respondió a la necesidad dehacer frente, con urgencia, a situaciones y pro-

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1. BAIGÚN, David; “La responsabilidad penal de las personas jurídicas (Ensayo de un nuevo modelo teórico)”, pág. IX, Ed. Depalma, Buenos Aires, 2000.

2. Aftalión, Enrique R., LL-90-701.


blemas nuevos, cuyo enfrentamiento no admitíadilación”

b) Circunscripción del ámbito de análisis

Nuestro trabajo se circunscribirá al ámbitode las personas jurídicas privadas con el alcanceque a este concepto le asigna el Código Civil3 yla teoría del órgano (con las particularidades queesta temática impone)4 .

Por otro lado, en cuanto a la faz normativa,hemos partido del análisis de normas que consti-tuirían el llamado “Derecho Penal Especial”(leyes cambiarias, impositivas, aduaneras, ecoló-gicas, etc.) diferenciado nítidamente del derechopenal tradicional.

Sin embargo, no por tratar con normas espe-ciales quedaremos eximidos de analizar el siste-ma de imputación vigente que abreva en elDerecho Penal común y su raigambre constitu-cional, situación ésta que tal vez es la que plan-tea los mayores interrogantes.

c) Antecedentes históricos

La experiencia y la exigencia metodológicaimponen reseñar aunque sea brevemente los pre-cedentes de esta temática, sobre todo a los finesde dotar de perspectiva y justificar su trascenden-

cia y problemática.Si bien se reconoce que, a partir del postula-

do romanista “societas delinquere non potest”,muchas legislaciones negaron y niegan todo tipode responsabilidad penal a las personas jurídicas,tal criterio no ha tenido en el curso de los acon-tecimientos una receptación uniforme.

Ya en la antigua Grecia, al referirse a la phra-trie, o el propio derecho romano antiguo, respec-to de la gens, se aludía a un tipo de responsabi-lidad penal de índole colectiva, no ya individual,lo que sin duda constituyó un primer paso paraarribar a un cambio de concepción tendiente areconocer un factor de atribución de corte neta-mente criminal a una corporación, distinta a laeventual culpabilidad penal de sus miembros.

Los Glosadores comenzaron a ocuparse másdetenidamente del problema acerca de la posibi-lidad de accionar penalmente contra agrupacio-nes de personas. A esta tendencia se sumaron loscanonistas, que elaboraron el concepto de uni-versitas como algo no idéntico a sus miembros yplantearon la cuestión de si ellas podían ser exco-mulgadas. La mayoría se inclinó por esta posibi-lidad y, a la vez, con ello, por su capacidad penal.

No es de extrañar que los Glosadores –señalaJiménez de Asúa5-, para quienes la “universitas”estaba formada por la suma de sus miembros,encontraran más facilidades para edificar la doctri-

3. Código Civil: art. 30: Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones. Art. 31:Las personas son de una existencia ideal o de una existencia visible. Pueden adquirir los derechos, o contraer las obligacio-nes que este Código regla en los casos, por el modo y en la forma que él determina. Su capacidad o incapacidad nace de esafacultad que en los casos dados, les conceden o niegan las leyes. Art. 32: Todos los entes susceptibles de adquirir derechos,o contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurídicas.Art. 36: Se reputan actos de las personas jurídicas a los de sus representantes legales, siempre que no excedan los límites desu ministerio. En lo que excedieren, sólo producirán efecto respecto de los mandatarios. Art. 39: Las corporaciones, asocia-ciones, etcétera, serán consideradas como personas enteramente distintas de sus miembros. Los bienes que pertenezcan a laasociación, no pertenecen a ninguno de sus miembros; y ninguno de sus miembros, ni todos ellos están obligados a satisfacerlas deudas de la corporación, si expresamente no se hubieren obligado como fiadores, o mancomunado con ella. Art. 40: Losderechos respectivos de los miembros de una asociación con el carácter de persona jurídica, son reglados por el contrato, porel objeto de la asociación o por las disposiciones de sus estatutos.4. Al respecto nuestra C.S.J.N. “in re”: “Diebel y Saporitti c/Dirección General de Hospitales”, fallo del 20-12-1944, haseñalado que “...sin embargo siendo ésta una excepción a la regla general de la irresponsabilidad penal de las personas deexistencia ideal, establecida por el artículo 43 del Código Civil debe interpretarse restrictivamente limitándola a aquellaspersonas de existencia voluntaria, de interés privado, creadas con fines económicos...Tratándose de personas jurídicas deexistencia necesaria, creadas con un fin político por excelencia, como el Estado, las provincias y cada uno de los municipioso de órganos de la administración pública, la excepción es inaplicable y la regla general recobra todo su valor. Es inconce-bible un órgano del Estado condenado por defraudación al mismo Estado; una provincia condenada por defraudación alEstado General.../...si los gobernantes o los funcionarios cometieren actos de defraudación aduanera o participan en lasdefraudaciones cometidas por terceros la responsabilidad no puede ser, en tal caso, sino personal...”5. JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, “La cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en “Paginas de Ayer”, Ed.La Ley, año 2, Número 11, Diciembre de 2001, pag. 6

na afirmativa de una cierta responsabilidad endeterminados delitos, con una posición eclécticaque no abjuraba de la teoría de la ficción, pero queal mismo tiempo abonó la posibilidad de sancionar,en casos concretos, a las personas jurídicas.

Después de la Época de las Luces surge laRevolución Francesa que restablece el criterio dela ficción como paradigma de derecho penal deesa época y que se proyecta hacia al actualmentedenominado derecho penal liberal y que postulaque sólo el ser humano, la persona física, puedeser sujeta de una imputación criminal y pasiblede la aplicación de castigo (conforme a la termi-nología entonces imperante que no refería a loque hoy se conoce como medidas de seguridad).

La teoría negatoria de la responsabilidadpenal de las personas jurídicas tuvo entonces–como se dijo- origen en el Derecho Romano yaunque durante la Edad Media y Moderna seadmitió la posibilidad de sancionar a los entesideales, a fines del siglo XVIII comienza a impo-nerse nuevamente la tesis restrictiva. Esa opi-nión que se hace dominante a partir de los postu-lados de Feuerbach, quien encontró su base dog-mática en la obra de Savigny y su teoría de la fic-ción, según la cual la persona ideal no es sino unaficción jurídica y como tal no puede servir desoporte sustancial a una auténtica responsabili-dad punitiva. Esta, sólo puede recaer, pues, en losauténticos responsables del delito, esto es, loshombres que se encuentran detrás de la personajurídica. No obstante ello, Feuerbach en defini-tiva terminó acudiendo a lo que Jiménez de Asúadenomina “subterfugio”6 para negarle responsa-bilidad al ente al sostener que la sociedad sóloexiste en tanto y en cuanto persigue el fin para elcual fue creada. Y si la sociedad se extravía deese “telos” que la propia ley le ha impuesto, yano es tal sociedad: habría desaparecido como talente jurídico.7

En la actualidad, en cambio, son importanteslas innovaciones legislativas que corroboran latendencia mundial a favor del reproche penaldirecto a las personas de existencia ideal. Entrelas más recientes se pueden citar el Código Penal

Francés, y el Derecho penal español. En ésteultimo, en el año 1995 se introdujeron un conjun-to de medidas en la parte general, agregando enel artículo 129 medidas para aplicarse a lasempresas de carácter represivo denominadas“consecuencias accesorias”, consistentes en lapena de multa, a posteriori de la determinaciónde la persona física responsable. Asimismo, pre-vén tal posibilidad el Código Penal de Portugaldesde 1983; el de Holanda desde 1976, la leypenal de Noruega desde el año 1992. Por suparte, Alemania e Italia tiene un régimen de san-ciones estrechamente vinculadas –comoArgentina- al sistema penal.

Al analizar los antecedentes de relevancia enla materia se pueden señalar entonces básica-mente dos corrientes:

a) Dentro de las corrientes que sostienen elprincipio “societas delinquere non potest” seencuadran autores como Savigny, Freitas, VélezSársfield, Carrara, Pessina, Feuerbach, Manzini,Florian, Binding, de la Huerta, Soler, Gómez yJiménez de Asúa quienes con diferentes maticeshan fundado su postura en cuatro argumentosprincipales, vinculados a: 1. las disposicionesdel Código Civil en lo atinente a la capacidad delas personas jurídicas, atendiendo especialmentea lo dispuesto por el artículo 43 según su textooriginal; 2. a la alegada violación al principio depersonalidad de la pena; 3. a la ausencia del ele-mento subjetivo (culpabilidad) que resulta nece-sario para fundar en definitiva el reproche penaly, por último, 4. a la ineficacia de una sanciónpenal correctiva sobre una persona jurídica.

En nuestra doctrina nacional, en líneas gene-rales se ha razonado en general, partiendo de losinconvenientes referidos a la incapacidad deacción o de la culpabilidad, además de lo relati-vo a la personalidad de las penas, objecioneséstas que han sido planteadas y presentadas prin-cipalmente (o podríamos decir, casi exclusiva-mente) dentro del campo dogmático, “...mientrasque en la época actual el tema ocupa otros espa-cios epistemológicos –que tiene por epicentro eldiscurso jurídico-, y, por lo tanto, deben atender-


6. JIMÉNEZ de ASÚA, Op. Cit., pág. 77. Ver “infra” notas N° 29 y N° 33


se a otras razones, de diversa naturaleza pero deidéntica urgencia, tales como las que informa lapolítica criminal acerca de la necesidad de rever-tir un estado de impunidad en ocasiones favore-cido, precisamente, por el excesivo apego a laselaboraciones de gabinete ajenas a la realidadsocial.8

Dalmacio Vélez Sársfield –siguiendo la doc-trina elaborada por Savigny y posteriormentereceptada por Freitas- en su nota al referido artí-culo 439 señaló que “...El derecho criminal con-

sidera al hombre natural, es decir, a un ser libree inteligente. La persona jurídica está privadade ese carácter, no siendo si no un ser abstrac-to al cual no puede alcanzar el derecho crimi-nal. La realidad de su existencia se funda sobrelas determinaciones de un cierto número derepresentantes, que en virtud de una ficción,son considerados como sus consideracionespropias...” (Ver transcripción de nota al pie)

El referido artículo 43 del Código Civil en suredacción anterior materializó en nuestro sistema

8. Cám. Fed. Ap. Cba., “in re”: “Región Aduanera Córdoba s/denuncia contrabando” - “Cuerpo de fotocopias”, fallo del17/05/2002.9. Texto original del artículo 43 del Código Civil: “No se puede ejercer contra las personas jurídicas, acciones crimina-les o civiles por indemnización de daños, aunque sus miembros en común, o sus administradores, hubiese cometidos delitosque redunden en beneficio de ellos”. Resulta sumamente interesante y necesario analizar la nota efectuada por nuestro codi-ficador Civil sobre este artículo en la que señalaba ya en aquellos tiempos: “La cuestión de si las personas jurídicas puedeno no cometer delitos y sufrir penas, ha sido vivamente controvertida. Puede verse sobre la materia a Savigny....Para noso-tros, el artículo del proyecto tiene fundamentos incontestables. El derecho criminal considera al hombre natural, es decir, a un ser libre e inteligente. La persona jurídica está privada deeste carácter, no siendo sino un ser abstracto, al cual no puede alcanzar el derecho criminal. La realidad de su existenciase funda sobre las determinaciones de un cierto número de representantes, que en virtud de una ficción, son consideradoscomo sus determinaciones propias. Semejante representación, que excluye la voluntad propiamente dicha, puede tener susefectos en el derecho civil, pero jamás en el criminal. La capacidad de las personas jurídicas de poder ser demandas, no implica una contradicción, aunque toda acción supone laviolación de un derecho. Esta especie de violación del derecho tiene una naturaleza puramente material: ella no interesala conciencia en el mayor número de los casos. Las acciones del derecho civil son destinadas a conservar o a restablecerlos verdaderos límites de las relaciones individuales de derecho. Teniendo pues las personas jurídicas la capacidad de lapropiedad, esta necesidad, la de las acciones civiles, existe respecto de ellas como respecto de las personas naturales. Nohay, por lo tanto, inconsecuencia, en decir, que la persona jurídica puede sufrir por un delito y que no puede cometerlo.Desde que la propiedad existe, ella puede ser violada, cualquiera que sea el propietaria, un ser de una existencia ideal o unser inteligente y libre.Los delitos que pueden imputarse a las personas jurídicas han de ser siempre cometidos por sus miembros o por sus jefes, esdecir, por personas naturales, importando poco que el interés de la corporación haya servido de motivo o de fin aldelito....Castigar la persona jurídica como culpable de un delito, sería violar el gran principio del derecho criminal queexige la identidad del delincuente y del condenado.Los que creen que los delitos pueden ser imputados a las personas jurídicas, les atribuyen una capacidad de poder que real-mente no tienen. La capacidad no excede del objeto de su intuición que es el de hacerle participar del derecho a los bienes.Para esto, la capacidad de los contratos es indispensable. Si las personas jurídicas tuvieran la capacidad absoluta de dere-cho y la de voluntad, serían igualmente capaces de relaciones de familia. Los impúberes y los dementes tienen, como las per-sonas jurídicas, la capacidad de derecho sin la capacidad natural de obrar. Para los unos y para los otros, hay los mismosmotivos de dar a esta voluntad ficticia una extensión ilimitada, y desde entonces se podría castigar en la persona del pupiloel delito del tutor, si él comete como tutor un robo o un fraude en el interés de su pupilo. Los casos que se citan de justoscastigos a ciudades, municipalidades, etc., han sido o actos del derecho de la guerra o medidas políticas, que nunca se hubie-ran sancionado por el Poder Judicial, pues en ellas siempre resultaban castigados muchos inocentes. El error del argumen-to nace de que regularmente los actos del mayor número de ciudadanos de una ciudad o de los miembros de una corpora-ción, pasan por ser actos de la ciudad o de la corporación confundiendo así la corporación con sus miembros. Por otraparte, todo delito implica dolo o culpa y, por lo tanto, la voluntad de cometerlo y la responsabilidad consiguiente. Desdeentonces, el dolo podría imputarse tanto a las personas jurídicas, como a los impúberes o dementes.Al lado de la obligación que produce un delito, nace otra del todo diferente...que se aplica a las personas jurídicas, como alos dementes o a los impúberes. Si, pues, el jefe de una corporación comete fraude en el ejercicio de sus funciones, él sóloes responsable por el dolo; pero la caja de la corporación debe restituir la suma con que el fraude la hubiere enriquecido.Es preciso no decir lo mismo de las multas que pueden imponerse en un proceso, las cuales no son verdaderas penas sinogastos, partes esenciales del mecanismo de los procedimientos judiciales. Las personas jurídicas deben someterse a esasmultas, si quieren participar de los beneficios de un proceso.Pasando a las disposiciones del derecho sobre la materia, podemos decir que muchas leyes de los Códigos romanos confir-man plenamente la doctrina que hemos expuesto. Un texto dice expresamente: que la acción de dolo no puede intentarse con-tra una municipalidad, porque ella, por su naturaleza, es incapaz de dolo; pero que si se ha enriquecido por el fraude de unaadministrador, debe restituir la suma de que hubiese aprovechado...

jurídico aquel viejo principio del DerechoRomano Societas Delinquere non Potest –defen-dido entre otros por el célebre jurisconsultoUlpiano- que disponía que no se puede ejercercontra las personas jurídicas, acciones criminaleso civiles por indemnización de daños, aunque susmiembros en común, o sus administradores indi-vidualmente, hubiesen cometido delitos queredundaran en beneficio de ellas.

Este dispositivo legal dio lugar a una primerajurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia dela Nación que se orientó hacia la negación decualquier tipo de responsabilidad de las personasjurídicas por hechos ilícitos –con excepción delo que al respecto dispusieran las leyes especia-les-. En este sentidos sirve de antecedente ladoctrina de Fallos 27:208; 78:271; 90:234;95:33; 95:48 y otros, entendiendo en ese sentidoel Alto Tribunal que la generalidad de los térmi-nos en que estaba concebido el art. 43 no permi-tía hacer distinciones que él no hacía, en el senti-do de limitar la prescripción a las acciones civi-les por daños procedentes de delitos del derechocriminal.

b) La otra corriente, que admite tal posibili-dad se encuentra representada por Gierke,Mestre, Von Liszt, Jellinek, Goldschmidt,Saldaña, Cossio, Aftalión, Cueto Rúa, Chichizolay Baigún entre otros. Esta postura consideraque la concepción tradicional del derecho penal,apta para los comienzos de la sociedad de merca-do, exhibió pronto sus desajustes. La apariciónde los holdings, trusts, monopolios, fusiones ysus formas jurídicas no se compadecían con unaley penal que apuntaba fundamentalmente a tute-lar el derecho de propiedad y la libertad indivi-dual cuando en la realidad comenzaban a surgirlos problemas derivados de la delincuencia eco-nómica.

Dentro de los autores nacionales, fue EnriqueAftalión quien analizó si resultaba justo o no laimposición de sanciones a las personas jurídicasy para ello consideró en un racconto evolutivo

que la debilidad económica física del hombreaislado lo llevó a asociarse con sus semejantes,de modo de poder afrontar ciertas empresas queescapaban a sus posibilidades individuales y latécnica jurídica creó los instrumentos necesariospara facilitar las nuevas formas de asociación,naciendo así las personas jurídicas que desempe-ñaron un papel trascendental en la evolución jurí-dicas y económica de la humanidad. Sin embargoeste autor destacó que “...la personería jurídica,aparte de satisfacer las necesidades económicasque constituyeron la razón fundamental de sucreación, se mostró pronto como la más perfec-ta, barata y discreta encarnación de la vieja ins-titución de los ‘testaferros’...” concluyendo que“...la institución de la responsabilidad penal delas corporaciones no está de contramano en eldevenir contemporáneo y que ‘es justicia’ suaceptación en todos aquellos casos en que sonvalederas las reflexiones precedentes...”10

En contraposición a los que sostenían la tesisdel artículo 43 original del Código Civil de VélezSársfield, el nuevo texto reformado por la ley17.711 no prevé la limitación original11, sin per-juicio de destacar que ya con anterioridad a estaReforma la Corte Suprema de Justicia de laNación había sentado la doctrina que el principio“societas delinquere non potest” no era aplica-ble en el derecho penal aduanero. Así, señaló elAlto Tribunal que “la primera legislación adua-nera, a diferencia de la civil y criminal, respon-sabiliza a las personas jurídicas, en cuanto soncapaces de mantener relaciones con la Aduana,por los fraudes o contravenciones de sus emple-ados y dependientes; y castiga no sólo lasdefraudaciones consumadas, sino la posibilidadde fraude, sin tener en consideración si hubointención dolosa o un error inocente: los artí-culos 1025, 1027 y 1028 de las Ordenanzas deAduana vigentes, establecen estos principios deuna manera terminante y son ellos los que rigeny deben aplicarse al caso en cuestión, no el art.43 del Código Civil invocado por el presentante


10. Aftalión, Enrique, “Acerca de la responsabilidad penal de las pesonas jurídicas”, La Ley, t. 37, p. 281.7. Ver “infra”notas N° 29 y N° 33.11. Art. 43 actual, Código Civil: “Las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o adminis-tren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Responden también por los daños que causen sus dependientes o las cosas,en las condiciones establecidas en el título: “De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos”.


de la compañía demandada, por lo que debeconcluirse que la compañía acusada, comocualquier otra persona jurídica, es responsablede las penas pecuniarias que imponen lasOrdenanzas de Aduana, por fraudes o contra-venciones cometidas por sus empleados”12

d) La fórmula de la imputación criminal enel ordenamiento positivo argentino

Resulta necesario a esta altura efectuar unrepaso de las condiciones requeridas en nuestroordenamiento para lograr imputar y sancionarpenalmente a un sujeto determinado. Ello nospermitirá analizar mejor la problemática que sepresenta cuando el sujeto de imputación deja deser una persona física sobre la cual se estructuróel sistema penal, para pasar a ser una persona deexistencia ideal.

El derecho penal parte del supuesto que, latrasgresión de ciertas normas reconocidas por elordenamiento positivo produce una afectación devalores o bienes que, aunque afectan en formadirecta al individuo, en realidad, tales transgre-siones trascienden la esfera individual y se pro-yectan a un ámbito mayor, el de la sociedad orga-nizada como un todo, alterando su funcionamien-to y requiriendo su pronta normalización. Asípor ejemplo, el homicidio, el hurto, la estafa, etc.no sólo generan una agresión directa a la víctimasino que producen una alteración de la paz social,partiendo de la premisa que, si tales conductaspermanecieran incólumes y se generalizaranderivarían en una situación de inestabilidad ycaos que a su vez disgregaría el tejido social tor-nando la convivencia organizada en una merailusión. De allí que en materia penal, la persecu-ción de tales transgresiones es llevada a cabo porel propio Estado y más allá incluso del interésmanifestado por el afectado directo. Es decir, elproceso sancionatorio de tales conductas, al serde acción pública, tiene impulso estatal “de ofi-cio” y de ninguna manera se encuentra condicio-nado –como ya se dijo- al real interés de los afec-

tados directos. En esta instancia, el Estado, através del Ministerio Público Fiscal, tutela uninterés superior al individual y que, en nuestrosistema, tiene reconocimiento constitucional enel propio preámbulo de la Carta Magna cuandocoloca como actividad esencial del Estado el“asegurar la justicia” o el “proveer al bienestargeneral”.

Se sigue de esto que el proceso o mecanismopara responsabilizar a una persona por la trans-gresión de las conductas reprochadas por el orde-namiento penal, requerirá un verdadero sistemade contrapesos –procedimiento- que permita enforma razonable, coherente y equitativa llevar ala persona de un estado de libertad e inocencia aotro de culpabilidad y punición.

A lo largo de la historia, las sociedades hanatravesado un largo proceso evolutivo y handesarrollado, sobre la base de los valores propiosreconocidos por cada comunidad, sistemas (nor-mas de procedimiento) que utilizando parámetrosde mayor o menor tecnicismo y en forma segurapermitan obtener la recomposición de los valoresy el orden alterados. Para ello, incluso, se hadesarrollado toda una terminología propia espe-cífica de este sistema o proceso tal como existeuna terminología propia para casi todas las disci-plinas especializadas.

Así, se hablará de “principio o presunción deinocencia”, “principio de legalidad”, “principiodel juez natural”, “acción”, “tipicidad”, “imputa-bilidad”, etc., conceptos éstos cuyo análisisexhaustivo excede el de esta ponencia.

Al decir de Ricardo Núñez, “...El derechopenal es una de las ramas del derecho, esto es,del sistema normativo de las relaciones socialesde carácter jurídico, o lo que es lo mismo, de lasrelaciones externas de los individuos entre sí ocon el Estado. El derecho penal regula lapotestad estatal de castigar, determinando loque es punible y sus consecuencias...”

En esta concepción, surge entonces que almomento de generarse la alteración de los valo-res reconocidos o tutelados por las normas pena-les (al cometerse un delito) y al provocarse una

12. in re: “Entre Ríos, Extracto de Carne Ltda..; s/defraudación de Derecho de Aduana”, fallada el 7/12/1894Citada por laCámara Nacional de Casación Penal en autos “Peugeot Citroën cit, citando a su vez a Juan Carlos Bonzón Rafart, en“Responsabilidad penal e infraccional de las personas jurídicas”, Ed. Depalma, 1993 página 87.

alteración social (además de la afectación de lavíctima) el Estado, en cuanto responsable delejercicio de la potestad de castigar, procuraráindividualizar al responsable de dicha conducta(autor) y someterlo a un mecanismo que permitadeterminar de la forma más fehaciente posible siel mismo realmente es responsable del hechoacaecido y si debe responder por las consecuen-cias o daños infligidos, determinando además sidebe ser castigado o sujeto a medidas que permi-tan su “recuperación social”.

Y obviamente que en este proceso se encon-trarán en tensión por un lado, los derechos indi-viduales del presunto responsable del ilícito (encuanto persona e individuo) y los intereses de lavíctima; pero más especialmente los de la socie-dad dentro de la cual se ha producido la altera-ción que reclama una reparación. Es precisa-mente sobre este aspecto que la ciencia del dere-cho penal ha tenido en el decurso de las edadessu mayor desarrollo y evolución y al mismotiempo las mayores oscilaciones, toda vez que, siel acento de la tutela se coloca en los derechos ygarantías que deben otorgársele al individuo quedelinque, tal posición se mantiene únicamente aexpensas de una limitación o restricción delreclamo social. Por otro lado, si el eje pasa porla protección social como prioridad, las garantíaso la protección del individuo en cuanto posibleautor de delito, se encontrarán limitadas. Y entreestos dos extremos ha oscilado la aplicación delderecho penal desde sus mismos orígenes.

Sobre esta cuestión Ricardo Núñez (a quienhemos seguido en este tópico por motivos deexposición) ha señalado que el derecho penalpuede tener una finalidad liberal o autoritaria.El derecho penal es liberal “...si representa unsistema de seguridad jurídica frente a lo puni-ble y sus consecuencias. Supone por un lado laexclusión del castigo de las ideas y sentimien-tos, los cuales corresponden al fuero privado delos individuos, que está exento de la autoridadde los magistrados...” como lo reconoce nuestraConstitución Nacional en su artículo 19.

El derecho penal liberal se asienta entoncessobre ciertos principios como el que prohíbe lapunición de conductas si no existe en forma pre-via y escrita una ley que taxativamente determi-ne cuál es la conducta prohibida y cuál la conse-

cuencia de su transgresión, principio receptadoen el aforismo romano “nullum crimen nullapoena sine praevia lege peoenali”. Este princi-pio excluye la imputación criminal y el castigo almargen de los delitos definidos y reprimidos porla ley.

Señala asimismo el autor citado que el dere-cho penal liberal se traduce en la exigencia de unproceso legalmente pautado y que se denomina“debido proceso legal” como método de arribo auna condena. Otros principios como el de ino-cencia –denominado también “presunción deinocencia”- integran también los basamentos delsistema penal liberal.

Existe sin embargo otra orientación o sistemade incriminación penal denominado “autorita-rio” que se pone de manifiesto cuando el objetode la protección penal no son los intereses de losindividuos sino los deberes de éstos con elEstado. “Para garantizar estos deberes con todaamplitud, prescinde del principio “nullum cri-men nulla poena..”. Por consiguiente, según elautoritarismo, la ley no es la única fuente delderecho penal, sino que los delitos y las penaspueden deducirse por analogía”.

Obviamente, nuestro derecho positivo, confundamento constitucional, se enrola dentro de laconcepción liberal y estructura el elenco de deli-tos a partir del concepto de HECHO (excluyendoideas, creencias, etc.): los destinatarios de larepresión penal -dice Núñez-, son “los hombres”a quienes se los castiga por sus hechos. En nues-tro trabajo veremos que esta concepción es ple-namente válida en cuanto a los delitos denomina-dos por la ciencia penal “convencionales”, peroresulta insuficiente para aquellos denominados“no convencionales” como los ecológicos, tribu-tarios, aduaneros, de competencia desleal, cam-biarios, etc. Ello es así por cuanto estos delitosespeciales se llevan a cabo a través de personasideales, que muchas veces son utilizadas comoescudo.

A partir del hecho, entonces, nuestro sistemapenal estructura conceptual y técnicamente eldelito estableciendo que únicamente ante la verifi-cación de la existencia de sus componentes lleva-da a cabo a través de un procedimiento predeter-minado, puede pasarse del “estado de inocencia”hacia un estado de “culpabilidad” Y estos ele-



mentos cuya existencia constituyen presupuestosde incriminación penal son: la acción, la tipicidad,la antijuridicidad y la culpabilidad. Solamente laexistencia conjunta de esos elementos permitirá alEstado ejercer su potestad de castigar.

II.- RESPONSABILIDAD DIRECTA DELAS PERSONAS JURIDICAS – LASITUACION EN NUESTRO SISTE-MA LEGAL

¿Puede sostenerse que las personas jurídicasen cuanto entidad diferenciada de sus miembros,provocan resultados o llevan a cabo comporta-mientos disvaliosos que puedan serle atribuidasal ente como tal en vez de a sus representantes?.Para dilucidar la cuestión podemos destacar quese acepta que en tanto las personas jurídicasnecesitan el reconocimiento de su existencia apartir del ordenamiento legal y son titulares deun patrimonio (a diferencia de las personas físi-cas que pueden ser titulares de otro tipo de bie-nes), materialmente también pueden ser objetode ciertas sanciones tales como la pena de multa,clausura, comiso, caducidad de beneficios, inha-bilitación y cese forzoso de su existencia.

Ello no es aceptado por la originaria redac-ción del artículo 43 del Código Civil que dispo-nía:“No se puede ejercer contra las personasjurídicas, acciones criminales o civiles porindemnización de daños, aunque sus miembrosen común, o sus administradores individual-mente, hubiesen cometido delitos que redundenen beneficio de ellas”

Adviértase del texto la clara coherencia delcodificador, al negar la posibilidad tanto deacciones “civiles por indemnización de daños”como “criminales” y si bien actualmente resul-ta impensable negar la posibilidad de ejerceracciones civiles contra una entidad ideal, noresulta igualmente pacífica la extensión de esecriterio a la faz penal.

Señalaba Vélez en su nota al antiguo artículo43 que “...los delitos que pueden imputarse a laspersonas jurídicas han de ser siempre cometidospor sus miembros o por sus jefes, es decir, porpersonas naturales, importando poco que el inte-rés de la corporación haya servido de motivo o

de fin al delito. Si pues, un magistrado munici-pal, por un celo mal entendido, comete un fraudecon el fin de enriquecer la caja municipal, nodeja de ser por eso el único culpable. Castigarla persona jurídica, como culpable de un delito,sería violar el gran principio del derecho crimi-nal que exige la identidad del delincuente y delcondenado...”

A modo de digresión, en estos tiempos nopuede menos que asombrarnos la hipótesis detrabajo de Vélez vertido en su ejemplo al señalarla posibilidad que un empleado municipal roban-do “para” la municipalidad y no “a” la municipa-lidad. Y por otro lado, posiblemente al tiempo deVélez la corporación más poderosa seguramentesería la estatal.

Ahora bien, ¿qué sucedería si, efectuando unejercicio intelectivo, propusiéramos un escenarioen el que nuestro ilustre codificador pudierasituarse en el presente, y leyendo los periódicosllegara a un titular que señalara la existencia deseveras sospechas de que los bancos privadosextranjeros con sede en Argentina han producidoun vaciamiento intencional de sus activos, remi-tiéndolos al exterior, en forma organizada y enperjuicio directo de miles de ahorristas?

¿O qué lectura efectuaría si el EstadoNacional hubiera privatizado una de sus funcio-nes esenciales transfiriendo a una sociedad anó-nima, por ejemplo, el control de los valores ycalidad de las mercaderías que se importan alpaís y que esta empresa cobrara el precio por eseservicio y no lo cumpliera, permitiendo el ingre-so de mercaderías subvaluadas, o defectuosasgenerando una menor tributación al Fisco o, loque es peor aún, un grave riesgo para la seguri-dad o salud de la población en general?

Imaginamos, no se encontraría con las tradi-cionales formas “organizacionales” tales comobandas, o asociaciones ilícitas sino con comple-jas estructuras –internas y externas- en las queresulta imposible identificar el origen o la fuentede la voluntad delictiva, pues en tales esquemas,quien imparte la directiva no es quien la elaboray quien la cumple desconoce quién la impartió yaparece entonces el problema de la segmentaciónde la acción, respecto de lo cual nos referimosmás adelante.

Seguramente Vélez podría percibir estos

efectos, como hoy lo vemos nosotros, pero nopodría –con el esquema que él ideó para su tiem-po- ofrecer una solución mediante la aplicaciónde ese sistema creado principal y eminentemen-te para la protección de la propiedad y la libertadindividuales.

En cambio, en la actualidad, si bien esta pro-blemática no tiene respuesta unívoca, existen porun lado, normas de carácter especial que puntual-mente prevén dicha posibilidad pero que debenser armonizadas con el sistema penal general.

A los fines de orientarnos en la búsqueda dedirectrices claras vemos que en nuestro sistemapositivo, donde ha habido mayor desarrollolegislativo y jurisprudencial en torno a la cues-tión en estudio ha sido con relación al delito decontrabando, por lo que dedicaremos la atenciónal mismo y una mención de otras normas quereceptan el fenómeno.

a) Responsabilidad Penal de las PersonasJurídicas en Materia de Contrabando

La materia aduanera se encuentra regulada enel derecho argentino a través del CódigoAduanero sancionado mediante la ley 22.415 ymodificatorias y la normativa reglamentaria dic-tada por la Administración Federal de IngresosPúblicos, la Dirección General de Aduanas, porel Ministerio de Economía de la Nación y por losDecretos del Poder Ejecutivo Nacional en cuantofuera materia de su competencia.

La cuestión penal, sin embargo, se encuentracontenida en el Código Aduanero que en suSección XII regula todo el sistema de delitosespeciales y procedimientos aplicables a los mis-mos, atribuyendo a partir de su articulado res-ponsabilidad penal las personas jurídicas por laactuación de sus órganos.

En particular el artículo 860 de ese texto legalseñala que “Las disposiciones de esta Sección(XII) rigen respecto de los hechos que en estecódigo se prevén como delitos e infraccionesaduaneras”, resultando de aplicación las normasdel Código Penal “siempre que no fueren expre-sa o tácitamente excluidas..”.

Por su parte, las expresas previsiones del artí-culo 4° del Código Penal estatuyen que las dis-posiciones generales del mismo –entiéndase:

arts. 1°/78°- se aplicarán también a los delitosprevistos en las leyes especiales, “...en cuantoéstas no dispongan lo contrario...”. Un análisisintegral del ordenamiento aduanero permite arri-bar sin mayores dificultades al entendimiento deque el legislador formal y expresamente previó elsupuesto de condenar a las personas jurídicas

Por caso, el artículo 876, que establece elelenco de penas accesorias a la privativa de lalibertad en materia de contrabando, en su inc.“g” expresamente menciona: “En los supuestosprevistos en los arts..., además de las penas pri-vativas de la libertad, se aplicarán las siguientessanciones... f) La inhabilitación especial de tresa quince años para ejercer actividades deimportación o de exportación. Tanto en elsupuesto contemplado en este inciso como en elprevisto en el precedente inc. f, cuando unapersona de existencia ideal fuera responsabledel delito... la inhabilitación especial previstaen ellos se hará extensiva a sus directores,administradores y socios ilimitadamente res-ponsables. No responderá quien acreditarehaber sido ajeno al acto o haberse opuesto a surealización.”

Por su parte, el artículo 888 del mismo textolegal referente a la intimación del pago de lamulta derivada de condena por ilícito aduanero,señala: “Cuando una persona de existenciaideal fuere condenada por algún delito aduane-ro...e intimada al pago de las penas pecuniariasque se le hubieren impuesto no fuera satisfechosu importe, sus directores, administradores ysocios ilimitadamente responsables responde-rán patrimonialmente y en forma solidaria conaquella por el pago del importe de dichas penas,salvo que probaren que a la fecha de la comi-sión del hecho no desempeñaban dichas funcio-nes o no revestían tal condición”

El artículo 94, ap. 1, inc. “d”, apartado 2°señala como causal de impedimento para inscri-birse ante la D.G.A. como importador/ exporta-dor: “haber sido socio...cuando la sociedad oasociación de que se tratare hubiera sido conde-nada por cualquiera de los ilícitos mencionadosen el punto 1.

El mismo artículo 94, apartado 2. Señala losrequisitos para inscribirse en el caso de las perso-nas jurídicas y especialmente en el inciso “d”



estipula precisamente: “no encontrarse la socie-dad, asociación....en alguno de los supuestosprevistos en el apartado 1., inciso d de este artí-culo”, el cual precisamente prevé: “1°) habersido condenado por algún delito aduanero...;4°) estar procesado judicialmente...”

Existen además de los citados, otros disposi-tivos legales que también anticipan esta hipóte-sis, como el caso del artículo 876 ya citado, peroque en su apartado 1, inc. “i” establece, para lossupuestos de los arts. 863, 864, 865, 866, 871,873 y 874, una sanción específica “...cuando setratare de personas de existencia ideal”.

Igualmente, el artículo 1026 prescribe que“Las causas que correspondiere instruir por losdelitos previstos en la Sección XII, Título I, deeste código serán sustanciadas a) ante sedejudicial, en cuanto se refiere a la aplicación delas penas privativas de la libertad y las previstasen los arts... y 876, apart. 1, en sus incs. D, e, he i...” A su vez, por el art. 1027 inc. 1° delCódigo Aduanero se establece que “En las cau-sas que debieren tramitar en sede judicial, con-forme lo dispuesto en el art. 1026, inc. A,corresponderá conocer y decidir en forma origi-naria a los jueces nacionales de primera instan-cia en lo penal económico y a los jueces federa-les del interior del país, dentro de sus respecti-vas competencias territoriales”. Por el art.1029, se prevé que “La Cámara Nacional deApelaciones en lo Penal Económico y lasCámaras Federales del interior del país, dentrode sus respectivas competencias territoriales,entenderán en los recursos que se interpusierencontra las resoluciones dictadas por los respec-tivos jueces de primera instancia en las causasa que se refiere el art. 1026 inc. A”; y por el art.1121 inc. “a”, se prescribe que: “Concluida lainvestigación, la autoridad de prevención: a)elevará las piezas originales al juez competentea los fines de la prosecución de la causa para laeventual aplicación de las penas privativas de lalibertad y las contempladas en los arts. 868 y876 apartado 1, en sus incs d, e, h, e i...”

La Cámara Nacional en lo Penal Económico,

al analizar esta última normativa ha señalado:“Si se circunscribe el examen al caso de la san-ción del inc. “i” del apart. 1 del art. 876 del C.A.(mencionada expresamente por los arts. 1026inc. “a” y 1121 inc. “a”, del C.A.), exclusiva-mente vinculada a las personas de existenciaideal, cabe preguntarse cuál es la “causa” que,según la terminología legal, se debe “sustan-ciar”, “tramitar”, “instruir” o “proseguir” en“sede judicial” para la aplicación de aquellasanción, y para cuyo conocimiento se estable-cen competencias territoriales y materiales ajueces penales y a Cámaras de Apelaciones(estas últimas para entender en “recursos” quese interpusieren contra las “resoluciones” deaquellos jueces de primera instancia).Indudablemente que con la expresión “causa”el Código Aduanero hace referencia al procesopenal, pues por el art. 1121 inc. “a”, de aquelordenamiento, se establece que “La causa judi-cial se regirá por las disposiciones del Códigode Procedimientos en lo Criminal para laJusticia Federal y los Tribunales de la Capitaly Territorios Nacionales. Que en atención aque, como se ha expresado, por el CódigoAduanero se prevé, expresamente, que las perso-nas de existencia ideal pueden ser “responsa-bles” de un delito aduanero y, por ende, puedenser “procesadas judicialmente”, sobreseídas,absueltas o condenadas en el marco de un proce-so penal, no caben dudas en cuanto a que uno delos sujetos de aquel proceso penal deberá ser lapersona de existencia ideal de que se trate. Porlo demás, la validez de aquel “procesamientojudicial” se encuentra supeditada, por las pres-cripciones de la ley procesal aplicable en el “sublite”, a la previa recepción de la declaraciónindagatoria del imputado o la constancia de sunegativa a declarar (confr. Art. 307 C.P.P.N.)”13

De lo expuesto advertimos entonces que enmateria aduanera la ley especialmente prevé queuna persona jurídica sea procesada penalmente yla jurisprudencia así lo ha admitido sin necesidadde incurrir en supuestos de responsabilidad obje-tiva o responsabilidad por el hecho ajeno.

13. Cám. Penal Económico, Sala “B”, autos: “Incidente de falta de acción interpuesto por la defensa de la empresa “SevelArgentina S.A.” en causa N° 4020, caratulada “Marenghi, Alfredo y otros s/Av. Contrabando”.

En la causa “Wakin, Miguel Angel”14, se sos-tuvo que “Corresponde responsabilizar a laspersonas jurídicas por el delito de contrabando,en consecuencia de su voluntad y accionarindependiente, aunque no física, si se demues-tra la existencia del ilícito y que el mismo seprodujo en nombre de la persona jurídica”.

También se señaló en el mismo pronuncia-miento que “Respecto a la responsabilidad delas personas jurídicas en relación al delito decontrabando, la ley ha tenido en cuenta la rea-lidad económica de la actividad de las socieda-des frente a la cual el Estado sería impotente ycuya responsabilidad quedaría a salvo con laexistencia de un “hombre de paja” en su direc-ción. La única forma de evitar la responsabili-dad de la sociedad sería que el resto de los órga-nos societarios impugnaran, en su momento, elhecho ilícito que pretendieron cometer o come-tieron sus directores.”

En otro párrafo se sostuvo que “Es necesariopara responsabilizar a una persona jurídica porel delito de contrabando, que sus representantestengan mandato legal o autoridad suficientepara obligarlas y que asimismo obtenga lasociedad un beneficio de la actividad ilícita.”

En los autos “Loussinian, Eduardo y Otra”15se sostuvo que “la vieja polémica teórico doctri-naria en torno a si las personas jurídicas pue-den ser procesadas en causa criminal, ha sidosuperada en los hechos por la ley y la jurispru-dencia, pues ambas han terminado por admitirque la persona jurídica puede ser responsabili-zada jurídicamente en determinados casos”

En el fallo dictado en la causa “SevelArgentina S.A.”, la Cámara Penal Económico,Sala ”B” dispuso confirmar el procesamiento dela persona jurídica “Sevel S.A.” y entre sus fun-damentos desestimó el supuesto planteado por laincidentista que sostenía que “...el PoderLegislativo no ha resuelto aún el problema (dela responsabilidad penal de las personas deexistencia ideal), ni se ha optado por un sistema

de imputación ni de proceso penal que habiliteuna condena penal a una persona jurídica...”argumentando por el contrario el Tribunal que lasituación actual “...en cuanto se vincula con eldelito que se investiga en el expediente princi-pal –contrabando-, es precisamente opuesta lainvocada por el apelante...”, toda vez que “...enel Código Aduanero existen numerosas disposi-ciones legales de las que surge, inequívocamen-te, no sólo la posibilidad de responsabilizarpenalmente por un delito a una persona de exis-tencia ideal y, consecuentemente, de aplicarlelas sanciones específicamente previstas, sinoque de aquellas disposiciones surge tambiénque, ante aquella posible responsabilidad penal,corresponde someter a aquella persona jurídicaa un proceso penal.”16

Dicho caso fue también analizado vía apela-ción por la Cámara Nacional de Casación Penal,quien en extenso pronunciamiento confirmó elcriterio de responsabilizar penalmente a las per-sonas jurídicas.

En cuanto a la doctrina, podemos destacarque los profesores Vidal Albarracín y EnriqueBarreira en ocasión de comentar el fallo recaídoen la causa “Loussinian, Eduardo” ya mencio-nada, analizan la tesis de la ficción sostenida porSavigni y receptada por el autor de nuestroCódigo Civil y la opuesta que estima que si unapersona jurídica no tiene capacidad para delin-quir penalmente tampoco la tendría para cometerilícitos civiles. Con brevedad y concisión señalanla disyuntiva que se pretende en el plano teóricoal señalar que: “...o bien el derecho penal admi-te condenar a quien carece de voluntad paradelinquir o bien las personas jurídicas tienencapacidad para comprender el sentido de susactos y dirigirlos en un sentido acorde con laley.”

Los distinguidos publicistas expresan tam-bién que “los críticos de la responsabilidadpenal de los llamados entes de existencia idealven en esta afirmación una contradicción, pues


14. “WAKIN, MIGUEL ANGEL, y ots. s/Av. Contrabando”. Fallo dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo PenalEconómico de Capital Federal, Sala I, (sentencia N° 293 del 31/10/1989).15. “Loussinian, Eduardo y Otra s/ Averiguación de Contrabando” La Ley, 1988 B, pág 118/119.16. Cám.Penal Económico, Sala B, “Incidente de falta de Acción interpuesto por la defensa de la empresa “Sevel Argentina”S.A., en causa N° 4020, carat.: “Marenghi, Alfredo y otros s/Av. Contrabando” (Fallo del 6 de Julio de 2000), cit.


no conciben la conducta de un hombre sino enfunción de “persona física”; sin admitir quepueda actuar dentro de una esfera de competen-cia que el ordenamiento legal y estatutario deter-mina, enlazando a ese actuar un especial régi-men legal cuyas consecuencias resultan distintasa las que suscitarían si quien actuara lo hicieracomo persona individual.”17

b) Un precedente en contra: la causa “FlyMachine”

No obstante lo precedentes favorables quehemos venido señalando a favor de la tesis de laresponsabilización penal de las personas jurídi-cas, en el mes de noviembre del año 2003 la sala1ra del mismo Tribunal de Casación emitió en lacausa “Fly Machine”18 un pronunciamiento ensentido completamente contrario al dictado ante-riormente por la Sala 3ra en el precedente“Peugeot-Citroën”19, confirmando el criterio sus-tentado por el Tribunal Oral en lo CriminalFederal Nº 1 de Córdoba.

Señaló entre sus argumentos que si bien reco-nocía el planteo de los apelantes en el sentido delreconocimiento de las sucesivas y concordantesleyes y demás normas aduanas que históricamen-te habían reconocido la aplicación de penas a laspersonas jurídicas (es decir, su responsabiliza-ción penal), resultaba observable que tal respon-sabilización constituía una consecuencia o deri-vación del previo juzgamiento y condena susrepresentantes y que sólo a partir de entonces ycomo consecuencia de su accionar pueden recaersobre el ente ideal las sanciones penales previs-tas en el Código Aduanero que resultan de carác-ter accesorio a las de prisión previamenteimpuesta.

La Sala 1ra decididamente se enroló en elprincipio romanista “societas delinquere nonpotest” que previamente había sido invocado porel “a quo” (recuérdese, Tribunal Oral en loCriminal Federal Nº 1 de Córdoba), siguiente la

línea argumental de Chiara Díaz y Zaffaroni encuanto a la falta de capacidad de acción de losentes ideales para cometer delitos, destacandoque la conducta jurídico-penal debe ser evaluadadesde un punto de vista psicológico y no norma-tivo, de lo que surge la decidida incapacidad deacción de las personas jurídicas, postura que sebasa –según expresa- “…en la exigencia deidentidad del delincuente y del condenado.”

Si, como se señala, carecen de capacidad deacción, resultan también incapaces de culpabili-dad y de punibilidad.

Sin embargo, en cuanto a la aplicación depenas, destaca en el razonamiento que “…resul-ta factible sancionar al ente ideal –sin perjuiciode la responsabilidad civil que se le atribuya-con penas o medidas de seguridad de carácteradministrativo…y que no son otra consecuen-cia de la conducta de los órganos de estas per-sonas colectivas (confr. Medrano, Pablo,“Delito de Contrabando y Comercio Exterior”,Ed. Lerner, Buenos Aires, 1991, página 147).”

Hace también referencia en esta línea argu-mental al sistema de la doble jurisdicción de juz-gamiento (sede penal y sede administrativa, cf.Artículo 1026 del Cód. Aduanero) y refiere alconocido precedente de la Corte Suprema “DeLa Rosa Vallejos s/Contrabando”20 para justificarel razonamiento en el sentido de que la DirecciónGeneral de Aduanas debe aguardar el pronuncia-miento judicial para recién poder aplicar las san-ciones accesorias previstas por el artículo 876C.A., exhibiendo de esta manera su condición deconsecuencia administrativa a que había aludido.

Como se puede advertir de la línea argumen-tal previamente reseñada, existen numerosos ele-mentos que no logran conformar un razonamien-to completo pues, en definitiva, no logran solu-cionar el hecho simple y claro que en definitivaestas denominadas consecuencias administrati-vas no son otra cosas que la responsabilizaciónpenal por el hecho de otro.

En realidad se está recurriendo a un juego de

17. Barreira, Carlos y Vidal Albarracín, Héctor G. “Responsabilidad de las personas jurídicas en materia de contrabando”, Laley, t. 1988-B, pág. 117/123.18. Causa N° 4951 – Sala I- “Fly machine s/recurso de Casación”, sentencia del 28-11-2003.19. Peugeot Citroën S.A. s/recurso de Casación – Sala III-, sentencia del 16/11/2001.20. C.S.J.N., “De la Rosa Vallejos, Ramón” – (JA 1983-III-394; LL 1983-C-553).

palabras al sostener que es una consecuenciaadministrativa o una medida de seguridad pueslas “penas” a que alude el artículo 876 no sonotras cosas que sanciones penales derivativas oaccesorias de la responsabilidad penal del princi-pal. Por ello mismo, el precedente “De la RojaVallejos” citado en la líneas argumental de laSala 1ra. no resulta aplicable pues en definitivalo que en ese caso la Corte decidió no refería a lanaturaleza de las penas (cuestión que no estabaen discusión), sino que debía existir una unidadde acción o materialidad del hecho, motivo por elcual las penas a aplicar por la Aduana revistencarácter “accesorio” y “siguen” a la previa con-dena penal en sede judicial.

Pero lo más criticable resulta ser la invoca-ción a la teoría del órgano para aplicar estasdenominadas “consecuencias” e insistir en lanecesaria condena de la persona física, todo vezque el “Órgano” de la Sociedad, designado por laley para que su actuación resulte válidamenteimputable a la sociedad, no es una persona física,sino eso mismo, un órgano, como lo es laPresidencia de la S.A. que puede estar ocupadopor una u otra persona física, por lo que la exi-gencia de la previa condena penal a la personafísica que ocasionalmente revistió la condiciónde órgano no parece resultar un requisito razona-ble, pues quien actúa como órgano, no necesaria-mente actúa en nombre propio y, por otro lado,¿cómo determinar si la persona física que come-

te el delito está actuando meramente como indi-viduo o como órgano societario?

Respecto de estas consideraciones los profe-sores Vidal Albarracín y Barreira21 proponen unpreciso y contundente ejemplo que señala elcamino hacia la compatibilización de los concep-tos cuando expresan: “Resulta distinto que unindividuo diga “compro” en un solemne acto desubasta invocando su calidad de Presidente deuna sociedad anónima dedicada al rubro, a quepronuncie iguales palabras pero sin invocar esecarácter, así también resulta distinto que dichopersonaje, como órgano de la referida sociedad,presente o haga presentar documentación falsaante el servicio aduanero para obtener la auto-rización de una importación prohibida que va abeneficiar al ente social, que si lo hace a títulopersonal.”

A modo de paréntesis, no podemos dejar deseñalar en este análisis la previsión de los artícu-los 58 y 59 de la Ley de Sociedades respecto delos cuales se ha señalado que si un administradoro representante comete un acto ilícito (ajeno a losestatutos) el mismo sería (dogmáticamente)“notoriamente extraño al objeto social” y por lotanto el mismo no obligaría al ente ideal.22 Perosin ánimo de ingresar en este debate –pensadomás en función de las relaciones patrimonialesque a los efectos penales- la cuestión no resulta-ría tan simplificable desde que por un lado lapropia ley23 –como ya indicamos- prevé la posi-


21. VIDAL ALBARRACÍN, Héctor G y BARREIRA, Enrique C. “Responsabilidad de las personas jurídicas en materia decontrabando”, cit., nota N° 26.22. “Considerando que el órgano de representación de una persona jurídica tiene una competencia limitada al objeto del ente(art. 58, ley 19.550) y que la actividad ilícita está excluida de ese objeto (art. 18, ley 19.550), ello podría llevar a pensar que unórgano que actúe ilícitamente siempre estará realizando un acto notoriamente extraño al objeto social que no obliga a la socie-dad. Sin embargo, la capacidad del órgano para delinquir se encuentra reconocida en la normativa que permite la existencia deestas entidades (por ejemplo: en el artículo 19 –cit- L.S., admite la posibilidad que exista actividad ilícita dentro de una socie-dad de objeto lícito) y en las propias normas penales e infraccionales, que disponen la atribución de la conducta de los órganosa la sociedad. Creemos que este es justo, atento que si la realización del ilícito puede beneficiar a la persona jurídica, es correc-to que ella sopórtela sanción, siempre que hubiere conocido o tenido la posibilidad de conocer y evitar la realización del daño”Palavecino, F. Y Barbato, D., “Responsabilidad por deudas y multas impositivas y aduaneras”, Ed. La Ley, pg. 75.23. Art. 18 Ley de Sociedades Comerciales: Objeto Ilícito. “Las sociedades que tengan objeto ilícito son nulas de nulidadabsoluta. Los terceros de buena fe pueden alegar contra los socios la existencia de la sociedad, sin que éstos puedan opo-ner la nulidad. Los socios no pueden alegar la existencia de la sociedad, ni aún para demandar a terceros o para reclamarla restitución de los aportes, la división de ganancias o la contribución a las pérdidas. Declarada la nulidad, se procederáa la liquidación por quien designe el juez. Realizado el activo y cancelado el pasivo social y los perjuicios causados, elremanente ingresará al patrimonio estatal para el fomento de la educación común de la jurisdicción respectiva. Los socios,los administradores y quienes actúen como tales en la gestión social responderán ilimitada y solidariamente por el pasivosocial y los perjuicios causados.” Art. 19 L.S. Sociedad de objeto lícito y actividad ilícita: “Cuando la sociedad de objetolícito realizare actividades ilícitas, se procederá a su disolución y liquidación a pedido de parte o de oficio, aplicándose lasnormas dispuestas en el artículo 18. Los socios que acrediten su buena fe quedarán excluidos de lo dispuesto en los párra-fos 3° y 4° del artículo anterior.”


bilidad de que la sociedad de objeto lícito lleve acabo “como sociedad” actividades ilícitas y todavez que no siempre resulta fácilmente discernibleel autor de un delito de los tipos que venimosanalizando.

Se puede observar entonces a simple vista quese retorna necesariamente al problema que, endefinitiva, con este criterio del “órgano” se estásancionando a quien en definitiva no es culpable,ya sea porque se aplica la sanción a un ente que noha sido responsabilizado penalmente como tal(con el criterio de la falta de acción) o bien endefinitiva, la sanción termina recayendo sobre losdemás socios que no intervinieron en el ilícito. Setrata entonces de una “responsabilidad por elhecho de otro”, cuestión sobre la que no hemos deexplayarnos demasiado en este trabajo24.

Y es que, tanto si se hace referencia a los cri-terios normativos invocados por los precedentesque concuerdan con el criterio de imputar penal-mente al ente ideal (sobre todo por razones nor-mativas) como aquellos que lo niegan, inexora-blemente llegan al mismo punto en que resultanecesario desentrañar la categoría conceptual enla que se encuentra la persona jurídica y sobre loque nos referiremos más adelante..

Retomando entonces la cuestión aparecida entorno al caso “Fly Machine”, la Corte Supremano admitió el Recurso Extraordinario presentadopor la querella, con excepción del voto del Dr.Eugenio Zaffaroni quien reiteró su postura yasostenida por el sentenciante de grado respectodel requerimiento de un accionar humano para

que pueda resultar penalmente relevante para elderecho penal, agregando que la expresión habi-da en el texto del artículo 888 del C.A. “fuerecondenada” –referida a la persona jurídica-, talexpresión “…no implica per se el reconocimien-to legal de que las personas jurídicas puedanser autoras de delitos. Ello es así porque lanorma admite una exégesis diferente…que con-siste en relacionar la expresión “fuere condena-da” con la condena impuesta en sede adminis-trativa donde se aplican la penas pecuniarias.”

La cuestión entonces, no está cerrada aunqueeste voto nos anticipa uno de los criterios que seencuentran vigentes. Todavía la Cámara deNacional de Casación Penal deberá resolver–entendemos- la unificación del criterio quetiene dividido en su seno.

Como se puede apreciar entonces, en materiaaduanera es donde más se ha avanzado con rela-ción a esta temática tanto en el plano normativoy doctrinario como en el jurisprudencial.

c) Normas nacionales que receptan la res-ponsabilidad penal de las personas jurídicas.

La legislación nacional, aún cuando regíanlas disposiciones del artículo 43 del Código Civilen su redacción original, ha reconocido la res-ponsabilidad penal de las personas jurídicas enabundantes normas, muchas de ellas aún envigencia.

Así, siguiendo un orden cronológico cabemencionar:

24. La figura del responsable por el hecho ajeno, que suele originar repulsa para el pensamiento penal en general, no obstan-te es aceptado cuando estos responsables montan estructuras jurídicas que traen predeterminadas por el propio ordenamientojurídico, sanciones tendientes encarrilar el accionar colectivo de quienes las integran, dentro de ciertos deberes en cuyo cum-plimiento se encuentran los demás miembros de la comunidad jurídica. En tal caso, el individuo designado órgano de dichacomunidad es quien efectivamente realiza la conducta jurídicamente relevante, la que, en virtud del orden normativo especí-fico de aquélla (estatuto o contrato social a su vez validado por el orden jurídico general) es atribuida a dicha comunidad par-cial con lo cual en forma indirecta, es atribuida colectivamente a los miembros de ella. En la generalidad de los casos estaresponsabilidad indirecta se encuentra limitada en mayor o menor medida según la estructura asociativa de que se trate, aligual que cualquier otra responsabilidad de orden patrimonial. Así, en las sociedades anónimas, el accionista sólo responde-rá hasta el aporte de sus acciones y en las sociedades de responsabilidad limitada hasta el de sus cuotas sociales, ello tantorespecto de las penas pecuniarias como respecto de cualquier otra obligación patrimonial. Digo esto porque si bien las obli-gaciones asumidas por el órgano de la persona jurídica no se consideran obligaciones de cada uno de sus miembros, lo que dapábulo a la idea de la personificación del grupo, no cabe duda que cuando la sanción consiste en pena pecuniaria, la disminu-ción del activo que para dicha comunidad jurídica parcial implica el pago de la multa o la aplicación del comiso, incidirá enlas participaciones que cada uno de sus miembros posea. Ello, desde el punto de vista de la equidad no sería sino la contra-partida proporcional de las ventajas que ellos tengan al participar amparados y reconocidos por el ordenamiento jurídicoque les exige que la estructura jurídica por ellos montada se manifieste a través de la conducta de los órganos que ellosdesignen, de manera acorde con los deberes impuestos por el orden jurídico general. (VIDAL ALBARRACÍN, Héctor G.,Responsabilidad Penal de la Personas Jurídica en el Derecho Penal Aduanero, Separata de “Nueva Doctrina Penal”, 2003/B)

Ley 12.906 – de monopolios-: en la que seprevió, en su artículo 3, la aplicación de la penade multa cuando los hechos hubieran sido cum-plidos en su nombre, con la ayuda o con benefi-cio de la persona jurídica, con medios que éstahubiera facilitado. Por su parte, según el artícu-lo 4, se privó a las personas de existencia idealdel beneficio del artículo 25 del Código Penal.El artículo 5 previó la reincidencia específica dela persona de existencia ideal, el 7 estableció lassanciones aplicables a las personas de existenciaideal, el 15 dispuso que en el auto de prisión pre-ventiva se decretará el embargo de valores y bie-nes de las personas ideales implicadas, en canti-dad suficiente para garantizar la pena y la efecti-vidad de las responsabilidades civiles. Por últi-mo, el artículo 21 definió el concepto de perso-nas jurídicas a los efectos de esa ley.

Ley 14.878, de vinos: en la que, en su artícu-lo 25, se dispuso que puede inhabilitarse a las per-sonas de existencia ideal en caso de reincidenciaen las infracciones previstas en el artículo 24.

Ley 15.885, de fondos comunes de inversión:En cuanto en su artículo 39, se sanciona con penasde multa las infracciones cometidas, facultando alos jueces a disponer el inmediato cese temporal odefinitivo de la entidad infractora.

Ley 18.425, relativa a la promoción comer-cial y desarrollo de supermercados: En cuantoen su artículo 21 se establece la posibilidad deaplicar a los infractores sanciones que podránllega a la cancelación de la inscripción y todoslos beneficios otorgados por la ley, sancionándo-se también a las personas de existencia ideal.

Ley 18.829, de agentes de viajes: en la que sedetermina que sus disposiciones se aplican a laspersonas físicas y jurídicas que desarrollen esaactividad en el territorio nacional, estableciendoen sus artículos 10, 11 y 12 penas de multas pordistintos tipos de infracciones a la ley, en tantoque el artículo 13 señala que la sanción de sus-pensión para operar, podrá transformarse en can-celación de licencia o clausura del local.

Ley 19.359 (Régimen Penal Cambiario. T.O.1995): En su artículo 2, inciso “f” prevé quecuando el hecho hubiese sido ejecutado porrepresentantes, directivos, síndicos, o miembrosdel consejo de vigilancia de una persona de exis-tencia ideal, ésta “también será sancionada de

conformidad con las disposiciones de los incisosa) y e)”.

Ley 19.511, de metrología: Cuyo artículo 19establece la responsabilidad de toda persona físi-ca o jurídica que debe hacer uso de instrumentosde medición, de mantenerlo en perfecto estado,señalando asimismo que cuando la infracciónhubiera sido cometida en nombre o beneficio deuna sociedad o asociación –o con intervención dealguno de sus órganos- la entidad será sometida alos procedimientos y sanciones de la ley. Laspenas previstas son de multa y decomiso delmaterial utilizado.

Ley 19.883, de identificación de mercaderías:La que regula en su artículo inciso “d” las especí-ficas sanciones aplicables a las personas jurídicas.

Ley 20.425, de inseminación artificial deanimales: cuyo artículo 5 impone pena de multaa toda persona física o jurídica que infrinja lasdisposiciones de la ley.

Ley 20.680, de abastecimiento: cuyo artícu-lo 8 establece que “Cuando las infracciones quepenan en esta ley hubieren sido cometidas enbeneficio de una sola persona jurídica, asocia-ción o sociedad, se le dará carácter de parte (...).En los casos de condena a una persona jurídica,asociación o sociedad se podrá imponer comosanción complementaria la pérdida de la perso-nería y la caducidad de las prerrogativas que sele hubiese acordado”.

Ley 20.974, de identificación del potencialhumano de la Nación: cuyo artículo 40 estable-ce que será reprimida con multa “...a) la personafísica o colectiva que estando obligada a propor-cionar datos que le solicite el Registro Nacionalde las Personas no lo hiciere o lo falseare...”.

Ley 22.262, de Defensa de la Competencia:cuyo artículo 42 discrimina las penas según quelas infracciones hubiesen sido cometidas por per-sonas físicas o por los directores, representanteslegales, mandatarios, gerentes, síndicos o miem-bros de consejo de vigilancia de personas deexistencia ideal. En este último caso, estableceque la pena de multa se hará efectiva solidaria-mente sobre el patrimonio de la persona ideal ysobre el patrimonio particular de los que hubie-ran intervenido en el hecho; en tanto que la penaprivativa de la libertad será aplicada a éstos.

Ley 23.771, “Régimen penal tributario y fis-



cal”: cuyo artículo 12 establecía que cuando setrate de personas jurídicas de derechos privado,sociedades, asociaciones u otras entidades de lamisma índole, la pena de prisión por delitos pre-vistos en la ley corresponderá a los directores,gerentes, síndicos y miembros del consejo devigilancia, administradores, mandatarios o repre-sentantes que hubiesen intervenido en el hechopunible, sin formular esa distinción en relación ala pena de multa con la que se conmina ciertasconductas.

Ley 24.051, de residuos peligrosos: en cuan-to establece que cuando algunos de los delitostipificados por esa ley fueran cometidos “pordecisión de alguna persona jurídica”, la pena seaplicará a los directores, gerentes, síndicos,miembros de consejo de vigilancia, administra-dores, mandatarios o representantes de la mismaque hubiesen intervenido en el hecho, “sin per-juicio de las demás responsabilidades penalesque pudiese existir”.

Ley 24.192, de prevención y represión deviolencia en espectáculos deportivos: cuyo artí-culo 11 prevé la pena de multa accesoria en aque-llos supuestos en que el delito de que se trate,hubiera sido cometido por un director o adminis-trador de un club deportivo, dirigente, miembrode comisiones directivas o subcomisiones, enejercicio u ocasión de sus funciones. Estableceademás la norma citada, que la entidad deportiva“será responsable en forma solidaria de la penapecuniaria que correspondiere”.

Ley 24.557, de riesgos del trabajo: en la queestablece que cuando se trate de personas jurídi-cas, la pena de prisión de aplicará a los directo-res, gerentes, síndicos, miembros del consejo devigilancia, administradores, mandatarios o repre-sentantes que hubiesen intervenido en el hechopunible, sin formular esa aclaración en orden a lapena de multa con la que se reprime ciertas con-ductas (art. 32).

Ley 24.769, (Régimen Penal Tributario):cuyo artículo 14 establece que cuando alguno delos hechos previstos en la ley hubiere sido ejecu-tado en nombre, con la ayuda o en beneficio deuna persona de existencia ideal, una mera asocia-ción de hecho o un ente que a pesar de no tenercalidad sujeto de derecho, las normas le atribu-yan condición de obligado, la pena de prisión se

aplicará a los directores, gerentes, síndicos,miembros de consejo de vigilancia, administra-dores, mandatarios, representantes o autorizadosque hubiesen intervenido en el hecho punible“inclusive cuando el acto que hubiere servido defundamento a la representación sea ineficaz”.No se hace referencia en cambio, a las penas depérdida de beneficios y de la posibilidad de obte-ner o de utilizar beneficios fiscales previstas enel artículo 5.

d) La situación en la Unión Europea

La legislación vigente aprobada por laComunidad Europea referente al tema de nuestroestudio resulta clara, habiendo adoptado unaposición decidida y sin ambigüedades a favor dela receptación de la responsabilidad penal de laspersonas jurídicas.

Así el “Segundo Protocolo del Conveniorelativo a la protección de los intereses finan-cieros de las Comunidades Europeas”, en eltexto aprobado por el Consejo el 12 de marzo de1999, en su artículo 3 referente a la responsabili-dad de las personas jurídicas señala que la legis-lación de los Estados miembros debe permitirque las personas jurídicas sean consideradas res-ponsables de los actos de fraude, corrupciónactiva y blanqueo de capitales cometidos en suprovecho. Se destacan tres elementos principa-les: el apartado 1 de este artículo enuncia los cri-terios con arreglo a los cuales se establecerá laresponsabilidad de la persona jurídica por lasinfracciones cometidas por personas que ostentendeterminados cargos directivos, mientras que elapartado 2 establece la posibilidad de que unapersona jurídica sea considerada responsable dedelitos cometidos por otras personas sometidas asu autoridad. El apartado 3 especifica que la res-ponsabilidad de la persona jurídica no exime deresponsabilidad a la persona física implicada enla comisión de las infracciones de las que ha deresponder la persona jurídica.

En virtud entonces del ya indicado apartadoprimero la persona jurídica ha de responder delas infracciones mencionadas al menos si secumplen dos criterios complementarios:

i) Que la infracción haya sido cometida enprovecho de la persona jurídica, y

ii) Que la infracción haya sido cometida poruna persona física que ostenta en ella un determi-nado cargo directivo.

El primer criterio establece un vínculo entrela infracción y la persona jurídica tal como laobtención de algún provecho de la infracción. Elhecho de que la persona física autora de la infrac-ción actúe a titulo individual o como miembro deun órgano de la persona jurídica resulta irrele-vante.

El posible beneficio puede ser claramente eco-nómico (obtener el producto de un fraude queafecte a los intereses financieros comunitarios, porejemplo), o de otro tipo (resultar adjudicatario deun contrato con el estado como consecuencia de lacorrupción de un funcionario, por ejemplo).

El segundo criterio establece una relaciónentre el autor físico de la infracción y la personajurídica que ha de responder. Asimismo el“cargo directivo” que ocupa en la entidad la per-sona física puede derivarse de una o varias de lascircunstancias enunciadas en el apartado 1, quese refieren tanto a aspectos formales como defondo: un poder de representación de la personajurídica, una autorización para adoptar decisio-nes en su nombre o una autorización para ejercerel control dentro de ella.

En lo que se refiere a los casos en que la res-ponsabilidad de la persona jurídica se base en laautorización de una persona física autora de lainfracción para ejercer el control en el seno deaquélla, el término “control” deberá entenderseen el sentido de que la facultad de supervisiónsobre la gestión de la persona jurídica debe ejer-cerse de modo que garantice que el autor físicode la infracción ostenta un cargo directivo dentrode ella.

Es importante destacar que el Plan de acciónpara luchar contra la delincuencia organizada,adoptado por el Consejo el 28 de abril de 1997,se había destacado la importancia de ultimar y

aplicar el Segundo Protocolo. En este Plan serecomendaba que los Estados miembros genera-lizaran la penalización del blanqueo de capitales,mejoraran y estructuraran mejor la cooperacióncon la Comisión y los Estados miembros en lalucha contra el fraude que afectaba a los intere-ses financieros de las Comunidades Europeas ycontra los delitos conexos de blanqueo de capita-les, tipificaran como delito la participación depersonas jurídicas en la delincuencia organiza-da y recopilaran la información pertinentesobre las personas jurídicas a fin de prevenir lapenetración de la delincuencia organizada en laeconomía lícita.

III.- LOS PLANTEOS DE INCON-GRUENCIA ENTRE LAS NORMASQUE ADMITEN LA RESPONSABI-LIDAD PENAL Y EL RESTO DELSISTEMA LEGAL

Ya vimos que existen numerosas normasespeciales que admiten la posibilidad de la impu-tación penal directa de las personas jurídicas, .Queda pendiente sin embargo, la cuestión de sidichas normas cuentan con un andamiaje norma-tivo suficiente para funcionar procesalmente sinviolentar el actual sistema legal.25

La cuestión de la insuficiencia normativa defondo y procesal fue planteada su oportunidadante la la Cámara Nacional de Casación Penal–causa Peugeot Citroén- sosteniendose que elcontenido expreso de las normas aduaneras queprevén la responsabilización penal de las socie-dades resultaba incongruente con nuestro sistemapenal y constitucional y que el mero argumentode la existencia de tales normas no solucionabael problema sino que pretendía sortear el argu-mento sostenido en cuanto a que la responsabili-dad penal de las personas jurídicas no ha encon-trado una recepción legislativa adecuada, resul-


25. La cuestión de la aparente incongruencia ha sido examinada por nuestros tribunales en una tendencia que parece ir seña-lando el rumbo. La Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba consideró con relación a la existencia de normas que acogenla penalización de las personas jurídicas y su aparente conflicto con el resto del ordenamiento penal que “...No se puede decircon ello que los precedentes legislativos y jurisprudenciales que respaldan la existencia de responsabilidad penal en la per-sona “supra” – individual hayan modificado sin más la postura dogmática convencional, entendida ésta como exégesis y sis-tematización de los principios que rigen el derecho penal positivo, ya que ambas podrían ser erróneas, de resultar cierto, alafirmar la existencia de esta clase de responsabilidad penal, que con ello se estarían violando esos principios fundamentalesque rigen nuestro derecho positivo.” Cám. Fed. Apel. Cba., autos: “Región Aduanera Córdoba s/denuncia contrabando”, cit.


tando por ende el argumento de la Cámara deApelaciones en lo Penal Económico insuficientepara someter a proceso penal a la empresa auto-motriz en trato.

Señaló el apelante en dicha oportunidad quela sociedad no podría satisfacer el requisito sub-jetivo del tipo penal imputado y que la configu-ración del delito por parte de una S.A. requeriríauna transformación del sistema de imputación delos delitos y un cambio de paradigma que deberáestablecer métodos de verificación de la comi-sión de los delitos por parte de entes colectivosde acuerdo a elementos diferentes a los propios yexclusivos de las personas físicas. A lo sumo, sesostuvo, el catálogo de sanciones del CódigoAduanero sólo pueden ser consideradas sancio-nes administrativas “...si se quiere unidas a lacomisión de un delito, pero no pueden tener elcarácter de sanciones penales autónomas yhabilitar, sin más, el proceso penal en contra deuna persona jurídica...”

También se planteó dicha ocasión que laimposición de una pena a una persona jurídicaviolaría el principio de personalidad de las penas,entendiendo además que tal tipo de sanciónimplicaría un castigo indirecto a sus integrantescon independencia de su participación, ajenidade incluso oposición, generándose de esta manerauna reacción penal en contra de inocentes.

Por otro lado, la cuestión procesal no estuvoausente en este proceso al haberse señalado lainobservancia de normas procesales toda vezque el proceso penal sólo le otorga capacidadprocesal de ser parte a la persona física y que lacalidad de imputado, de ser sujeto capaz en larelación jurídico procesal únicamente la puedeadquirir una persona física viva. Similar cues-tión se planteó en cuanto se consideró vulneradala garantía del artículo 2 del Código ProcesalPenal de la Nación al que se lo consideraba deinterpretación restrictiva al posibilitar por vía delpronunciamiento cuestionado un procesamientode la persona jurídica generando una equipara-ción de la misma con la persona física cuando sela cita a prestar declaración indagatoria –acto

exclusivamente previsto para una persona física-al director de la firma, pero no en calidad perso-nal sino como su representante. De esta manerase genera un procedimiento “adaptado” por laJusticia Penal Económico que resultaría inadmi-sible, concluyendo que aún cuando fuera conce-bido un sistema de imputación para las personasde existencia ideal quedaría aún por formular unsistema para su juzgamiento.

Frente a estos planteos el citado Tribunal sos-tuvo26 que la jurisprudencia en realidad se habíainclinado a reconocer la posibilidad de responsa-bilizar penalmente a las personas jurídicas enaquellos casos en que leyes especiales expresa otácitamente así lo previeran, interpretándose quela regla contenida en la legislación civil con ante-lación a la reforma introducida en el año 1968por la ley 17.711 cedía frente a las disposicionesen contrario contenidas en las leyes especiales.

En particular se hizo mención a un pronuncia-miento de 1894 en el que la Corte Suprema deJusticia de la Nación sentó la doctrina que elprincipio “Societas delinquere non potest” noera aplicable en el derecho penal aduanero desta-cando que “la primera legislación aduanera, adiferencia de la civil y criminal, responsabilizaa las personas jurídicas, en cuanto son capacesde mantener relaciones con la Aduana, por losfraudes o contravenciones de sus empleados ydependientes; y castiga no sólo las defraudacio-nes consumadas, sino la posibilidad de fraude,sin tener en consideración si hubo intencióndolosa o un error inocente: los artículos 1025,1027 y 1028 de las Ordenanzas de Aduanavigentes, establecen estos principios de unamanera terminante y son ellos los que rigen ydeben aplicarse al caso en cuestión, no el art.43 del Código Civil invocado por el represen-tante de la compañía demandada, por lo quedebe concluirse que la compañía acusada, comocualquier otra persona jurídica, es responsablede las penas pecuniarias que imponen lasOrdenanzas de Aduana, por fraudes o contra-venciones cometidas por sus empleados”27. Estalínea fue mantenida por la Corte en numerosos

26. “Peugeot Citroën Argentina S.A. s/recurso de casación”, Sala III, C.N.C.P., Fallo del 16/11/200127. “Entre Ríos, Extracto de Carne Ltda., s/defraudación de Derecho de Aduana”, fallada el 7/12/1894, cita extraída de“Responsabilidad Penal e Infraccional de las personas jurídicas” cit. (Nota N°16) Juan C. Bonzón Rafart, pág. 87

pronunciamientos (Fallos 52:371; 99:213;99:317; 126:163; 135:197; 216:397 y otros)resultando destacable señalar que en Fallos200:419 “Diebel y Saporitti”28 se sostuvo que eltratamiento de excepción al artículo 43 (viejo)del Código Civil debía efectuarse en forma res-trictiva, limitándolo a aquellas personas de exis-tencia voluntaria.

Conviene destacar sin embargo respecto deeste último pronunciamiento que la CorteSuprema limitó el alcance de la doctrina sentadaen Fallo 200:419, pues consideró que tras lareforma sustancial efectuada por medio la ley17.711 respecto del artículo 43 del C.C., lo dis-puesto en el citado precedente “...ha perdidotodo sustento normativo, lo cual impide otorgara aquellos antecedentes los alcances que preten-de el apelante” (Fallos 316:1588)

El catálogo de objeciones no fue tratado enforma exhaustiva por este Tribunal en razón dehaberse determinado en el fondo de la cuestión lainexistencia de delito29.

La cuestión más relevante en este capítulo,sin embargo, es la referida a la existencia o no denormas procesales suficientes que permitan váli-damente sostener la imputación de un ente idealen el curso de un proceso, y si habiéndose seña-lado en el caso citado que el tribunal de méritohabía efectuado una aplicación analógica de nor-mas procesales penales violando –supuestamen-te- la prohibición de aplicación analógica de nor-mas penales, al haber citado a prestar declaraciónindagatoria a la sociedad en la cabeza de su órga-no de representación (Presidente de la S.A.)

Sobre este particular se puntualizó que laprohibición constitucional en tal sentido sóloabarcaba a las normas penales sustantivas y no alas procesales, tanto más cuando dicha interpre-tación se hacía en beneficio del procesado y no

en su contra.Sobre este particular, Mario A. Oderigo ha

señalado que: “El problema de la integración dela ley procesal consiste en determinar la solu-ción aplicable a las cuestiones de orden formalque se plantean en el proceso, cuando no existadisposición legal que las resuelva (...) Difiere,por consiguiente, de la aplicación y de la inter-pretación, en que éstas presuponen la existenciade una norma, cuyos ámbito y sentido procuranestablecer; mientras que la integración presupo-ne la inexistencia de normas referentes alcaso”.30

Señala también que la analogía consiste enaplicar a una situación no prevista una normaestablecida por otra situación análoga, y que éstapuede ser homogénea en sentido estricto, homo-génea en sentido amplio o heterogénea, según setrate de una norma extraída del ordenamientoprocesal penal, de ordenamiento procesal nopenal o de un texto legal no procesal.

Siendo ello así, lo cierto y evidente es queprevista la responsabilidad penal de los entes ide-ales, la utilización de los preceptos por los que seregula el instituto de la declaración indagatoriaen el Código Procesal Penal aparece como laúnica vía para garantizar a la persona jurídica elejercicio de tal derecho, por lo cual, aún cuandopudiera afirmarse que el instituto de la declara-ción indagatoria fue concebido únicamente pararegular la declaración de las personas de existen-cia visible en el proceso penal, evidentementeesas normas son las únicas que pueden regular elacto cuando se trate de entes ideales, pues asícorresponde conforme el criterio de “integraciónprocesal homogénea en sentido estricto” descrip-ta por Oderigo y toda vez que sólo así se lograsatisfacer acabadamente el derecho de defensa enjuicio.


28. Ver nota N° 429. Autos: “Peugeot-Citroën”, cit.: “...Por supuesto que en vista de las particulares y muchas veces nuevas formas de delin-quir en el ámbito de los ilícitos económicos, resulta imperativo contar con una celosa justicia especializada en el manejo demedios técnicos y jurídicos que guarden correspondencia con las especiales características del mencionado género de infrac-ciones, pero ello no autoriza a que en aras de una mejor represión nos apartemos de claros e inconmovibles preceptos delderecho penal, sancionando conductas atípicas, habida cuenta que no se advierte en las mismas la necesaria actividad enga-ñosa exigida por la respectiva figura legal.30. Oderigo, Mario, “Derecho Procesal Penal”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1975, Tomo I, pág. 28, citado por la Cám.Cpenal“in re”: “Peugeot Citroën S.A. s/rec. De casación”, cit.


a) La acción segmentada

La cuestión que preanuncia el acápite prece-dente constituye tal vez uno de los principalesfactores que animan a las políticas de persecu-ción criminal a inclinarse –más por razones prác-ticas que teóricas- a favor de encontrar mecanis-mos que permitan incriminar penalmente a lassociedades.

Y es que la complejidad de la organización delas actuales empresas, la interrelación de sus fun-ciones, las áreas de decisión y su internacionali-zación, impide determinar el proceso de forma-ción y ejecución de los delitos tal como la cien-cia penal convencional los conoce.

Señala Cesano31 que las formas de criminali-dad que tienen un mayor desarrollo en el ámbitode las corporaciones (como lo son el delito eco-nómico y el ambiental) se destacan por el parce-lamiento de la actividad delictiva, que compren-de diversas conductas que aisladamente conside-radas resultan irrelevantes desde el punto de vistade la tipicidad. Ello posibilita que los sujetosintervinientes puedan, incluso, ignorar el signifi-cado criminal de su aporte, el que sólo seríaconocido por los ideólogos, alejados convenien-temente de la consumación delictual.

Continúa este autor señalando que esta instru-mentalización de los autores materiales de loshechos punibles nos coloca frente al instituto dela autoría mediata, correctamente explicado a tra-vés de la tesis del “dominio del hecho” que per-mite adjudicar precisamente la calidad de autor–mediato- a quien, induciendo,, se vale de otrocomo instrumento para la realización materialdel hecho.

Baigún por su parte32 destaca que es unacuestión conocida la dificultad de identificar alos responsables reales en una persona jurídica,especialmente cuando se trata de determinar ladecisión.

¿Quién será el autor de la evasión o la confec-ción de balance falso? ¿El área contable que con-

fecciona el instrumento técnico o el administra-dor que proporciona datos inexactos o el ámbitode la dirección desde donde se “bajan” directivasa ambos sectores? Entran en juego entoncesotros elementos a considerar como la hipótesisde que el “instrumento” del delito (esto es, quienmaterialmente realiza la acción descripta por eltipo penal) resulta ser un sujeto inculpable, yasea por obrar bajo sutiles formas de coacción opor hacerlo bajo los efectos del error.

A estas dificultades del marco interno del entese suman otras; como las denominadas “decisio-nes en cadena” a las que refiere Klaus Tiedeman(citado por Baigún) habituales en las organiza-ciones contemporáneas (carteles, holdings, sin-dicaciones) que impiden establecer el origen realde la orden y las sucesivas participaciones de losintegrantes de cada una de las unidades, especial-mente cuando actúan en distintos países. En todocaso, el proceso interno resulta ser el objeto ina-sible para el Derecho Penal convencional.

El análisis de esta realidad no puede soslayar-se sin grave perjuicio a un sistema de imputaciónequitativo toda vez que dentro de un sistemaorganizacional existen no sólo comunicacionesque pueden denominarse formales, sino tambiénaquellas otras –de mayor riqueza y a la vez inten-sidad- informales, donde los códigos, señales,mensajes implícitos, etc., permiten a los inte-grantes de un determinado sistema leer entrelíneas órdenes, directivas, criterios que se tradu-cen en acciones que incluso operan en contra delsistema normativo (estatutos) que rige a unaorganización.

Adviértase cualquier sociedad u organizaciónproveedora de servicios o que realiza actividadesde mediana a gran envergadura con procesoscomplejos de auditoría y control. La sola insi-nuación bajo velada amenaza o sutil presión deuna instancia con poder puede generar una seriede decisiones erróneas y contrarias a derecho.Se nos ocurre el caso de una prestadora de tele-fonía global que interesada en mejorar su ganan-

31. CESANO, José Daniel, En torno a la Responsabilidad Penal de la Personas Jurìdica, Alveroni Ediciones, 1998, pág.56/5732. BAIGÚN, David y DA ROCHA, Joaquín Pedro, Delitos Económicos en la esfera del MERCOSUR, ponencia “La defrau-dación tributaria: eje del sistema penal tributaria del MERCOSUR”, Rubinzal-Culzoni Editores, págs. 43 y ss.

cia elaborara la idea de modificar en algún igno-to parámetro el sistema informático (software) demanera que el cómputo de los consumos se vieramodificado y esa modificación operara en elincremento no apreciable de inmediato de lastarifas. Posiblemente en el largo plazo se pudie-ra determinar la existencia de un incremento perodifícilmente se pueda determinar la existencia deuna alteración de programa y aún así el riesgo ydaño se habría producido.

O un sistema de control privatizado de cali-dad de mercaderías en una Unión Transitoria deEmpresas conectadas vía informática entre paísesque deben llevar a cabo dichos controles a reque-rimiento de un Estado. Mientras en un Estadosupuestamente se llevan a cabo los controles, enotro se reúnen los datos vía informática y en otrose extiende una certificación en base a datos quesólo existen en el universo virtual ¿quién lleva acabo la acción defraudatoria si la hubiere?.

El parcelamiento de la actividad ilícita en elseno de las corporaciones, en cuanto fenómenoverificable y dato de la realidad, constituye otroelemento o factor que abona la necesidad de res-ponsabilizar penalmente a las personas jurídicas.

b) El eje de la cuestión, la categorizaciónconceptual de la persona jurídica y los pará-metros de la imputación

Llegamos en este momento al centro del aná-lisis metodológico pues, como hemos podidoapreciar, no hay acuerdo sobre los mismísimosfundamentos lógicos que permiten aceptar la ideade una imputación penal de personas jurídicas. Yparadójicamente cuanto mayores motivos deorden práctico y de necesidades o razones depolítica criminales se encuentran, más complejose torna dar un fundamento coherente y a la vezcongruente con el sistema de principios legalesvigentes.

Como lo señalamos “supra”, parte del proble-ma consiste en determinar la posibilidad de com-

patibilizar dos conceptos que aparentar seropuestos: Se puede sancionar penalmente a unapersona jurídica al mismo tiempo que se sostieneel criterio de que no debe penarse a quien noresulta culpable?

Para dar respuesta a estos interrogantes nece-sitamos ingresar al análisis de la categoría con-ceptual de la denominada “persona jurídica” puescon esta expresión se significa y representa unaserie de conceptos que escapan de la inmediatapercepción humana, motivo por el cual, al no cla-rificarse el alcance del término y su precisa sig-nificación, los exponentes encuentran dificulta-des insalvables cuando por ejemplo, pretendenasignar “voluntad” (en cuanto concepto aplicableal ser humano) a la categoría conceptual denomi-nada persona jurídica.

En este punto hemos seguido el esclarecedortrabajo efectuado por el Profesor NorbertoSpolansky33 quien a nuestro juicio ha logradodesagregar la multiplicidad de conceptos lógicosy ontológicos que subyacen debajo de la expre-sión “persona jurídica”.

Señala este autor que frente al interrogantesobre si resulta factible responsabilizar penal-mente a un ente ideal se suele responder de dosmaneras:

Quienes sostienen la posición negativa gene-ralmente señalan que las personas jurídicas nopueden cometer delitos ya que ellas no tienencapacidad de acción o voluntad, o no pueden serculpables, o ellas sólo han sido creadas o autori-zadas para alcanzar fines lícitos

Por otro lado, quienes reconocen la posibilidadde la comisión de delitos y la consiguiente respon-sabilidad penal de las personas jurídicas, destacanque, independientemente de la discusión teórica,en el derecho argentino se castiga a los entes ide-ales y, en consecuencia, los datos jurídicos hansobrepasado a los conceptos formales.

Así se ha señalado, por vía de la contradic-ción y recurriendo al argumento del absurdo quesi la persona jurídica no tiene voluntad para


33. SPOLANSKY, Norberto E., Culpabilidad, la responsabilidad solidaria de las sociedades anónimas y la de sus directivosen el régimen penal cambiario – El caso Banco Santander, La Ley, t. 1978-D, pgs. 244/246.


delinquir penalmente, tampoco la tendría paracometer ilícitos civiles34, siendo que a nadieescapa que las sociedades resultan perfectamentepasibles de la responsabilización por ilícitos civi-les. Asimismo, se acepta sin mayores dificulta-des que una S.A. tenga capacidad para contratar,obligarse, desarrollar políticas que “identifican”a la firma (no a sus integrantes), para desarrollarprácticas leales o corruptas, etc., pero se yerguela negativa cuando se habla de que esas mismasempresas puedan responder penalmente aúncuando la actuación como tal, como sociedad,haya provocado perjuicios tales como daño eco-lógico y ambiental, evasión tributaria, concurren-cia desleal, abuso de posición dominante y otrasprácticas que resultan tanto más relevantes encuanto se considera a la sociedad como sujetoactivo responsable de tales actos.

Esta distinción evidente en cuanto al ejemplorequiere sin embargo un análisis adicional parapoder discernir en qué consiste esa distincióndesde el punto de vista conceptual y para elloSpolansky destaca que si se pretenden aplicar losmismos predicados a las personas físicas que alas jurídicas se incurrirá invariablemente en un“error categorial” y procede a desarrollar lo quecon expresa cita y referencia a este autor destaca-mos a continuación.

Señala este autor que con la expresión “NNSociedad Anónima compro”, no se nombra a unaentidad observable, sino que ella constituye unaconstrucción conceptual de carácter técnicopara interpretar las acciones de personas físi-cas, es decir, los seres “de carne y hueso”, desdela perspectiva de ciertas normas jurídicas.

Las personas jurídicas no son entidades deigual categoría o naturaleza que las personas físi-cas. En nuestra experiencia sensorial percibimosa los seres humanos, sus movimientos corporales,pero no registraremos a las personas jurídicas.

Decir entonces que una persona jurídica“actúa” en realidad implica expresar un concep-to más complejo que significa que un determina-do individuo –o conjunto de ellos-, ejecuta unaacción que se atribuye a la totalidad de ciertosindividuos, porque así los prescribe un orden denormas que los vincula jurídicamente entre sí yque establece quién es el órgano de ella.

Decir que una sociedad anónima tiene lavoluntad de vender, significa que un individuo, aquien ciertas normas jurídicas consideran, bajociertas condiciones, órgano de la sociedad, tienela voluntad de vender.

Por eso la expresión “voluntad” cambia designificado o alcance cuando aparece en unenunciado que se refiere a la sociedad, ya quelos hechos que lo hacen verdadero son diferentesa los que se verifican en un enunciado análogoreferido a un hombre. En este último caso bastacon que el individuo de quien hablamos quieraalgo; en el primero es necesario que haya ciertasnormas jurídicas que dispongan determinadasconsecuencias para ciertos individuos cuandootro, relacionado con ellos por un contratosocial, haya tenido cierto propósito.

La expresión “tal persona jurídica celebró uncontrato es en realidad una fórmula que sinteti-za un conjunto complejo de enunciados que si sedespliegan podrían presentarse así: “un grupode individuos decidió realizar negocios encomún y para ellos adoptó ciertas reglas. Enesas reglas se estableció el modo de dividir losriesgos, así como también las maneras de elegira aquellos individuos que actuarían como direc-tores. También se estableció en ese sistema dereglas, las condiciones bajo las cuales cuandoun individuo ejecutaba ciertos actos, las conse-cuencias jurídicas se imputarían al patrimoniosometido al régimen de las reglas adoptadas,etcétera.”.

34. “Sentado lo precedente, y en lo atinente a la argumentada ausencia del elemento cognitivo y volitivo (dolo) en el obrarde una persona de existencia ideal, entendemos que así como el ordenamiento jurídico reconoce a dichas personas la capa-cidad de celebrar válidamente contratos por medio de la voluntad de sus representantes, de igual manera les atribuye res-ponsabilidad penal por los delitos que pudieran cometer éstos en el ejercicio de su representación. En efecto, de una armó-nica interpretación de los artículos 30, 32, 897, 900, 1137 y concordantes del Código Civil surge que las personas jurídicas,en tanto son susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones, deben necesariamente obrar con voluntad, es decir,con discernimiento, intención y libertad, de lo que se colige que la expresión de voluntad de sus representantes es reputada,a los efectos civiles, com la propia voluntad del ente ideal. Pues bien, de esas mismas normas surge la posibilidad de laspersonas ideales de actuar con dolo –el de sus representantes- al cometer delitos, sin que por ello pueda afirmarse la atipi-cidad de la conducta o la ausencia de culpabilidad del ente ideal. CpenalEconómico, autos: “Peugeot-Citroën”, cit.

Como se puede apreciar en el esta línea derazonamiento, la cuestión deriva entonces en elproblema de que la pena, aplicada a partir delaccionar del órgano y que incidirá sobre el patri-monio del ente, implicará la responsabilizaciónpor el hecho ajeno y por ende, resultará afectadoel principio de la personalidad de la pena.

Para superar este obstáculo, Spolansky propo-ne la establecimiento de requisitos a ser insertosen el texto constitucional que permitirían al enteexonerarse de las consecuencias del accionarpenal de sus órganos35 a saber:

a) No hay pena sin culpabilidad.b) En el caso de los actos de los individuos

que actúan como órganos de una persona jurídi-ca, la pena se imputará a la persona jurídica acondición de que el acto ejecutado sea efectiva-mente el acto propio de la persona jurídica. Elacto del órgano será considerado, a los finespenales, como efectivamente un acto de la perso-na jurídica, cuando de acuerdo con los antece-dentes y modalidades del hecho ejecutado, repre-sente la política de la persona jurídica. La leypodrá establecer las condiciones bajo las cualespodrá suponerse que el hecho representa la polí-tica de la persona jurídica. Los interesadospodrán revocar esa presunción.

c) El Estado podrá, en los casos que señale laley, imputar sanciones no penales a las personasjurídicas por actos de los individuos que actúencomo órganos de las personas jurídicas, aúncuando no se satisfagan las condiciones de lasección b).

Como se puede apreciar, esta propuesta entra-ña la existencia de una presunción revocable encuanto a que la actuación de los órganos repre-senta la política o la voluntad de la persona jurí-dica, extremo éste que podrá o no ser desvirtua-da, como se dijo, de acuerdo a las circunstancias.

c) La sana crítica racional – validación delas normas que consagran la responsabilidadpenal de las personas jurídicas.

A esta altura hemos podido comprobar que en

cuanto a nuestro sistema nacional, la posibilidadde imputar penalmente a las personas jurídicasconstituye un hecho receptado por la legislacióny convalidado por numerosos precedentes juris-prudenciales, sin que por ello, como hemos podi-do observar, se hayan logrado acallar los ánimosde quienes encuentran en esta metodología nota-bles incongruencias, la vulneración de importan-tes garantías y hasta el violentamiento del debidoproceso legal.

En efecto, los precedentes invocados no hanlogrado la consolidación de un sistema unificadoy coherente sino que han señalado directrices enbase a la resolución de cuestiones y planteospuntuales efectuados en el caso que ha tocadoresolver.

Pero ¿cuál es la función de los jueces en esteparticular?. ¿puede la magistratura desarrollar unnuevo sistema –por vía judicial, extralegislativa-que satisfaga las expectativas de los sectores?.Entendemos que así planteada la cuestión la res-puesta que se impone es la negativa. Sin embar-go, entendemos que el planteo debe ser efectua-do con un enfoque diferente, esto es, si el PoderJudicial debe dar respuesta efectiva, con losrecursos con que cuenta y dentro del ámbito delas normas de derecho vigente, a la necesidad decoadyuvar a “restaurar el orden social alterado”al que hicimos mención anteriormente comoDepartamento de Poder del Estado Nacional nolimitado a la aplicación mecánica de solucionesbasadas en doctrinas estáticas.

Y si los jueces encuentran soporte normativosuficiente (la ley), ellos mismos cuentan conherramientas para que la norma, aún la penal o laprocesal penal, sea aplicada e interpretada de unaforma dinámica, pues no se supone que el legis-lador pueda prever todas las hipótesis fácticas delbien que pretende tutelar ni el desarrollo de nue-vos medios o modalidades cuya aparición por símisma invalidaría cualquier norma si su aplica-ción e interpretación se efectúa en forma rígida.

En un interesante trabajo, se ha señalado que“...la Administración de Justicia posee herra-mientas para combatir la evasión fiscal y el con-


35. Spolansky, N., Derecho Penal y Constitución Nacional, La Ley, t. 156, p. 1406.


trabando, ...en el marco del haz general defacultades que para el juez significa la vigenciadel sistema de la sana crítica racional..”36

En el sistema de la sana crítica racional olibres convicciones, en cuanto método de valora-ción de pruebas y de razonamiento judicial, elmagistrado no sólo debe proceder y concluir deacuerdo a su íntima convicción o fuero internosino que las valoraciones fácticas o interpretacio-nes normativas que efectúe deben encontrar undebido y razonado sustento. En este proceso“...el juez orientará su convencimiento por lasreglas del recto entendimiento humano, sinsujeción a ningún criterio legal predetermina-do. Esto no significa arbitrariedad o puro sen-timiento, sino el sometimiento a criterios racio-nales fundados en la lógica, la psicología y laexperiencia, reglas que permiten discernir losverdadero de lo falso.”37

En este respecto ha sido señalado que resultaconsustancial a la labor judicial en consonanciacon una aprehensión del Derecho que no consti-tuya una construcción de ‘pura normatividad’,fijar correctamente las premisas fácticas y nor-mativas de la cuestión de la responsabilización eimputación penal de las personas jurídicas, sindesatender las implicancias que el universo jurí-dico en su totalidad le aportan a esta problemáti-ca, incluidos en él los datos que provienen de larealidad misma y de la que se nutre ontológica-mente en su elaboración.38

En otras consideraciones también se ha seña-lado que “...el derecho aplicable en el caso tra-tado, no será el que resulte simplemente de optarentre la aplicación de una ley general o una leyespecial en materia penal, ni será menester con-jeturar, dentro de la teoría del delito, sobre elalcance de la punibilidad a las personas de exis-tencia ideal en el plano puramente doctrinal. Lacuestión radicará, básicamente, en encontrar a

partir del análisis de la problemática involucra-da, la solución que resulte más equitativa para elsub-examen en orden a su resolución.

En este menester, y en la intención de noincorporarme a una discusión sino de servirmede las elaboraciones ya existentes, es oportunotener presente, como lo ha advertido la másreconocida doctrina, lo siguiente: “Toda teoríadel delito contribuye a la aplicación de la ley enun caso concreto pero, al mismo tiempo, debeadecuar su estructura a la función social delderecho que, en el campo de las personas jurídi-cas, se enlaza directamente con la necesidad decorregir la disfuncionalidad de sus comporta-mientos y neutralizar el daño social que provo-ca” (Baigún, D.; La Responsabilidad de lasPersonas Jurídicas; Depalma, Bs. As., 2000,pág. 33”39

Estos conceptos aparecen entonces como eladecuado y mesurado ejercicio de las facultadesjudiciales que permiten mantener vivo un orde-namiento jurídico y su funcionalidad, aún cuandoel quehacer legislativo va a la saga de dichasnecesidades.

Entonces, cuando el magistrado entiendenecesario efectuar un análisis doctrinario, norma-tivo y jurisprudencial para compatibilizarlo con lanecesidad de encontrar una solución al planteoconcreto, tal ejercicio constituye, a nuestro enten-der un uso legítimo de los poderes que tiene con-feridos. Pues en definitiva y en última instancia setratará de eso. Esto es, más allá de la discusióndoctrinaria, la instrumentación práctica pasaráindefectiblemente por el vector en el que el crite-rio de autoridad tiene la última palabra.

En el pronunciamiento que venimos analizan-do, hemos advertido una riqueza inusitada encuanto a la dinámica de la actuación judicial yconsideramos útil en beneficio del presente tra-bajo transcribir algunos pensamientos desarrolla-

36. Monzó, Carlos, “Algunas reflexiones en torno a la sana crítica racional, vinculada a la represión de la evasión fiscal ydel contrabando”, J.A., Número especial, 27/06/2001, pág. 32.37. Clariá Olmedo, Jorge A., “Derecho Procesal Penal”, t. I, 1998, Ed. Rubinzal Culzoni, p. 239, citado por Carlos Monzóen el trabajo indicado en la nota anterior, pág. 27.38. Cám. Fed. Ap. Cba., autos: “Región Aduanera Córdoba s/Denuncia de Contrabando” – Cuerpo de fotocopias, Fallo defecha 17/05/2002, voto del Dr. Luis Rueda.39. Id., nota 46 (del voto del Dr. Rueda).

dos por el Tribunal de Alzada, especialmentecuando por conducto del voto del Dr. LuisRueda, señaló frente al conflicto entre las normasque receptan la opción de la penalización de lassociedades y el ordenamiento vigente que losprecedentes legislativos y jurisprudenciales querespaldan la existencia de responsabilidad penalen la persona supra-individual, no han producidouna modificación “sin más” de la postura dogmá-tica convencional, sino que se trata más bien desu aplicación “...a una nueva realidad institu-cional, mediante una ampliación de la visióndel asunto desde una actitud crítica, que no sos-laye las garantías del derecho penal liberal,pero que a la vez satisfaga las exigencias que latemática le impone, sin perder de vista que estarea del Juez interpretar la normatividadvigente, aplicando los principios general querigen la vida de las instituciones jurídicas, com-prendidas en ellas las normas (penal en el caso)cuya literalidad, si bien debe respetarse, nodebe ser óbice para la actividad interpretativa adesplegar por parte del Juez.”40

En este contexto no deberíamos desatender alas normas de hermenéutica que la jurisprudenciaha ido desarrollando tales como la que señala quelas palabras del texto legal deben ser tomadas“...en el sentido más obvio al entendimientocomún...”41 y que “...es la regla más segura deinterpretación la de que esos términos no sonsuperfluos sino que han sido empleados conalgún propósito, el que debe buscarse no en sig-nificaciones oscuras o abstractas sino en sentidomás obvio al entendimiento común...”42

Con relación a la temática desarrollada –en lamedida que la posibilidad de condenar penal-mente a las personas morales se encuentra pre-vista en numerosas leyes- resulta aplicable tam-bién el criterio de interpretación que sostiene que“...La primera fuente de interpretación de la leyes su letra, pero además la misión judicial no seagota en ello, ya que los jueces, en cuanto servi-dores del derecho para la realización de la justi-

cia, no puede prescindir de la intención de legis-lador y del espíritu de la norma; todo esto, a suvez, de manera que las conclusiones armonicencon el ordenamiento jurídico restante y con losprincipios y garantías de la ConstituciónNacional...”43

También resulta aplicable aquella que señalaque “...buscar el sentido de las normas jurídicases poner de acuerdo a la ley penal, abstracta ygenérica por naturaleza, con lo concreto y varia-ble del caso particular evitando darles aquelsentido que ponga en pugna sus disposicionesdestruyendo las unas por las otras y adoptando,como verdadero, el que las concilie y deje atodas con valor y efecto”44

d) La acción institucional – una propuestaintegral

La posición que en nuestra doctrina ha desa-rrollado el profesor David Baigún merece unaconsideración especial en razón de su propuestade instauración de un nuevo sistema “ad hoc”con el establecimiento de parámetros propiosadecuados a la naturaleza funcional de las perso-nas jurídicas; en este respecto para comenzar suanálisis y justificar su propuesta destaca y acre-dita que la pretensión de aplicar el sistema penaltradicional a los actos generados por las corpora-ciones trae aparejada un sinnúmero de problemasvinculados con la estructura del sistema de impu-tación vigente.

Concluye entonces que la alternativa más efi-ciente, en vez de “adaptar” lo existente, residiríaen la creación de un nuevo sistema teórico útilcomo marco adecuado para resolver los conflic-tos planteados por la actividad delictiva realizadapor las personas jurídicas y que parte de recono-cer la existencia de dos vías de imputación cuan-do se produce un hecho protagonizado por elente colectivo: por un lado la que se efectúa alsujeto individual y por el otro la que el otro laatribución al sujeto ideal.


40. “Región Aduanera Córdoba s/Denuncia de contrabando”, cit.41. C.S.J.N., Fallos 314:458.42. C.S.J.N, K.50.XX “Kasdorf S.A. c/Jujuy, Provincia s/daos y perjuicios”, 23/12/92.43. C.S.J.N, E.171.XXII. “Estado Nación c/Rudaz, Martín Alejo y otra s/nulidad de resolución”, 5/12/92.44. C.S.J.N., Fallos 1-1300; 297:142; 300:1080 y 303:1041.


Como lógica derivación de este sistema laresponsabilidad se determinará en función deparámetros diferentes : en las personas físicasen función de la teoría del delito tradicional y enlas jurídicas a través de un nuevo sistema cuyopunto de partida sería lo que ha dado en denomi-nar la “acción institucional o societal” cuya natu-raleza sería sustancialmente diferente de laacción contemplada en el sistema común. Deello se sigue, obviamente, que las categorías queinforman el nuevo sistema deberán exhibir cadauna su propia fisonomía.

Y esta necesidad de fisonomía propia se vin-cula con las dificultades que encuentra el inves-tigador en la adecuación o “aggiornamiento” demodelos vecinos o similares, como los del dere-cho administrativo y su sistema sancionatorio oel civil en cuanto a la similitud o emparentamien-to que encuentra en la denominada responsabili-dad extracontractual, encontrando como diferen-cia de sustancia más significativa que mientras elplano civil se orienta principalmente a la repara-ción del daño, el penal se dirige hacia la aplica-ción de una pena.

No obstante, al referirse a “nuevas catego-rías”, no prescinde de la existentes (acción, tipi-cidad, antijuridicidad, culpabilidad, etc.) sinoque las mismas tendrán un alcance, intensidad osignificación diferentes en cuanto mecanismo deimputación penal al ente colectivo. Así entoncesmenciona que la adecuación al tipo (tipicidad)deberá ajustarse a pautas distintas y la antijuridi-cidad -en tanto juicio de valor acerca de la con-tradicción entre el comportamiento del ente y elordenamiento jurídico permanecerá incólume,pero los ingredientes subjetivos, a efectos deconsiderar tanto el dolo en tipo como las causasde justificación deberán ser modificados.

El epicentro del sistema propuesto entoncesseñala que la responsabilidad de la persona jurí-dica surge como consecuencia de la acción, con-frontada con el tipo y la antijuridicidad. Acción,tipo y antijuridicidad constituirán el centro deeste sistema y las sanciones o penas sólo podránser las adecuadas a la naturaleza de la personajurídica.

Este nuevo sistema constituye entonces loque su autor denomina “una estrategia distintade imputación” en la cual, en primer término o

como primer paso se efectúa una subsunción dela acción institucional a un tipo, en segundolugar, el juicio de antijuridicidad y por último laatribución de pena con fundamento en la necesi-dad de neutralizar los riesgos o daños provoca-dos por dichas acciones societales.

En cuanto a la acción, como eje del sistema,se encontraría integrado por tres unidades realesque el autor denomina “regulación normativa”,“regulación organizacional” e “interés económi-co” lo cual resulta de considerar y reconocer a lapersona jurídica como expresión institucional deuna entidad real: la empresa o explotación econó-mica, lo cual se aparta del concepto o enfoquetradicional de “ficción jurídica” que limita elcampo de análisis.

Señala que “la acción” que puede serle atri-buida a una persona jurídica tiene una naturalezacualitativamente distinta de la que ejecuta unapersona física y la misma ha sido llamada –a losfines de diferenciar y clarificar la nomenclatura-como “acción institucional”.

Grafica que la acción institucional sería laresultante de un conjunto de elementos o vecto-res que concurren para conformar una nueva uni-dad o elemento destacando que es cierto que elser humano actúa tanto en la ejecución como enla elaboración de la decisión institucional, peroésta se halla determinada por otras unidades rea-les tales como: a) la que se genera en el ámbitonormativo; b) la que nace en la propia organiza-ción y c) la que se identifica con el interés eco-nómico, que gobierna las anteriores.

En cuanto a la los elementos subjetivos quepodrían derivar en la existencia de una voluntadsocial dolosa reconoce tales elementos de recono-cido contenido psicológico no pueden ser acogi-dos por el modelo que propone por lo que avanzahacia un análisis en el que la voluntad social no esel resultado de la suma de los conocimientos indi-viduales ni requiere el aporte de conocimiento ointención de cada uno de sus integrantes, pues enel proceso de elaboración de la voluntad puederecurrir a una varias voluntades.

La propuesta del Dr. Baigún implica la con-cepción de un nuevo modelo que podrá tener o noreceptación normativa pero cuyo análisis superael marco que este trabajo se ha fijado y que selimita al análisis de las problemática actual, no

obstante lo cual nos ha parecido oportuno hacerreferencia al mismo en razón de que de su pro-puesta ya se han utilizado judicialmente ciertoscriterios o propuestas rectoras para la soluciónde casos concretos.

IV.- CONCLUSIÓN

Habiendo pasado revista a las principalesconcepciones que existen en la materia podemoscomo primera consideración señalar que la temá-tica aún no ha encontrado su cauce definitivo encuanto a la sistematización de su tratamiento.Así, mientras un sector entiende que la labor deljuez es suficiente para encontrar respuesta satis-factoria a la problemática, otros entienden queresulta necesario una inclusión en el texto cons-titucional e incluso quienes consideran que resul-tan necesario, tal vez siguiendo el precepto bíbli-co de no colocar “vino nuevo en odres viejos”,un esquema normativo y conceptual totalmentediferente (Baigún).

Luego de haber analizado detenidamente losantecedentes y las posiciones a favor y en contrade la incriminación de las personas jurídicas,advertimos que en general, quienes se oponen, lohacen alentados más por un puro afán de erudi-ción o con el sólo fin de mantener la coherenciade un sistema. Y muchos de ellos –en cuantocientíficos del derecho penal común- se hannegado a teorizar sobre materias vinculadas alderecho penal económico por considerarlo unpariente impresentable de la ciencia penal.

Nuestra posición, en cambio, se inclina deci-didamente a favor de la interpretación, aplicacióny vigencia dinámica del derecho en función delas necesidades de la sociedad. Hemos advertidode algunos precedentes judiciales citados que eljuzgador en su proceso analítico se ha detenido aconsiderar si ajustar su decisión a un sistemateórico –eligiendo tal vez la vía más simple- oencontrar mecanismos que permitan la supervi-vencia de las normas que claramente estipulan elprincipio de la responsabilidad penal de los entesideales y advertimos que casi invariablemente se

han inclinado a favor de esta última posición, nosólo por razones de interpretación legal sino tam-bién haciendo mérito de razones extralegalespero de innegable peso.

Lo cierto es que, cuando advertimos que loque verdaderamente se encuentra detrás de lamateria que elegimos resultan ser los problemasvinculados a la mundialización como fenómeno,a la criminalidad organizada, a la transnaciona-lización de las corporaciones y al problema de lafiscalidad internacional, surge entonces clara-mente aquello señalado por Baigún en cuanto aque “ En el contexto de la globalización, losrequerimientos de las corporaciones, por suactividad en el mercado o en el llamado espaciode rivalidad, ponen en escena, inexcusablemen-te, a la persona jurídica, su ropaje normativo;como lo hemos reiterado, son los sujetos de laacción, tanto en la esfera legitimada como en laque se registran los hechos reprobados social-mente”45

En este modesto aporte hemos centrado elenfoque principalmente en la problemática delsistema local y desde el punto de vista metodoló-gico hemos presentado el conflicto desde lasposiciones antagónicas y también nos hemos per-mitido incluir nuestra opinión. El debate sigueabierto, no tanto en cuanto a si es posible o noresponsabilizar a un ente colectivo, sino en cuan-to a la elección de los medios y recursos másadecuados para obtener un resultado que satisfa-ga el reclamo social contra la impunidad de cier-tas conductas y a la vez asegure el respeto de lasgarantías mínimas características de un Estadoliberal.

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45. Baigún, David, “La responsabilidad penal de las personas jurídica”, Ed. Depalma, pág. 11.


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LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS … · Aftalión, Enrique R., LL-90-701. SECCIÓN DOCTRINA...

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