LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL ARTÍCULO 34 DEL CÓDIGO

SUSTANTIVO DEL TRABAJO, GARANTÍA PARA UNOS,

INSEGURIDAD PARA OTROS

“Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley1”, palabras sabias

contenidas en el artículo 13 de nuestra Constitución Política, que

desarrollan el principio de igualdad en el ordenamiento jurídico

colombiano, para que gobernar con poder constitucional todas las

actuaciones de sus ciudadanos y del Estado mismo.

La lucha por la igualdad ha estado presente en la historia universal

desde tiempos inmemoriales, por lo tanto no es admisible que por

cuestiones físicas, ideológicas o diferencias de cualquier tipo, un ser

humano sea discriminado y ultrajado, desconociendo los derechos que

han sido reivindicados y reconocidos a lo largo del tiempo.

Adicional a ello y adentrándonos en la materia estudiada en este escrito,

el artículo 53 de la Constitución Política es el pilar fundamental sobre la

cual se fundamentan todas las normas que regulan el trabajo en el país,

es decir, allí se enuncian de una manera simple y clara los principios

mínimos sobre los cuales el Estado Colombiano debe adoptar las

medidas necesarias para el trabajo humano.

Actualmente son 20.696.000 en el país2 los trabajadores, entonces,

teniendo claro que casi la mitad de la población colombiana es

trabajadora, es necesario que la normas que regulen la materia sean

1 Constitución Política de Colombia, Artículo 132 Obtenido de Desempleo en enero fue el más bajo en 14 años, Portafolio.co. 28 de febrero de 2014, http://www.portafolio.co/economia/desempleo-colombia-enero-2014

eficaces, dicha eficacia se hace más necesaria cuando se observa que

en la relación laboral, es decir, empleador-trabajador, este último es

quien se considera “más débil”, siendo el primero el investido de una

especie de poder subordinante facultado por la Ley con el cual puede

ordenar e instruir labores y tareas al trabajador, cabe destacar que es él

quien es dueño del puesto de trabajo además de poseer el capital con el

cuál el segundo sujeto de la relación es remunerado, así lo expresa la

Corte Constitucional en la Sentencia C-111/01, entonces, siendo el

trabajador la parte débil de la relación laboral, situación que es

claramente aceptada por el ordenamiento jurídico colombiano así como

la jurisprudencia emitida por las altas Cortes del país, es evidente que

este individuo merece especial protección.

Dicha protección consiste en brindarle las prerrogativas, garantías y

derechos necesarios para que pueda desarrollarse dentro de su entorno

de trabajo y evitar abusos por parte del empleador, es decir, que el

poder subordinante de este sea desbordado sobre el trabajador

afectando de manera directa y grave su dignidad.

Habiendo aclarado este punto y para adentrarme en materia, la

responsabilidad solidaria en materia laboral se constituye a simple vista

como una “garantía” para los trabajadores, la parte débil de la que se

mencionaba anteriormente. Esta figura está regulada en el artículo 34

del Código Sustantivo del Trabajo que expresa:

Artículo 34. CONTRATISTAS INDEPENDIENTES.

1. Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos patronos

y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o

jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la

prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio

determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con

sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.

Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a

menos que se trate de labores extrañas a las actividades

normales de su empresa o negocio, será solidariamente

responsable con el contratista por el valor de los salarios y

de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan

derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para

que el beneficiario estipule con el contratista las garantías

del caso o para que repita contra él lo pagado a esos

trabajadores.

2. El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será

solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en

el inciso anterior, de las obligaciones de los

subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso

de que los contratistas no estén autorizados para

contratar los servicios de subcontratistas3. (Negrilla fuera de

texto).

Debe resaltarse que en este tema, se hablará de la responsabilidad

solidaria entre los trabajadores de los contratistas independientes y la

empresa beneficiaria, porque en el citado código se establece, el

funcionamiento de esta figura con otros sujetos, como los simples

intermediarios o cuando se está frente a una empresa de servicios

temporales, pero estos no serán objetos de estudio, para definir

concretamente la materia de estudio, lo que se busca es observar cuan

eficaz se configura la garantía consagrada en el artículo 34 del C.S.T,

3 Código Sustantivo del Trabajo, Articulo 34

dado que como se verá adelante, esa eficacia esta en tela de juicio,

hecho que es preocupante.

En la Sentencia T-225 del 2012 se habla de la responsabilidad objeto de

estudio, dando a entender que: “la Ley laboral colombiana autoriza al

empresario colombiano a desconcentrar la unidad productiva y confiarle

a un experto la realización del contrato trasladando a personas

naturales o jurídicas la realización de dichas tareas, así como la carga

administrativa y logística, sin que ello no implique un total

desprendimiento dando lugar a suponer una responsabilidad solidaria en

algunos casos”4, es decir, que cualquier empresa o persona puede

contratar los servicios de un tercero (un contratista independiente) con

el fin de ejecutar una obra o prestar un servicio, pero cuando dicho

contratista llegue a incumplir con las obligaciones debidas a sus

trabajadores, el beneficiario, también respondería por dichas

obligaciones gracias a la figura de la solidaridad.

En este punto debe aclararse un aspecto de prematuro desarrollo y de

consecuencias graves para el trabajador, la tercerización de la relación

laboral. Esta nueva modalidad consiste básicamente en la

intermediación de sujetos en una relación que se suponía era de dos,

empleador-trabajador, pero como el primer sujeto, es decir, el

empleador tiene bajo su cargo grandes responsabilidades para con el

segundo sujeto, este ha buscado (no en todos los casos obviamente)

desprenderse de dichas obligaciones acudiendo entonces a un tercero,

un contratista, una empresa de servicios temporales, una cooperativa de

trabajo asociado y a muchas otras figuras que van naciendo de la

4 Corte Constitucional, Sentencia T-225, 2012

astucia y la necesidad de liberarse de las obligaciones que la Ley

impone.

Bajo ese orden de ideas, el beneficiario contrata los servicios de un

contratista para que este ejecute una obra o le preste algún servicio a

través de sus trabajadores, es menester aclarar que la relación entre los

dos primeros sujetos es de carácter civil o comercial, pero la de los dos

últimos, es decir, contratista-trabajador, es laboral. Este es el ejemplo

más sencillo de la tercerización laboral, pero este tipo de contratación

no siempre busca desnaturalizar las relaciones para con los

trabajadores, porque hay casos en los que su uso tiene grandes

ventajas, el problema nace cuando su fin no es el legal o

constitucionalmente valido y lo único que se busca es poner barreras y

obstáculos a los trabajadores para la exigencia de sus derechos.

Dichos obstáculos se dan cuando el contratista (el tercero en la relación

de dos) deja de pagar o no salda sus obligaciones conforme a la Ley a

los trabajadores, estos quedan entonces desprovistos de protección

alguna, no obstante, para eso se creó la figura de la solidaridad, que

dispone que ese beneficiario responda por las obligaciones salariales,

prestacionales y moratorias que se dejaren de cancelar a los

trabajadores tal y como lo predica el artículo 34 del C.S.T, de una forma

más sencilla, en la relación “beneficiario-contratista-trabajadores, de

donde resulta que el primero debe lo que el segundo dejo de pagar a los

terceros”5.

5 García Alma Clara, “Responsabilidad solidaria contratista-empresario”. en Actualidad Laboral N° 80. 1997

La solidaridad se consolida entonces como una enorme garantía para los

trabajadores cuando estos se encuentran en la situación que se

mencionó, sin embargo, el artículo 34 del C.S.T tiene un requisito o más

bien una excepción, para que el usuario responda por las obligaciones

dejadas de cancelar: “el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a

menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de

su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el

contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e

indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores”, he aquí el

objeto de la discusión.

Si se supone que la responsabilidad solidaria se creó con el fin de darle

una garantía a los trabajadores de una relación tercerizada, es decir,

dotarlos de una herramienta legal que les brinde la oportunidad de

exigir los derechos por los cuales han trabajado ¿No implicaría esa

excepción en el caso de que el usuario se dedique a “labores extrañas”

respecto a las del contratista, una situación más gravosa para el

trabajador? Si el fin de la norma y la intención del legislador fue

garantizar el pago de las obligaciones al sujeto más vulnerable de la

relación ¿No se estaría frente a una contravención de dicha intención?

Además, ¿Bajo qué se fundamenta la excepción en cuestión? ¿Qué se

busca con ella? ¿Qué se pretende proteger?

Pues bien, la Corte Constitucional en la Sentencia T-225 del 2012 dijo

que “Dicho requisito se configura como la relación de causalidad entre

el contrato de obra y el laboral”, ¿Basta entonces una simple relación

causal entre contratos que nacen por mera onerosidad para hacer más

gravosa la situación de los trabajadores que se encuentran en una

situación como esa? Evidentemente aquí hay una discriminación y se

hace necesario analizar bajo los criterios expuestos por la jurisprudencia

de la Corte Constitucional la admisibilidad de la excepción mencionada,

teniendo como presupuesto una violación al principio de igualdad,

porque además de afectar los derechos de los sujetos en cuestión al

discriminarlos y hacer imposible el reclamo por sus derechos, no se

estaría cumpliendo con el fin de protección de la norma y resulta cómico

observar que la Corte en la misma Sentencia mencione: “el objetivo de

la norma no es más que proteger la parte más frágil de la relación

laboral, el trabajador, quien puede sufrir de los abusos que se le pueda

ocasionar por parte del empleador - contratante respecto del

incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo”,

dado que si ese es el fin que la Corte Constitucional le da al artículo,

claramente con la implementación de la excepción objeto de debate no

se estaría protegiendo ni brindando garantía alguna a la parte frágil.

EL TRATO DESIGUAL DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y LA

ADMISIBILIDAD DE ESTE EN EL CASO CONCRETO

Habiéndose demostrado la importancia de la igualdad en materia de

trabajo y la especial protección que merecen los trabajadores como

parte débil de la relación laboral y teniendo en cuenta que en el caso

aquí estudiado, es decir, el de la responsabilidad solidaria entre el

beneficiario y el contratista independiente y de la excepción que elimina

dicha responsabilidad del contratante cuando este se dedique a

actividades extrañas a las del contratista y sabiendo además que en ese

caso determinado, los trabajadores que hacen parte de esa tercerizada

relación pueden verse desprotegidos al no poder reclamar sus derechos

y el pago de las obligaciones que dejaron de percibir simplemente

porque el artículo 34 de C.ST así lo dicta, supone una situación más

gravosa para estos, en contraste con aquellos trabajadores que

corrieron con la suerte de que el beneficiario que celebró el contrato civil

o comercial con el contratista con el cual establecieron una relación

laboral, sí se dedica a actividades conexas respecto a aquél; es claro

que los trabajadores de una u otra relación poseen las mismas

características, ninguno reviste una situación especial respecto al otro,

ambos firmaron un contrato laboral con un contratista, es decir, entre

ellos no existe distinción alguna desde el punto de vista del trabajo,

surgen entonces las preguntas de ¿Por qué hace el C.S.T esa distinción?

¿Por qué se da un trato diferente a los trabajadores en el primer caso

respecto al segundo? Estas simples preguntas conllevan a pensar que se

estableció un trato diferenciado para los sujetos dependiendo de la

condición en que se encuentren, haciéndose necesario un estudio

acerca de la admisibilidad del trato diferenciado que el código está

impartiendo.

Siendo así las cosas, se consideró necesario hacer un breve y específico

recuento de lo que la jurisprudencia ha decantado respecto a la

imposición de un trato diferenciado teniendo en cuenta el principio

fundamental de la igualdad, porque dicho principio supone una garantía

real y efectiva que el Estado debe promover en todas sus actuaciones,

recuento que permitirá determinar si la excepción a la responsabilidad

solidaria de la que se ha venido hablando supone un trato

discriminatorio y por ende una ataque a la igualdad y a la protección

que merecen los trabajadores.

En 1992 en la Sentencia C-221 estableció en la Corte Constitucional que

el trabajo es un derecho y un deber de todo ciudadano colombiano

además de ser una actividad de especial protección que está regulada

por algunos principios fundamentales dentro de los cuales se encuentra

la igualdad consagrada en el artículo 13 de la Constitución Política,

afirmando que ese principio permite a las personas desarrollarse

dignamente sin consideración de las diferencias que puedan existir

entre las mismas.

Además, en la misma Sentencia se hace referencia a la objetividad de

este principio al afirmar que “él se predica de la identidad de los iguales

y de la diferencia entre los desiguales”, es decir, que se permite crear

tratos diferenciados a diferentes grupos sociales atendiendo a las

características específicas de cada uno que deben estar

“razonablemente justificados”6.

Un año después, fue emitida la Sentencia C-593 de 1993, donde se

establecieron las condiciones claras para poder establecer un trato

diferente a un grupo de personas sin que se llegase a configurar una

discriminación, la primer condición establecida fue que las personas que

son objeto de la diferenciación por parte de la Ley se encontrasen en

diferentes situaciones de hecho; el segundo fue que ese trato

diferenciado tuviese una finalidad; el tercero expuso la razonabilidad del

fin que se persigue; el cuarto dictó que la diferencia de situaciones, la

finalidad que se persiguiera y el trato diferenciado que se impartiera,

estuviesen unidas por un lazo de racionalidad; y el quinto predicó la

proporcionalidad de la cuál debería estar revestida la racionalidad de la

condición anterior.

Expuso la Corte que siempre que se imparta un trato diferenciado y se

cumpla con estos supuestos, ello será legítimo y no constituiría

6 Corte Constitucional, Sentencia C-221 de 1992

discriminación alguna. Estos criterios fueron usados con el fin de

establecer limitaciones para ingresar, circular, residir, trabajar, elegir y

ser elegido en las Islas de San Andrés, Providencia y Santa Catalina con

el fin de proteger la supervivencia humana, raizal y ambiental7.

Ya en la Sentencia T-230 de 1994 a los criterios mencionados en el

párrafo anterior se les llamó “Test de razonabilidad”, exponiendo

además: que no se está frente a un trato discriminatorio sino a uno

legalmente diferenciado cuando se aprecian hechos distintos, a esto lo

denominó orden empírico o hecho; que cuando el trato diferenciado

tiene un fin constitucional se está frente a un orden valido, haciendo

referencia a la legalidad; y por último, que los medios para llegar al fin

determinado sean posibles y adecuados, a lo que se llamó orden

valorativo o constitucional.

Finalmente la Vigía Constitucional reconoció la postura de la Corte

Europea de Derecho Humanos al decir que: “la igualdad de trato queda

violada cuando carece de justificación objetiva y razonable” precisando

además la importancia de la finalidad y los efectos de la medida que se

llegue a tomar y añadió que el principio de la igualdad también se

entiende violado cuando: “no existe una razonable relación de

proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida”8.

Con el paso de los años y con un constante desarrollo jurisprudencial del

tema, en la Sentencia C-665 de 1998 se reiteraron los criterios que en

Sentencias anteriores se habían señalado, declarándose con su ayuda la

inexequibilidad el inciso segundo del artículo 2 de la Ley 50 de 1990 que

7 Corte Constitucional, Sentencia C-530 de 19938 Corte Constitucional, Sentencia T-230 de 1994

modificó el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo en el cuál se

presumiría que toda relación de trabajo estaría regida por un contrato de

trabajo pero aquellas personas que ejercieran personalmente una

profesión liberal o que desarrollaran dicha profesión a través de un

contrato civil o comercial debían probar la subordinación jurídica cuando

alegaran el carácter laboral de la relación9, ese artículo claramente

representó para los trabajadores y así lo manifestó la Corte

Constitucional, una violación directa al principio de la igualdad porque

mientras a una parte de esos trabajadores se les presumiría el carácter

laboral de su relación con el empleador, a la otra parte, es decir los que

laboran bajo contratos civiles o comerciales o ejercieren profesiones

liberales, no aplicaría dicha presunción haciendo más gravosa su

situación al poner obstáculos y barreras para el pago de las obligaciones

que eventualmente dejaran de percibir10.

Esta Sentencia denota la importancia que ha significado el uso de los

criterios o condiciones que ha venido construyendo la jurisprudencia de

la Corte a partir de 1992 respecto a la constitucionalidad y viabilidad de

un trato diferenciado que no constituye discriminación.

Luego, 3 años después, en la Sentencia C-410 se trató el caso de una

supuesta inconstitucionalidad de la expresión “conducidos por una

persona con limitación” contenida en el artículo 60 de la Ley 361 de

1997, porque a ojos del demandante se estaba discriminando a aquellos

discapacitados que si bien se transportaban en un vehículo automotor,

este no era conducido por ellos y por ende el especial trato que les

brindaría beneficios a los discapacitados, estaría discriminando a un

grupo de ellos. Pues bien, para resolver el tema de debate, la Corte

9 Ley 50 de 1990, Articulo 2, Inciso segundo10 Corte Constitucional, Sentencia C-665 de 1998

realizó el Test de razonabilidad del que se ha hablado dando como

resultado la constitucionalidad condicionada, porque si bien no se

configura una discriminación debido a la especial protección que las

personas discapacitadas merecen, en la norma en cuestión debía

entenderse que también tendrían derecho a estacionarse en los lugares

especialmente señalados, aquellas personas discapacitadas que no

manejaren el vehículo en el cual se transportaren con el fin de no hacer

distinciones sin fundamento entre los sujetos protegidos11. Esta

Sentencia tiene un significado importante para el tema del cual se ocupa

este escrito, dado que si bien en ocasiones el legislador busca generar

prerrogativas o especial protección sobre un grupo debido a la debilidad

manifiesta que esté presenta con el fin de hacer real y efectivo el

derecho a la igualdad, puede en ocasiones verse una discriminación

dentro del mismo grupo que se pretende proteger, como se ha observa

en este extracto jurisprudencial y como se observa en el tema principal

tocado por este estudio.

Posteriormente en la Sentencia C-106 del 2004, la Corte pronunciándose respecto

al tema que se ha venido tratando, manifestó que: “el principio de igualdad

exige que deban ser tratadas de la misma forma dos situaciones que

sean iguales, desde un punto de vista o “tertium conmparationis” que

sea relevante de acuerdo a la finalidad perseguida por la norma”,

pueden existir entonces tratamientos diferenciales entre personas o

grupos de personas, sin embargo, su compatibilidad con la  Constitución

dependerá de su grado de fundamentación, “Así, cuando un criterio es

utilizado para dar tratamientos distintos pero no obedece a razones

constitucionalmente válidas, la medida deja de ser un supuesto del

derecho a la igualdad y pasa a convertirse en todo lo contrario: un acto

discriminatorio”. En la misma Sentencia, el Magistrado Jairo Araujo

Rentería realizó una aclaración de voto donde hablando del mismo

11 Corte Constitucional, Sentencia C-410 de 2001

tópico dijo que: “El estado social de derecho que busca hacer efectiva

no solo la igualdad formal sino también la material, y aceptando, que en

los hechos unos hombres son desiguales a otros, busca hacerlos iguales,

dándoles desigual. Esta distribución desigual debe corresponder no a

cualquier diferencia entre los hombres sino a diferencias relevantes, en

relación con el fin que se persigue”12 , es entonces claramente

apreciable la importancia de la finalidad, la razonabilidad y la

fundamentación por parte del legislador al momento de establecer un

trato diferenciado.

Por último, en la Sentencia C-337 del 2011, la Corte Constitucional usó el

Test de Razonabilidad, con la diferencia de que en esa ocasión y como

fue ocurriendo años atrás, esos criterios fueron reducidos a cuatro: la

existencia de las dos situaciones de hecho diferentes; la finalidad

legitima de acuerdo con la Constitución; si los supuestos de hecho, la

finalidad y el trato diferenciado son racionales entre ellos; y por último la

proporcionalidad del trato. Lo que se evidencia al observar esas

Sentencias, es que muchas veces la razonabilidad es adjuntada a la

finalidad constitucionalmente admisible, porque a fin de cuentas, ese

criterio de razonabilidad atiende a lo mismo; en el caso concreto de la

Sentencia, el demandante considero que el artículo 6, numeral 6, literal

c) de la Ley 1221 de 2008 era constitucionalmente inadmisible, dado

que dentro de las garantías de la seguridad social de las cuales deben

gozar los trabajadores que usan las tecnologías de las

telecomunicaciones y de la información para desarrollar su trabajo

(teletrabajo), no fue incluido el subsidio familiar, que si es reconocido a

los demás trabajadores, presentándose entonces una situación de

discriminación de los primeros sujetos respecto a los segundos. En ese

caso la declaración de exequibilidad fue condicionada con el fin de que 12 Corte Constitucional, Sentencia C-106 de 2004

el beneficio desconocido debería de entenderse incluido en las garantías

de seguridad social, porque al no interpretarse de ese modo a la norma

se violaría el principio de la igualdad.

Respecto a lo anterior la Corte dijo: “que tanto los trabajadores

convencionales como los teletrabajadores desarrollan un trabajo

subordinado, y por tanto, al encontrarse en igual condición, debe

reconocérseles iguales derechos, sin que pueda considerarse que la

forma de prestación incida en el reconocimiento de sus garantías”, ello

guarda relación con el primer criterio al que se refería la Corte años

anteriores en la Sentencia C-593 de 1993 ya mencionada, respecto a la

diferencia de situaciones de hecho, que en ese caso no tuvo fundamento

alguno y por ende se entendió violado a primera vista el principio de la

igualdad13.

Pero el Test de razonabilidad con el paso de los años ha evolucionado y

los cinco criterios que fueron introducidos en 1993, han sido reducidos a

cuatro, a causa del desarrollo jurisprudencial de las Altas Cortes,

además de la introducción o implementación de un “juicio integrado de

igualdad”. La variación de esos criterios consta de que son solo cuatro

los que componen el juicio en cuestión: una finalidad

constitucionalmente valida, la idoneidad para alcanzar esa finalidad, la

necesidad de la medida y la proporcionalidad de la misma14.

13 Corte Constitucional, Sentencia C-337 de 201114 Corte Constitucional, Sentencia C-470 de 2011

Ahora bien, como lo explica Carlos Bernal Pulido en su escrito “El Juicio

de Igualdad en la Jurisprudencia De La Corte Constitucional

Colombiana”, esta corporación ha venido desarrollando con el paso de

los años el “juicio integrado de igualdad” que toma los criterios

expuestos por el juicio de igualdad europeo, que ha sido ampliamente

desarrollado por la Corte Constitucional Colombiana (que es

principalmente lo desarrollado en las páginas anteriores, cabiendo

resaltar que la Corte Constitucional suele variar en el nombre que usa

para referirse a este como test de proporcionalidad o razonabilidad tal y

como lo anota Pulido en el texto descrito) pero junto con el tradicional

juicio o test mencionado, esta corporación intermitentemente y de a

poco ha venido introduciendo dentro de su jurisprudencia parte de la

teoría de la Corte Suprema de Estados Unidos, agregando a dicho test

unos niveles de intensidad15.

Analizando las facultades que tiene el legislador de comprometer la

igualdad de la cual gozan todos los ciudadanos de esta nación, la

jurisprudencia de la Corte Constitucional “ha modulado la intensidad del

juicio de igualdad, en atención al grado de potestad de configuración

normativa, de que goza el legislador”16 y en la Sentencia C-106 de 2004,

desarrollando y adaptando la teoría norteamericana a las necesidades

del ordenamiento jurídico colombiano, esta se pronunció y dijo que:

“El juicio de igualdad será más estricto a medida que el

margen de configuración del legislador, dada la materia por él

regulada, la forma en que la reguló y los grupos afectados se

reduzca. Por eso, si la potestad de configuración es grande, el

juicio de igualdad se concentra en examinar si la medida

15 Carlos Bernan Pulido, El Juicio de Igualdad en la Jurisprudencia De La Corte Constitucional Colombiana, Universidad Externado de Colombiano16 Corte Constitucional, Sentencia C-748 de 2009

adoptada por el legislador es manifiestamente irrazonable.

Cuando se trata de una potestad amplia, el juicio de igualdad

de dirige a examinar si el fin es contrario a la Carta, si el trato

diferente no ha sido prohibido por la Constitución y si este

resulta inadecuado o carente de relación racional con el fin que

se pretende alcanzar. Si la facultad de configuración es la

ordinaria, el juicio de igualdad se orienta a considerar si el fin

buscado es constitucionalmente importante en un Estado

Social y democrático de derecho y si el trato diferente resulta

efectivamente conducente para alcanzarlo. Finalmente, si se

está ante una potestad de configuración legislativa reducida,

con el juicio de igualdad se analiza si el fin que justifica el trato

diferente es imperioso, si la diferencia de trato adoptada por el

legislador es necesaria para alcanzar el fin y si, además, no

resulta desproporcionada stricto sensu. La determinación del

grado de amplitud de la potestad de configuración del

legislador depende i) de la materia regulada; ii) de los

principios constitucionales tocados por la forma en que dicha

materia fue regulada; y iii) de los grupos de personas

perjudicados o beneficiados con el trato diferente”

Ahora, atendiendo a la materia de este ensayo, que es la laboral, en la

Sentencia C-337 de 2011 se dijo que: “a pesar de que la jurisprudencia

ha admitido que el legislador goza de libertad para configurar diferentes

tipos de vinculación laboral, para diseñar fórmulas laborales e

instrumentos contractuales que respondan a las necesidades sociales,

no tiene autonomía para confundir las relaciones de trabajo, para

ocultar la realidad de los vínculos laborales o para desconocer las

garantías laborales consagradas en la Carta Política”17. Este trozo de

17 Corte Constitucional, Sentencia C-337 de 2011

jurisprudencia advierte que el legislador tiene plena autonomía para

desarrollar sus funciones en el campo laboral, pero esa libertad nunca

podrá menoscabar los derechos fundamentales que el Estado reconoce

a sus ciudadanos, que en este caso particular se refiere a todas las

prerrogativas laborales de las cuales gozan los trabajadores, haciendo

que esa facultad de legislar de la que se habla, sea mucho más rígida

con el fin de evitar desproporciones jurídicas que terminen afectando a

los que se busca proteger.

En la misma Sentencia también se dijo que: “En estos términos, en la

Sentencia C-614 de 2009 la Corte Constitucional admitió que el

legislador “no está obligado a regular formas precisas o únicas de

acceso al empleo, puesto que, desde el punto de vista de las fuentes de

trabajo, el legislador tiene un amplio margen de libertad de

configuración normativa”, sin embargo, dijo la misma providencia, que

esta libertad de configuración se encuentra limitada por las garantías

mínimas de especial protección a la relación laboral consagradas en la

Constitución Política.

También en la Sentencia C-038 de 2004, la misma Corte,

pronunciándose acerca de una demanda de constitucionalidad de la Ley

por la cual se redujo el número de horas extras nocturnas en materia

laboral y otras disposiciones, y refiriéndose a la intensidad del análisis

de proporcionalidad, dijo que: “las regulaciones laborales suelen tener

una connotación de intervención del Estado en la economía, en donde la

Carta reconoce una amplia libertad de configuración al Congreso (CP

arts 333 y 334). Por ello, en estas materias, el escrutinio judicial debe

ser flexible y deferente con las autoridades políticas, a fin respetar la

discrecionalidad que la Carta les concede18, pero aclara más adelante

que si bien al relacionarse las regulaciones laborales con asuntos

económicos se entiende entonces que el escrutinio o nivel de intensidad

debe ser flexible al ser amplia la facultad del legislador, sin embargo

advierte la Corte que cuando “disminuyen la protección de un derecho

social fundamental, como el derecho al trabajo” el análisis deberá ser

estricto y riguroso.

Teniendo entonces clara la postura que ha mantenido la Corte

Constitucional respecto al principio de igualdad consagrado en el

artículo 13 de la Carta Fundamental del país, es claro que a través del

desarrollo jurisprudencial se ha reconocido la formalidad de este

principio a la que Robert Alexy llama igualdad de iure al estar

debidamente positivisada y la igualdad de hecho19, que es aquella

apreciación que se hace de la sociedad con el fin de distinguir las

diferencias de algunos grupos sociales, permitiendo de ese modo un

trato diferenciado para con los mismos con el fin de crear una

equivalencia social entre unos y otros, permitiendo además la legalidad

de prerrogativas y garantías a favor de los más débiles. Por ende, en las

Sentencias mencionadas y en muchísimas otras, la Corte al aceptar el

establecimiento de esos tratos, edificó los citados requisitos con el fin de

que ello no constituya en ningún momento un trato discriminatorio y por

ende termine haciendo lo contrario, desfavorecer a un conglomerado de

personas.

EL TEST DE RAZONABILIDAD Y EL JUICIO INTEGRADO DE

IGUALDAD EN EL CASO EN CONCRETO

18 Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 200419 Encarna Carmona Cuenca, El principio de la Igualdad Material en la Constitución Europea, pago. 1-3, http://www.idpc.es/archivo/1213086682FCI8AECC.pdf

Volviendo al tema y en relación con lo tratado en las páginas anteriores,

el problema que implica el hecho de que las personas o empresas

beneficiarias no respondan solidariamente por el pago de las

obligaciones salariales, prestacionales e indemnizatorias a las cuales

tienen derechos los trabajadores cuando estas se dediquen a

actividades extrañas respecto al contratista con el que se tercerizó la

relación, los que ocasionalmente se ven desprotegidos, es previsible al

haber estudiado los conceptos que la Alta Corte en materia

constitucional ha dicho respecto al trato diferenciado, que esa

excepción supone una afectación permitida por la Ley a esas personas

que sin saberlo, pueden trabajar duro, esforzarse y dar todo lo que este

bajo su alcance con el fin de recibir un pago que por disposiciones

legales ineficaces pueda quedar en el limbo y se vuelve irónica e injusta

la situación, porque mientras unos luchan por reclamar lo que es suyo y

posiblemente esa lucha no rinda ningún fruto, otros simplemente se

jactan y aprovechan de los beneficios que estos discriminados les

aportaron y simplemente se sientan como una feliz audiencia a ver los

toros desde la barrera, porque saben que a los ojos ciegos de la Ley su

comportamiento es “permitido”.

Aplicando entonces el Juicio Integrado de Igualdad y en lo que concierne

al Test de Razonabilidad y a los cuatro presupuestos o criterios que

componen a este, se tiene:

Primero, la existencia de diferentes situaciones de hecho. Al observar las

circunstancias que comparten los trabajadores en el presupuesto de la

existencia de la tercerización laboral por la intermediación de un

contratista y de acuerdo a lo que dicta la norma, se observan dos

grupos: aquellos trabajadores que pertenecen a una relación donde el

beneficiario se dedica a actividades inherentes o conexas a las del

contratista, caso en el cuál, opera la responsabilidad solidaria; y los

otros trabajadores pertenecen al grupo en el cuál no se configura la

solidaridad mencionada porque el beneficiario y el contratista se dedican

a actividades extrañas entre sí.

Entonces, si se analiza a los sujetos que busca proteger la

responsabilidad solidaria (los trabajadores independientemente del

grupo al que pertenezcan), estos se encuentran en las mismas

condiciones: empleados por un contratista, ninguno reviste una

característica relevante para merecer especial protección respecto al

otro, ambos grupos se entienden como la parte “débil” de la que se

habló al inicio de este escrito por la subordinación constante a la que se

exponen, es decir, la única diferencia (irrelevante) es que el primero de

los grupos contó con la fortuna de que el beneficiario de la obra para la

que eventualmente trabajare, se dedique a las mismas actividades del

contratista ¿No es injusto que por cuestiones en el objeto social, a un

trabajador se le niegue la oportunidad de exigir los pagos para los cuáles

ha laborado?

Claramente los trabajadores del segundo grupo merecen que la norma

los cobije sin hacer ninguna clase de distinción porque revisten las

mismas características del grupo que se encuentra en situación

contraria, es decir, el primero, por ende, la diferencia de situaciones de

hecho en este caso no existe, es por esto que es imposible impartir un

trato diferenciado ajustado a la Ley en este caso.

Segundo, al indagar acerca de la finalidad del trato, es difícil encontrar

una razón clara y precisa, pues la vaguedad del asunto es preocupante,

porque a pesar de existir y ser usada la figura de la responsabilidad

solidaria en materia laboral desde hace tiempo, la razón de la diferencia

del trato que imparte la norma es oscura. En este ensayo se citó lo dicho

por la Corte en una oportunidad respecto a este asunto, estableciendo

que la diferencia radicaba en la relación causal del contrato civil o

comercial y el de trabajo, esto simplemente no dice nada. Con el trato

diferenciado el único que se beneficia es el empleador, quien

tranquilamente se lava las manos aludiendo las diferencias entre sus

actividades y las del contratista, y es cómico anotar como la Corte

Constitucional se jacta al afirmar la “enorme” garantía que representa la

responsabilidad solidaria, cuando la norma que tipifica la figura protege

el patrimonio, pero no del trabajador, sino de quien se beneficia de su

trabajo.

Tercero, conviene estudiar en este punto, cuan ajustada a derecho se

declara la excepción a la responsabilidad solidaria del artículo 34 de

C.S.T, pues como se dijo, al no existir una diferencia de situaciones de

hecho y aun así se ha establecido un trato diferenciado por parte de la

norma, se logra configurar una titánica discriminación, una burla

legislativa a la igualdad predicada en el artículo 13 y la expresada en

materia laboral en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia,

además, al impedir que los trabajadores puedan exigir el pago de las

obligaciones al beneficiario para el cuál laboran, se les coarta el derecho

al mínimo vital y móvil y desde allí, se deriva una serie de afectaciones

para él y su familia, pues en una sociedad consumista, el dinero es parte

fundamental del desarrollo. Teniendo en cuenta estos y los demás

derechos que se ven comprometidos y vulnerados por la existencia de

esa excepción, no puede pregonarse constitucionalmente valida cuando

en lugar de proteger, permite amagues legales que le dan el título del

gran perdedor al trabajador que incansablemente labora.

Cuarto, Bernal Pulido en el escrito invocado anteriormente, destaca que

la Corte Constitucional ha expuesto como criterios de la

proporcionalidad a la idoneidad, necesidad y la proporcionalidad en

sentido estricto de la medida, por ende, si el legislativo consideró que

esta medida era idónea (y especulo en este momento), para no dejar

tantas cargas en los hombros del empleador (beneficiario) y de ese

modo no se espantare a la hora de contratar directamente a las

personas que llegase a necesitar para el desarrollo de una labor,

generando de este modo más empleo y estabilidad en este, no es esta

medida la más idónea ni la más correcta para incentivar la firma de

dichas contrataciones laborales, por el contrario, si la excepción a la

responsabilidad solidaria, no existiera, los beneficiarios optarían por

contratar personalmente a los trabajadores, dado que se atendrían a

que si el contratista no llegara a cumplir con sus obligaciones, deberían

hacerlo ellos, para lo cual resultaría menos lesivo y más adecuado

simplemente establecer una relación directa con los trabajadores,

además, no verían perdido eventualmente el dinero que llegaren a

entregar al contratista y se dejarían entonces de poner trabas a sujetos

que merecen especial protección y que con el sudor de su frente han

ganado lo que por Ley les corresponde.

Respecto a los otros dos subcriterios, no se puede hablar de que una

medida es necesaria o proporcionada cuando su único fin es permitir

desde el punto de vista legal, que ha una persona que presta

personalmente un servicio subordinado a otro y en beneficio de un

tercero, no se le reconozcan los pagos salariales, prestacionales e

indemnizatorios. Ello va en contravía de los derechos merecidos de ese

trabajador, de su dignidad, pone además en riesgo su existencia

haciendo quedar inoperante a la Constitución echando a la basura todas

las garantías y prerrogativas que los sujetos débiles merecen ¿Y ello a

cambio de qué? ¿La protección del empleador?

Por último, se determina que con respecto a los niveles de intensidad

propuestos por la jurisprudencia norteamericana y que hacen parte del

juicio integrado de igualdad expuesto, es claramente aceptable que la

potestad del legislador frente al caso en concreto del cual se ocupa este

ensayo, es una facultad de configuración reducida debido a que afecta

de manera brutal derechos y garantías fundamentales de un grupo

social, como lo son el mínimo vital y móvil, la vida digna, el trabajo y la

igualdad, por ende, la intensidad deberá ser estricta, pues si bien como

se anotó anteriormente, en materia laboral el escrutinio debe de ser

débil, la jurisprudencia citada da el sustento constitucional para que en

este caso sea estricto, debiéndose entonces determinar si el fin de la

excepción es imperioso, si el trato diferenciado es necesario para

alcanzar dicho fin y si no es desproporcionada, aunque sería un poco

redundante responder a estos criterios, pues bastó con la mera

aplicación del Test de Razonabilidad para evidenciar el poco sustento

legislativo que encuentra la excepción a la responsabilidad solidaria

consagrada en el artículo 34 del C.S.T mencionada en innumerables

ocasiones en este análisis.

Ante la inexistencia de una diferencia en las situaciones de hecho entre

los trabajadores protegidos y los que no lo están, no se puede hablar

siquiera de imperiosidad, pues si el fin del ordenamiento jurídico

colombiano, fuese el desconocimiento de derechos, dicha norma si

estaría provista de un carácter imperativo, pero ante la predicación que

hace el primer artículo de la Constitución del país al catalogarlo como un

Estado Social de Derecho, es desfasado y contradictorio a la reverenda

carta hablar entonces de la imperiosidad de la cuestionada medida; al

no existir una finalidad razonable, tampoco es admisible la necesidad del

trato diferenciado y menos aún la proporcionalidad de la excepción.

CONCLUSIONES

Para finalizar, después de un análisis concreto desde un punto de vista

constitucional riguroso, es realmente preocupante y triste como el trato

paritario del cual se ha hablado en este ejercicio, viene desconociendo

caso tras caso en el que las actividades extrañas impiden a quienes

laboran día a día y que con gran dedicación y esfuerzo luchan por

sobresalir en una sociedad que en todo momento establece

necesidades, la mayoría de ellas económicas, exigir el pago de las

actividades por la cuales han invertido tiempo, energía y voluntad,

cuando un tercero quien los contrata laboralmente se aprovecha de sus

necesidades, los use como quien con una servilleta se limpia la boca y la

arroja a la basura, y con el dinero que se supone pagaría a los

hacendosos, simplemente desaparece y el beneficiario de la obra que se

realice, con el mero hecho de alegar y demostrar que se dedica a

actividades extrañas frente al malicioso incumplido, dejan a ese

trabajador, que supuestamente siempre se ha buscado proteger y

favorecer debido a su fragilidad y susceptibilidad de aprovechamiento

como si se tratare de mano de obra barata, en la nada, pues

simplemente podría sentarse a llorar por lo que pudo ser suyo, tal y

como la lechera lo hizo frente a la leche derramada, y lo más

desconsolador de este hecho, es que la Ley está permitiendo esta burla

a las obligaciones laborales por lo que es estrictamente es necesario

que esa excepción se declare como inconstitucional y salga por la puerta

de atrás del ordenamiento jurídico.

BIBLIOGRAFÍA

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