1495. 3) LA SIMULACIÓN; GENERALIDADESLa simulación es la declaración de un contenido de voluntad no real, emitido

conscientemente y de acuerdo entre las partes o entre el declarante y la perso-na a la cual va dirigida la declaración, para producir con fines de engaño laapariencia de un acto jurídico que no existe o es distinto de aquel que real-mente se ha llevado a cabo.

La simulación se caracteriza -y en esto se distingue de la reserva mental-por el acuerdo con la parte o persona a la que se dirige la declaración. Poreso, mientras la rescrvatío mentalis es posible en todos los actos jurídicos, lasimulación lo es tan sólo en los bilaterales y en los unilaterales en que la de-claración de voluntad ha de enderezarse a una persona determinada que debetener conocimiento de la misma (actos unilaterales recepticios), como en la no-tificación al deudor de una cesión de crédito, en un requerimiento, en un des-pido. Por eso también, mientras el acto jurídico con reserva mental es válidoen principio, el simulado es siempre nulo, ya que la parte c]ue recibe la decla-ración no verdadera, no sólo conoce el desacuerdo, sino que lo ha queridopor el pacto con el declarante. La nulidad siempre existe, cualquiera que sea el fin práctico cíe la simulación: defraudar la ley, engañar a los acreedores so-bre la cuantía del patrimonio del deudor y, por lo mismo, substraer bienes asu garantía o hasta una simple ostentación.'

Como todos los actos se presumen verdaderos mientras no se rinda prue-ba en contrario, la simulación no es causa de invalidez.

Nuestro Código Civil no establece reglas sobre la simulación. Esta ha sidoestructurada por la doctrina y jurisprudencia basándose principalmente en elartículo 1707 del Código Civil, que dice: "Las escrituras privadas hechas por loscontratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efectoscontra terceros".

Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha to-mado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposicio-nes se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado eltercero".

El Código Civil chileno en ninguna parte emplea la voz simulación. Empe-ro el Código Penal castiga al "que otorgare en perjuicio de otro un contratosimulado" (art. 471, N" 2; art. 466 inc. 2°).

Al revés del nuestro, otros códigos civiles se ocupan expresamente de lasimulación: argentino de 1869 (arts. 955 a 960); alemán de 1900 (art. 117); ita-liano de 1942 (art. 1414 al 1417); etíope de 1960 (arts. 1991, 1994, 2019); por-tugués de 1967 (arts. 240 al 243); boliviano de 1975 (arts. 543 al 545); peruanode 1984 (arts. 190 al 194); paraguayo de 1985 (arts. 305 al 310).

1496. UNIDAD DE LA ACCION DE LA VOLUNTAD EN LA SIMULACIONLos autores franceses suponen que en la simulación las partes tienen dos vo-

luntades distintas, una de las cuales está destinada a modificar o neutralizar ala otra.

Ferrara, en su obra ya clásica sobre la simulación,2 combate esta idea. Dice:"En la simulación, a una declaración preventiva, que permanece oculta y esta-

blece que no se quiere el acto de que se trata, sigue una declaración públicade que se quiere el acto. Estas dos declaraciones, separadas y autónomas, tie-

nen también en la mente de los contratantes una función diversa: la primerasirve para regular sus recíprocas relaciones y en esto se agotan sus efectos; lasegunda, para producir la apariencia ante los terceros con propósitos de enga-ño. Aquí hay un acuerdo sobre la no realidad del acto y la voluntad de produ-cir la ficción; pero este acuerdo resulta ya de la sola declaración de contrataraparentemente (de la contra o antideclaración), y, por su parte, la declaraciónpública con la cual viene a ejecutarse dicho acuerdo y que tiende a producir lailusión en el público, está en sí misma con su contenido y un fin determinado,y no es parte de la primera. En otros términos, los contratantes no dicen sí ono, no afirman por un instante la realidad del acto para desdecirse o revocarlo

' COVIEI.LO, obra citada, pp. *02 v tO.-i.2 Ln simulación en los negados jurídicos, traducción del italiano. Madrid, 1925, pp. 71 a 73.

en seguida, sino que originariamente, no quieren el acto y tratan de producirsu apariencia... La unidad de la acción de la voluntad, excluye la idea de laneutralización, que supone dos términos igualmente eficaces y contrarios. Porotra parte, puede añadirse, para que dos declaraciones se neutralicen menesteres que se sucedan en el orden de lo positivo a lo negativo, y así, sustrayendola una el contenido de la otra, dar por resultado cero... Pero es lo cierto —concerteza absoluta— que la ejecución del acto fingido sigue al acuerdo de la fic-ción; no es que el acto se paralice después por efecto de una declaración con-traria, es que estaba destinado a la muerte desde antes de nacer. Estasindicaciones sirven también en contra de la doctrina francesa que considera lasimulación como el resultado de la modificación que en un convenio manifies-to produce un convenio secreto. El contrato simulado no es modificado o des-truido por un acto posterior, sino que, desde el principio, es un acto no serio,aparente y la convención secreta está destinada a constatar históricamente estaficción".

1497. SIMULACIÓN LÍCITA Y SIMULACIÓN ILÍCITASegún haya o no intención de defraudar a terceros, la simulación es ilícita o

lícita.La simulación lícita no persigue fines dolosos. Es determinación por moti-

vos inocentes o de orden moral, como evitar conflictos con personas que sejuzgan con derecho a idéntico beneficio, quedar a salvo de indiscreciones oimpedir q[ue el público se ponga al corriente de ciertos negocios, o bien pormodestia o desinterés para realizar anónimamente el bien.

Pero en la práctica la mayoría de las simulaciones son fraudulentas, reali-zadas en perjuicio de terceros.

1498. SIMULACIÓN ABSOLUTA Y SIMULACIÓN RELATIVALa simulación puede ser absoluta o relativa."Es absoluta cuando en realidad ningún acto jurídico quiere celebrarse, y

sólo aparentemente se realiza uno. Ejemplo típico: venta hecha por el deudoren perjuicio de los acreedores. Primus, recargado de deudas, vende a Secun-dus una casa; pero después devuelve el precio, continúa en posesión del in-mueble, más tarde lo arrienda, percibiendo el mismo Primus las rentas, etc.En todos estos casos el acto tiene todas las apariencias del válido, pero en rea-

lidad no ha existido acto alguno. Los antiguos juristas decían por esto "colorem habet, substantiam vero nullam" (tiene color, pero substancia ninguna).

La simulación es relativa cuando se quiere concluir un acto jurídico, peroaparentemente se efectúa otro diverso, ya por su carácter, ya por los sujetos, oya por su contenido. Los antiguos juristas decían en estos casos "colorem habet, substantiam vero alteram" (tiene color, pero la substancia es otra).

En el caso de la simulación relativa hay dos actos jurídicos: 1° el ostensi-ble, simulado, ficticio o aparente. c[ue es el que las partes han fingido realizar,y 2° el acto oculto, sincero, real o disimulado, que es el que verdaderamentelas partes han querido celebrar y destinado a quedar en secreto.

363Hay simulación relativa por el carácter del acto cuando, por ejemplo, sehace una venta a vil precio, queriéndose en realidad hacer una donación; porrazón de los sujetos del acto cuando, por ejemplo, se hace aparentemente unaventa en favor de Secundus para que éste, a su vez, venda la cosa a la mujerdel primer vendedor; por razón del contenido, cuando el objeto del acto ocontrato, tal como resulta de la declaración, es diverso de aquél (se dice quese contrata a una mujer para que preste servicios de empleada y en realidad sela dedica a la prostitución), o cuando se introducen cláusulas que no son sin-ceras (por ejemplo, en una compraventa se hace aparecer un precio superior oinferior al convenido), o cuando el acto contiene fechas falsas o se hace figu-rar que ha sido celebrado en otro lugar distinto del verdadero, como se solíahacer entre nosotros en los tiempos en que se exigía que la letra de cambiodebía ser girada de una plaza a otra".

1499. EFECTOS JURÍDICOS DE LA SIMULACIÓNEn este punto hay que separar la simulación absoluta de la relativa, y dentrode cada una las relaciones de las partes entre sí y las de éstas con respecto alos terceros.

1500. SIMULACIÓN ABSOLUTAComo la simulación absoluta supone ausencia de consentimiento, no sólo paragenerar el acto aparente, sino cualquier otro, el acto simulado es nulo de nuli-dad absoluta (Corte de Santiago, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 29,

sección la, p. 411).Cualquiera de las partes puede pedir, fundándose en el artículo 1707 de nues-tro Código Civil -que protege a los terceros, pero no a las partes de las contraes-tructuras- que se declare la vigencia del vínculo secreto de que da cuenta lacontraescritura y en la que aparece que ningún acto se quiso en realidad celebrar.

Esto por lo que se refiere a las relaciones de las partes entre sí. Frente alos terceros de buena fe el acto simulado o público debe considerarse comoexistente. El tercero está de buena fe si ignora que hay simulación.

Si el tercero tiene interés en atacar la simulación puede hacerlo; lo que noestá permitido es que las partes aleguen la simulación frente a los terceros.Ampara a éstos el artículo 1707, relativo a las contraescrituras, mediante las cualesse deja testimonio de la simulación.

1501. SIMULACIÓN RELATIVAEn la simulación relativa, la voluntad real se sobrepone a la falsa: entre laspartes vale el acto oculto o disimulado y carece de valor el público o simula-do. No podría una de las partes, para evitar el cumplimiento del contrato ocul-to, oponer a la otra la simulación, porque según se deduce del artículo 1707este medio sólo puede emplearse por los terceros.

Nuestra jurisprudencia ha dicho acertadamente que, en los casos de simu-lación relativa, para establecer las verdaderas relaciones jurídicas que han exis-

tido entre las partes, debe prescindirse del acto simulado y atenderse al actoreal, considerando la prueba rendida (Corte de Valparaíso, 12 de junio de 1935,Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 33, sección 2a, p. 17).

Frente a terceros el acto simulado o público se considera existente y váli-do; los autores de la simulación no podrían escudarse en ésta para atacar laadquisición hecha por un tercero de buena fe. Es el principio que resulta delartículo 1707. Pero contra el tercero de mala fe, es decir, contra el tercero queconoce la simulación, pueden las partes esgrimir ésta. Y el tercero de mala fedeberá pasar por los efectos del vínculo disimulado u oculto.

El acto disimulado obliga a las partes y al tercero de mala fe siempre quellene los requisitos generales y los que corresponden a su naturaleza especial.Y así, si el acto oculto adolece de objeto ilícito, no será válido, y la parte inte-resada, después de probar la simulación, podrá pedir, conforme a las reglasgenerales, la declaración de la nulidad de ese acto por objeto ilícito.

1502. PRUEBA DE LA SIMULACIÓNComo la simulación ilícita es un verdadero delito civil, los terceros, para pro-

barla, deben acudir a las reglas que gobiernan la prueba en materia delictual yno en materia contractual. Por eso pueden valerse de todos los medios que laley permite para acreditar el fraude, incluso las presunciones, según lo ha de-clarado nuestra Corte Suprema (Gaceta de los Tribunales, 1918, tomo II, No 270,p. 857).

La simulación es, respecto de las partes, una forma de manifestar el con-sentimiento; luego, su prueba, en este caso, cjueda regida por las normas de laresponsabilidad contractual.

La prueba de la simulación corresponde al que la alega, pues los actos ycontratos se presumen sinceros.

1503. FACULTAD DE LOS JUECES PARA APRECIAR LA PRUEBA DE LA SIMULACIÓN

Los jueces del pleito aprecian soberanamente las pruebas aducidas para de-mostrar la simulación; no están sujetos al control del tribunal de casación.

1504. LA ACCIÓN DE SIMULACIÓNEsta acción, dice la jurisprudencia, tiene por fin, fundamentalmente, establecer

la voluntad real y verídica de las partes y hacerla primar sobre la que falsa-mente expresaron (Revista de Derecho }' Jurisprudencia, tomo XXXI, segundaparte, sección primera, p. 65).

Trátase de una acción personal y declarativa.1505. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE SIMULACIÓNEntre las partes, el plazo de la acción de simulación debe contarse desde que

una de ellas pretende desconocer el acto oculto e investir de seriedad al simula-do o público, pues desde ese momento hay interés en ejercitar la acción.

365Los terceros sólo pueden ejercitar la acción de simulación si tienen interés

en la declaración de ésta, ya que es un principio que "sin interés no hay ac-ción". Y el plazo se comienza a computar desde el momento en que tuvieronconocimiento del acto disimulado u oculto.

Algunos pretenden que la acción de simulación es imprescriptible, porquecualquiera que sea el tiempo que transcurra un acto que no existe no puedeadquirir existencia y siempre se podrá pedir que se declare que no existe; perocontra esto se opone el principio general que declara que todas las accionesson prescriptibles, excepto las que expresamente el legislador establece comoimprescriptibles.

Sea como fuere, el hecho es que la acción no podría entablarse despuésque hubiese operado la prescripción adquisitiva de la cosa por la persona quela adquirió basándose en el contrato simulado u ostensible.

1506. ACCIÓN CIVIL Y ACCIÓN PENAL

La simulación puede dar origen a una acción civil y a una acción penal: laprimera para dejar sin efecto el contrato y obtener la correspondiente indemni-zación de perjuicios, y la acción penal para exigir el castigo de los que hancelebrado el acto simulado en perjuicio de terceros.

Ambas acciones son independientes (Revista de Derecho y Jurisprudencia,tomo XV, sección segunda, p. 9).

1507. CONFLICTOS DE TERCEROS ENTRE SÍSi se produce el caso de que algunos terceros tengan interés en hacer valer el

actoaparente y otros el acto secreto, la preferencia, según Planiol y Ripert (ob. cit.,t. VI, p. 473, No 339), debe darse a los que hacen valer el acto aparente. El artícu-lo 1707, relativo a las contraescrituras, "se inclina en su favor, al igual que su espí-ritu, que tiende a garantizar la seguridad de los que confían en los actos ostensibles".

1508. LA ACCIÓN DE SIMLILACIÓN Y LA ACCIÓN PAULIANAAunque una y otra presentan semejanzas no pueden confundirse. La diferencia

fundamental consiste en que la acción revocatoria se dirige contra un acto realdel deudor y tiende a reconstruir el derecho de prenda general de los acreedo-res, disminuido por el acto fraudulento de aquél; la acción de simulación, encambio, va contra un acto puramente ficticio del deudor y su fin no es la re-construcción de la prenda general, sino más bien la comprobación que tales ocuales bienes no han salido en realidad del patrimonio del deudor.

La interposición de persona1509. CONCEPOHay interposición de persona cuando al celebrarse un acto jurídico, se inter-

pone un extraño con el fin de ocultar al verdadero interesado. La persona interpuesta puede ser real o simulada, según actúe en el acto efectivamente comoparte o sólo aparentemente.

1510. INTERPOSICIÓN DE PERSONA RF.AI.Para que haya interposición de persona real se necesita:"1) La existencia de tres personas, una de las cuales se presta a formar, en

su propio nombre, el vínculo que interesa en realidad a otra que permaneceajena al contrato;

2) Rl acuerdo entre el que promueve la interposición y la persona inter-puesta, acuerdo que determina cómo el intermediario lia de usar del efectojurídico que obtiene en nombre propio. En cambio, no hace falta que el terce-ro conozca la cualidad de persona interpuesta de quien se encuentra frente aél. Es más: la mayor parte de las veces no debe conocerla, porque el engañova contra el tercero" (Ferrara, obra citada, N" 50, pp. 292-293).

La interposición real puede ser perfectamente lícita y obedecer a un fincomprensible. Supongamos que un enemigo personal mío vende una casa de

mi agrado. Ante el obstáculo para tratar el negocio, pido a un amigo que com-pre la casa y después me la venda a mí. Pero la interposición real puede tam-bién obedecer a motivos ilícitos; en tal caso, podrá impugnarse por los mediosadecuados a la especie. Y así, si un cónyuge no divorciado perpetuamente sepone en connivencia con un tercero para que le compre una cosa a fin deque, después, se la venda, a su turno, al otro cónyuge, la venta podría atacarsede nulidad por fraude a la ley, ya que, mediante la combinación de dos actos,se pretendió burlar la disposición del artículo 1796, que declara nula la ventaentre cónyuges no divorciados perpetuamente.

Nótese que es esencial para que haya interposición de persona el acuerdoentre el verdadero interesado y la persona interpuesta, en orden a que estaúltima intervendrá en el primer acto con el único fin de traspasar, mediante unsegundo acto, al verdadero interesado los derechos adquiridos. Por eso —y si-guiendo con el ejemplo de la venta entre los cónyuges- si el tercero adquiriópara sí mismo, sin connivencia alguna con uno de los cónyuges, y después,por cualquier causa, vende la cosa al otro. no hay interposición de personas nifraude a la ley (Corte de Apelaciones de Santiago, 2 de diciembre de 1941,Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 41, sección primera, p. 467).

1511. LA INTERPOSICIÓN SIMULADANo es otra que una simulación de personas y consiste en hacer figurar en un

acto jurídico como contratante a quien no lo es en realidad, el cual presta sunombre y persona para encubrir, ante terceros, el nombre y persona del quereal y directamente se ha obligado con los demás contratantes.

"Los derechos y obligaciones no se detienen -como en la interposición depersona real- ni un solo instante en la persona interpuesta, sino que nacendirectamente para el patrimonio dei verdadero interesado, el único que ha ac-tuado en el contrato, aunque baío un nombre mentido. A esta clase de perso-na interpuesta se le aplican en la nmctica denominaciones un tanto grotescas,

pero muy llamativas, como hombre de paja (palo blanco, en Chile), testaferro,fantoche... Es un prestanomhre. en sentido técnico" (Ferrara, obra citada, No 51,p. 295).

"Para que se produzca la interposición simulada no basta el acuerdo entreel verdadero interesado y el testaferro, sino que se requiere asimismo la inteli-gencia con el tercer contratante. En efecto, consistiendo el acuerdo simulatorioen que comparezca otra persona en el lugar del verdadero contratante, se ne-cesita que tome parte en el mismo acuerdo el tercero que debe entablar larelación con persona distinta de la que figura en el contrato. Sin su consenti-miento, tendríamos un propósito unilateral de simulación, no una simulación...Si A quiere comprar de B por medio de P, persona interpuesta, es preciso queel vendedor (B) conozca la simulación y tome parte en ella, pues en otro casola adquisición sería para el testaferro P y no para A. El acuerdo de simular quesólo existe entre el verdadero interesado y la persona interpuesta, es respectoal tercero, una mera reserva mental" (Ferrara, No 51, pp. 296-297).

De todo lo anterior se deduce: 1) que la persona interpuesta sólo coope-ra materialmente en el acto (presta su nombre); 2) que el contrato en reali-dad se celebra entre el verdadero interesado (con nombre fingido) y el tercero;

3) que es indispensable la connivencia entre el verdadero interesado, el tes-

taferro y el otro contratante; 4) que el testaferro no adquiere derecho alguno,si bien sus actos son válidos en relación con los terceros de buena fe, excep-ción que se justifica en razón de la protección que, por interés general, debedarse a ésta.

1512. CUESTIÓN DE HECHOLa determinación de quienes constituyen persona interpuesta representa una

cuestión de hecho, de apreciación de la intención de las partes. Escapa, portanto, al control de la Corte Suprema; los jueces del fondo son en este puntosoberanos (Corte Suprema, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVII,sección primera, p. 656).

1513. LA INTERPOSICIÓN DE PERSONAS EN EL CÓDIGO CIVILNuestro Código Civil no define la interposición de persona ni sienta reglas ge-

nerales al respecto. Pero en algunos casos alude a ella. Así, en el artículo 966dice: "Será nula la disposición (testamentaria) a favor de un incapaz, aunquese disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposición de perso-na". Y en el artículo 2144, expresa: "No podrá el mandatario por sí ni por in-terpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender,ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar si nofuere con aprobación expresa del mandante".

1514. PRUEBAComo no es normal c¡ue ki^ p^r:c-' -^- valgan de interpuestas personas para

celebrar sus actos, lógican.-ie!"^ i-. ?-'^cha de dicha interposición correspondeal que la alega, y podrá valerse de todos los medios que la ley establece. La

presunción es improcedente porque las presunciones son de derecho estricto,y en nuestro Código no existe disposición alguna que presuma casos de inter-posición de personas.

CAPITULO XLVACTOS ANÁLOGOS A LA SIMULACIÓN1515. ENUNCIACIÓN DE ELLOSLos actos concluidos en fraude a la ley, los actos indirectos y los fiduciarios

presentan ciertos caracteres comunes con la simulación; pero no son propia-mente actos simulados.

1516. FRAUDE A LA LEYEl fraude a la ley se diferencia de la simulación, porque ésta supone una apa-

riencia de realidad en tanto que el fraude a la ley consiste, según Ligeropoulo(que tiene una obra expresamente consagrada al tema), en actos reales queri-dos y realizados efectivamente y combinados de tal manera que aun siendolícitos en sí, aisladamente considerados, permiten, como resultado de la com-binación. burlar la ley y hacerla producir efectos contrarios a su espíritu y a sufin. Mediante el fraude a la ley los interesados persiguen librarse de obligacio-nes impuestas por ella o un contrato, realizando actos ajustados aparentemen-te a la misma, pero que suponen una contravención o un falseamiento de suespíritu. Ejemplo: con el fin de burlar la prohibición del artículo 1796, según elcual el contrato de compraventa no puede celebrarse entre cónyuges no divor-ciados perpetuamente, uno de ellos vende efectivamente un bien a un tercero.y éste, a su vez, vende la cosa, también efectivamente, al otro cónyuge. Nohay simulación porque las dos operaciones han sido reales y no aparentes.

Algunos autores no admiten el fraude a la ley como un medio de anularabsolutamente los actos ejecutados, porque dicen que es difícil y peligroso en-trar en la intención de las partes. Otros, por el contrario, piensan que, una vezdeterminada en forma clara la intención fraudulenta, no hay inconveniente paradeclarar dicha nulidad, ya que el artículo 10 del Código Civil al sancionar conla nulidad absoluta los actos jurídicos prohibidos por la ley, sanciona el resul-tado que la prohibición quiere impedir, cualesquiera que sean las formas deque se hubieren valido las partes. Lo que a la ley le interesa es el fondo, lasconsecuencias de los actos, y no su forma, aunque ésta se ajuste a la letra dela misma ley. "El legislador -dice un tratadista-, al dictar una orden o una pro-hibición, quiere que produzca sus efectos aun en contra de combinaciones quetratan de eludirla y aun cuando éstas adopten formas legales; aquél no puede

tolerar que la norma sea burlada por maniobras ingeniosas que adopten for-mas o vestiduras de esta naturaleza".

El problema del fraude a la ley -dice el autor español Valverde- es un casode interpretación del derecho en el que corresponde al juez determinar el pro-pósito de las partes de violar la norma legal y los perjuicios que con esta vio-lación indirecta se causan. El problema es, por tanto —termina el mencionadoprofesor-, de arbitrio judicial, más bien que de norma legislativa.

Entre el fraude a la ley y la simulación cabe destacar las siguientes diferencias:1) El acto jurídico simulado produce sólo una apariencia de contrato; el

acto concluido en fraude a la ley es real y verdadero;2) El acto simulado cuando es ilícito, viola directamente la ley; el fraudu-

lento, sólo en forma indirecta; este último en sus formas externas respeta laley, peí o viola en el fondo su espíritu.

3) La simulación puede ser lícita o ilícita; el fraude a la ley es siempre ilícito.1517. ACTO JURÍDICO O NEGOCIO INDIRECTOHay acto jurídico o negocio indirecto o, más exactamente dicho, procedimien-

to indirecto, cuando se emplea en determinados casos concretos un acto o ne-gocio para producir, en última instancia, un fin práctico diverso de los que sonpropios del tipo a que ese acto pertenece. A través del acto jurídico que utili-zan, las partes indirectamente consiguen fines diversos de los que "podrían de-ducirse de la estructura del negocio mismo".' Ejemplos habituales: a) en vezde pagar al acreedor, el deudor le cede un crédito que, a su turno, tiene con-tra un tercero por una suma equivalente; b) una persona quiere donar a otraun bien y, para evitar pago de impuestos o para eludir una prohibición o porcualquiera otra razón, en vez del contrato a título gratuito que correspondehacer, elige la vía indirecta de conferir mandato a quien desea beneficiar, man-dato que lo extiende en forma irrevocable para administrar y enajenar dichobien; c) un deudor, para garantir una deuda, vende al acreedor una cosa conpacto de retroventa. En todos estos casos se crean los actos para un fin prácti-co diverso del que les corresponde por su función propia.

La diferencia entre el acto simulado y el indirecto es evidente. En el últimonada es fingido, todo es real y efectivamente querido; ningún desacuerdo hayentre la voluntad y la declaración; lo único que ocurre es que las partes, conel ánimo de lograr indirectamente sus fines, usan un acto jurídico cuya función

es diversa. Nótese que ellas "quieren efectivamente el negocio que celebran;desean someterse efectivamente a su disciplina jurídica y repugnaría a sus

pro-pósitos la aplicación de una disciplina contraria; quieren también constante-mente los efectos que son típicos del negocio adoptado, sin los cuales noobtendrían su fin, que no se identifica con la consecuencia de aquellos efec-tos, pero que, sin embargo, los presupone".2

' ASCARELLI, "II negozio indireno L ':c " icieta commerciale", en Studiper Vivante, Roma.1931, p. 23.2 ídem.

371El acto jurídico indirecto no constituye una categoría jurídica, pues el moti-

vo que lo determina permanece extraño al acto mismo y a su causa.En general, el procedimiento indirecto se considera válido, como quiera

que las partes no excluyen los efectos típicos del acto o actos utilizados, sinoque los hacen servir a otros fines diversos de los típicos de éstos, a lo sumoellas agregan otros efectos compatibles con los mencionados para lograr me-jor los fines que los mueven a emplear la vía oblicua. No hay en todo esto,como alguien ha subrayado, sino simplemente una consecuencia de la auto-nomía de la voluntad concedida a las partes. Sólo si el procedimiento se diri-ge a fines ilícitos, el acto o los actos empleados serán nulos. Pero en verdaden estos casos no se sanciona la existencia del fin indirecto, sino el fin ilícitomismo.5

La especie más importante o representativa del acto jurídico o negocio in-directo es el acto fiduciario que, en seguida, pasamos a estudiar.

1518. ACTOS JURÍDICOS FIDUCIARIOSConcepto. Hay un acto jurídico fiduciario cuando una persona (el fiduciante)

traspasa el derecho de propiedad de un bien a otra (el fiduciario), no paraincrementar el patrimonio de la última, sino para que ejercite ella el derechocon determinadas limitaciones dirigidas a lograr ciertos fines prácticos, respec-to de los cuales el acto tiene una eficacia mayor que la necesaria para alcan-zarlos. En realidad, al menos de presencia, hay dos actos diversos en que seactúa o desarrolla el fin práctico que con el procedimiento fiduciario se persi-gue: uno amplio, que por tener efectos sobre la cosa se llama real; liga a laspartes y es el único que interesa a los terceros y despliega su eficacia propia ytípica; el otro acto, de efectos puramente obligatorios, sólo se circunscribe alas partes, sin que cuente para nada respecto de terceros; mediante este otroacto el fiduciario se obliga a no usar la cosa o el derecho traspasado, sino úni-camente para los fines establecidos.

Un ejemplo hará comprender más fácilmente el concepto. Con acierto de-cía Séneca que el camino de la doctrina es largo; breve y eficaz, el del ejem-plo. Un acreedor, que quiere una garantía expedita y sin complicaciones, envez de exigir por la deuda la prenda de una cosa mueble o la hipoteca de unbien raíz, celebra con el deudor la compraventa de la cosa seguida de la res-pectiva tradición, y conviene devolver el bien en cuanto se le pague la deudaobligándose a no disponer de la cosa entretanto, en el ínterin, como gustandecir los arcaizantes. Salta a la vista que, para el fin de garantía, la transferen-

cia del dominio es excesiva, pues habría bastado constituir prenda o hipoteca.Con razón se dice, muy gráficamente, que en el acto o negocio fiduciario laspartes quieren un más para conseguir un menos.

Fines más usuales cjue se persiguen con los actos fiduciarios. Son los que acontinuación se indican.

'3721. Fines de garantía, como el que fluye del ejemplo recién expuesto, o sea,

transferencia de la propiedad al acreedor, obligándose éste a restituirla una vezsatisfecho su crédito.

2. Fines de administración o gestión; se transfiere la propiedad, pero sólopara que la administre el adquirente o fiduciario, obligándose a devolverla cum-plida que sea la misión.

3. Fines de mandato, como si se cede un crédito para que con su productoel fiduciario compre un terreno a nombre del fiduciante.

4. Fines de cobro. Por ejemplo, soy el beneficiario de una letra de cambiogirada y aceptada por un amigo; con delicadeza y eficacia cedo plenamente eltítulo de crédito a otro para que éste lo cobre y me entregue después la sumapercibida.

5. Fin dirigido a privar a un acreedor del tradente de una cosa sobre lacual el primero podría hacer efectiva la responsabilidad patrimonial del segun-do. Un acto de esta especie, como oportunamente se estudiará, puede impug-narlo el acreedor por los medios adecuados.

Estructura del acto fiduciario. El acto fiduciario es una forma compleja queresulta de la unión de dos actos, igualmente queridos y efectivos; ningún fingi-miento hay como en la simulación.

El primer acto se dirige a traspasar el derecho de propiedad o el crédito,que se realiza de modo perfecto e irrevocable. El acto produce plenamentesus efectos entre las partes y respecto de terceros.

El segundo acto, de efectos meramente obligatorios, sólo vincula a las par-tes y "corrige" el exceso de eficacia del primer acto, fijando las limitacionescon que se atribuye el bien al fiduciario que, en resumen, suele ser alguna deéstas: a) restitución de la cosa al fiduciante; b) transferencia o transmisión dela misma a la persona que se indica, y c) hacer un determinado uso del bien odarle un destino prefijado.

Que las anteriores limitaciones las cumpla o no el adquirente de la propie-dad queda sujeto a la fe (fidticia) de éste. De aquí el nombre del acto o nego-cio fiduciario. Si el fiduciario burla las limitaciones y, por ejemplo, vende elbien que se le traspasó con la obligación de que lo conservara para devolverlomás tarde, el fiduciante nada puede hacer contra los terceros. Estos adc¡uierenválidamente, porque las cláusulas limitativas no tienen alcance real o absoluto,sino puramente obligatorio en las relaciones internas entre fiduciante y fiducia-rio; aquél sólo podrá intentar contra éste la indemnización de perjuicios porincumplimiento de la obligación.

Validez del acto fiduciario. Una parte de la doctrina es contraria a admitirla validez del acto fiduciario, porque a través de éste se desvirtúa o cambia lacausa propia del acto de que se trata. Así, por ejemplo, la compraventa, segui-da de la tradición, tiene por fin o causa la transferencia de la propiedad y no

la constitución de una garantía o una causa fiduciaria, como resulta si se mirael negocio en toda su complejidad. Nadie niega que las partes, en virtud de laautonomía de su voluntad, pueden celebrar todos los actos c}ue les plazcan,aun crear innominados; pero no están facultadas ni tienen poder para cambiarlos efectos propios de cada uno de ellos y tampoco está en sus manos alterarni siquiera en parte la causa que los caracteriza. Sólo los actos abstractos se

reali/an sin relación con una cansa determinada, y aquí no se trata de ellossino de actos causales, respecto de los cuales no puede haber una abstracciónde causa, aunque sea parcial.'*

Empero, la mayoría de los autores considera válido el acto fiduciario siem-pre que no se dirija a una finalidad ilícita o fraudulenta. Adúcese que el llama-do acto fiduciario no es una categoría jurídica, un contrato que se apoye sobreuna causa propia, la llamada "causae fiduciae"; como quiera que representauna especie de acto jurídico indirecto, constituye también un procedimientoindirecto, que resulta de un contrato traslaticio, que tiene su propia y caracte-rística causa, y de una cláusula agregada de efecto obligatorio, que junto a esteefecto, que es el adecuado y directo efecto negocial, expresa también el moti-vo del contrato traslaticio. De aquí deriva que la validen del contrato y de la"cláusula fiduciaria", o sea, la hipótesis o situación entera, debe considerar, ade-más, de las respectivas causas, los motivos que han determinado dicha situa-ción compleja. Si nada ilícito o fraudulento hay, el procedimiento debeaceptarse.5

Bibliografía1) FERRARA, La simulación en los negocios jurídicos, traducción castellana, Ma-

drid, 1953.2) DIEZ, La simulación ante la jurisprudencia. Santiago, 1944; hay 2a edición.3) VALENXUELA, Simulación ante el derecho, Valparaíso, 1942.' Véanse, dentro de la corriente que niega validez al negocio fiduciario: SANTORO PAS-

SAREI.I.I, oh. cit,. p. 212. y GIKSSI-TPI-: STOKFI. 'teoría del negocio jurídico, tradnc. española,Madrid, 1959, p. 154, nota 3.

'' Hn favor de la validez del negocio fiduciario, véanse: HARBERO, ob. cit., t. I, pp. 431 a•Í33; TRABI'CCI, Instituciones de Derecho dril. traducción de la 15'' edición italiana, tomo I,Madrid. 1967, p, 166, nota 31: TORRi:\T1'. M/.nníaie cil Dirilto Prívate, Milano, 1965, pp. 151 y152. También se pronuncia a favor dci .Kti- ?'^u^ÍJrio el autor español AI.HADAI.EJO, Institu-ciones de Derecho Ciril. Barcelona. IL'"'. " ^-'¿ 'cgun él. la validez del negocio fiduciariose apoya en la validez de la atrihuv •' p.m:". '^¡.L fiduciaria, cuya causa sería la "causaefiduciae".