La SeguridadSocial en la nueva Ley Concursal...do fuera del sistema de la LC, pero que ha sido...

1. UN PANORAMA GENERAL

La nueva Ley Concursal1 entrará envigor el 1 de septiembre de 2004 y conella se producirá un cambio notable

en la posición de los créditos de SeguridadSocial en los procesos concursales, aunquetambién, de manera algo más limitada, enotros puntos del régimen jurídico de la Segu-ridad Social. En una primera aproximaciónpodríamos distinguir entre los cambios en elmarco estricto de la posición de los créditos dela Seguridad Social en el concurso y los cam-bios indirectos que afectan a determinadasregulaciones de la Seguridad Social que pue-den tener conexión con la materia concursal.

En el ámbito de las modificaciones direc-tas hay que hacer una distinción fundamen-tal entre las que afectan a los aspectos proce-sales y las que se proyectan sobre materias decarácter sustantivo. En el ámbito procesal elpunto más importante es el que se refiere a lafuerza atractiva del concurso sobre las pre-tensiones de Seguridad Social, con repercu-siones importantes tanto sobre las ejecucio-nes administrativas en materia de SeguridadSocial, como sobre el ejercicio de acciones eje-cutivas de Seguridad Social en el procesosocial. Pero no es la única modificación, por-que habrá que tener en cuenta todo el régi-men jurídico de la posición del crédito deSeguridad Social en el concurso, desde la con-sideración de estos créditos en los presupues-tos que se tienen en cuenta para la declara-ción del concurso hasta su tratamiento proce-dimental en la fase común del concurso y en

13REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49

* * Un estudio más amplio de las repercusiones dela Ley Concursal en la Seguridad Social puede consultar-se en los comentarios de los autores al art. 91.4º y dis-posición adicional 16ª de la Ley Concursal en AA. VV. (V.GUILARTE, coord.) , «Comentarios a la Ley Concursal» depróxima publicación por Lex Nova.

** Magistrado del Tribunal Supremo.*** Profesora Asociada de Derecho del Trabajo y

Seguridad Social en la Universidad de Castilla-La Man-cha.

1 En adelante, LC. Para la situación anterior a lareforma de la LC, vid. A. DESDENTADO BONETE, «Los privi-legios de los créditos de Seguridad Social» en AA. VV (B.RÍOS SALMERÓN, coord.), «Preferencias de créditos»,CGPJ, Madrid, 2000, pp. 449-490 vid. A. DESDENTADO

BONETE, «Los privilegios de los créditos de SeguridadSocial» en AA. VV (B. RÍOS SALMERÓN, coord.), «Preferen-cias de créditos», CGPJ, Madrid, 2000, pp. 449-490.Son básicos los trabajos de J.R MÍNGUEZ BENAVENTE, «Lapreferencia de los créditos de la Seguridad Social. Análi-sis de la concurrencia con los restantes créditos privile-giados», Marcial Pons, Madrid, 1998, y J.L. LÓPEZ-TARA-

ZONA ARENAS, «El privilegio de los créditos de la Seguri-dad Social, sus antecedentes y situación actual», en AA.VV., «Análisis de diversas cuestiones sobre el Pacto deToledo», MTAS, 1997.

La Seguridad Social en la nuevaLey Concursal*

AURELIO DESDENTADO BONETE**

ELENA DESDENTADO DAROCA***

el marco de las fases del convenio y la liqui-dación.

La modificación directa de carácter sus-tantivo se refiere al régimen de la preferenciade los créditos de Seguridad Social. Aquí nosencontramos ante un sistema dual, pues laLey ha regulado el concurso como institucióncivil, mercantil y procesal, pero no ha aborda-do una reforma que alcance de forma global atodo el régimen de concurrencia y prelaciónde créditos. Esto se advierte con claridad enla disposición derogatoria única, en la que sederogan los arts. 1912 a 1920 y los apartadosA y G del art. 1924 CC, pero se mantiene lavigencia de los arts. 1921 a 1925 CC, salvo lasderogaciones parciales ya mencionadas en elart. 1924, con lo que continúa rigiendo todo elrégimen civil de preferencias de los créditos.Esta norma se aclara a la vista de lo previstoen la disposición final primera, que modificael art. 1921 CC para hacerle decir que «encaso de concurso, la clasificación y gradua-ción de los créditos se regirá por lo estableci-do en la Ley Concursal». Se establece así undoble sistema de preferencias del crédito: elconcursal, regulado en la LC, y el extracon-cursal, que se contiene en el CC. Para esteúltimo se prevé en la disposición final 31ª queen el plazo de seis meses el Gobierno presen-tará a las Cortes «un proyecto de Ley regula-dora de la concurrencia y prelación de crédi-tos en caso de ejecuciones singulares». Estadualidad explica que la disposición final 16ªhaya modificado el art. 22 LGSS y que semantenga la subsistencia del art. 121.2LGSS, con su remisión al también modificadoart. 32 ET. Estamos aquí en un régimenextraconcursal de preferencias, que ha queda-do fuera del sistema de la LC, pero que hasido afectado por ella. Junto a este sistema laLC introduce un régimen concursal de prefe-rencias dentro del concurso, que es el que seregula en los arts. 89 a 92 LC, en especial enel art. 91.4, que es el precepto central en estamateria. En el ámbito sustantivo la LC man-tiene la división entre los créditos de la Admi-nistración de la Seguridad Social, que se

mencionan en el apartado 4º del art. 91 LC, ylos créditos de los beneficiarios de la Seguri-dad Social, que no aparecen relacionados demanera específica, planteando así el proble-ma interpretativo más grave de la reforma.

Pero la reforma no se limita a estos puntosesenciales relativos a la posición –sustantivay procesal– de los créditos de la SeguridadSocial en el concurso. Hay además una seriede repercusiones indirectas que se recogen enla disposición adicional 16ª LC. Ya hemos vis-to que el art. 22 LGSS –convertido ahora enun precepto extraconcursal– ha sido modifi-cado con ajustes limitados, aparte de la drás-tica reducción de su ámbito de aplicación y dela referencia a la concurrencia entre la ejecu-ción administrativa y la concursal. Tambiénse ha modificado el art. 24 LGSS para adap-tar la norma que permite a la TGSS las tran-sacciones en los procesos concursales. Porúltimo, se reforma también el art. 208 LGSSpara ajustar la definición de la situación legalde desempleo a los cambios en las institucio-nes concursales.

2. LA FUERZA ATRACTIVA DELCONCURSO SOBRE LASPRETENSIONES DE SEGURIDADSOCIAL Y EL TRATAMIENTOPROCESAL DE ESTASPRETENSIONES EN EL CONCURSO

2.1. La fuerza atractiva del concursosobre las pretensiones deSeguridad Social

Desde una perspectiva procesal el concur-so puede definirse como el conjunto de actosdestinados a satisfacer a la generalidad de losacreedores de un sujeto en crisis patrimonialgrave2. Es un proceso complejo en el que secombinan medidas cautelares, elementos

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14 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49

2 A. DE LA OLIVA, I. DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ y J. VEGAS

MARTÍNEZ, «Derecho Procesal. Ejecución forzosa y pro-cesos especiales», Ceura, Madrid, 2000, p. 516.

propios del proceso declarativo y de la ejecu-ción, y en el que hay además la fuerte presen-cia de un elemento transaccional que semanifiesta en el convenio. La complejidad delconcurso se pone de relieve también en susdistintas fases. Hay una fase común que com-prende la declaración, el establecimiento dela administración concursal, la determina-ción de la masa activa y el reconocimiento yclasificación de los créditos. Y a esa fasesiguen una fase de convenio y, en su caso,otra de liquidación, aparte de la calificación.Pero, esta estructura general, ya en sí mismabastante compleja, se complica como conse-cuencia de una serie de incidentes a través delos cuales hay que abordar la resolución demúltiples cuestiones conexas que van plante-ándose a lo largo del concurso desde laimpugnación de la lista de acreedores a laresolución de las cuestiones laborales indivi-duales3.

La finalidad fundamental del concurso eslograr en la medida de lo posible una satisfac-ción general de los acreedores ante una situa-ción patrimonial del deudor que hace pocoprobable un pleno cumplimiento de sus obli-gaciones y más plausible una comunidad depérdidas. Lo que caracteriza al concurso, es,por tanto, el establecimiento de un sistemacoordinado de satisfacción de los acreedoresque sustituye al sistema «anárquico» y «hob-besiano» de las ejecuciones separadas. Lacoordinación se produce a través de la garan-tía del principio de igualdad (par conditio cre-ditorum), con las únicas excepciones que deri-van del principio de jerarquía (privilegios ygarantías reales aplicables a determinadosbienes), frente a la prioridad temporal de lasejecuciones separadas. Esto explica la llama-da fuerza atractiva del concurso sobre los pro-cesos de contenido patrimonial que se dirijancontra el deudor, como vía para lograr un tra-

tamiento ordenado de las distintas pretensio-nes con respeto al principio de igual condiciónde los acreedores y a los privilegios legales.

La fuerza atractiva tiene una intensidaddistinta para cada tipo de pretensiones. En losprocesos declarativos la atracción es plenapara los procesos civiles con contenido patri-monial que se encomiendan al juez del concur-so y con menos intensidad para algunas pre-tensiones laborales (arts. 8.1 y 2, 50.1 y 51.1LC). Pero esta regla no juega para las preten-siones declarativas en materia de SeguridadSocial. Para los créditos de la Administraciónde la Seguridad Social la denominada autotu-tela declarativa de ésta determina que la deu-da se declare mediante el correspondienteacto administrativo (p.e.: el acta de liquida-ción o la reclamación de deuda) y, por ello, nohay referencia a las pretensiones contencioso-administrativas en el art. 8 LC cuando ésterelaciona las competencias del juez del con-curso. Por su parte, el art. 50.2 LC se limita aprever que los jueces del orden contencioso-administrativo ante los que se ejerciten, conposterioridad a la declaración del concurso,acciones que pudieran tener transcendenciasobre el patrimonio del deudor citarán a laadministración concursal y la tendrán comoparte en la defensa de la masa. En cuanto alos juicios de este carácter pendientes aldeclararse el concurso, el art. 51 dispone quecontinuará su tramitación hasta dictarse sen-tencia. Es interesante tener en cuenta la regladel art. 87.2 LC, a tenor de la cual los créditosde Derecho Público recurridos en vía adminis-trativa o jurisdiccional se reconocen como con-dicionales, de forma que gozan del reconoci-miento y de la calificación que les correspondecon la reserva de que podrán anularse si elrecurso prospera. Por su parte, el art. 53 LCaclara que las sentencias que se dicten en esosprocesos –antes o después de la declaracióndel concurso– vinculan al juez de éste, el cualtendrá que dar a estas resoluciones el trata-miento concursal que corresponda.

Las mismas consideraciones puedenhacerse con alguna matización para las pre-

AURELIO DESDENTADO BONETE Y ELENA DESDENTADO DAROCA


3 Sobre el ámbito del incidente concursal vid. F. COR-

DÓN MORENO, «Las normas procesales en el Proyecto deLey Concursal y, en especial, el incidente concursal»,Actualidad Jurídica, Aranzadi, nº 561 /2003.

tensiones declarativas deducidas por losbeneficiarios de la Seguridad Social. Estaspretensiones no quedan incluidas en la com-petencia del juez del concurso, por lo que pue-den iniciarse después de declarado aquél; lasya iniciadas no suspenden su tramitación,sino que continúan hasta la sentencia (arts.8, 50 y 51 LC).

La situación es muy distinta para las pre-tensiones ejecutivas. Para ellas rige la regladel art. 55 LC, a tenor del cual «declarado elconcurso, no podrán iniciarse ejecuciones sin-gulares..., ni seguirse apremios administrati-vos... contra el patrimonio del deudor». Lasactuaciones de ejecución que se encuentrenen tramitación quedan en suspenso desde lafecha de declaración del concurso, sin perjui-cio del tratamiento concursal que correspon-da dar a los correspondientes créditos, que,por tanto, entran en el orden de satisfaccióndel concurso. Pero por excepción, pueden con-tinuarse los procedimientos administrativosen los que se hubiera dictado providencia deapremio antes de iniciarse el concurso. Estaregla incorpora el principio de prioridad tem-poral que ya contenía el art. 108. 3 RGRSS.Para los créditos de los beneficiarios hay quetener en cuenta que se tratará normalmentede ejecuciones laborales y que éstas puedencontinuar, tras la declaración del concurso, sien las mismas se hubieran embargado yabienes. Ahora bien, en ambos casos la conti-nuidad de la ejecución administrativa o labo-ral se subordina a que «los bienes objeto deembargo no resulten necesarios para la conti-nuidad de la actividad empresarial o profe-sional del deudor».

Estas normas no rigen para la ejecución degarantías reales, que se regula por el art. 56LC, previendo la paralización de la ejecucióncuando ésta verse sobre bienes afectos a laactividad profesional o empresarial del deu-dor. La paralización dura hasta que se aprue-be un convenio o transcurra un año desde ladeclaración del concurso sin que se hubierainiciado la liquidación.

Las medidas cautelares de contenidopatrimonial también entran en la fuerzaatractiva del concurso (art. 8.4º LC).

2.2. Los créditos de Seguridad Socialen el proceso concursal:declaración del concurso,reconocimiento de los créditos,convenio o liquidación

El crédito de Seguridad Social tiene queentrar, por tanto, en el concurso para lograrsu satisfacción. Pero puede también provocarel concurso o actuar para que éste se declare.En relación con esta posición «activa» del cré-dito de Seguridad Social en el concurso hayque hacer referencia, en primer lugar, al pre-supuesto objetivo del concurso4, en la medidaen que los créditos por las cuotas de la Segu-ridad Social y por otros conceptos de recauda-ción conjunta5 tienen un tratamiento privile-giado, pues conforme al art. 2.4.4º LC elincumplimiento generalizado de estas obliga-ciones por un período de tres meses permitedeclarar el concurso, sin necesidad de tenerque probar la proyección general de la situa-ción de insolvencia del deudor. Esto facilitanotablemente la acción de la Administraciónde la Seguridad Social y además le permitecon facilidad acceder al tratamiento que sederiva de la condición de solicitante del con-curso (art. 91.6º LC). La solicitud del concur-so habrá de atenerse a lo dispuesto en losarts. 3 y 7 LC, sin más especialidades que lasque se derivan, en materia de representacióny defensa, de la remisión que el art. 184 LCrealiza a la LPL.

La entrada del crédito de Seguridad Socialrequiere la comunicación del mismo en el

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4 En relación con el presupuesto subjetivo del con-curso, baste aquí indicar que la Administración de laSeguridad Social está comprendida en la exclusión delart. 1.3 LC: la Seguridad Social no puede ser declaradaen situación de concurso.

5 No los créditos de la Seguridad Social derivados deotros conceptos (infra....).

plazo de un mes desde la última publicacióndel auto de declaración del concurso (art. 85en relación con el art. 21.1.5º LC), lo que hade hacerse identificando al acreedor y al pro-pio crédito en la forma que indica el art. 85.La falta de comunicación en plazo no impideque el crédito se reconozca, porque, como diceel art. 86, la administración concursal deberealizar la inclusión o exclusión en la lista deacreedores de los créditos puestos de mani-fiesto en el procedimiento, tanto si se hancomunicado expresamente6 como si resulta-ren de los libros o documentos del deudor7.En el art. 87 se contiene una norma especiala la que se ha aludido sobre el reconocimien-to de los créditos públicos que deriven deactos administrativos recurridos. La comuni-cación extemporánea del crédito puede, sinembargo, determinar la exclusión definitivade éste, si no se subsana, o su tratamientocomo crédito subordinado en otro caso (art.92.1º LC). El resultado del reconocimiento yclasificación de los créditos por la adminis-tración concursal se refleja en la lista deacreedores, que, referida a la fecha de solici-tud del concurso, comprenderá «una relaciónde los incluidos y otra de los excluidos». Lalista de acreedores acompaña al informe quela administración concursal tiene que pre-sentar conforme al art. 74 LC; es objeto denotificación y puede impugnarse en el plazo

de diez días y a través del incidente concur-sal8.

Con la resolución que proceda y la adapta-ción en su caso de la lista termina la fasecomún del concurso y se abren las de convenioo liquidación (art. 98 LC)9.

El convenio es una vía de terminación delconcurso mediante un acuerdo entre los acre-edores y el deudor común aprobado judicial-mente, por el cual se establece una quita oespera en el pago de los créditos o una acu-mulación de ambas. El concurso no terminahasta el cumplimiento del convenio (art. 141LC), pero cesan ya todos los efectos de ladeclaración del concurso que quedan sustitui-dos por lo que establece el convenio y cesatambién la administración concursal (art.133 LC). La propuesta de convenio se vota enla Junta de Acreedores10, en la que los crédi-tos de Seguridad Social tienen la posición quederiva de su clasificación. El nuevo art. 24.2LGSS11 permite a la TGSS suscribir o adhe-rirse a los convenios o acuerdos previstos enla LC, pero señala que su crédito no podrásometerse a condiciones más favorables parael deudor que las convenidas para el resto de



6 No se olvide que el deudor tiene que acompañar ala solicitud del concurso la relación de acreedores (art. 6LC).

7 El reconocimiento de los créditos de la Administra-ción de la Seguridad Social no planteará normalmentedificultades porque suelen estar reconocidos en resolu-ciones administrativas con fuerza ejecutiva a efectos delart. 86.2 LC. En los créditos de los beneficiarios el reco-nocimiento puede ser más problemático. Si el créditoestá reconocido en sentencia o resolución administrati-va, se incluirá aunque no se trate de resoluciones firmes.Pero si no tiene este reconocimiento debe acreditarse suexistencia por cualquier otra vía, en especial en atencióna «los libros o documentos del deudor», aunque estostendrán que ser completados con la información queacredite que se ha causado la prestación y la responsa-bilidad del empleador.

8 La impugnación plantea un problema de concu-rrencia de acciones declarativas en los supuestos en queel crédito de Seguridad Social –normalmente, el créditodel beneficiario– no esté reconocido por sentencia oresolución administrativa. El beneficiario iniciará unpleito ante el orden social para lograr el reconocimientode su derecho a la prestación, pero mientras tanto ten-drá que incluir su crédito –todavía no reconocido for-malmente– en el concurso, planteando en su caso elincidente concursal. Las sentencias que resuelvan losdos litigios pueden no ser coincidentes.

9 Puede haberse presentado antes una propuestaanticipada de convenio (art. 104 LC), pero para apro-barse este convenio de tramitación anticipada tieneque haberse fijado de forma definitiva la lista de acree-dores bien por falta de impugnaciones o por haberseformulado éstas después de terminado el plazo para larevocación de las adhesiones a la propuesta (art. 109LC).

10 Salvo que se haya aprobado una propuesta antici-pada por adhesiones (art. 109 LC).

11 En la redacción de la disp. ad. 16ª LC.

los acreedores, lo que plantea delicados pro-blemas de interpretación, porque el conveniono se suscribe como un contrato entre dospartes, sino que es un mecanismo de regula-ción colectiva que se aprueba por una vota-ción mayoritaria12. El convenio se apruebapor sentencia, tras la tramitación de las opo-siciones que hubieran podido suscitarse enlos términos previstos por los arts. 128 a 131LC. En cuanto a los efectos del convenio sobreel crédito de Seguridad Social, éstos depende-rán de que se haya ejercitado el derecho deabstención. Si hay abstención, el crédito deSeguridad Social quedará fuera del convenioy podrá satisfacerse mediante una ejecuciónextraconcursal, administrativa o judicial. Sise acepta el convenio o si éste resulta aplica-ble, aunque no se haya aceptado, el abono delcrédito de Seguridad Social se ajustará a lodispuesto en él. El cumplimiento del conveniodetermina la terminación del concurso (art.176.1.2º LC) El concurso puede reabrirse encaso de incumplimiento del convenio y en estesupuesto se pasa a la liquidación (art. 143LC).

La fase de liquidación se abre cuando sesolicita por el deudor, cuando no hay pro-puesta de convenio, ésta no se aprueba oaprobada se anula y cuando el convenio apro-bado no se cumple. Se parte de un plan queha de elaborar la administración concursal,que, sin embargo, puede no aprobarse, apli-cándose entonces las reglas supletorias delart. 149 LC, en las que hay una preferenciapor la transmisión en conjunto de los estable-cimientos empresariales. Con el producto dela liquidación se procede al pago de los acree-dores en la forma que deriva de la clasifica-ción de los créditos. El pago de la totalidad delos créditos o la comprobación de la inexis-

tencia de bienes con los que satisfacer a losacreedores determina la conclusión del con-curso.

Dentro del concurso la tramitación denumerosas controversias que pueden surgiral hilo de su desarrollo general se realiza através del denominado incidente concursal,que se concibe como el aplicable para sustan-ciar todas las cuestiones que se suscitendurante el concurso y que no tengan específi-camente prevista otra forma de tramitación(art. 192.1 LC). Se mencionan expresamentecomo objeto del incidente, entre otras, lascuestiones relativas al reconocimiento de loscréditos, la impugnación de la lista de acree-dores, la oposición a la aprobación del conve-nio, la solicitud de declaración del incumpli-miento del convenio y la impugnación de ladeclaración de la conclusión del concurso. LaLC prevé también, junto a este incidente con-cursal general, otro incidente laboral desti-nado a tramitar las acciones a que se refiereel art. 64.8 LC. Quedan, por tanto, fuera deeste incidente laboral y dentro del incidentegeneral o del procedimiento especial corres-pondiente, las cuestiones que puedan plante-arse en materia de Seguridad Social13. Lomismo sucede en materia de recursos. Losque puedan plantearse en materia de Seguri-dad Social dentro del concurso seguirán lasreglas del sistema civil de recursos (reposi-ción, apelación, casación y extraordinario deinfracción procesal en los términos del art.197.1 LC) y no el sistema laboral del art.197.7 LC, que se aplica sólo para la impug-nación de las sentencias dictadas en el inci-dente laboral y del auto dictado por el Juezdel Concurso en los expedientes de modifica-ción sustancial de condiciones de trabajo,suspensión y extinción colectiva de las rela-ciones laborales.

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12 Vid. nuestro comentario a la disp. ad. 16ª LC enAA. VV., «Comentarios a la Ley Concursal», cit.. Allí sos-tenemos que el precepto del art. 24.2 LGSS debe inter-pretarse como una autorización a la TGSS para votar oadherirse a un convenio que reúna las condiciones detrato no peyorativo mencionadas.

13 F. HERRERO ALARCÓN y J. A. REVILLA GONZÁLEZ, «Lasacciones laborales ante el Juez Concursal» en AA. VV.,«Memento de Procedimiento Laboral», de próximapublicación en Ediciones Francis Lefebvre.

3. EL TRATAMIENTO SUSTANTIVO DELOS CRÉDITOS DE LA SEGURIDADSOCIAL EN EL CONCURSO:LOS PRIVILEGIOS

3.1. Los créditos de la Administraciónde la Seguridad Social

3.1.1. La clasificación general y las reglascomunes

La posición material de un crédito en elconcurso depende no sólo de su reconocimien-to, sino de su clasificación. La clasificaciónestá ligada al tratamiento sustantivo del cré-dito en el concurso. Determina, en primerlugar, si el crédito entra en el concurso (crédi-tos concursales) o queda fuera de él (créditosextraconcursales o deudas contra la masa) yfija también su orden de preferencia en elpago y, en su caso, su posición política dentrode la Junta General a efectos del convenio(derecho de participación, de voto, de absten-ción...). Hay, como se ha visto, dos tipos decréditos de Seguridad Social: los créditos dela Administración de la Seguridad Social ylos créditos de los beneficiarios de la Seguri-dad Social. En este epígrafe nos referiremos alos primeros que, a su vez, siguen la clasifica-ción de los créditos concursales y pueden sercréditos ordinarios, créditos con privilegioespecial, créditos con privilegio general, y loscréditos subalternos. El privilegio general seaplica, por el total de su importe, a las canti-dades correspondientes a retenciones deSeguridad Social debidas por el concursado ycomprende también el importe normal de loscréditos de la Seguridad Social hasta el 50%del total del crédito. El otro 50% será, en prin-cipio, un crédito ordinario. Pero también pue-den existir privilegios especiales, si se harecurrido a algunas de las garantías enume-radas en el art. 90 LC, y puede tratarse decréditos subordinados si se da alguna de lascondiciones del art. 92 LC, singularmente lacomunicación tardía o tratarse de créditoscorrespondientes a intereses y recargos queantes, sin razón, estaban privilegiados.

Al regular el privilegio general, tanto elnúmero 2º como el 4º del art. 91 LC se refie-ren a la Seguridad Social. Se trata de crédi-tos de la Seguridad Social y, por ello, cabepreguntarse qué hay que entender por Segu-ridad Social a estos efectos, aclarando que,aunque la expresión se utiliza para definir elprivilegio general, resulta también aplicablea los restantes (ordinarios, especiales y sub-ordinados) y, desde luego, a las deudas de lamasa. La Seguridad Social es una institu-ción14, que cumple una función pública deprotección social y que jurídicamente actúa através de un patrimonio único (art. 80LGSS)15 y de diversas entidades gestoras,servicios comunes y entidades privadas quecolaboran en la gestión. Los créditos a los quese concede el privilegio son, salvo los que semencionarán más adelante, créditos delpatrimonio de la Seguridad Social y no de losorganismos gestores o colaboradores de ésta.Pero hay un organismo, la Tesorería Generalde la Seguridad Social, que mantiene unaposición especial, ya que es el titular delpatrimonio de la Seguridad Social (art. 81LGSS), sin perjuicio de las adscripciones quecorrespondan a los restantes organismosgestores y colaboradores (art. 12, art. 23 yconcordantes del RD 1221/1992). Es tambiénel encargado de la recaudación de los recur-sos del Sistema (art. 18 LGSS). La TGSS es,por tanto, la encargada del cobro de los crédi-tos y la beneficiaria directa de los eventualesprivilegios, en cuanto titular del patrimonioúnico, aunque en realidad actúa también ennombre de los restantes gestores de la Segu-ridad Social –beneficiarios indirectos de losprivilegios–, a los que tiene que transferir losrecursos precisos para su funcionamiento deacuerdo con los presupuestos o con los conve-



14 M. ALONSO OLEA y J. L. TORTUERO PLAZA, «Institu-ciones de Seguridad Social», Civitas, Madrid, 2002, pp.19 y 20.

15 M. F. MIJARES GARCÍA PELAYO, «El patrimonio únicode la Seguridad Social», Revista Española de Derechodel Trabajo, nº 66/1994.

nios de asociación vigentes en el caso de lasMutuas16.

Mención especial merecen los capitalescoste de renta y cantidades asimiladas que,según el art. 4.1 d) RGRSS, deben ingresar enla TGSS las Mutuas de Accidentes de Traba-jo y empresarios declarados responsables porresolución administrativa del abono de unaprestación de la Seguridad Social. La funciónde este ingreso es atender al pago por partede la TGSS de la prestación, con lo cual el ver-dadero destinatario de este ingreso es elbeneficiario de esa prestación. No obstante, sise trata de una prestación que la SeguridadSocial tiene la obligación de anticipar o degarantizar en caso de insolvencia del respon-sable17, la TGSS acabará asumiendo la titula-ridad del crédito por el mecanismo de lasubrogación que prevé el art. 126.3 LGSS.Pero si no hay anticipo ni garantía de lainsolvencia, se produce una situación cierta-mente anómala, pues figura como crédito dela Seguridad Social un crédito que es en rea-

lidad de un particular y que la TGSS sóloestaba encargada de recaudar en una ejecu-ción administrativa. Lo paradójico de lasituación se advierte si se examina el caso enel que la responsabilidad de la Mutua o delempresario haya sido declarada mediantesentencia. En ese caso el responsable tieneque ingresar también el capital coste de ren-ta en la TGSS como consecuencia de una eje-cución judicial (art. 286 LPL), pero ya no setratará de un crédito de la Administración dela Seguridad Social, sino del crédito de unbeneficiario.

En la LC no hay una determinación de loque debe entenderse por crédito de la Seguri-dad Social a los efectos que ahora nos intere-san. En la regulación anterior del art. 22LGSS se distinguía entre los privilegios de loscréditos por cuotas y conceptos de recauda-ción conjunta, por una parte, y los privilegiosde los demás recursos, por otra18. Ahora, elart. 91 LC, que otorga el privilegio general alos créditos de la Seguridad Social, sólo con-tiene dos menciones. La primera se refiere alas cantidades correspondientes a retencio-nes de Seguridad Social debidas por el con-cursado, que como veremos comprende undeterminado crédito por cuotas; la segundamención es la del art. 91.4º LC que se refierea los créditos de la Seguridad Social.

El problema consiste en determinar cuálesson esos créditos, lo que no afecta sólo al régi-men del art. 91.4º LC (créditos con privilegiogeneral), sino también a los créditos de Segu-ridad Social con privilegio especial y a losordinarios o subalternos. Hay que aclarar quenos referimos ahora a los créditos de Seguri-dad Social de los que es titular la Administra-ción y no a los que corresponden a los benefi-ciarios, y que pueden existir créditos de laAdministración de la Seguridad Social que nosean créditos de Seguridad Social19. Esta es

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16 Hay, sin embargo, algunos créditos de cuyacobranza se encarga la TGSS que requieren algunas pre-cisiones. En primer lugar, están las denominadas exac-ciones de recaudación conjunta, que, según el art. 4.2RGRSS son las cuotas de desempleo, del Fondo deGarantía Salarial y las de formación profesional. Las cuo-tas de desempleo no son propiamente una exacciónexterna al Sistema, sino un recurso afectado a una pres-tación normal de la Seguridad Social, que debe seguir elrégimen general, aunque la gestora del recurso es elINEM. Las cuotas al Fondo de Garantía Salarial y las deformación profesional sí son exacciones externas derecaudación conjunta (disp. ad. 21ª LGSS). Es dudosoque estas exacciones estén comprendidas dentro de lanoción de créditos de la Seguridad Social (infra 3.2.2.),pero en todo caso la TGSS será, mientras se mantenga larecaudación conjunta, el gestor del crédito a efectos delconcurso, aunque los acreedores reales serán el propioFondo de Garantía Salarial y los destinatarios de la cuo-ta de formación profesional (disp. ad. 16ª de la Ley49/1998).

17 Sobre el anticipo vid. M. J. HERNÁNDEZ MARTÍN, «Laresponsabilidad de las prestaciones de la Seguridad So-cial», en AA. VV. (A. Desdentado Bonete, coord.), «Segu-ridad Social. Manual de Formación», CGPJ, Madrid,2002, pp. 600-606.

18 La misma distinción se contiene en la nueva redac-ción del art. 22 LGSS, que contiene la disp. ad. 16ª LC.

19 Estos créditos siguen el régimen común de losarts. 89, 90, 91 y 92 LC, pero no están comprendidos en

la clase que ahora nos interesa: los créditos deSeguridad Social de los que es titular laAdministración de la Seguridad Social. Lalínea de delimitación ha de tener en cuentados preceptos. El primero es el art. 86 LGSS.En él encontramos una distinción fundamen-tal que diferencia tres tipos de recursos de laSeguridad Social: 1º) recursos de DerechoPúblico afectados a la financiación de lamodalidad no contributiva de la SeguridadSocial, 2º) recursos de Derecho Público afec-tados a la financiación de la modalidad con-tributiva de Seguridad Social y 3º) recursosde Derecho Privado.

Los recursos destinados a la financiaciónde la Seguridad Social no contributiva estánconstituidos por las aportaciones del Estadoy, para la asistencia sanitaria transferida alas Comunidades Autónomas, por los que seprevén en las normas de financiación autonó-mica20. Se trata de recursos que no entrandentro de los créditos de la Seguridad Social a

efectos del concurso, porque son consignacio-nes presupuestarias o transferencias entreentes públicos, que están excluidos del con-curso por el art. 1.3 LC. Por el contrario, losrecursos destinados a la financiación de lamodalidad contributiva pueden tener la con-sideración de créditos de la Seguridad Social,aunque con dos precisiones. La primera esque no todos los recursos que enumera el art.86.1 LGSS tendrán esta consideración y ellopor diversas razones. En primer lugar, habráque eliminar los de carácter privado21, pues elprivilegio general sólo afecta a créditos deDerecho Público, entendiendo por tales losque están sometidos a un régimen de estecarácter, sin comprender los créditos de Dere-cho Privado, como se deduce claramente de lareferencia inicial del art. 91.4º LC, que men-ciona los créditos tributarios y de DerechoPúblico y como se desprende también de lapropia naturaleza del privilegio que recaesobre créditos de naturaleza pública22. Deesta forma, hay que excluir los créditos quederiven de «los frutos, rentas intereses y cual-quier otro producto» de los recursos patrimo-niales de la Seguridad Social [art. 86.1.d)LGSS]. En segundo lugar, también hay queeliminar los créditos derivados de la imposi-ción de sanciones administrativas [art.86.1.c) LGSS], que tienen la consideración decréditos subordinados en virtud del art. 92.4º



el privilegio general, como créditos de Seguridad Social.Podrán estarlo por otro concepto (p. e.: los créditos afavor de la Seguridad Social derivados de una responsa-bilidad extracontractual).

20 Vid. art. 86.2 LGSS en relación con el art. 82 de laLGS, ambos en la redacción de la Ley 21/2001. El art. 10de la Ley 16/2003, sobre cohesión y calidad del SistemaNacional de la Salud, dispone que las prestaciones queestablece esta Ley son responsabilidad financiera de lasComunidades Autónomas. Dentro de los recursos de laasistencia sanitaria hay algunos de origen privado queno quedarán incluidos en el privilegio general. Entreellos están los ingresos que se relacionan en la disp. ad.22ª LGSS (ingresos por la asistencia prestada a usuariosque no tienen la condición de beneficiarios, venta demateriales de deshecho de los centros sanitarios, ingre-sos por servicios de naturaleza no asistencial, ingresosprocedentes de convenios, ayudas y donaciones para larealización de actividades investigadoras y docentes y engeneral todos los procedentes de atenciones o serviciossanitarios que no constituyen prestaciones de la Seguri-dad Social). El nº 3 de esta disposición establece el des-tino de estos recursos y el nº 4 prevé que «serán recla-mados por el Instituto Nacional de la Salud (hoy por elorganismo gestor que proceda) en nombre y por cuentade la Administración General del Estado para su ingresoen el Tesoro».

21 Para la distinción entre recursos de DerechoPúblico y recursos de Derecho Privado vid. J. MARTÍN

QUERALT y C. LOZANO SERRANO, «Curso de DerechoFinanciero y Tributario», Tecnos, Madrid, 1994, p. 50. Ladistinción afecta al régimen jurídico aplicable, pues enrelación con los primeros rigen las prerrogativas propiasde la posición de supremacía de los entes públicos,mientras que en los segundos priman los principios delordenamiento privado que regulan relaciones entreiguales. Por su objeto los recursos públicos se refieren alos tributos, monopolios y deuda pública, y los privadosa los ingresos derivados de la explotación de los bienespatrimoniales incluidos los derivados de explotacionesmercantiles e industriales realizadas por entes públicos.

22 El privilegio del Estado se justifica únicamentecomo medio para proteger el interés público. Para susdefensores, este privilegio es necesario para el correctodesempeño de las funciones públicas.

LC. Más problemática resulta la calificaciónde las cantidades recaudadas en concepto derecargos, que en este contexto alude a losrecargos de mora o de apremio (arts. 27 y 28LGSS) y no al recargo de prestaciones del art.123 LGSS. Es dudosa la calificación del recar-go, que, por una parte, opera como un interésde mora de carácter resarcitorio, pero en lamedida en que excede el interés legal aplica-ble puede considerarse también como unasanción indirecta23. En cualquier caso hayque excluirlo, porque –«medida disuasoria» ointerés por mora– entra dentro del ámbito delos créditos subordinados por la vía del nº 3º(intereses) o por la del nº 4 (sanciones). Porúltimo, hay que eliminar las aportaciones delEstado que son transferencias que procedende consignaciones presupuestarias, que ten-drán su origen en ingresos tributarios y quepor su naturaleza quedan al margen del pri-vilegio y del concurso. De esta forma, los cré-ditos de Seguridad Social se identificaríancon los créditos por cuotas [art. 86.1. b)LGSS]. Las cuotas son las aportaciones queestán obligados a realizar los sujetos inclui-dos directamente en el campo de aplicaciónde forma directa o a través de otros sujetoscon los que mantienen una relación de servi-cios. Las cuotas quedan comprendidas en elprivilegio en todas sus modalidades y en losdistintos regímenes, incluidas las primas deaccidentes de trabajo, que tienen considera-ción de cuotas (art.17 LGSS) y se incorporanal patrimonio de la Seguridad Social, aunquese abonen en el marco de una relación decobertura establecida con una Mutua de Acci-dentes de Trabajo y con destino a ésta (art.68.4 LGSS)24. A las cuotas se asimilan, con

alguna duda, las exacciones de recaudaciónconjunta (art. 4.2 RGRSS), a las que ya se hahecho referencia.

La segunda precisión consiste en que haycréditos de la Seguridad Social que no estánenumerados en el art. 86 LGSS, por lo quehay que recurrir al art. 4.1 RGRSS. En esteprecepto, aparte de los que ya han sido exa-minados, se relacionan los siguientes recur-sos: 1) las aportaciones que, por cualquierconcepto, deban efectuarse a favor de la Segu-ridad Social en virtud de norma o conciertoque tenga por objeto la dispensación de aten-ciones o servicios que constituyan prestacio-nes de la Seguridad Social, 2) las aportacio-nes para el sostenimiento de los ServiciosComunes y Sociales de la Seguridad Social yde contribución a los demás gastos generalesy a la satisfacción de las exigencias de la soli-daridad nacional, a efectuar por las Mutuasde Accidentes de Trabajo y EnfermedadesProfesionales de la Seguridad Social, 3) loscapitales coste de renta y otras cantidadesque deban ingresar las Mutuas de Acciden-tes de Trabajo y Enfermedades Profesiona-les de la Seguridad Social y las empresasdeclaradas responsables de prestaciones porresolución administrativa, 4) los reintegrosde prestaciones indebidamente percibidas,5) los reintegros de los préstamos que ten-gan el carácter de inversión social, 6) elimporte a que asciendan las aportaciones enconcepto de descuentos, general y comple-mentario, de la industria farmacéutica a laSeguridad Social y, en su caso, el importe delas sanciones económicas previstas en elcorrespondiente Convenio, 7) los premios decobranza o de gestión que se deriven de larecaudación de cuotas u otros conceptos paraOrganismos y Entidades ajenos a la Seguri-dad Social, 8) las aportaciones por ayudasequivalentes a jubilaciones anticipadas o

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23 Vid., sin embargo, la STC 164/1995 que conside-ra que la parte del recargo que supera el interés legal noes una sanción administrativa. Dice esta sentencia enconclusión polémica que «la figura aquí examinadacumple, aparte un cometido resarcitorio, una funcióneminentemente disuasoria, lo que no es bastante paraconducirla al campo de las sanciones dada la ausenciade finalidad represiva».

24 A las cuotas se asimilan con toda probabilidad lasaportaciones de las empresas colaboradoras a los Servi-

cios Comunes [arts. 4.1.c) y 88 RGRSS] y las aportacio-nes por ayudas a la jubilación anticipada cuando serecauden conjuntamente con las cuotas (art. 100RGRSS).

para ayudas previas a las jubilaciones ordi-narias, cuando no se recauden conjuntamen-te con las cuotas, y 9) cualesquiera otrosingresos de Seguridad Social distintos de losespecificados en los apartados anteriores, quetengan el carácter de ingresos de DerechoPúblico, siempre que no sean objeto de recau-dación conjunta con las cotizaciones.

Hay algunos de estos recursos que susci-tan dudas en cuanto a su carácter de DerechoPúblico. No puede entrarse aquí en un análi-sis detallado, pero cabe formular algunasobservaciones. Los reintegros de préstamosafectan más bien a un negocio jurídico priva-do de las gestoras25 y en cuanto a los premiosde cobranza habrá que estar al sentido decada regla de establecimiento. Los descuen-tos de la industria farmacéutica difícilmentepueden considerarse como créditos de Dere-cho Público y, desde luego, el importe de lassanciones económicas previstas en el conve-nio no queda comprendido en el privilegiogeneral y será un crédito subordinado. Loscapitales coste de renta e ingresos asimiladosya se ha visto que plantean problemas especí-ficos de calificación cuando la gestora públicano asume el pago de la prestación subrogán-dose en la posición del beneficiario frente alresponsable.

3.1.2. El privilegio general: ámbito, orden dela preferencia y derecho de abstención

El privilegio consiste en una facultad quese concede a determinados acreedores paracobrar con preferencia a otros sobre un bieno sobre todos los bienes del deudor26, lo que

supone, por una parte, una situación de con-flicto entre los acreedores en orden al cobrode sus créditos ante la insuficiencia delpatrimonio del deudor y, por otra, la admi-sión de un sistema de preferencias comoexcepción al principio de par conditio credi-torum. Estas preferencias se han articuladoen nuestro Derecho mediante la combina-ción de dos criterios de distribución: los cré-ditos amparados por una garantía real (hipo-teca, prenda, anticresis...) y los créditosamparados por un privilegio en sentidoestricto27. Esta división se mantiene en laLC, a través de la distinción entre el privile-gio especial del art. 90 y el privilegio generaldel art. 91 frente a los que existen los crédi-tos ordinarios sin privilegio y otra serie decréditos –los subordinados–que tienen untratamiento inferior en el marco del concur-so (art. 92).

El art. 91 LC concede el privilegio generala dos créditos de la Seguridad Social. El pri-mero, recogido en el número 1 de este artícu-lo, beneficia a las cantidades correspondien-tes a retenciones de Seguridad Social debidaspor el concursado en cumplimiento de unaobligación legal28. Estas cantidades son crédi-tos por cuotas y, por tanto, créditos de laSeguridad Social en sentido amplio. Es unconcepto que surge en el procedimiento derecaudación. La cuota es el resultado de apli-car un tipo de cotización a una base, pero enlos regímenes de trabajadores por cuenta aje-na hay dos aportaciones –la del empresario yla del trabajador– que se determinan aplican-do a la misma base dos fracciones del tipo. Elempresario está obligado al pago de su frac-ción, pero debe también –como un sustituto



25 Las inversiones de la Seguridad Social se regularonpor el D 2382/1963, modificado por el D 1177/1972, enel que se fija un reparto proporcional de los fondos des-tinados a la inversión, en virtud del cual deben destinar-se a inversiones sociales un máximo del 40%.

26 A. GULLON BALLESTEROS, Comentario al art. 921 delCC, en AA. VV. «Comentarios al Código Civil y a lasCompilaciones Forales», T. XXIV, Edersa, Madrid, 1984,p. 681.

27 A. DE COSSÍO, «Instituciones de Derecho Civil 2»,V. 1, Alianza, Madrid, 1975, pp.334 y 335.

28 Para los antecedentes vid. supra 2.2. Era entoncesun supuesto de separación de la masa activa absoluta-mente atípico, que introdujo la Secretaría en la versiónde 5 septiembre 2001. Vid. también M. PÉREZ PÉREZ, «Lagestión recaudatoria de la Seguridad Social a la luz de lareforma del régimen concursal de las empresas», TemasLaborales, nº 66/2002, pp. 355-356.

del contribuyente– descontar la fracción decuota del trabajador en el momento de abo-narle su retribución mensual e ingresar suimporte al practicar la liquidación del mes29.Desde el momento en que practica ese des-cuento el empresario se convierte en deudorfrente a la TGSS de la fracción de cuota deltrabajador, porque éste ya ha pagado y siaquél no ingresara la fracción de cuota podríaincurrir en apropiación indebida. La particu-laridad de este crédito consiste en que gozadel privilegio general en todo su importe, sinaplicación de la limitación del número 4 delart. 91 LC.

El segundo grupo de créditos incluido enel art. 91.4º LC es el que se refiere genérica-mente a los créditos de la Seguridad Social.Ya hemos determinado cuáles son esos crédi-tos. Pero hay que introducir algunas preci-siones adicionales. En primer lugar, hay queexcluir los créditos de la Seguridad Socialque tengan reconocido un beneficio especial,conforme al art. 90 LC, es decir, los créditoscon garantía específica sobre un determina-do bien, y los créditos por retenciones del art.91.2º LC. En segundo lugar, los créditos deSeguridad Social incluidos en el privilegiogeneral del nº 4 del art. 91 LC tienen ademásun límite cuantitativo: la cantidad incluidaen el privilegio no puede superar el 50% delconjunto de los créditos de la SeguridadSocial. En el conjunto entran únicamente loscréditos con privilegio general sin incluir losespeciales, los subordinados ni las retencio-nes30. Hay que insistir en que se trata de unlímite.

Por otra parte, como indica su nombre, elprivilegio del art. 91 LC es un privilegiogeneral en el sentido de que la preferenciarecae, en principio, sobre la totalidad delpatrimonio del deudor (art. 88.2 LC). El con-tenido del privilegio viene determinado por

la preferencia que concede y por el derechode abstención. La preferencia se contiene enel art. 156 LC, relativo al pago de los créditoscon privilegio general en la liquidación delconcurso. Dice el precepto citado que «dedu-cidos de la masa activa los bienes y derechosnecesarios para satisfacer los créditos contrala masa y con cargo a los bienes no afectos alprivilegio especial o del remanente que deellos quedase una vez pagados estos créditos,se atenderá al pago del privilegio general,por el orden establecido en el artículo 91 y,en su caso a prorrata dentro de cada núme-ro». Esto supone que la preferencia de loscréditos de la Seguridad Social cede, de for-ma total, ante las deudas de la masa y, deforma específica, en el importe garantizadopor el bien sobre el que recae el privilegioespecial en los créditos que gozan de este pri-vilegio. Dentro del conjunto de bienes conprivilegio general, la preferencia se encuen-tra en el segundo y el cuarto grado. Lasretenciones van por detrás de los créditos porsalarios y asimilados y los demás créditos dela Seguridad Social quedan en un nivel infe-rior a los salarios, las retenciones y los crédi-tos por trabajo personal no dependiente o porcesión de la explotación de los derechos deautor. Preceden, sin embargo, estos créditosa los derivados de responsabilidad extracon-tractual y a los créditos del acreedor quesolicitó la declaración del concurso y seencuentran al mismo nivel que los créditostributarios –con el mismo límite del 50%–con los que se abonarán a prorrata en casode concurrencia. Se ha dicho que esto suponeun tratamiento peyorativo con respecto alrégimen anterior contenido en el art. 22LGSS, en especial si se tiene en cuenta quela preferencia afecta sólo al 50% de los crédi-tos y que una parte no desdeñable de éstosdesciende a la categoría de créditos subordi-nados31. Pero ello no obsta a que, en atención

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29 Art. 104 LGSS, art. 9 RGRSS y art. 22 RGCL.30 Esta es la interpretación que parece más lógica,

pues en otro caso se amplia la preferencia.

31 M. PÉREZ PÉREZ, op. cit., p. 359. Este autor consi-dera que la solución adoptada tiene cierta racionalidad,al limitar el importe protegido por la preferencia y alrelegar a una posición secundaria a los créditos que tie-

al objetivo de la «poda de privilegios» y a lastendencias existentes en orden a la limitaciónde los privilegios de los créditos públicos, elresultado final de la reforma sea en realidadmodesto, manteniendo un tratamiento de loscréditos difícil de justificar32.

El privilegio general permite además a laTesorería General ejercitar el derecho deabstención en los términos del art. 123 LC ycon los efectos del art. 134 de la misma Ley.Como acreedor privilegiado y con el alcancede este privilegio, la Seguridad Social noquedará vinculada por el contenido del con-venio, salvo que hubiera votado a favor de lapropuesta o hubiera firmado o se hubieraadherido a ésta. Desde el momento de laaprobación del convenio y conforme al art.133 LC cesa la prohibición de iniciar ejecu-ciones o la suspensión de éstas conforme alart. 55 LC y el crédito privilegiado podrá rea-lizarse por esta vía independiente, conti-nuando o reabriendo la ejecución adminis-trativa. Naturalmente, esto no impide quelos créditos ordinarios y subordinados de laSeguridad Social queden afectados por elconvenio.

3.1.3. La posición de los créditos conprivilegio especial y de los créditosordinarios y subalternos

El art. 20 LGSS y el art. 31 RGRSS prevénque, como garantía de los créditos de la Segu-ridad Social, en los casos de aplazamiento yfraccionamiento de pago y en otros supuestospodrán constituirse a favor de la Tesoreríadeterminadas garantías, entre ellas, la hipo-teca, inmobiliaria o mobiliaria, y la prendacon o sin desplazamiento. En este caso loscréditos garantizados tendrán la considera-ción de créditos con privilegio especial confor-me al art. 90 LC con las consecuencias que deello se derivan. La primera es la preferenciaque recoge el art. 155 LC, a tenor del cual « elpago de los créditos con privilegio especial sehará con cargo a los bienes y derechos afectos,ya sean objeto de ejecución separada o colec-tiva». La preferencia, aunque con la limita-ción derivada de la especialidad del bien obje-to de su satisfacción, es la más fuerte en elnuevo sistema, pues no sólo prevalece sobreel privilegio general33, sino también sobre lasdeudas de la masa, pues las deducciones parasu pago tienen que hacerse sobre bienes oderechos no afectos al pago de créditos conprivilegio especial (art. 154.3 LC)34. No obs-tante, de los arts. 56 y 155 se derivan algunaslimitaciones, que se refieren, en primer lugar,al periodo de espera que se impone a la reali-zación de la garantía real en la que consiste elprivilegio especial, pues cuando aquéllarecaiga sobre bienes del concursado afectos asu actividad profesional o a una unidad pro-ductiva no podrá iniciarse la ejecución o rea-nudarse la ya iniciada hasta que se apruebeun convenio cuyo contenido no afecte a la



nen un carácter accesorio (intereses y sanciones). Noobstante, el aumento del porcentaje preferente desde elinicial 10% establecido en el Anteproyecto al 50% delProyecto de Ley ha sido muy criticado por la doctrinamercantil. En la actualidad se cuestiona el privilegio delos créditos públicos (vid. nota siguiente).

32 Vid. en este sentido las críticas de A. ROJO («Lareforma del Derecho concursal español») y J. M. GARRI-

DO, «La graduación de los créditos»), en AA. VV. (A.ROJO, director), «La reforma de la legislación concursal»,Marcial Pons, Madrid, 2003, pp. 126,127, 234 y 235. Engeneral, se afirma que los privilegios de los créditospúblicos hacen recaer un peso desproporcionado de lacrisis del deudor sobre los acreedores privados cuandolos acreedores públicos cuentan con más medios (recau-dación ejecutiva, información, medios de control...)para la defensa de sus intereses y tienden a propagar lascrisis como consecuencia del denominado «efectodominó».

33 El art. 156 LC precisa que el pago de éstos ha derealizarse con cargo a bienes no afectos a privilegioespecial o al remanente que de ellos quedase.

34 Al contrario que en el Anteproyecto de 1983 y laPropuesta de 1995, en la Ley Concursal no existe unsuperprivilegio salarial que pueda satisfacerse a cargo debienes afectos, cuando el resto es insuficiente. La garan-tía real se encuentra, pues, en el nivel más alto de la gra-duación.

garantía o hasta que transcurra un año desdela declaración del concurso sin que se hayaproducido la apertura de la liquidación, y, ensegundo lugar, a la posibilidad de que se ejer-cite dentro del plazo que se deriva del art. 56la opción del art. 155.2 LC consistente en laatención del pago inmediato con cargo a lamasa sin realización de los bienes afectos. Lasegunda consecuencia del privilegio especialconsiste en el derecho de abstención en lostérminos ya examinados para el privilegiogeneral.

Los créditos ordinarios de la SeguridadSocial se definen negativamente como los queno se encuentran calificados como privilegia-dos, ni como subordinados (art. 89.3 LC). Soncréditos que no tienen ninguna preferencia yse abonan de acuerdo con las normas del art.157 LC: el pago se efectúa con cargo a losbienes y derechos de la masa activa que res-ten una vez satisfechos los créditos contra lamasa y los privilegiados, satisfaciéndose aprorrata, conjuntamente con los créditos conprivilegio especial en la parte de éstos que nohubiere sido satisfecha con cargo a los bieneso derechos afectados. Los créditos ordinariosno tienen derecho de abstención y, por tanto,quedan vinculados por el convenio y ello aun-que no hubieran sido reconocidos (art. 134.1LC). Tienen, sin embargo, derecho de asisten-cia a la Junta y de voto en ella (arts. 118 y 122LC) y para instrumentar estos derechos elart. 24.2º LGSS –en la redacción de la dispo-sición final 16ª LC– modera para la TGSS,como ya se ha visto, la prohibición de realizartransacciones, autorizándola a suscribir oadherirse a los convenios o acuerdos previs-tos en la Ley Concursal35.

En cuanto a los créditos subordinados, sedefinen por su incorporación a una lista decréditos que contiene seis criterios de califica-ción: la comunicación tardía, la calificación

contractual, el versar sobre intereses o sobresanciones y la vinculación personal del titu-lar y la concurrencia de mala fe en caso decréditos afectados por rescisión concursal36. Aefectos de Seguridad Social, los grupos másimportantes son los intereses y las sancio-nes, en los que hay que incluir los recargos.Estos plantean un problema nada fácil decalificación, porque, como ya se ha dicho, elrecargo incorpora a la función resarcitoriapropia del interés una función disuasoriapróxima a la sanción, por lo que caben dosopciones:1ª) afirmar la prevalencia de unafunción u otra a efectos de la inclusión de todoel recargo en el grado 3º o en el 4º, 2ª) dividirel recargo en dos partes, una correspondienteal interés que se incluiría en el apartado 3º yotra correspondiente a la sanción que estaríaen el 4º. Los créditos subordinados tienen unstatus inferior al resto de los créditos tanto enorden a su abono, como en lo que afecta a suposición política en el sistema de decisionesdel concurso. Los créditos subordinados no seabonan hasta que no hayan quedado íntegra-mente satisfechos los créditos ordinarios y serealiza siguiendo el orden de graduación delart. 92 y, en su caso, a prorrata dentro decada número (art. 158 LC). En el plano políti-co tienen derecho a asistencia a la Junta (art.118 LC), pero carecen de derecho al voto (art.122.1.1º LC), lo que no impide que la Seguri-dad Social pueda ejercitar el derecho al votoque le corresponda por otros créditos(art.122.2 LC), con lo que su posición en laJunta puede ser compleja: abstención porunos créditos, voto por otros y sin él por loscréditos subalternos. Los créditos subordina-dos quedan afectados por las mismas quitas yesperas establecidas en el convenio para loscréditos ordinarios, pero se precisa que «losplazos de espera se computarán a partir delíntegro cumplimiento del convenio respecto aestos últimos» (art. 134.2 LC), con lo que susituación se agrava.

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35 Vid. el comentario a esta disposición final; enespecial sobre el último inciso del párrafo 2º del nuevoart. 24 LGSS. Cfr. PÉREZ PÉREZ, op. cit., pp. 365- 367.

36 Sobre la clasificación vid. J.M. GARRIDO, «La gra-duación de créditos....», cit. p. 240 – 243.

3.1.4. Los créditos de la Administraciónde la Seguridad Social como deudasde la masa

La noción de deudas de la masa surge en elconcurso en el que se distingue entre unamasa pasiva integrada por las deudas delconcursado y unas deudas de la masa, cuyacaracterística es su «prededucibilidad» de esamasa pasiva antes de la satisfacción de losacreedores concursales. Esta distinción apa-rece en el art. 84 LC que diferencia entre cré-ditos concursales y créditos contra la masa,que son los que se relacionan en el número 2del art. 84, cuya característica común, salvoalguna excepción, como la del apartado 1º, esla de ser créditos vinculados por el propio fun-cionamiento del concurso o a la gestión delpatrimonio del concursado. Dentro de la listadel art. 84.2. LC las deudas de la Administra-ción como deudas contra la masa se relacio-nan en el apartado 5º que se refiere a los cré-ditos generados por el ejercicio de la actividadprofesional o empresarial del deudor tras ladeclaración del concurso, pues aunque el pre-cepto incluye expresamente los créditos labo-rales a ellos se unen necesariamente los deSeguridad Social por cuotas en la medida enque la obligación de abonar éstas surge comoconsecuencia del simple desarrollo de unaactividad incluida en el campo de aplicaciónde la Seguridad Social de conformidad con losarts. 1537, 103 y 106 LGSS38 y preceptos con-cordantes de los regímenes especiales39, con

lo que, en realidad, la continuidad de lasobligaciones de Seguridad Social se liga alas decisiones generales sobre el manteni-miento de la actividad empresarial o profe-sional del deudor (art. 44 LC); materia en laque la regla general es la continuidad salvoque, como excepción, se acuerde el cese osuspensión de actividades conforme al art.44. 4 en relación con los arts. 64 y 65 LC. Lascuotas pueden referirse tanto a los trabaja-dores al servicio del deudor, como a las deéste mismo en cuanto trabajador por cuentapropia si continuase desarrollando su activi-dad. Lo decisivo será que el período dedevengo sea posterior a la declaración delconcurso. Por otra parte, hay que aclararque, aunque la partida más importante dedeudas contra la masa en materia de Segu-ridad Social serán las cuotas, los créditos deeste carácter no se limitarán a este concep-to, pues se extenderán, en principio, a todoslos susceptibles de ser calificados como cré-ditos de la Seguridad Social, según los crite-rios ya examinados y que se devenguen des-pués de la declaración del concurso. Un con-cepto típico será el de los capitales coste derenta [art. 4.1.d) RGRSS] que el deudor debeingresar en la Tesorería por la responsabili-dad en materia de prestaciones. Se trata deun concepto que plantea problemas de califi-cación, dado que los incumplimientos deter-minantes de la responsabilidad pueden seranteriores a la declaración del concurso y sudeclaración administrativa posterior. El cri-terio más lógico es atender para su califica-ción como crédito contra la masa o como cré-dito concursal a la fecha del hecho causantede la prestación correspondiente, aunque enalgunos supuestos el art. 84 LC pareceseguir el criterio formal de la declaración,como en el caso de los alimentos o las indem-nizaciones.



37 «La obligación de cotizar nacerá desde elmomento de la iniciación de la actividad correspon-diente».

38 «La obligación de cotizar nacerá con el mismocomienzo de la prestación de trabajo» y «se mantendrápor todo el período en el que el trabajador esté en alta opreste sus servicios».

39 PÉREZ PÉREZ (op. cit., pp. 355 y 356) considera quela calificación de las obligaciones de Seguridad Socialpueden derivarse también del apartado nº 9 del actualtexto (antiguo 10º), que se refiere a las obligaciones váli-damente contraidas durante el procedimiento por laadministración concursal o, con la autorización o con-formidad de ésta, por el concursado. Pero las obligacio-

nes de Seguridad Social nacen de los supuestos dehecho ordenados por la Ley sin que sea necesario unacto de reconocimiento o asunción por parte de los inte-resados. El supuesto del art. 5º es suficiente, por tanto,para la calificación.

Los créditos contra la masa son prededuci-bles y se abonan «antes de proceder al abonode los créditos concursales» (art. 154.1 LC).En principio, su pago no queda afectado por elconcurso, pues han de satisfacerse «de formainmediata» a sus respectivos vencimientoscualquiera que sea el estado del concurso».Sin embargo, hay limitaciones importantesque restringen este principio general. En pri-mer lugar, el segundo inciso del nº 2 del art.154 LC, después de indicar que «las accionesrelativas a la calificación o al pago de estoscréditos se ejercitarán ante el juez del concur-so»40, establece que «no podrán iniciarse eje-cuciones41 para hacerlos efectivos hasta quese apruebe un convenio, se abra la liquidacióno transcurra un año desde la declaración delconcurso sin que se hubiere producido ningu-no de estos actos», lo que supone que la satis-facción no es tan inmediata. En segundolugar, hay que tener en cuenta que el nº 3 delart. 154 LC prevé que las deducciones paraatender el pago de los créditos contra la masase harán sobre los bienes y derechos no afec-tos al pago de los créditos con privilegio espe-cial y si el importe de esos bienes y derechos

resulta insuficiente, «lo obtenido se distribui-rá entre todos los acreedores de la masa por elorden de sus vencimientos». De esta forma, enla práctica, el crédito con privilegio especialprevalece sobre el crédito contra la masa42.

3.2. Los créditos de los beneficiarios dela Seguridad Social en el concurso,¿un olvido del legislador?

3.2.1. El problema y las distintasinterpretaciones

Los créditos de Seguridad Social son dedos clases: los créditos de la Administraciónde la Seguridad Social y los créditos de losbeneficiarios. También se ha señalado que losdos tipos de créditos tenían reconocida por laLGSS una posición preferente en los procedi-mientos concursales. Sin embargo, en la LCha desaparecido cualquier mención expresade los créditos de los beneficiarios de la Segu-ridad Social en la regulación de los distintosprivilegios. No están, obviamente, en el art.90 LC, pero tampoco en el art. 91 de la mismaLey, donde sin duda deberían estar y, aunqueel art. 121. 2 LGSS no ha sido derogado, setrata de una norma que rige sólo fuera delconcurso.

Ante esta situación se abren varias víasinterpretativas. La primera consiste en afir-mar que los créditos de los beneficiarios noostentan ningún privilegio en el concurso.Esta conclusión se funda en el criterio estric-to que domina la creación de privilegios y quese recoge ahora en el art. 89.2 LC: «no seadmitirá en el concurso ningún privilegio opreferencia que no esté reconocida en estaLey»43, por lo que si los créditos de los benefi-

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40 Esta regla plantea problemas importantes, puesparece ampliar la competencia del juez mercantil atodas las acciones sociales declarativas sobre deudas dela masa, pues la calificación y el pago apuntan al conoci-miento sobre el ejercicio de acciones de condena, loque amplía esa competencia muy por encima de la quefija el art. 8.2º LC. En relación con los créditos de laAdministración de la Seguridad Social, las consecuen-cias son menos graves por las facultades de autotuteladeclarativa de los organismos gestores, pero esas conse-cuencias pueden ser más inquietantes para los créditosde los beneficiarios y los créditos laborales en general. Lasolución consiste en entender que esta reserva de com-petencia tiene que moverse dentro de la atribucióngeneral del art. 8.1 LC.

41 También resulta cuestionable determinar de quéejecuciones se trata y, en concreto, si pueden seguirseejecuciones administrativas para el cobro de las deudasde Seguridad Social contra la masa o si han de seguirseante el juez mercantil de conformidad con el art. 8.3ºLC. Esta última posición es la que se impone a la vista dela prohibición general del art. 55 LC y del propio tenorliteral del art. 8.3º en relación con el art. 154. 2 LC.

42 M. PÉREZ PÉREZ (op. cit., p. 372) dice que la garan-tía del pago inmediato queda deteriorada y la regla delpago al vencimiento es meramente teórica.

43 La norma, sin duda vinculada al principio de uni-dad de regulación, resulta algo ingenua en su proyec-ción de futuro, pues el principio de modernidad deter-mina que cualquier ley posterior pueda establecer un

ciarios no son créditos con privilegio especialni general, serán necesariamente créditosordinarios de acuerdo con la definición resi-dual del art. 89.3 LC. Esta conclusión sor-prende, pero podría explicarse por un «olvido»del legislador. Este ha pensado que los crédi-tos de los beneficiarios por prestaciones de laSeguridad Social son créditos contra la Segu-ridad Social o, más exactamente, contra susorganismos gestores, de acuerdo con el princi-pio de que la Seguridad Social tiene unagarantía pública que deriva del art. 41 CE.Así, sucede, desde luego, en la mayoría de loscasos, incluso en aquellos en los se apreciauna responsabilidad empresarial en el pagode la prestación conforme al art. 126.2 LGSS,porque aun en esos casos funcionan los meca-nismos específicos de garantía pública44 y elcrédito del beneficiario se convierte en crédi-to de la Administración de la SeguridadSocial. Pero no sucede en todos los casos, pueshay supuestos en los que no juegan estosmecanismos45 y la gestora, aunque asuma elcrédito a efectos de la recaudación [art. 4.1.d)RGRSS]46, no paga la prestación al beneficia-

rio, que tendrá que hacer valer el crédito con-tra el empresario responsable y si lo hace fue-ra del concurso tendrá el privilegio del art.121.2 LGSS, pero si tiene que hacerlo en elconcurso, el crédito tendrá la consideraciónde ordinario.

Esta solución es poco satisfactoria, por loque podría considerarse otra consistente enasimilar el crédito del beneficiario al créditode la Seguridad Social y entender que se tra-ta de un crédito con privilegio general inclui-do en el apartado 4º del art. 91 LC. Desde unaperspectiva de interpretación literal, estasolución tiene bastante consistencia, porqueel precepto citado se refiere a «los créditos dela Seguridad Social» y es claro que el créditodel beneficiario lo es al menos en cuanto a sucontenido, que está constituido por una pres-tación de Seguridad Social. Por otra parte, elresultado al que conduce esta solución esmenos absurdo que el de la anterior, porqueal menos reconoce al beneficiario un privile-gio.

Pero también pueden formularse objecio-nes importantes a esta segunda solución,pues el privilegio del apartado 4º del art. 91LC es un privilegio concedido a créditos decarácter público y el crédito del beneficiariono lo es. Esta caracterización subjetiva esesencial en la configuración del privilegio,como se desprende del contexto de su regula-ción (la referencia al crédito de la SeguridadSocial se encuadra sistemáticamente en lanorma dedicada a los «créditos tributarios ylos de Derecho Público») y de un elementofundamental de su regulación –el límite del



privilegio, aunque no se trate nominalmente de una leyconcursal. Pero hacia el pasado resulta claro que no sub-siste en el concurso ningún privilegio que no haya sidorecogido en la LC y ello aunque la norma que hubieraestablecido ese privilegio no hubiese sido incluida en ladisposición derogatoria de la LC. Por ello, el art. 121. 2LGSS como el 32 ET continúa vigente, pero sólo para laconcurrencia de créditos que se produzca fuera del con-curso.

44 Sobre estos mecanismos vid. A. DESDENTADO BONE-

TE, «La acción protectora de la Seguridad Social. Régimenjurídico, garantías y responsabilidades en materia deprestaciones», en AA. VV., «Derecho de la SeguridadSocial», Tirant lo blanch, Valencia, 2002, pp. 344 y 345.

45 A. DESDENTADO BONETE, op. cit., p. 345, y M.J. HER-

NÁNDEZ VITORIA, op.cit., pp. 604-606.46 También puede ocurrir que la prestación del

beneficiario y la responsabilidad del empresario sehayan reconocido por sentencia. En ese caso el créditodel beneficiario se convierte en crédito de la SeguridadSocial si ésta asume el pago de la prestación a su costa yse subroga en la posición del beneficiario frente alempresario conforme al art. 126.3 LGSS. Pero si no esasí, el crédito debe hacerse valer por el beneficiario en laejecución. Si ésta es singular, el crédito tendrá el privile-

gio del art. 121.2 LGSS, pero en el concurso este privile-gio ya no se aplica. El problema también existe para laentidad gestora en caso de subrogación, porque ésta tie-ne que actuar en el marco de una ejecución judicial y elart. 4.1.d) RGRSS sólo rige en la ejecución administrati-va. Así que si la gestora, como subrogada del beneficia-rio, tiene que ejecutar el crédito frente al empresario enel concurso, se encontrará en la misma situación en queestaría éste, es decir, sin la preferencia del art. 121.2LGSS.

50%– que no tiene sentido respecto a losbeneficiarios. La solución más correcta, portanto, es incluir los créditos de los beneficia-rios en el apartado 1º del art. 91 LC, que serefiere al privilegio general de los créditos porsalarios sin privilegio especial, las indemni-zaciones por extinción del contrato de traba-jo, las indemnizaciones derivadas de acciden-te de trabajo y enfermedad profesional y losrecargos sobre las prestaciones por incumpli-miento de las obligaciones en materia desalud laboral47. La inclusión se justifica por-que no cabe entender que la LC haya queridoexcluir del privilegio las prestaciones de laSeguridad Social que han de abonarse enrégimen de responsabilidad empresarial.Esta premisa es clara, porque no tendría sen-tido en relación con el fundamento último delos privilegios sociales, proteger las rentassalariales y no proteger las prestaciones de laSeguridad Social que son sustitutivas deéstas y que reflejan una situación más necesi-tada de cobertura por parte de sus beneficia-rios, como también sería absurdo proteger loscréditos de Seguridad Social fuera del concur-so y no hacerlo dentro de él o dar cobertura alas indemnizaciones y a los recargos, queotorgan una protección complementaria enrelación con la que proporciona la SeguridadSocial, y excluir de esa cobertura a las presta-ciones de ésta que constituyen la forma deprotección fundamental en términos de efica-cia social48, como también carece de racionali-

dad proteger los créditos de la Administra-ción de la Seguridad Social, que tienen uncarácter instrumental en orden al logro de lasfinalidades públicas de protección social y noproteger las situaciones de necesidad a lasque directamente se vinculan esas finalida-des. La tesis del «olvido del legislador concur-sal», que, quizá por la complejidad de la regu-lación49, no ha advertido que hay supuestospatológicos en nuestro Sistema en los que lasprestaciones de la Seguridad Social se abo-nan por el empresario o no se abonan50, noimpide superar ese «olvido» mediante unainterpretación finalista y sistemática. Peropara hacerlo no hay que recurrir a la vía lite-ral del art. 91.4º LC, porque tratar el créditodel beneficiario como un crédito de la Admi-nistración de la Seguridad Social no se ajustaa las exigencias del primero: en términos de

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47 Se trata del recargo del art. 123 LGSS en relacióncon el art. 42.3 LPRL. El nombre correcto no es el queemplea la LC con referencia al incumplimiento de lasobligaciones en materia de salud laboral, sino el recargode las prestaciones de accidentes de trabajo y enferme-dades profesionales que utiliza el art. 123 LGSS. Sobre lanaturaleza sancionadora o indemnizatoria del recargoexiste una amplia controversia, cuyo estado actual en ladoctrina científica y en la jurisprudencia puede verse enA. DESDENTADO BONETE, «El recargo de prestaciones de laSeguridad Social y su aseguramiento. Contribución a undebate», Revista de Derecho Social, nº 21/2003.

48 Sobre el carácter complementario de la protec-ción otorgada a través de las indemnizaciones civiles acargo del empresario y del recargo vid. A. DESDENTADO

BONETE y A. DE LA PUEBLA PINILLA, «Las medidas comple-

mentarias de la protección del accidente de trabajo através de la responsabilidad civil y el recargo de presta-ciones», en AA. VV., «Cien años de Seguridad Social»,Muprespa /La Fraternidad, Madrid, 2000, p. 639 y ss, y«La responsabilidad del empresario por los accidentesde trabajo y el recargo de prestaciones por infracción denormas de seguridad», Tribuna Social, mayo 2001. Escierto que esa protección complementaria se limita a lasprestaciones derivadas de las contingencias profesiona-les, pero ello no desvirtúa el argumento, porque esa fal-ta de protección complementaria lo que hace es agudi-zar la situación de necesidad que el privilegio tiene queproteger.

49 La complejidad es evidente. El art. 126 LGSSremite a una regulación reglamentaria que no se ha dic-tado desde 1972, en que se encomendó esta tarea alGobierno por la Ley 24/1972. La disposición transitoriadel D 1645/1966 remitió provisionalmente a la aplica-ción de las normas derogadas de la Ley Articulada de laSeguridad Social de 21 abril de 1966 y en esa situaciónprovisional continuamos. Quizá es exigir demasiadoque el legislador concursal de 2003 conozca este labe-rinto. El «desbocamiento» de las leyes del que habla elprofesor GARCÍA DE ENTERRÍA («Justicia y seguridad en unmundo de leyes desbocadas», Civitas, Madrid, 1999) hallegado a tal punto que ni el propio legislador puedecontrolar sus criaturas.

50 Claro que cabría cuestionar la constitucionalidadde esta situación, como se hace en el voto particular a laSTS 1-2-2000 (RJ 1416), pero de momento las normassobre responsabilidad con sus vacíos de cobertura públi-ca siguen aplicándose.

necesidad de protección la situación del bene-ficiario no es comparable con la de la Admi-nistración y además para el beneficiario ellímite de la protección no puede estar en elimporte total de la deuda acumulada, comosucede en el art. 91.4º LC, sino en un tope derenta garantizada que debería ser el mismoque rige para las rentas salariales.

3.2.2. La protección del beneficiariopor la vía del art. 91.1º LC

El privilegio del crédito del beneficiariodebe ser el del apartado 1º del art. 91 LC. Perola delimitación de la regla aplicable dentro deeste grupo plantea un problema adicional,porque hay en realidad dos supuestos: uno,relativo a los salarios y a las indemnizacionespor extinción de los contratos de trabajo sobrelos que opera un límite en la base de cálculodel triple del salario mínimo interprofesionalmultiplicado por los días de salario pendientesde pago o por los días de cálculo de la indemni-zación por extinción51 y otro, relativo a lasindemnizaciones y recargos por accidentes detrabajo, que no tienen tope. La asimilación esdudosa porque, en principio, la similitud esmayor con el recargo de prestaciones52, que

actúa simplemente como un incremento de laprestación de la Seguridad Social53. Peromientras que el recargo no tiene ningunalimitación, los salarios sí que están limitadospor el importe del triple del salario mínimointerprofesional. Este tope debería ser tam-bién aplicable a las prestaciones de Seguri-dad Social en la medida en que éstas son sus-titutivas del salario, por lo que parece enprincipio más razonable la asimilación aéstos de las prestaciones a efectos del privile-gio. No obstante, debe prevalecer la asimila-ción al recargo no sólo por el peso de la mayorproximidad conceptual (el recargo es el incre-mento de una prestación), sino por la lógicadel devengo. En efecto, los salarios entran enel privilegio en función de los días de salariodevengados y no abonados con anterioridad ala declaración del concurso, mientras que lasprestaciones tienen un tratamiento más com-plejo. Así las pensiones entran en el privilegiopor los valores del capital coste de renta54, alos que ya no tiene sentido aplicar el tope delsalario mínimo interprofesional, porquecubren un periodo de percepción futuro en elque ese tope no estará vigente. Las prestacio-nes consistentes en cantidades a tanto alzadoestán constituidas por valores fijados directa-mente por la Ley (lesiones permanentes noinvalidantes, auxilio por defunción) o median-te conexiones con la base reguladora (incapa-cidad parcial y muerte) en las que se pierde lafunción de sustitución del salario, aparte deque no se devengan por días. En estos dostipos de prestaciones –pensiones vitalicias eindemnizaciones– la asimilación con el recar-go es más clara. Entran en el privilegio en suimporte total siempre que se hayan devenga-do antes de la declaración del concurso,



51 El modelo de cálculo es la indemnización por des-pido de 45 días por cada año de servicio. Pero haymódulos inferiores de 20 días.

52 En caso de accidente de trabajo funcionan tresvías de reparación: 1ª) las prestaciones de la SeguridadSocial, que operan como un seguro público obligatoriode la responsabilidad del empresario, 2ª) el recargo deprestaciones, que aumenta las anteriores en un porcen-taje (del 30 al 50%) para penalizar la culpa del empresa-rio en la producción del accidente, cuando éste se haproducido como consecuencia de la infracción de unamedida de seguridad y 3ª) la responsabilidad civil adi-cional que, según la última jurisprudencia, cubre la dife-rencia entre el importe total del daño y las prestacionesde la Seguridad Social, sin deducir el recargo (STS 2-10-2000, RJ 9673). Pero hay divergencias de criterio enrelación con la concurrencia de estas distintas vías dereparación. Vid. sobre ello los trabajos citados de A. DES-

DENTADO BONETE y A. DE LA PUEBLA PINILLA, y la STS 1-2-2000 (RJ 1416).

53 De un 30% a un 50% del importe de la presta-ción. Normalmente, ésta se fija, a su vez, en un porcen-taje aplicado a una base que se determina en funcióndel salario del accidentado.

54 Vid. art. 89 RGRSS en relación con el art. 78 del RD2064/1995. El capital coste se aplica sólo a las pensiones.Para el resto de las prestaciones –cantidades a tanto alza-do o prestaciones periódicas que no son pensiones– setoma el importe total de la prestación reconocida.

entendiéndose producido el devengo en elmomento del nacimiento del derecho, quesuele coincidir con el hecho causante de laprestación. El caso de las prestaciones perió-dicas que no tienen la condición de pensionespor no ser vitalicias –prestaciones por desem-pleo, incapacidad temporal y asignacionesfamiliares– la situación es distinta, pues sevan devengando por días, con lo que deberíanasimilarse a los salarios y sería fácil aplicar eltope del triple del SMI. Por otra parte, hayque tener en cuenta que las prestaciones quese calculan sobre bases de cotización ya tienenun tope incorporado, pues su base de cálculoestá limitada por el tope máximo de cotizaciónaplicable en cada momento a las bases decotización55.

Un problema adicional se relaciona con laexigencia de que las prestaciones se hayandevengado antes de la declaración del concur-so. También aquí la solución es compleja,pues mientras que las pensiones –por sutransformación en capitales coste56– y lasindemnizaciones a tanto alzado se han deentender normalmente devengadas en elmomento del hecho causante, no sucede lomismo con las prestaciones periódicas que noson pensiones que se devengan día a día, aun-que su reconocimiento se realice de una solavez con una condena de futuro condicionada ala subsistencia de la situación protegida den-tro de sus límites temporales.

El orden de preferencia será en cualquiercaso el que deriva de su inclusión en el apar-tado 1º del art. 91 LC, con lo que las presta-ciones se pagarán en la forma prevista en elart. 156 LC y los créditos tendrán el derechode abstención con los efectos ya examinados(supra 3.1.4.).

3.2.3. El crédito del beneficiario comocrédito contra la masa

Menos problemas suscita la posición delcrédito del beneficiario como deuda contra lamasa. Su inclusión en el art. 84.1.5º LC noplantea, en principio, ninguna duda en lamedida en que se tratará de créditos vincula-dos a responsabilidades derivadas de hechoscausantes producidos después de la declara-ción del concurso que han de ligarse al man-tenimiento del ejercicio empresarial del deu-dor. Algún problema puede, sin embargo, sur-gir en relación con la determinación de laposición temporal de estos créditos cuando,aunque se refieren a prestaciones causadascon posterioridad a la iniciación del concursorespondan a incumplimientos anteriores. Escierto que como tal surge con el hecho cau-sante de la prestación y no con el incumpli-miento, pero no se trata de un crédito genera-do por la continuidad del ejercicio empresa-rial después del concurso, aunque nazca des-pués de iniciado éste. Estos créditos seguiránpara su abono las reglas del art. 154 LC.

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55 Ciertamente este tope es en la actualidad muysuperior al SMI. Este es para 2003 de 451,20 ? al mes,lo que multiplicado por tres da un tope mensual de1.353,6 ? mensuales, mientras que el tope máximo delas bases de cotización es de 2.652 ? . Pero la dispersióndel cómputo de la base reguladora de las pensiones enun largo período de tiempo reduce la diferencia.

56 Vid. en este sentido el art. 286.1 LPL, a tenor delcual «en los procesos seguidos por prestaciones de pagoperiódico de la Seguridad Social, una vez sea firme lasentencia condenatoria a la constitución de capital, seremitirá por el Juzgado copia certificada a la entidad ges-tora o servicio común competente».



RESUMEN: El artículo aborda un estudio de las repercusiones de la Ley Concursal en la Seguridad Social.Para ello se distinguen dos planos fundamentales: el procesal y el sustantivo. En el procesal,la consecuencia más importante se relaciona con la denominada fuerza atractiva del concurso.Esa atracción, a diferencia de lo que ocurre en materia laboral, va a quedar limitada a la eje-cución y a las medidas cautelares de carácter patrimonial. En este sentido tanto los procedi-mientos administrativos de declaración de obligaciones en materia de Seguridad Social comolos procesos judiciales de este carácter podrán continuar iniciándose después de la declaracióndel concurso, aunque la ejecución deberá realizarse dentro de éste. La segunda parte del tra-bajo se dedica al tratamiento sustantivo de los créditos de la Seguridad Social en el concursoy, en concreto, a la clasificación de estos créditos y del régimen de privilegios. La Ley concedeun privilegio general, que se extiende a las retenciones por todo su importe y a los créditos dela Administración de la Seguridad Social hasta un 50%, con lo que se ha moderado el propósi-to reformista inicial que tendía a una reducción drástica de los privilegios públicos. Pero loscréditos de la Administración de la Seguridad Social podrán también calificarse como créditoscon privilegio especial y como créditos ordinarios o subordinados. Con todo, el problema másimportante que plantea la reforma es el relativo al tratamiento de los beneficiarios de la Segu-ridad Social en el concurso. No se han incluido estos créditos en el privilegio general y estoconstituye un olvido que puede tener consecuencias graves en los supuestos de responsabili-dad empresarial no cubiertos por el anticipo de las gestoras, si no se supera mediante unainterpretación integradora que incluya estos créditos en el nº 1 del art. 91 LC. El trabajo exa-mina también la calificación de los créditos de Seguridad Social como deudas de la masa. Fue-ra del concurso los créditos de la Seguridad Social mantienen los privilegios de los arts. 22 y121 de la LGSS.

La SeguridadSocial en la nueva Ley Concursal...do fuera del sistema de la LC, pero que ha sido...

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