1

La sucesión por causa de muerte.

Definición. Transmisión del patrimonio de una persona fallecida a sus herederos.El libro III del Código Civil regula dos situaciones, la sucesión por causa de muerte y las donaciones entre vivos (es un contrato). Lo que tienen en común es que ambas son formas de adquirir bienes a titulo gratuito.La palabra sucesión se toma también en otro sentido, esto es como el patrimonio que se transmite.Sujetos. 951. El que transmite se llama causante, de

cujus o autor. El que recibe se denomina heredero o

causa habiente. 954. Esto es así siempre que recibe la totalidad de la

1

1

herencia o una cuota de ella. Si solo recibe un bien a titulo singular se llama legatario. 1104.

El carácter de heredero ( todo el patrimonio o una cuota ) se tiene por la naturaleza, sin importar el nombre que se le de, incluso aunque se le califique de legatario en el testamento. Respecto de los legatarios la regla es la misma pero a la inversa. Como se sucede en Chile . Art.952. Ab intestato o sucesión legal. Testamentaria, cuando el causante ha

hecho testamento. Art.999. Parte testada y parte intestada, la

persona no dispone de todos sus bienes.

No se admite en Chile la sucesión contractual. Esta es aquella en que una persona conviene con otra en que si paga un precio adquirirá el carácter de

2

1

heredero. En Chile no se acepta pues es pacto sobre sucesión futura, acaece de objeto ilícito por el Art.1463. La sucesión por causa de muerte. Generalidades.-

De acuerdo a la doctrina clásica del patrimonio-atributo de la personalidad, m toda persona tiene necesariamente un patrimonio. Al morir, ese conjunto de relaciones jurídicas y de situaciones jurídicas -activas y pasivas- de índole pecuniaria (patrimonial), pasará a los herederos. La sucesión por causa de muerte implica, desde ese punto de vista, una verdadera subrogación personal, pues los herederos pasan a ocupar el lugar jurídico del difunto.

En la sucesión por causa de muerte se encuentran involucrados intereses muy complejos;

3

1

1. Desde luego, el interés del difunto, interés en virtud del cual éste puede disponer de parte de sus bienes para que tengan pleno efecto después de sus días.

2. En segundo lugar, el interés familiar, que se manifiesta en las asignaciones forzosas, y que se justifican porque el causante hizo su patrimonio en vida con la colaboración de su núcleo familiar.

3. Y en tercer lugar, en interés social, que se manifiesta en que el último en heredar es el Fisco y en que además la sucesión por causa de muerte debe pagar eventualmente un impuesto.

Asignatarios. Pueden ser herederos o legatarios.

4

1

Herederos. Son herederos los asignatarios a titulo universal, con cualquier nombre que se les de en el testamento, incluso si se les llama legatarios. Se hereda el total o una cuota del patrimonio.Representan al causante en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, esto es mas correcto que hablar de patrimonio pues en el patrimonio de una persona hay derechos y obligaciones que a veces no son transmisibles, como los derechos de uso y habitación (819), o el de usufructo (773) que se extinguen con la muerte.Los herederos pueden ser, dependiendo de la forma como son llamados:

heredero a titulo universal, si es llamado en todo el patrimonio sin determinación de cuota.

heredero de cuota, si se le llama en

5

1

una cuota.Aclaraciones. Heredero universal es el que es llamado al patrimonio del difunto si designación de cuota, lo que no implica que no pueda ser mas de uno, basta llamar varias personas sin determinación de cuota. Por ende, no puede entenderse que el heredero universal lleve siempre mas bienes que el heredero de cuota.La importancia de la distinción esta en que cuando los herederos son universales y falta uno de ellos, la cuota del que falta acrece las cuotas de los otros. En cambio si se designa heredero de cuota y este no esta , su cuota no acrece las de los demás, pues la intención es favorecerlo a él. 1147-1148.

Legatarios. 951.Para que haya legado se requiere

6

1

testamento.Es titulo singular cuando se sucede en una o mas especies determinadas o bienes determinados, y el 1104 señala las características de estos asignatarios.Suceden en:

1. - Una o mas especies o cuerpos ciertos.

2. - Género, una o mas especies indeterminadas de ciertos géneros.

Es importante esta última distinción para varios efectos:

El legatario de especie adquiere el dominio del bien legado por el modo "sucesión por causa de muerte", al momento de fallecer el causante.

El legatario de genero no adquiere el dominio del bien por sucesión sino por tradición, al momento que hace valer el testamento frente a los herederos o albacea, si no están los

7

1

primeros. En el legado de especie si al

legatario no le entregan el bien, y sigue en poder de los herederos, él posee acción reivindicatoria, sin perjuicio de las acciones personales que pueda aplicar.

En el legado de genero no hay acción real, solo tendrá acción personal en contra de los herederos, señalando la obligación de la entrega del bien.

Respecto de los frutos, el 1338 nº1 y 2, si es legado de especie, los frutos son del legatario desde la muerte del causante.

En el legado de genero los frutos no son del legatario hasta que ponga en mora de entrega a los herederos.

La apertura de la sucesión.

8

1

El Código trata de la apertura de la sucesión en el artículo 955 del titulo I del libro III, y en el título VII del mismo libro, titulado "De la apertura de la sucesión, y de su aceptación, repudiación e inventario".

La apertura de la sucesión es el hecho que habilita a los herederos para tomar posesión de los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad.

La apertura de la sucesión se produce al momento de la muerte real del causante o, en caso de muerte presunta, se produce al dictarse el auto de posesión provisoria o el auto de posesión definitiva. El momento preciso tiene importancia no sólo porque en ese momento se define la capacidad y dignidad de los

9

1

asignatarios, sino por otros motivos. El momento de la apertura de la sucesión es en el que se crea la comunidad hereditaria. Desde ese momento se pueden celebrar pactos sobre la sucesión. Por otra parte, la validez o nulidad de las disposiciones testamentarias debe ser analizada en ese momento. Por último, una vez aceptada o repudiada la asignación, los efectos se retrotraen al momento de la apertura de la sucesión (artículo 1239).

En el caso de varios comurientes, esto es, personas que fallecen en un mismo acontecimiento sin poder saberse el orden en que han ocurrido los fallecimientos, se entiende como que todos fallecieron en un mismo momento, y por ende ninguna hereda a la otra. (artículo 79).

10

1

Desde el punto de vista del lugar de la apertura de la sucesión, esta se abre en el último domicilio del causante (articulo 955), lo que resulta de interés, toda vez que de acuerdo al Código Orgánico de Tribunales, es juez competente para conocer de todo lo relacionado con la sucesión por causa de muerte el del último domicilio del causante (artículo 148 del C.O.T.).

Desde el punto de vista de la legislación aplicable, la sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre (último domicilio del causante). Esto constituye una excepción al artículo 16 inciso 1°. En efecto, si el causante tuvo su último domicilio en el extranjero, respecto de los bienes situados en Chile, relacionados con la sucesión, será aplicable la legislación extranjera.

Sin embargo, el principio 11

1

establecido en el articulo 955 también tiene excepciones.

1.- Caso de muerte presunta, se rige la sucesión por la ley del ultimo domicilio en Chile, 81 nº1, aun cuando puede haber otro domicilio posterior en el extranjero.

2.- Sucesión de un chileno muerto en el extranjero, según la regla general se rige por el ultimo domicilio, pero respecto del cónyuge y parientes legítimos se aplica la ley chilena. 149 COT.

3.- Sucesión del extranjero muerto fuera de Chile, si hay intereses chilenos se les aplica la ley chilena. 998 inc.2º y 3º.

Delación de la asignación. 956.Producida la apertura normalmente se produce la delación de la asignación, esto

12

1

es, el actual llamamiento al asignatario para aceptarla o repudiarla. 956.Así, en Chile no hay asignatarios forzados, solo son llamados a aceptarla si así lo desean. Jurídicamente es una oferta al asignatario para que acepte o rechace la asignación.Este llamado se produce normalmente al momento que se produce la apertura, esa es la regla general. El 956 habla de "momento", no de "día". Producida la muerto se produce la apertura y simultáneamente se produce la delación.Cuando se trata de asignaciones condicionales suspensivas no ocurre el procedimiento en forma simultánea, pues allí no se produce la delación hasta una vez cumplida la condición. 956. Si bien el código solo habla de "condición", es evidente que solo rige respecto de la condición suspensiva, de lo contrario la delación se produce de

13

1

inmediato, sin perjuicio de que puede revocarse si se cumple la condición.El 956 agrega una excepción a la excepción, en el caso que la condición sea de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario, la delación puede producirse de inmediato, siempre que el asignatario rinda caución suficiente de devolver la cosa en caso de contravenir la condición, a no ser que el causante disponga otra cosa

Derecho de transmisión. Art.957.

Deferida una asignación, llamado el asignatario para que acepte o repudie, pueden producirse distintas situaciones, si el asignatario fallece:1.- El asignatario acepta y luego fallece,

esa asignación la transmite a sus propios herederos.

14

1

2.- El asignatario la repudia, en ese caso los efectos de la repudiación se retrotraen al momento de la delación, y es como si nunca hubiera sido asignatario. 1229.

3.- El asignatario no manifiesta su voluntad y fallece antes de pronunciarla, antes de responder a este llamado, en este caso esta opción que el tenía pasa a sus herederos, debiendo ser ellos quienes aceptan o repudian. Es una situación normal, pues el derecho a aceptar o repudiar esta dentro del patrimonio del asignatario, es solo una aplicación de las reglas generales. 957.

Este último caso es el que contempla el articulo 957 en los siguientes términos: Si el heredero o legatario cuyos derechos en la sucesión no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido,

15

1

transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido.

El derecho de transmisión no es, pues, sino la aplicación del principio general conforme al cual cuando fallece una persona, transmite a sus herederos todo su patrimonio transmisible. Pues el derecho de aceptar o repudiar la asignación es parte del patrimonio de la persona.

El derecho de transmisión se aplica tanto en la sucesión testada como en la intestada, pues la norma del articulo 957 se encuentra en el Título I del Libro III, esto es, Definiciones y Reglas Generales. Por derecho de transmisión se pueden adquirir tanto herencias como legados. Pero el adquirente debe ser necesariamente

16

1

heredero.

Lo dicho nos indica que en el derecho de transmisión intervienen tres personas:

- Causante.- Asignatario (heredero o legatario),

Transmitente o Transmisor.- Heredero del asignatario,

Transmitido.Requisitos de las personas . - Transmitente o Transmisor:

Tiene que haber fallecido antes de aceptar o repudiar la herencia.

Debe ser heredero o legatario del causante.

Es necesario que el derecho del transmitente o transmisor no haya prescrito. 957.

Debe ser digno y capaz de suceder al causante.

17

1

- Transmitido: Debe ser heredero del asignatario. El transmitido tiene que aceptar la

herencia del asignatario. 957 inc.2º. Debe ser capaz y digno de suceder

al transmisor.

Derecho de herencia. El código civil no lo ha definido ni reglamentado, solo hay disposiciones aisladas como en la cesión del derecho de herencia.Somarriva lo define como la facultad o aptitud de una persona para suceder en el patrimonio del causante o en una cuota.Características. 1.- Derecho real. 588. La ley lo dice, por

lo demás se ajusta alas características de los derechos reales. Mas aun, del

18

1

derecho de herencia nace una acción real que es la de petición de herencia, a la que se refieren varias disposiciones, como el art.841 inc.2º, reglamentado en el art.1264 y siguientes.

2.- Es una universalidad jurídica. El derecho de herencia no es mueble ni inmueble porque no recae sobre bienes determinados, pues recae sobre un patrimonio, sin embargo se le aplican las reglas de los muebles, puesto que es la regla general.

3.- Es distinto del derecho de dominio. Al morir una persona se adquiere este derecho sobre la totalidad de su patrimonio. Como dentro del patrimonio hay bienes, existe un doble derecho, derecho de herencia sobre el patrimonio y copropiedad sobre los bienes de dicho patrimonio.

En la propia doctrina nacional hay confusión entre el derecho de herencia y

19

1

el de dominio, principalmente por ser el derecho de herencia una creación de nuestro legislador que no existía en Francia.Se puede adquirir el derecho de herencia indudablemente, el derecho sobre el patrimonio, pero solo se adquirirá el derecho de dominio siempre y cuando el causante fuere dueño de los bienes. El patrimonio existe siempre pues es un atributo de la personalidad, así el derecho de herencia siempre tendrá el efecto de entregar, de transmitir el patrimonio, pero el dominio de los bienes queda supeditado al derecho que el causante tenga sobre esos bienes.Al fallecer una persona, si los bienes estaban en poder de un 3º, los herederos tendrán en primer lugar una acción real, la acción de petición de herencia, pero además, como es condueño del bien del causante, tiene una acción reivindicatoria

20

1

sobre las cosas hereditarias reivindicables que hayan pasado a 3ºs.4.-Tiene vida efímera, porque va a existir

derecho de herencia desde que esta se defiere, hasta que desaparece el estado de indivisión, sea por partición o cualquiera otra razón.

Modos de adquirir el derecho de herencia. Como todo derecho real solo puede ser adquirido por un modo de adquirir. En este caso solo proceden tres:1.- Sucesión por causa de muerte. Es el

modo normal, en virtud de este modo el derecho de herencia se adquiere por el heredero al momento de aceptar la herencia.

2.- Prescripción. El derecho de herencia es susceptible de posesión, y cuando quien lo posee no es heredero verdadero sino aparente puede darse el

21

1

caso que el heredero adquiera este derecho por prescripción.

Por ejemplo, fallece una persona y le suceden sus sobrinos sin testamento, pero en realidad si había testamento, y allí se señalaba al heredero, y los sobrinos entraron solo a poseer el derecho de herencia.La prescripción del derecho de herencia puede ser ordinaria o extraordinaria. La regla general es la extraordinaria de 10 años, art.2512, sin embargo puede adquirirse por prescripción ordinaria de 5 años en el caso del heredero aparente a quien se le haya concedido la posesión efectiva de la herencia. 704 Nº4 e inc.final.El plazo de 5 años se cuenta desde que se dicta la resolución que concede la posesión efectiva (jurisprudencia), y esto porque antes se estimaba que era desde la inscripción del decreto, pues una vez

22

1

inscrito no se puede modificar. Al hablar de posesión del derecho de herencia debemos distinguir tres tipos de posesión:

Posesión legal de la herencia. 722. Se adquiere desde que la herencia es deferida aunque el heredero lo ignore. Aquí no se requiere ni "corpus" ni "animus", siendo una posesión distinta de la general del código civil.

Posesión material y común, con "corpus" y "animus". Se posee pues se sabe y siente heredero. 700. Es importante pues es la que va a permitir adquirir el derecho de herencia por prescripción.

Posesión efectiva. Otorgada por una resolución judicial a quien presente la apariencia de heredero, debiendo probarse esta circunstancia, pues el decreto de posesión efectiva no

23

1

transforma en heredero.3.-Tradición. En primer lugar debemos

dejar en claro que por tradición "pasa" el derecho de herencia de un heredero a un 3º. El heredero no puede adquirirlo por tradición pues el lo adquiere por sucesión por causa de muerte.

Como modo de adquirir que es, requiere de un titulo traslaticio que lo anteceda, se requiere de una venta, solemne (1801 escritura publica). Al hablar de cesión del derecho de herencia es su tradición.Es discutible que la tradición sea realmente un modo de adquirir el derecho de herencia, y se discute pues, como sabemos, lo que se transmite aquí es un universalidad jurídica, un activo y un pasivo, y entonces aceptar esta tradición contradice un principio valido en nuestra legislación, cual es que no se admite la cesión de deudas. Así se entiende que solo habría tradición en la parte del activo

24

1

y no en el pasivo.La calidad de heredero no se transfiere, si el causante tenga deudas estas pueden ser cobradas a los herederos pues ellos representan al causante.Como se hace la tradición del derecho de herencia. Gutiérrez entiende que debe hacerse por las reglas de los muebles o inmuebles según sean los bienes que integran el patrimonio. No se acepta pues se desvirtúa el derecho de herencia, se confunde con el dominio de los bienes que lo integran.Se acepta la teoría de Leopoldo Urrutia, en el sentido que, si bien no es mueble ni inmueble, se hará por las reglas de los muebles, 684 parte primera, vale decir, por cualquier forma que las partes signifiquen. Así el hecho que el cesionario pida la posesión efectiva del causante implicaría su voluntad de

25

1

aceptar. Al hacer la escritura debe en ella expresarse que existe el animo compartido de ceder y aceptar. (similar al derecho de servidumbre).El Código Civil regula la cesión del derecho de herencia en los arts.1909 y 1910, pero no regula el modo de hacer la tradición. El art,1909 regula esto, señalando dos situaciones:

Si la cesión es a titulo oneroso, el cesionario responde solo de su carácter de heredero, no de los bienes que lo componen.

Si la cesión es a titulo gratuito, el cesionario no responde de nada, ni siquiera de su carácter de heredero.

Al hacerse la tradición el cesionario pasa a ocupar el lugar del cedente, lo que produce consecuencias:

1.- El cesionario puede pedir la

26

1

posesión efectiva de la herencia. Señala que es cesionario y la solicita para si.

2.- El cesionario puede pedir la partición de bienes. 1320.

3.- El cesionario tiene las acciones de petición de herencia y de reforma del testamento que correspondían al cedente.

4.- El cesionario se favorece con el derecho de acrecimiento (aumentos de la cuota), a menos que en la cesión se señale otra cosa. 1910 inc.3º.

5.- El cesionario va a responder de las deudas de la herencia. Como esta tradición es inoponible a los acreedores ellos podrán demandar las deudas al verdadero heredero. Este heredero que paga podrá repetir en contra del cesionario.

27

1

Los Acervos.-Dentro de la sucesión por causa de

muerte cabe distinguir las siguientes clases de acervos:

a) El acervo común o bruto. Este está formado por bienes del causante y bienes total o parcialmente ajenos que se encontraban en su poder al morir. Asi por ejemplo, bienes de la sociedad conyugal, derechos en sociedades, cuotas en alguna comunidad,...(articulo 1341).

b) El acervo ilíquido. Este está formado por el conjunto de bienes que pertenecen al causante pero antes de efectuar ciertas deducciones previas denominadas "bajas generales de la herencia". Las bajas generales de la herencia están contempladas en el articulo 959 en relación al artículo 4º

28

1

de la ley 16.271. Son los gastos de apertura de la sucesión, las deudas hereditarias, los alimentos forzosos, la porcion conyugal en los ordenes de sucesión que no sean el de los descendientes legítimos y los gastos de entierro y última enfermedad del causante.

c)El acervo líquido o partible es el acervo ilíquido deducidas las bajas generales de la herencia.

d)El primer acervo imaginario. Lo constituye el acervo líquido con la acumulación de ciertas enajenaciones hechas por el causante en vida a algun legitimario en perjuicio de otros legitimarios (articulo 1185).

e)El segundo acervo imaginario. Lo constituye el acervo líquido o bien el primer acervo imaginario, más ciertas

29

1

acumulaciones consistentes básicamente en las enajenaciones hechas por el causante en vida a algun tercero extraño en perjuicio de algun legitimario (articulo 1186).

Bajas generales. Las bajas generales son deducciones de la masa hereditaria para llevar a efecto las disposiciones del testamento o de la herencia. Son las señaladas en el art.959 y art.4º ley de impuesto a las herencias, estos son:1.- Gastos de ultima enfermedad

adeudados y los del entierro del causante. 4º nº1. Son dos situaciones. Loa primeros son gastos que efectivamente se hicieron durante la vida del causante. Los segundos no son así, se generan con posterioridad a la muerte del causante, en rigor no deberían ser una baja de la herencia

30

1

sino un gasto de los herederos. Estaban en el proyecto del código, los primeros, pero después fueron sacados.

2.- Costos de la publicación del testamento, de la posesión efectiva, de la apertura de la sucesión , etc. 959 nº1 y 4 nº2. El art. 4 nº2 es mas claro y especifico pese a que es lo mismo que el art.959 nº1.

3.- Deudas hereditarias . 959 nº2 y 4 nº3. Son aquellas que tenía el causante en vida, deben distinguirse de las deudas testamentarias que son las que crea el testamento (legados). Los legados o deudas testamentarias no son bajas generales sino que se pagan con cargo a la 1/4 de libre disposición.

4.- Impuestos fiscales que graben la masa hereditaria. 959 nº3. No esta en la ley de impuesto a las herencias pues hoy en día no existen impuestos que graven a la masa hereditaria.

31

1

5.- Asignaciones alimenticias forzosas. 959 nº4 y 4 nº4. Se refiere a los alimentos que el causante estaba obligado a pagar en vida. Cuando una persona fallece se debe, antes de hacer la partición, sacar una cantidad de bienes para seguir pagando esos alimentos. El 1168 dice que los alimentos que son debidos por ley graban la masa hereditaria.

No son bajas generales los alimentos voluntarios con que el causante estaba favoreciendo a alguien, son verdaderos legados que se pagan con cargo a la 1/1 de libre disposición. 1167, 1168, 1171 inc.1º.6.- Porción conyugal a que hubiere lugar,

en todos los ordenes de sucesión, menos en el de los descendientes legítimos. 959 nº5 y 4 nº5. En el caso que el causante fallezca y tenga descendientes legítimos, equivale la

32

1

porción conyugal al doble e la legítima rigurosa, en todos los demás casos es baja general de la herencia.

Capacidad y habilidad para suceder. Para suceder es necesario tener una cierta aptitud (capacidad) y un cierto mérito (habilidad).Dice el código en el 961 que será capaz y digno toda persona que la ley no declara incapaz o indigno.

Capacidad. Aptitud legal de una persona para recibir asignaciones por causa de muerte, sea herencia o legadoLa regla general es la capacidad, siendo esto así deriva de ello consecuencias importantes:

- No hay mas incapacidades que las 33

1

señalada en la ley.- Deberá probar la existencia de la incapacidad quien la alegue.

Son incapacidades de goce no de ejercicio.Incapacidades legales. Faltar al momento de la apertura.

El art.962 señala que debe existir (existencia natural) al momento de la apertura, salvo respecto de la transmisión, donde el transmitido no requiere existir al momento de la muerte del causante, sino que debe existir al momento que fallece el transmitente o transmisor, pues el hereda al transmisor no al causante original. Excepciones:1.- Asignaciones condicionales

suspensivas, deberá existir al momento de cumplirse la condición además del momento de la muerte del causante. El art.1078 señala que estas asignaciones

34

1

no se transmiten. 2.- Art.962 inc.3º. La persona que no

existe al momento de abrirse la sucesión pero se espera que exista, siempre que llegue a existir dentro de los 10 años siguientes.3.- Art.962 inc. final. La misma

limitación de 10 años rige para la persona que presta un servicio importante, aun cuando no exista al momento de abrirse la sucesión. (por ejemplo una asignaciones favor de una persona que descubra una vacuna contra el SIDA)

Falta de personalidad jurídica.Para suceder debe ser persona, natural o jurídica. Las agrupaciones que no poseen personalidad jurídica no pueden suceder. 963 inc.1º y 2º. En todo caso vale la asignación si se dejo para la creación de

35

1

una institución, obtenida la personalidad jurídica valdrá la asignación.Se presenta el problema de las personas jurídicas extranjeras, distinguiéndose:

1.- De derecho publico; puede suceder en Chile pues en buenas cuentas queda cubierta por la personalidad jurídica del estado al que pertenecen.

2.- De derecho privado; la situación es mas discutible. A. Alessandri sostiene que estas personas jurídicas no pueden suceder, no pueden ser asignatarios en Chile, fundando su opinión en el art.546. Esta opinión actualmente esta siendo abandonada, la mayor parte de la doctrina, con autores como Somarriva y Claro Solar, piensan que si desean realizar actividades en Chile debe obtener personalidad jurídica, pero eso no es necesario

36

1

para aceptar una herencia o legado, seria absurdo intentar someter a una persona jurídica extranjera a la legislación chilena.

Crimen de dañado ayuntamiento. 964.Esta norma utiliza un lenguaje antiguo, presentándose la duda acerca del alcance de la expresión "dañado +ayuntamiento". Se explica esta norma en el hecho que antes de la ley 5.750 existían los hijos de dañado ayuntamiento, que eran los adulterinos, incestuosos y sacrílegos, pero fueron eliminados por dicha ley. De todas maneras debemos relacionarlos con alguno de estos delitos, en especial el incesto. Notarios, testigos, sacerdotes y

parientes.Comprende varias situaciones distintas,

37

1

relacionadas con asignaciones testamentarias. Así debe tratarse de un testamento dado durante ultima enfermedad. No pueden ser asignatarios ni aun como albaceas fiduciarios: 965. Eclesiástico que hubiere confesado al

difunto durante la misma enfermedad, o habitualmente durante los dos años anteriores al testamento.

La orden convento o cofradía de que sea miembro el eclesiástico.

Deudos del eclesiástico por afinidad o consanguinidad hasta el tercer grado inclusive.

No se comprende a la iglesia parroquial del testador, según Pablo Rodríguez es aquella en que se confesaba, sin embargo se entiende que de acuerdo al derecho canónico es aquella que corresponde al domicilio.

38

1

El art.1061 comprende otras situaciones, no teniendo valor las asignaciones en favor de:

1.- El escribano que autorizare el testamento. (notario).

2.- El funcionario que haga las veces de tal. (oficial de registro civil o juez de letras de la jurisdicción).

3.- Cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos, su cónyuge, cuñados, empleados y asalariados del mismo.

4.- Cualquiera de los testigos, su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuñados.

Características de las incapacidades. 1.- Son de orden publico, miran el interés

general, no se pueden transar, renunciar ni prescribir.

39

1

2.- Operan de pleno derecho, no requieren de sentencia judicial que las reconozca. Se puede hacer valer por la vía de la excepción, al momento que el incapaz hace valer su derecho.

3.- Toda disposición a favor de un incapaz adolece de objeto ilícito, es absolutamente nula.

4.- El incapaz no va a adquirir jamas la herencia o legado, pero puede ganar la herencia por prescripción, siempre que hayan estado en posesión de ella. (Así la incapacidad no se extingue por prescripción extintiva, pero se puede adquirir la herencia por prescripción adquisitiva).

5.- Pasan a 3ºs las incapacidades, así si un incapaz recibe los bienes y los vende, puede seguirse a los 3ºs, estén de buena o mala fe. 1689.

40

1

La dignidad es un requisito que no mira a al cumplimiento de condiciones legales, sino a la idoneidad personal.Es necesario que quien va a suceder haya tenido en vida del causante una conducta adecuada. mira mas bien al aspecto moral.Se dice que se es indigno cuando se ha sido desleal con el causante, sus descendientes o cónyuge.No son los únicos casos los del 968 y sgtes. sino que hay otros mas repartidos en el código, como el menor de edad que se casa sin autorización (114), o los señalados en los arts.296, 1300, 1327, 1329, 127, 1173 (en este caso Pablo Rodríguez piensa que es incapacidad relativa, fundándose en circunstancias tales como que no prescribe, no requiere declaración judicial, los bienes pueden ser reivindicados, etc.).

41

1

Art. 968. Son indignos de suceder al

difunto como

herederos o legatarios:

1º El que ha cometido el crimen de

homicidio en la

persona del difunto, o ha intervenido en

este crimen por

obra o consejo, o la dejó perecer

pudiendo salvarla;

2º El que cometió atentado grave contra

la vida, el

honor o los bienes de la persona de cuya

sucesión se

trata, o de su cónyuge, o de cualquiera

de sus

ascendientes o descendientes, con tal 42

1

que dicho atentado L. 19.585

se pruebe por sentencia ejecutoriada;

Art. 1º, Nº 72

3º El consanguíneo dentro del sexto

grado inclusive,

que en el estado de demencia o

destitución de la persona

de cuya sucesión se trata, no la socorrió

pudiendo;

4º El que por fuerza o dolo obtuvo alguna

disposición testamentaria del difunto, o le

impidió

testar;

5º El que dolosamente ha detenido u

ocultado un

testamento del difunto, presumiéndose 43

1

dolo por el mero

hecho de la detención u ocultación.

Características de las indignidades. 1.- Deben ser declaradas judicialmente.

974. Es un juicio seguido entre el indigno y cualquiera de los interesados.

2.- La acción de indignidad corresponde a cualquier interesado en destruir al heredero o legatario indigno. El interés es actual y patrimonial. 974.

3.- La indignidad se sanea por el transcurso del tiempo. 5 años de posesión de la herencia o legado. 975.

4.- La acción de indignidad no pasa contra 3ºs de buena fe. 976.

5.- La herencia o legado de que su autor se hizo indigno se transmite a los herederos, pero con el mismo vicio de

44

1

indignidad que su autor por todo el tiempo que falte hasta completar los 5 años. 977.

6.- Declarada la indignidad del asignatario indigno debe restituir lo que recibió con sus accesorios y frutos, es una especie de poseedor de mala fe. 974.

7.- La causal puede ser injuria grave o atroz:

Atroz, según el 979, cuando se refiere al 968. 324 inc. final.

Grave, los demás casos no comprendidos.

8.- Las indignidades están establecidas en favor de los 3ºs interesados, no en favor del testador, pues si el testador desea excluir a una persona puede hacerlo desheredándolo, así, solo se benefician de esta institución los demás herederos.

45

1

Como se alega la indignidad. - Acción, a través de la demanda.- Excepción.Siempre se va a alegar después de muerto el causante.Paralelo entre incapacidad e indignidad.

1.- La diferencia fundamental es que la incapacidad es de orden publico y la indignidad esta establecida en favor del interés personal del causante. De esto se deriva:

2.- La incapacidad no puede ser perdonada, la indignidad si, y mas aun la ley presume el perdón si se hace testamento después de la causal de indignidad en favor del indigno.

3.- Si el asignatario es incapaz no adquiere la asignación, el indigno si lo hace, pero si se declara la indignidad debe devolverlo.

46

1

4.- El incapaz nada adquiere ni trasmite, el indigno trasmite la indignidad junto con los bienes. 977.

5.- La incapacidad pasa contra 3ºs de buena o mala fe, al indignidad no pasa contra 3ºs de buena fe. 976.

Sucesión Intestada

La sucesión intestada es aquella que regla el legislador en los casos señalados en el artículo 980. Esto es:

1.- Cuando el difunto no dispuso de sus bienes. Sea porque simplemente murió sin haber hecho testamento o bien porque habiéndolo hecho, no dispuso en él

47

1

de sus bienes. En efecto, en el testamento no se hacen sólo disposiciones sino que también pueden hacerse declaraciones. Y puede ocurrir que el testador haya hecho solamente declaraciones (reconocer a un hijo, nombrar un partidor o un albacea,...). Por ultimo, puede ocurrir que el testador haya dispuesto de sus bienes pero sólo a titulo de legados, esto es, sin instituir herederos. En tal caso, los bienes no legados deberán distribuirse también según las reglas de sucesión intestada.

2.- Cuando el difunto dispuso de sus bienes, pero no lo hizo conforme a derecho. Es el caso de la nulidad del testamento por falta de algún requisito de forma o de fondo. Anulado el testamento por sentencia ejecutoriada, se considera como que

48

1

nunca produjo efectos y por ende también deben aplicarse las reglas de sucesión intestada.

3.-El difunto dispuso de sus bienes, pero sus disposiciones no han tenido efecto. Ello ocurriría si el heredero testamentario ha repudiado la herencia, o era incapaz o indigno, y en general, siempre que el asignatario testamentario falte y no lleve su asignación.

Criterio que sigue el legislador. Se cree que el legislador presume, o trata de presumir cual hubiera sido la intención del causante, y esto queda de manifiesto en varias situaciones, como ,por ejemplo, el legislador considera que es mayor el aprecio al hijo que al padre, así es al hijo a quien primero llama a suceder.

49

1

Como se sucede abintestato. 984.- Por derecho personal.- Por derecho de representación.Cuando la ley es la que llama directamente al heredero a suceder a otra persona es derecho personal, en cambio en el derecho de representación no sucede lo mismo, y no sucede pues falto el heredero llamado directamente.

EL DERECHO DE REPRESENTACION.-

El artículo 984 dice que "se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representación". La representación es, como la transmisión, una forma de sucesión indirecta. Si fallece el causante dejando a Pedro como hijo legitimo, Pedro sucede directamente. Si en cambio fallece el causante y

50

1

tenia dos hijos: Pedro y Juan y Pedro a su vez tenía dos hijos: Diego y Antonio; en tal caso, pues, si Pedro había fallecido anteriormente al causante, Diego y Antonio habrán heredado al causante en el mismo lugar que habría ocupado Pedro si hubiese estado vivo.

El artículo 984 define la representación como una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder.

Los nietos llevan lo que habría llevado su padre muerto antes que el abuelo si, al fallecer el abuelo, ese padre hubiese estado vivo.

51

1

En la representación intervienen necesariamente:

1-El causante2-.El representado3-.El o los representantes.

Requisitos para que opere el derecho de representación.

1.-Debe tratarse de una sucesión intestada. El derecho de representación -a diferencia de la transmisión, que opera en la sucesión testada o intestada-, opera sólo en la sucesión intestada. La razón de fondo es muy simple y dice relación con que la representación, en cuanto ficción legal, es una suposición de la probable voluntad del testador. Ahora bien, si hay testamento, sólo cabe estarse a la voluntad expresada en el testamento. Pero también hay

52

1

razones de texto que demuestran que la representación sólo opera en la sucesión intestada. Desde luego, el artículo 984 que lo define está en un título relativo precisamente a la sucesión intestada. En segundo lugar, el mismo artículo 984 comienza diciendo que "Se sucede ABINTESTATO...por derecho de representación".

Sin embargo, esta regla de que la representación sólo opera en la sucesión intestada tiene dos aparentes excepciones.

a)El artículo 1064 declara que lo que se deja (por testamento) indeterminadamente a los parientes, se entenderá dejado a los consanguíneos del grado mas próximo, según el orden de sucesión intestada... En el fondo más que

53

1

excepción es una norma interpretativa de la voluntad del testador.

b)El artículo 1183 declara que la forma como concurren y son representados y excluidos los legitimarios es la de la sucesión intestada. En el fondo no es excepción. Simplemente está confirmando que la representación sólo opera cuando se aplican las normas de sucesión intestada.

2.-La representación sólo opera en la linea de la descendencia del causante. No opera en la linea ascendente. Del artículo 986 que enumera los órdenes en los cuales opera el derecho de representación sin mencionar para nada a los ascendientes, se desprende que en favor de éstos no

54

1

opera la representación. Esto se confirma en el inciso final del artículo 989, que establece que en el segundo orden de sucesión (antes regular), que es precisamente el de los ascendientes (antes ascendientes legitimos), el ascendiente de grado mas próximo excluye al de grado mas remoto. Ejemplo: Fallece el causante sin dejar descendientes sino sólo dos ascendientes: el padre y la abuela materna. En tal caso el padre excluye totalmente a la abuela materna. Esta carece totalmente de derechos sucesorios porque no puede representar (ocupar jurídicamente el lugar de) a su hija premuerta.

3.-La representación sólo opera en los órdenes de sucesión establecidos en el artículo 986. Según el artículo 986 (antes de la ley

55

1

19.585), hay lugar a la representación:-En la descendencia legítima de difunto (el nieto representa al hijo, el bisnieto representa al nieto y/o al hijo,...)-En la descendencia legítima del hijo natural dejado por el causante. El hijo natural puede haber dejado descendencia legítima o descendencia natural. Sólo en la medida en que haya dejado descendencia legítima hay representación. En la descendencia natural no la hay porque en el fondo el legislador da los beneficios de ser natural solo en una generación. Por eso, es impropio hablar de "nietos naturales" o "abuelos naturales". Sólo de "hijos naturales" o "padres naturales".-En la descendencia legítima de los hermanos legítimos del causante.

56

1

Un sobrino representa a su tío, esto es, al hermano legítimo del causante y que había fallecido antes que éste.-En la descendencia legítima de los hermanos naturales del causante. Un sobrino representa a su padre legítimo que era hermano natural del causante y que había fallecido antes que éste.El artículo 986 concluye recordando que estos son los únicos casos. Esto es, que la representación, como ficción legal que es, debe interpretarse restrictivamente y sólo para estos casos.Para decirlo en forma mas sintética: hay lugar a la representación en la descendencia legítima del difunto, en la de los hijos legítimos y naturales y en la de los hermanos legítimos o naturales. A partir de la ley 19.585, esto se

57

1

simplifica a causa de la eliminación de la discriminación entre filiación legítima y natural: “Hay siempre lugar a la representación en la descendencia del difunto y en la descendencia de sus hermanos. Fuera de estas descendencias no hay lugar a la representación” (art 986).Ahora bien, en dicha linea, la representación puede operar en forma indefinida. Es decir, puede ser de uno o varios grados. El articulo 984 inciso final agrega que se puede representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder, lo habría hecho por derecho de representación. Es decir, se puede representar a una persona que, a su turno, también habría heredado por derecho de representación. Así, si antes que el causante había muerto su hijo y su nieto, el bisnieto ocupa el lugar del nieto, que

58

1

equivale a decir -si no hay mas herederos- que ocupa el lugar del hijo.

4.-Debe faltar el representado. El caso más frecuente es que haya faltado por haber fallecido antes que el causante. Pero el artículo 987 agrega que también se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado, al incapaz, al indigno, al desheredado y al que repudió la herencia del difunto. Por eso que el artículo 984 alude al padre o madre que no hubiese querido o podido suceder.

Una persona no quiere suceder cuando repudia la herencia, y no puede hacerlo cuando ha fallecido, o cuando es incapaz o indigna de suceder, o cuando ha sido desheredada.

59

1

Y hay lugar a la representación en la indignidad, incapacidad o desheredamiento, porque no es justo que los hijos tengan que cargar con las culpas de sus padres.

Ahora bien. El derecho de suceder del representante emana directamente de la ley. No del representado. Es decir, no hay una suerte de mandato sino que mas bien un caso de representación legal. Esto significa como consecuencia:

a)Que la herencia de un representado indigno no se transmite con el vicio de indignidad al representante. En efecto, el derecho del representante emana del causante directamente en virtud de una ficción legal. No emana del representado indigno. Hay aquí pues una "excepción" al artículo 977.

60

1

b)Que el representante debe ser capaz y digno RESPECTO AL CAUSANTE y no respecto al representado. El representante debe cumplir con los requisitos para suceder respecto al causante; no importa que no llene los requisitos para suceder respecto al representado.c)Que se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado (987 inciso 1o).

El efecto fundamental de la representación es que se sucede por estirpes, esto es, que los representantes, cualquiera sea su número, llevan en conjunto lo que habría llevado el representado si hubiera querido o podido suceder. El artículo 985 dice que los que suceden por representación heredan en todos casos por estirpes.

61

1

Desde el punto de vista de la aplicación de la ley en el tiempo, es importante tener presente que la ley sobre efecto retroactivo de las leyes establece que "en las sucesiones intestadas el derecho de representación de los llamados a ellas se regirá por la ley bajo la cual se hubiere verificado su apertura".

LOS ORDENES DE SUCESION INTESTADA.

El artículo 983 establece genéricamente quiénes son llamados a la sucesión intestada. El adoptado es también heredero intestado y se rige por la ley 7.613 (artículo 24).Hasta la fecha se hace necesario una adecuación de esta norma ya que establece que los derechos

62

1

hereditarios del adoptado se asimilan a los del hijo natural, concepto éste último que ya no existe desde la ley 19.585. El adoptante, en cambio, no es heredero intestado, pues la adopción está establecida por la ley como una institución creada en exclusivo beneficio del adoptado.

La ley establece un orden de prelación de quienes son llamados a una sucesión intestada, mediante los denominados "ordenes de sucesión". Un orden de sucesión es un grupo de parientes determinado por la ley que excluye a otro conjunto de parientes también fijado por la ley pero que a su vez puede ser excluido por otro conjunto de parientes. Cada conjunto de parientes que excluye o puede ser excluido es, por consiguiente, un orden de sucesión.

63

1

Hasta la ley 19.585, lo primero que debía analizarse para saber quiénes son los llamados por la ley, era determinar si el causante era un hijo legítimo o era, en cambio, un hijo ilegítimo o natural. En el primer caso se aplicaban los ordenes de sucesión regular (arts 988 a 992). En el segundo, los ordenes de sucesión irregular (art 993, hoy derogado).Veremos a continuación los ordenes antes de la ley 19.585 para luego compararlos con la situación a partir de la ley 19.585.-

Antes de ley 19.585 Orden de sucesión regular. El causante es hijo legítimo. Los ordenes de sucesión regular eran: Descendientes legítimos. Ascendientes legítimos. Hijos naturales.

64

1

Cónyuge sobreviviente. Colaterales legítimos. El fisco de Chile.

Orden de sucesión irregular. El causante puede ser: Hijo natural. Hijo ilegítimo.

La sucesión intestada a partir de la ley 19.585.-

Desde luego, no hay distinción entre ordenes de sucesión regular o irregular. Además, tanto en la ascendencia como en la descendencia no se la califica de legítima, ilegítima o natural.

Primer orden de sucesión intestada (de los hijos).-

65

1

Articulo 988.- Es el de los hijos (personalmente o representados por su descendencia), que excluyen a cualquier otro heredero a menos que haya cónyuge sobreviviente, caso en el cual concurrirá con los hijos llevando una porción equivalente al doble de la legítima rigorosa o efectiva de cada hijo. Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo. Además se añade una limitación importante: En ningún caso la porción del cónyuge sobreviviente bajará de la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria (eventualmente incrementada por la no disposición de las cuartas de mejoras y/o de libre disposición).

Segundo orden de sucesión intestada (del cónyuge y los ascendientes).-

66

1

El art. 989 establece que si el difunto no ha dejado posteridad (hijos, personalmente o representados) le sucederán el cónyuge y los ascendientes de grado más próximo: 2/3 para conyuge y 1/3 para ascendientes. A falta de ascendientes, sucederá íntegramente el cónyuge y viceversa. Habiendo un solo ascendiente de grado más próximo, sucederá éste en todos los bienes o en toda la porción hereditaria de los ascendientes.Además, la ley 19.585 agregó una sanción: (nuevo art 994) “Tampoco sucederán abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposición, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el articulo 203”, esto es, si el hijo, alcanzada la plena capacidad, manifiesta por escritura

67

1

pública o testamento su voluntad de restablecer al padre o madre sus derechos.

Tercer orden de sucesión intestada (de los hermanos).-

Lo contempla el art 990: si el difunto no dejó posteridad, ni ascendientes ni cónyuge, le sucederán sus hermanos. El hermano de simple conjunción llevará la mitad que el carnal.

Cuarto orden de sucesión intestada (de los colaterales).-

El art 992 establece que a falta de todos los anteriormente mencionados (descendientes, ascendientes, cónyuge y hermanos), sucederán al difunto los otros colaterales de grado más próximo. Los colaterales de grado

68

1

más próximo excluirán a los más lejanos. Los derechos hereditarios de los colaterales sólo se extenderán hasta el sexto grado inclusive. Los colaterales de simple conjunción, esto es, los que sólo son parientes del difunto por parte del padre o de la madre, sólo llevarán la mitad de lo que le corresponda a los de doble conjunción, esto es, los que son parientes del difunto por parte de padre y madre.

Quinto orden de sucesión intestada: el Fisco.-

En virtud del art 995 que se mantiene intacto.

Se deroga el art 991 por innecesario y el art 993 que contemplaba los ordenes de sucesión irregular. Se deroga todo lo relativo a la porción

69

1

conyugal (parrafo 2 del titulo V del Libro III). Con la ley 19.585 el único beneficio del cónyuge sobreviviente es el de ser heredero abintestato. Ello, sin perjuicio que se añade al cónyuge como legitimario. Ya no se hace la distinción entre si el causante dejó o no descendencia legítima. Se elimina la porción conyugal y por ende el art 959 N° 5 que la establecía como baja general de la herencia si el causante no había dejado posteridad legítima. A su vez, la misma regla que el art 1178 establecía para el cómputo de la porción conyugal frente al caso que el causante hubiera dejado posteridad legítima es la que se aplica en el primer orden de sucesión intestada: el de los descendientes. El art 994 mantuvo la idea que el cónyuge que hubiere dado motivo al divorcio por su culpa perderá los derechos hereditarios abintestato en

70

1

la herencia de su mujer o marido. Cabe destacar que la ley 19.585 zanjó la duda acerca de qué divorcio debía tratarse: puede ser temporal o perpetuo.Además, la ley 19.585 agregó otra sanción: “Tampoco sucederán abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposición, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el articulo 203”.

VARIAS SITUACIONES:

1-1SOLO HIJOS : SE reparten en partes iguales

1-2Un hijo y un cónyuge,= se reparten iguales

1-3Dos o mas hijos mas cónyuge = 71

1

cónyuge recibe el doble de cada hijo -------------i1/4 cada hijo ¼ cada hijoConyuge 1/2

Hasta los 6 hijos Mas hijos siempre no se puede rebajar pension del conyuge tiene asegurado un cuarto

½ legitimariaLa regula la sucesiónintestada

72

1Art. 988. Los hijos excluyen a todos los

otros

herederos, a menos que hubiere también

cónyuge

sobreviviente, caso en el cual éste

concurrirá con

aquéllos.

El cónyuge sobreviviente recibirá una

porción que, L. 19.585

por regla general, será equivalente al

doble de lo que Art. 1º, Nº 75

por legítima rigorosa o efectiva

corresponda a cada hijo.73

1

Si hubiere sólo un hijo, la cuota del

cónyuge será igual

a la legítima rigorosa o efectiva de ese

hijo. Pero en

ningún caso la porción que corresponda

al cónyuge bajará

de la cuarta parte de la herencia, o de la

cuarta parte

de la mitad legitimaria en su caso.

Correspondiendo al cónyuge

sobreviviente la cuarta

parte de la herencia o de la mitad

legitimaria, el resto

se dividirá entre los hijos por partes

iguales.

La aludida cuarta parte se calculará 74

1

teniendo en

cuenta lo dispuesto en el artículo 996.

Los extranjeros y la sucesión intestada.-

Aplicando el articulo 57 del Código Civil, el articulo 997 establece la plena igualdad entre el chileno y extranjero respecto de las sucesiones abintestato abiertas en Chile.Ahora bien, no obstante que las sucesiones se rigen por la ley donde se abren (art 955), si esa persona deja herederos chilenos, éstos tendrán los derechos hereditarios que le reconozca la ley chilena (art 15), sea que el causante haya sido un

75

1

extranjero o un chileno (art 998).

Sucesión parte testada y parte intestada. No siempre se ha aceptado esto, en Roma no era así, era testada o intestada, la fundamentación era distinta.Si una persona es heredera abintestato y a la vez recibe una asignación testamentaria se resuelve en el 996.Así, primero se aplican las reglas de la sucesión testada, y respecto del remanente se aplicaran las normas de la sucesión intestada.LA SUCESION TESTAMENTARIA.-

Está tratada en el Título III del Libro III. Testamento viene de “testatio mentis”: testimonio de la voluntad. Es “un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes, para que tenga pleno efecto después de sus días,

76

1

conservando a facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva”. (art 999).

Características:

1.-Es un acto jurídico (manifestación de voluntad destinada a producir efectos jurídicos previstos por su autor y sancionados por el ordenamiento jurídico) unilateral (se perfecciona por la manifestación de una sola voluntad).2.- Es un acto más o menos solemne . La solemnidad puede ser mayor (“testamentos solemnes”) o menor (“testamentos menos solemnes o privilegiados”). Pero siempre hay alguna solemnidad, como lo prueban los articulos 1000 y 1002. La manifestación de voluntad en todo caso no debe ameritar dudas (art 1060)

77

1

3.-Es un acto personalísimo . Un acto de una sola persona (art 1003 inc 1º), lo que excluye los testamentos mancomunados o conjuntos (1003 inc 2º) y las disposiciones captatorias (art 1059), así como la posibilidad de actuar por medio de mandatario o representante (art 1004 y 1063). Los relativamente incapaces pueden testar libremente y sin necesidad de autorización ni formalidad habilitante alguna, pues las normas de incapacidad relativa son normas protectoras del patrimonio del incapaz y en el caso de los actos testamentarios esta protección está fuera de lugar (Cfr por ejemplo art 261).Por otra parte, podría suceder que el causante instituyera una asignación a favor de una persona dejando al arbitrio de algún heredero o de algún

78

1

legatario su cumplimiento. (art 1067). En tal caso, si al heredero o legatario aprovechare rehusar cumplir la asignación, deberá cumplirla salvo que pruebe justo motivo; de lo contrario no estará obligado a justificar su negativa. La doctrina ha estimado que este artículo contraría al artículo 1063 y en general el espíritu del Código por lo que debe ser aplicado con mucho cuidado y en caso de surgir una incompatibilidad entre el 1063 y el 1067, debe primar el primero sobre el segundo pese a que el art 1067 aparece como más especial.

4.- El testamento tiene por objeto fundamental pero no único el disponer de bienes . Puede haber cláusulas de declaraciones, como reconocer a un hijo como natural, legitimar, nombrar un guardador, nombrar un albacea, nombrar un

79

1

partidor o hacer la partición,...

5.-El testamento produce sus plenos efectos una vez muerto el causante. Antes, puede producir algunos efectos desde el punto de vista de ciertas declaraciones (Vgr. reconocimiento de un hijo) o desde el punto de vista de disposiciones de bienes (Vgr. los legados entregados en vida al legatario confieren la calidad de usufructuario, y la constitución de un usufructo es un acto de enajenación...)

6.-El testamento es esencialmente revocable, mientras viva el testador y por éste, en cuanto a las disposiciones de bienes. Tambien lo es en cuanto a ciertas declaraciones. (art 1001).

REQUISITOS DEL TESTAMENTO:80

1

-Capacidad para testar-Voluntad exenta de vicios

La capacidad para testar

Se aplica la regla general: todos son capaces salvo aquellas personas a quienes la ley declare incapaces.(art 961 en relacion con los arts 1446 y 1795). Son inhábiles las personas señaladas en el art 1005:a)El impúberb)El que actualmente (al momento de testar) no estuviere en su sano juicio por ebriedad o por otra causa. Que el testador esté en su sano juicio al momento de testar es algo muy importante (Cfr arts 1016, 1023, 1038). Puede no haber estado en su sano juicio por demencia; en caso de haberlo estado sin decreto de interdicción, hay que invocar esta

81

1

causal.

c)El demente interdicto. Si era interdicto no es necesario probar la demencia y no se admitiría prueba en contrario. Si no estaba interdicto, habría que probar la demencia (art. 465).

d)El que de palabra o por escrito no pudiere expresa su voluntad claramente. Se incluye aquí, desde luego, al sordomudo que no puede darse a entender por escrito. La C.S. ha dicho que un sordo analfabeto o puede testar pues por ser analfabeto no puede otorgar testamento cerrado (art 1022) y por ser sorda no puede otorgar testament abierto ya que no puede dar lugar al tramite de la lectura (art 1017). Cfr además con el art 1060.

La capacidad debe existir al momento 82

1

de otorgarse el testamento (1006). No importa si antes o después. De elo se ha deducido que los requisitos de capacidad para testar deben analizarse según la ley vigente al momento de testar.

La voluntad exenta de vicios.-

1.- En cuanto al error, sólo se acepta el error de hecho y afecta a la cláusula que apareciere motivada (en forma determinante) por el error ( art 1058). El error en la persona del asignatario tambien anula el testamento pues se trata de un acto intuito personae

2.-En cuanto a la fuerza, anula el testamento en todas sus partes (no sólo en la cláusula en que intervino) sea cual sea la forma como haya intervenido la fuerza (art 1007). Pero la fuerza debe ser moral y ser injusta,

83

1

grave y determinante (arts 1456 y 1457). (Si es física no hay propiamente hablando testamento por faltar voluntad). Sería nulidad relativa.

3.-En cuanto al dolo, debe ser determinante.

Clasificaciones del testamento.-

-Solemnes:-Otorgado en Chile:-Abierto. -Cerrado. -Otorgado en el extranjero:-Conforme a la ley extranjera -Conforme a la ley chilena.

-Menos solemnes (“privilegiados”):-Verbal -Marítimo

84

1

-Militar

1 .- El testamento solemne: Es aquel en que se han observado todas las solemnidades que a ley ordinariamente requiere (art 1008 inc 2o). Las solemnidades que se exigan son las que rigan a momento del otorgamiento (art 18 de la ley sobre efecto retroactivo de las leyes).-Todo testamento solemne otorgado en Chile debe cumplir con dos solemnidades mínimas:-Ser escrito (art 1011).-Ante testigos. El Código señala quienes son testigos inhábiles para un testamento solemne otorado en Chile (art 1012), no obstante lo cual puede servir como hábil un testigo inhábil en la medida en que haya una habilidad putativa (art 1013). Además, dos testigos, a lo menos, deberán estar

85

1

domiciliados en el lugar donde se otorgue el testamento y si el testamento se otorga ante 3 testigos, uno al menos deberá saber leer y escribir y si se otorga ante 5 testigos, dos al menos deberá saber leer y escribir.

A).- El testamento solemne abierto. También se le denomina “nuncupativo” o “público”. Lo que lo constituye esencialmente es el acto en que el testador hace sabedor de sus disposiciones al escribano si lo hubiere y a los testigos (art 1015).Puede otorgarse:

-Ante funcionario público competente y 3 testigos,o-Ante 5 testigos sin intervención de funcionario público alguno.

86

1

El funcionario público normalmente es el Notario. Puede ser sustituido por el Juez de Letras (art 1014) y por el Oficial del Registro Civil (art 86 ley 4808). Otorgado ante el Juez se otorga el testamento en hoja suelta, pues los jueces no llevan protocolo; ante el Oficial del Registro Civil, debe otorgarse en el Protocolo que al efecto llevan (art 86 ley 4808). Cuando se otorga ante Notario Público, el testamento abierto, que es el más frecuente, se otorga en protocolo, esto es, constituye una verdadera escritura pública. Pero podría también otorgarse en hoja suelta. Así lo comprueba el art 1017 que establece la posibilidad de que el testamento se haya escrito previamente. Además, el art 866 del CPC se refieren a la protocolización de un testamento abierto otorgado en hoja suelta

87

1

Si el testamento se había otorgado en hoja suelta, antes de su publicación, debe protocolizarse previa orden judicial “después de su fallecimiento y en el menor tiempo posible” (art 866 del CPC). Sólo tendrá el carácter de instrumento público si se protocoliza dentro del primer día hábil siguiente al de su otorgamiento (art 420 COT). Esta exigencia debe entenderse referida al testamento ante funcionario y 3 testigos (Jurisp).

Cuando e otorga ante 5 testigos sin intervención de funcionario público alguno, previo a proceder a la ejecución, el testamento debe ser “publicado” (art 1020).

La publicación puede pedirla cualquier persona capaz de comparecer en juicio (art 869 del CPC), ante el Juez

88

1

del último domicilio del testador (art 1009) una vez fallecido el causante, cosa que deberá ser acreditada ante el Juez salvo en los casos de muerte presunta (art 1010). Hecha la solicitud, el Juez cita a su presencia a los testigos del testamento para que reconozcan sus firmas y las del testador. Reconocidas, el juez firma el testamento y lo manda protocolizar en Notaria (art 1020).

Declaraciones que debe contener el testamento abierto. Son las aludidas en el art 1016 del Código Civil. El art 414 del COT agrega la hora y lugar del otorgamiento y el art 426 del COT señala que la omisión de esta exigencia significará que no será considerado como escritura pública.

El otorgamiento del testamento abierto se compone de dos actos sucesivos:

89

1

a)Escrituración y lectura del testamento (art 1017 en relación al art 1015. La jurisprudencia ha resuelto que no es requisito de validez de testamento dejar constancia de haberse cumplido con la solemnidad de la lecturab)Firma del testamento (art 1018)

Están obligados a otorgar testamento abierto el analfabeto (art 1022) y el ciego (art 1019). El ciego debe testar necesariamente ante funcionario y 3 testigos; no podría testar ante 5 testigos. Además, debe hacerse en tal caso una doble lectura (art 1017).

No pueden otorgar testamento abierto:el sordomudo que sólo puede darse a entender por escrito y el extranjero que no conoce el idioma del Notario y de los testigos (art 1024). Deben otorgar testamento cerrado y

90

1

con ciertas formalidades especiales (art 1024).

B.) El testamento solemne cerrado.- Es aquel en que no es necesario que los testigos tomen conocimiento de las disposiciones testamentarias (art 1008 inc. final). Debe otorgarse ante Notario y tres testigos, pudiendo hacer sus veces el Juez de Letras pero no el Oficial del Registro Civil (art 1021 y art 86 de la ley 4808). No es nulo si se otorga ante más cantidad de testigos. Lo que lo constituye esencialmente es el acto por el cual el testador presenta al funcionario y testigos una escritura cerrada declarando de viva voz, de manera que todos ellos le vean, oigan y entiendan, que en aquella carátula se contiene el testamento. (art 1023 inc 1º)

El otorgamiento del testamento 91

1

cerrado se compone de las siguiente etapas:

a)Escrituración y firma del testamento (art 1023). Sobre si debe estar firmado o bastaría con estar escrito por el testador, hay jurisprudencia contradictoria.

b)Introducción del testamento en un sobre cerrado (art 1023 inc 3º). Si el sello aparece violado el testamento es nulo (Jurisp).

c)Redacción y firma de la carátula (art 1023 inc 5º). Con ciertas menciones señaladas por el Código Civil y, además, la hora (art 414 del COT). Sobre si la falta de firma en la carátula anula el testamento también hay jurisprudencia contradictoria. En el caso que el testador no pueda

92

1

entender ni ser entendido de viva voz, se exigen formalidades esenciales (art 1024).El otorgamiento del testamento debe ser un acto continuo e ininterrumpido (art 1023 inc final). Se trata de velar por la libertad del testador.

No pueden otorgar testamento cerrado el analfabeto (1022) ni el ciego (1019).

Otorgado un testamento cerrado, el testador puede llevárselo o dejarlo en la Notaría en custodia. Si hace esto último, hay que tener presente que el artículo 431 del COT señala que los notarios debe llevar un libro índice de carácter privado en el que se anotan los testamentos cerrados que ante él se otorgan, de carácter secreto y que sólo puede ser exhibido en virtud de resolución judicial.

93

1

La apertura del testamento cerrado constituye un trámite solemne (art 1025). El Juez competente para ordenarla es el último domicilio de testador. Pero si el testamento se ha otorgado ante notario que no sea el del último domicilio del testador, podrá ser abierto ante el Juez de domicilio del Notario por delegación del juez del último domicilio del causante (art 868 del CPC). La apertura, así como la protocolización y publicación, puede ser solicitada por cualquier persona capaz de comparecer en juicio (art 869).

El Juez se cerciorará de la muerte de testador y citará (no necesariamente en forma personal) al Notario y a los testigos a fin de que reconozcan sus firmas y la del testador y si acaso el testamento está

94

1

cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega. Luego el Juez rubrica el testamento al fin y al principio de cada hoja y lo manda protocolizar ante el Notario que lo autorizó o ante aquel que el Juez designe. Desde el momento de la protocolización, el testamento adquiere el carácter de instrumento público.

La omisión de cualquier solemnidad del testamento solemne acarrea su nulidad absoluta. (art 1026). Luego, es nulo absolutamente el testamento:-Que no se otorga por escrito-Que no se otorga ante el numero de testigos hábiles exigido por la ley (sin perjuicio de la habilidad putativa).-Que no se otorga ante funcionario competente-Que se otorga ante el Oficial Civil en hoja suelta

95

1

-Que siendo abierto no es leído o no se deja constancia si acaso el testador NO SUPO o NO PUDO firmar. -Que concurriendo el funcionario no lo lee él sino algún testigo. -Que lo firma un extraño en lugar de un testigo-Que otorgándolo un ciego no es leído dos veces en la forma exigida por la ley-Que -sea abierto o cerrado- es otorgado por aquel a quien le estaba vedado otorgar abierto o cerrado

En todo caso, la omisión en el testamento de las declaraciones que en cada caso exige la ley no lo anula si no hay dudas sobre la identidad personal del testador, Notario y testigos. (art 1026 inc 2º).

El Código exige que tanto en el testamento abierto como en la

96

1

carátula del cerrado se deje constancia del lugar del otorgamiento. La jurisprudencia mayoritaria indica que esto se refiere a la necesidad de señalar el lugar geográfico y no el sitio específico. En todo caso, la omisión de esta designación no lo anula si no hay dudas sobre la identidad de quienes intervinieron (art 1026 inc 2º). Si se trata de un testamento abierto, ante Notario y e protocolo, será nulo en tal caso; del mismo modo que sería nulo si se omitiera señalar la hora de otorgamiento (arts 414 y 426 Nº 3 del COT). Finalmente, hay jurisprudencia contradictoria sobre si la habilidad putativa del Notario anularía o no el testamento.

El testamento solemne otorgado en el extranjero

97

1

1) Conforme a la ley extranjera, valdrá en Chile (aplicando el principio locus regit actum) (art 1027)

1-.-si es escrito2-.-en lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad con la ley del país en que se otorgó3-.-y se probare la autenticidad mediante la legalización (art 345 del CPC).Aunque la jurisprudencia ha acogido la validez del testamento “ológrafo” (por escrito pero sin solemnidad alguna) otorgado en el extranjero, el asunto ha sido discutido, pues el art 1027 se refiere a la autenticidad y esto significa la participación de algún funcionario público.

2) Conforme a la ley chilena, para que sea válido debe cumplir con las

98

1

formalidades establecidas en los artículos 1028 y 1029.

2.- Los testamentos menos solemnes o privilegiados

Según el artículo 1008 son aquellos en que pueden omitirse ciertas formalidades legales por consideración a circunstancias especiales determinadas por el legislador.

Son el 1-.testamento verbal, 2-.el militar, 3-.y el marítimo (art 1030).

Solemnidades comunes a todo 99

1

testamento privilegiado :

-Presencia de testigos hábiles conforme al articulo 1031, bastando la habilidad putativa conforme al articulo 1031.

-Ciertas solemnidades en el otorgamiento (1032): el testador debe expresar que su intencion ha sido testar y el acto será continuo e ininterrumpido en presencia de las mismas personas.

A) Testamento verbal, es aquel que otorga una persona en caso de peligro inminente para la vida del testador, de modo que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne, ante tres testigos y haciendo de viva voz sus declaraciones y disposiciones testamentarias (arts 1033 a 1035).

100

1

Hay nutrida jurisprudencia sobre lo que es o no es peligro inminente para la vida del testador.El testamento verbal debe ponerse por escrito dentro de 30 días. Caducará si pasan 30 días desde que se otorgó sin que haya fallecido el testador o si habiendo fallecido el testador no se pone por escrito con las solemnidades legales dentro de los 30 días siguientes a la muerte (art 1036). Es un plazo fatal.¿Qué significa “poner por escrito”? Significa un trámite que consta de las siguientes etapas (todas las cuales deben cumplirse dentro de los 30 días, según lo ha establecido la jurisprudencia):

- Exámen de los testigos. A petición de cualquier interesado, el juez competente (del lugar donde se otorgó el testamento) cita a los interesados al

101

1

acto de examen de los testigos. El juez toma declaración jurada a los testigos instrumentales y a toda persona cuyo testimonio le pareciere conducente a esclarecer los hechos, sobre los puntos referidos en los articulos 1037 y 1038. Esto es, individualización del testador y circunstancias que hicieron creer que se hallaba en peligro inminente; individualización de los testigos; lugar, día, mes y año de otorgamiento del testamento. A continuación, los testigos instrumentales deponen sobre si el testador parecía estar en su sano juicio, si acaso manifestó que su intención era testar y cuáles fueron sus declaraciones y disposiciones testamentarias.

-Resolución judicial y protocolización (art 1039). La información obtenida será remitida al Juez del último

102

1

domicilio (si no lo fuere el que recibió la información) y éste, si encontrare que se han observado las solemnidades y que de la información aparece claramente la última voluntad del testador, fallará que según dicha información el testador ha hecho tales y tales declaraciones y disposiciones (las especificará) y ordenará tenerlas como testamento del difunto y ordenará protocolizar como tal dicho decreto.

Cabe agregar que no puede deducirse oposición que se ponga por escrito el testamento verbal, pero quedan a salvo las acciones de nulidad que pueden hacerse valer en su contra (art 1040).

B) El Testamento Militar (arts 1041 a 1047). Es aquel que se otorga en tiempos de guerra por los militares y

103

1

demás individuos empleados en un cuerpo de tropa de la república y voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecen a dicho cuerpo. Las personas que pueden testar militarmente son las referidas en el art 1041.El testamento militar puede otorgarse como abierto (arts 1042 a 1045), cerrado (art 1047) o verbal (art 1046). El art 1044 se refiere a la caducidad de testamento militar abierto (lo que es aplicable también al cerrado); y el art 1046 se refiere a la caducidad del testamento militar verbal.

C) El Testamento Marítimo. (arts 1048 a 1055). Es aquel que se otorga en alta mar en un buque de guerra chileno o en un buque mercante que navega bajo bandera chilena, (art 1048), por cualquiera que se halle a bordo del buque de guerra (art 1051).

104

1

Puede ser:-abierto (arts 1048 y s.s) el que caduca si el testador hubiere fallecido antes de desembarcar o antes e expirar los 90 días subsiguientes al desembarque (art 1052). -cerrado (art 1054)-verbal (art 1053) en caso de peligro inminente para la vida del testador aplicándose la regla del art 1046.

------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------HASTA AQUÍ LA PRUEBA 1 DE SUCESORIO-------------------------

Martes 13 de noviembre prueba 2 y ultima

Correcciones del apunte enviará profesor 105

1

Asignaciones testamentarias.

El código lo reglamenta en los arts.1056 y siguientes. Son una serie de requisitos que miran a las asignaciones y no a las personas. Estos son:

La persona debe ser cierta y determinada, natural o jurídica. 1056

Cierta, debe existir o esperarse que exista. 962.

Determinada , por su nombre, o determinable, por señalaciones claras del testamento.

Excepciones:

1.- Asignaciones con objeto de beneficencia. 1056 inc.3º.

El presidente de la república designara a que establecimiento se va a llevar le asignación, prefiriendo a los de la comuna o provincia del testador. Estas mismas normas se aplican a las asignaciones dejadas "al alma del testador".

2.- Asignaciones dejadas a los pobres. 1056 inc.final.

Se dejara a la parroquia del testador. Pablo Rodríguez dice que se refiere a cualquier religión, es decir, la parroquia de la religión del testador.

3.- Asignaciones dejadas a parientes indeterminados. 1064.

Benef o alma

Req sub----cierto det---excep a los pobres

Inda parientes

Se entiende que se llama a los consanguíneos mas próximos, por las regla abintestato, salvo que solo haya un pariente en ese grado, pasándose a llamar a los de grado inferior, pues la norma habla de "parientes". Se discute la forma de concurrir:

106

1

A) Según las reglas de la sucesión intestada el de grado mas próximo lleva mas.

B) El legislador no hace distinción, debiendo concurrir todos por partes iguales. Según Pablo Rodríguez esto obedece a que el dejar a parientes es un acto testamentario, pero se contra argumenta que el 1064 llama a las reglas de la sucesión intestada.

Requisitos objetivos de las asignaciones .

Debe ser determinada o determinable, sea que sea herencia o legado. 1066. Esta en concordancia con el 951. Si es a titulo universal basta señalar todo el patrimonio o la cuota.

Si es de legado habrá que ver si es:

Legado de especie, perfectamente determinado.

Legado de genero, debe indicarse cantidad y genero.

Esto tiene una excepción que se señala en el art.1066 incs. 2º y 3º señalan la excepción, esto es que se destine la asignación a un objeto de beneficencia señalado en el testamento, la ley permite que la cantidad, cuota y especia sean indeterminadas, las determinara el juez en atención al monto de la asignación, objeto de la donación y cantidad y monto de la sucesión. Deberá oír a los herederos y al defensor de ausentes o de menores.

Error en la asignación testamentaria.

El error se trata aquí, a diferencia de la fuerza. El 1007 relativo a la fuerza señala que esta anula el testamento, en cambio aquí el error solo vicia la asignación.

1057 1058. El error en el nombre o calidad del asignatario no anula si no hay duda en la persona. Así el error en la persona vicia la asignación salvo que sea en el nombre o calidad del asignatario pero no hubiera duda sobre la persona del asignatario. El 1057 es la excepción.

El error de derecho en la asignación no vicia, el error de hecho hace que la asignación se tenga por no escrita, para viciar la asignación debe ser

107

1

un error determinante, esto es, de no existir el error no hubiera tenido lugar la asignación.

Interpretación del testamento.

Sobre las normas legales sobre interpretación de las disposiciones testamentarias prevalecerá sobre todo la voluntad del testador claramente manifestada con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Y para conocer la voluntad del testador debe estarse más a la sustancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido. (art 1069). Interpretar un testamento es una cuestión de hecho que corresponde al Tribunal del fondo, pero si la interpretación lleva a desnaturalizar una institución jurídica ordenada por el testador, procede casación en el fondo por infracción de la ley que reglamenta la respectiva institución.Son muy importantes estos criterios y otros secundarios sobre interpretación de los testamentos, pues el Código establece que el contrato de donación entre vivos se interpreta de acuerdo a las reglas sobre interpretación de las disposiciones testamentarias y no de acuerdo a las normas de los arts 1560 y siguientes sobre interpretación de lo contratos.(art 1416).Existe otra regla de interpretación de disposiciones testamentarias importante: La asignación que por demasiado gravada hubieren repudiado todas las personas sucesivamente llamadas a ella por el testamento, o la ley, se deferirá en último lugar a las personas en cuyo favor se hubieren constituido los gravámenes.(art 1068 inc. 2º).

CLASIFICACIONES DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS.

1.-Puras y simples o sujetas a modalidad

2.-A título universal (herencias) o a título singular (legados).

3.-Voluntarias o forzosas.

108

1

Las asignaciones testamentarias pueden estar sujetas a distintas modalidades. Tantas como lo permita el ingenio del testador, en la medida en que no se infringan exigencias o prohibiciones legales. Pero el Código, al igual que tratándose de las convenciones, reglamenta en particular algunas modalidades.

1.-Asignaciones Testamentarias Condicionales

Son aquellas que dependen de una condición, esto es de un suceso futuro e incierto de manera que según la intención del testador no valga la asignación si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo. (art 1070). Recordemos la definición clásica de condición, basada también en el artículo 1473: Hecho futuro e incierto del que depende el nacimiento o extinción de derechos u obligaciones.

Las asignaciones testamentarias se rigen preferentemente por el párrafo 2º del titulo IV del Libro III. En subsidio, por las normas del Título IV del Libro IV (art 1493) y, si la condición significa la constitución de un fideicomiso, se aplica el Título VII del Libro II.

La condición, pues, debe ser un hecho futuro (en relación al momento de testar, salvo que se disponga de otra cosa). No será condición si consiste en un hecho presente o pasado. Si siendo un hecho presente o pasado existe o ha existido, se mira como no escrita la condición y por ende como pura y simple la asignación. Si en cambio siendo un hecho presente o pasado no existe o no ha existido, no vale la disposición, es decir, es nula. (art 1071).

Ahora bien, si no obstante haber sido un hecho futuro en relación al momento de testar, se cumplió en vida del testador, habrá que distinguir. Si el testador supo que el hecho había ocurrido, y el hecho es tal que admire repetición, se presumirá que el testador exige la repetición. Si en cambio el hecho es tal que no admite repetición, o bien el testador no supo que se había cumplido, simplemente se mirará la condición como cumplida. (art 1072).Hay ciertas asignaciones condicionales que el legislador reglamenta en su alcance o validez. Tales son:

109

1

-La condición de no impugnar el testamento es válida, pero no impide impugnarlo por defectos formales si que por ello el asignatario caiga en la sanción de verse privado de la asignación(art 1073). Esta condición puede redactarse como suspensiva negativa (tendrá la asignación desde que no impugne...) o como resolutoria y positiva (si lo impugna se resolverá su asignación...).

-La condición de no contraer matrimonio o de permanecer en estado de viudedad se tendrán por no escritas. (art 1074).Pero es eficaz si se establece la condición de que el asignatario o contraiga matrimonio antes de los 18 años o de una edad menor. (art 1074).También es eficaz la condición de permanecer en estado de viudedad si el asignatario tiene algún hijo de anterior matrimonio al momento de deferírsele la asignación (art 1075). Asimismo, es válida la condición de no casarse con determinada persona o de abrazar un estado o profesión cualquiera permitido por las leyes, aunque sea incompatible con el estado de matrimonio (art 1077). Por último, hay que agregar que lo dicho no se opone a que se pueda legítimamente disponer la subsistencia de una mujer mientras permanezca soltera o viuda, dejándole por ese tiempo un derecho de usufructo, de uso o habitación o una pensión periódica (art 1076).

ASIG PURA Y SIMPLE= no esta escrita hecho que paso

ASIG SUJ A MOD

-CONDIC - A DIA DESDE-HASTA CONDICION CIERTO Y DETR PLAZO

-MODALES

Asig a día= 1080

Art. 1080. Las asignaciones testamentarias pueden

estar limitadas a plazos o días de que dependa el goce

110

1

actual o la extinción de un derecho; y se sujetarán

entonces a las reglas dadas en el título De las

obligaciones a plazo, con las explicaciones que siguen.

Respecto asig a dia Clave= CERTEZA(EJ MUERTE PERO NO TIENE DETERMINACION DETERMINACION=CUMPLEAÑOS SI SABEMOS PERO NO TENDREMOS CERTEZA QUE ESTAREMOS VIVOS

Desde= req cond—excep cierto y determinadoHasta= req plazo ---excep incierto indeter

Le dejo la casa a Juan desde que regrese de EuropaDia= incierto= entonces es condiciónLe dejo la casa a Juan desde el lunes 13 de agostoDia cierto y dterminado= plazo

Le dejo la casa a Juan hasta 12-10Plazo

1.-Condición suspensiva (aquella que mientras no se cumple suspende el nacimiento de los derechos u obligaciones) (art 1479 aplicable a las asignaciones por el art 1070):

-pendiente: el asignatario no es propiamente hablando asignatario; no es comunero y por eso no puede pedir la partición art 1319). Es sólo titular de una mera expectativa, que lo faculta sin embargo para impetrar medidas conservativas. Si fallece en tal estado, nada transmite a sus herederos (art 1078 y 1492). El asignatario debe existir al momento de cumplirse la condición (art 962), que es el momento de la delación de su asignación (art 956).

-cumplida: produce efecto retroactivo: el asignatario se entiende tal desde la apertura de la sucesión. (art 1483 a 1486=. Sin embargo del efecto retroactivo, el asignatario no puede exigir los

111

1

frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que se los haya expresamente dejado el testador (art 1488 y art 1078 inc final en relación al art 1338 Nº 1º).-fallida (es o se hace imposible -arts1480 y 1481-). Caducan las providencias conservativas decretadas y se esfuma la mera expectativa. Sin embargo, si quien debía prestar la asignación se valió de medios ilícitos para que no se cumpliera la condición, se tendrá por cumplida (art 1481). Esta última regla se suele aplicar como un principio general del derecho a otras materias y está inspirado en la idea de evitar el aprovechamiento del propio dolo).

2.-Condición Resolutoria (aquella por cuyo cumplimiento se extinguen los derechos u obligaciones). (art 1479, aplicable a las asignaciones por el art 1070).

-Pendiente: El asignatario es titular de los derechos y obligaciones como si fuera puro y simple. Solo existe una amenaza de perderlos.

-Cumplida: El asignatario pierde la asignación con efecto retroactivo y debe restituir lo que había alcanzado a recibir por tal concepto (art 1467) pero no está obligado a devolver los frutos salvo que la ley o el testador hayan dispuesto lo contrario (art 1488). Si lo recibido había alcanzado a ser enajenado, habrá acción reivindicatoria contra los terceros adquirentes de derechos sobre las cosas sólo si se acredita en ellos mala fe (tratándose de cosas muebles -art1490- o si la mala fe se presume (tratándose de inmuebles, se presume de derecho si la condición constaba en el título respectivo inscrito u otorgado por escritura pública -art 1491-; en este caso, en el testamento).-Fallida: La asignación se consolida como pura y simple y las amenazas de perderla se esfuman.

2.- Asignaciones testamentarias a plazo.-

El articulo 1080 dispone que “las asignaciones pueden estar limitadas a plazos o días de que depende el goce actual o la extinción de un derecho y se sujetarán, entonces, a las reglas dadas en el título “De las obligaciones a plazo”, con las explicaciones que siguen”.

112

1

El plazo es un hecho futuro y cierto del que depende el goce o ejercicio de un derecho o la exigibilidad de una obligación (plazo suspensivo) o la extinción de derechos u obligaciones (plazo extintivo).

Las asignaciones testamentarias a plazo se rigen por las reglas del parrafo 3º del titulo IV del libro III y en subsidio por las del Titulo V de Libro IV, como a las obligaciones a plazo se aplican principalmente las normas del libro IV y en subsidio las del Libro III. Pero si además el plazo envuelve la existencia de un usufructo, se aplica el titulo IX del Libro II.

El Código llama en el parrafo 3º del titulo IV del Libro III, “asignaciones a día”, y no a plazo, lo que es correcto pues se refiere no sólo a las asignaciones a plazo sino también a asignaciones a día que tiene el valor de condiciones por llevar envuelta cierta dosis de incertidumbre.El día, en las asignaciones, puede ser cierto o incierto, atendiendo a si hay o no certeza de que va a llegar el día prefijado a la asignación; y determinado o indeterminado ateniendo a si se sabe o no cuándo va a llegar el día (independientemente de si en el hecho va a llegar o no).

Luego, puede haber asignaciones a dia cierto y determinado; cierto e indeterminado; incierto y determinado e incierto e indeterminado.

a)Asignaciones desde tal día (plazo suspensivo):

-Cierto y determinado.Es propiamente hablando un plazo (inc 1º del art 1084); pero puede ser condicional, lo que ocurre si se le agrega la condición de existir el asignatario en la fecha fijada (inc 2º)

-Cierto pero indeterminado. Como la muerte de una persona. El Código señala que es una condición, pues el legislador exige que el asignatario exista al momento de la llegada del plazo y esa exigencia introduce una nota de incertidumbre (art 1085 inc 1º). Sin embargo, si la asignación es a favor de un establecimiento

113

1

permanente, desaparece la incertidumbre y la asignación tiene el carácter de plazo. (art 1085 inc 2º).

-Incierto pero determinado (art 1086). Es una asignación condicional.

-Incierto e indeterminado. Esta asignación es típicamente condicional (arts. 1083 y 1086). Por último, habría que agregar que si el plazo se cumple antes del fallecimiento del causante, de todos modos la asignación sólo se deberá desde que se abra la sucesión.

b) Asignaciones hasta tal día (plazo extintivo):-Cierto y determinado. (art 1087 inc 1º): constituye un usufructo a favor del asignatario-Cierto e indeterminado. (art 1087 inc 1º): constituye también un usufructo a favor del asignatario.-Incierto pero determinado (art 1088): constituye también un usufructo, pues pese a que hay incertidumbre, la muerte del asignatario necesariamente extinguirá el usufructo.-Incierto e indeterminado (art 1083): es una asignación condicional.

3.- Asignaciones testamentarias modales propiamente tales.

Están reglamentadas en el párrafo 4º del título IV, articulos 1089 y siguientes. El articulo 1089 explica que si se asigna algo a una persona para que o tenga por suyo con la obligación e destinarlo a un fin especial como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva. El modo por consiguiente no suspende la adquisición de la cosa asignada.El modo es la carga que se le impone al que recibe una liberalidad. (Y no sólo por testamento pues también existe la carga modal en las donaciones entre vivos).La carga modal puede afectar a cualquier clase de asignación -herencia o legado-.Los requisitos para suceder deberán concurrir en el asignatario sin importar si concurren o no en el beneficiado con el modo (Corte Suprema), lo que es correcto de acuerdo a derecho

114

1

aunque peligroso desde que una asignación con carga modal puede esconder una asignación hecha por interpósita persona a una incapaz de suceder.

Características del modo:

El modo no suspende la adquisición ni el goce de la asignación. Lo anterior, sin perjuicio de que una asignación modal puede además estar sujeta a una condición suspensiva, en cuyo caso la adquisición de lo asignado quedará supeditada al cumplimiento de la condición. O si es a plazo el goce quedará supeditado al cumplimiento del plazo. Si la asignación no es a condición ni a plazo sino sólamente modal, el asignatario modal adquiere al momento de la apertura de la sucesión (fallecimiento del causante). De ahi que para adquirir no es necesario prestar caución de restitución (art 1091).La carga modal es normalmente transmisible (no lo es sólo si es intuito personae) (art 1095).

En caso que el asignatario modal no cumpla la carga modal, el beneficiado puede:a) Exigir la ejecución forzada

b) Demandar la resolución de la asignación modal. Pero para que eso pueda hacerlo es necesario que en la asignación modal se haya establecido por el testador “cláusula resolutoria”, que es aquella en que se establece la obligación de restituir la cosa asignada y los frutos en caso de no cumplirse con el modo (art 1090). Hay aquí una excepción al principio de que operada una resolución no se deben restituir los frutos percibidos (art 1488). (Otra excepción la encontramos en el art 1875).

La cláusula resolutoria debe estipularse y no se presume. Es un elemento accidental (art 1090).

La acción resolutoria en este caso sigue las reglas generales de la prescripción. Es una acción personal ordinaria y por ende prescribe en 5 años desde que la obligación de cumplir la carga impuesta se hizo exigible.Los titulares de la acción son quienes tienen interés en la

115

1

declaración de la resolución. Ellos no sólo son los demás asignatarios sino también el beneficiado con el modo (art 1096).

Resuelta la asignación modal, se debe restituir lo asignado con los frutos y previo a ello otorgarse al beneficiado con el modo una suma proporcionada al objeto, el resto se considera como no dispuesto y por ende acrece al resto de la herencia (excluyéndose al asignatario modal) a menos que el testador haya expresado otra cosa (1090 y 1096).

Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en que haya de cumplirse el modo, lo determina el juez (1094).En caso que sea física o moralmente imposible de cumplir, no valdrá la disposición (art 1093).En caso que fortuitamente o sin culpa del asignatario se haya hecho absolutamente imposible de cumplir con posterioridad a su establecimiento, subsistirá la asignación como pura y simple, esto es, sin el gravámen. (art 1093).En caso que sin hecho o culpa del asignatario sea solamente imposible de cumplir en la forma especial prescrita por el testador, puede cumplirse por analogía, con aprobación del juez con citación de los interesados (art 1093).Si el modo va en beneficio exclusivo del propio asignatario modal, no impone obligación alguna, salvo que lleve cláusula resolutoria.Una clasificación muy importante de las asignaciones por causa de muerte es la que distingue entre asignaciones a título universal y a título singular.

Las asignaciones a título universal, también llamadas herencias,

son aquellas que hace la ley o el testamento de una persona difunta para sucederle en la totalidad de sus bienes, derechos u obligaciones transmisibles o en una cuota de ellos. Los asignatarios a título universal, aunque se les califique de legatarios, son herederos, y por ende son continuadores legales del causante.Las asignaciones a título universal pueden ser testamentarias o abintestato (a diferencia de las asignaciones a título singular -

116

1

legados- que sólo pueden emanar de un testamento).Los herederos adquieren la asignación y la posesión legal a la muerte del causante o, si la asignación es bajo condición suspensiva, al cumplimiento de la condición.

Los herederos pueden adquirir personalmente o, en caso de sucesión intestada, por derecho de representación. Los legatarios, en cambio, nunca heredan por derecho de representación.

Si son varios los herederos, mientras no haya partición, existirá una comunidad hereditaria. Siendo varios los legatarios en común de una cosa legada también hay comunidad, pero a título singular.

Los herederos gozan de ciertas acciones propias. Tal es el caso de la acción de petición de herencia, con la que pretende que se le reconozca la calidad de heredero y se ordene al falso heredero que está ocupando los bienes hereditarios, para que los devuelva.

Los herederos son continuadores de la persona del difunto. Tienen con el difunto identidad legal. Así, entre el difunto y los herederos hay identidad legal de persona para efectos de la excepción de cosa juzgada. Por otra parte, la jurisprudencia ha dich o que si el causante o podía alegar a nulidad absoluta -por haber celebrado el acto o ejecutado el contrato sabiendo o debiendo saber del vicio que lo invalidaba (art 1683)-, tampoco podrá hacerlo el heredero.

Los herederos pueden ser voluntarios o forzosos.Desde otro punto de vista, los herederos pueden clasificarse en tres grandes clases:-universales-de cuota.-del remanente.

Los herederos universales son llamados a suceder en el patrimonio del causante sin designación de cuota. (art 1098 inc 1º). Ej: Dejo todos mis bienes a Pedro, Juan y Diego. La herencia o la parte de ella que les toca, se la dividen por partes iguales.- (art 1098 inc final). Pero si el causante instituyó herederos de cuota que no alcanzan a completar la unidad y además un

117

1

heredero universal, se entenderá a éste instituido como heredero en aquella cuota que falta para completar la unidad.

Los herederos de cuota son aquellos llamados a una cuota determinada del patrimonio transmisible del causante. Los herederos de cuota pueden muchas veces ser llamados a un monto mayor que los herederos universales. Ello ocurrirá cuando los herederos universales son varios y en cambio los de cuota son pocos y por ende llevan cuotas muy altas. Nuestra Corte Suprema ha dicho que si se llama a varias personas a suceder “por partes iguales” son herederos universales y no de cuota, toda vez que no se les ha fijado una cuota determinada.

Los herederos del remanente son aquellos que son llamados por la ley o por el testador a llevar lo que reste después de efectuadas las disposiciones testamentarias. Pueden ser testamentarios o abintestato. Desde otro punto de vista, pueden ser universales (cuando el testador sólo ha instituido legados en el testamento) o de cuota (cuando el testador ha establecido otros herederos de cuota). Luego los herederos del remanente pueden ser:

a)Herederos del remanente testamentarios universales . Tiene lugar cuando el testador sólo ha instituido legados y dispone también en el testamento del remanente de sus bienes. Ej: Lego mi auto a Pedro, mi casa a Juan y el resto de mis bienes, a Diego.

b)Herederos del remanente testamentarios de cuota. Tiene lugar cuando el testador ha instituido herederos de cuota y del remanente. Ej: Dejo un tercio de mis bienes a Pedro y el resto de mi patrimonio a Juan. Según el art 1099, el del remanente se entiende constituido heredero de la cuota que falta para completar la unidad.

c)Herederos del remanente abintestato universal. Se presentan cuando en el testamento no hay sino asignaciones a título singular y el testador no dice nada respecto del resto de sus bienes. Según el inc final del art 1100, los herederos abintestato son herederos universales del remanente. Ej: Lego mi auto a Pedro y mi casa a Juan. Ante eso, los herederos abintestato lo son en todos los demás bienes.

118

1

d)Herederos del remanente abintestato de cuota. Se presentan cuando en el testamento sólo se designan herederos de cuota y dichas cuotas no alcanzan a completar la unidad. Ej: Dejo la mitad de mis bienes a Pedro. La otra mitad corresponderá a los herederos abintestato, quien por ende lo serán del remanente, llevando una cuota.

Las asignaciones a título singular, también llamadas legados,

son aquellas en que el testador llama a sucederle en una o más especies o bien en cosas genéricas. (art 951 inc 3º).

Los legatarios surgen necesariamente a partir de una disposición testamentaria y suceden en bienes determinados. Pueden suceder por derecho de transmisión (art 957).

Los legatarios no son continuadores de la persona del causante ni tienen más derechos que los que expresamente les confiera ni más cargas que las que expresamente les impongan.

En el caso de los legados no existe la posesión legal (que el art 688 y el 722 reservan para los herederos) ni tampoco la posesión efectiva. Ahora bien, la posesión, concebida en la forma establecida en el art 700, sólo existe respecto a los legados de especie pero no respecto a los legados de género. Ello, por cuanto la posesión material definida en el art 700 se refiere a la tenencia de una cosa determinada y el legatario de género no es tenedor de una cosa determinada sino sólo titular de un crédito, acreedor, sea contra la sucesión, o contra quien haya recibido la carga de pagar el legado.

En caso que se haya legado un inmueble, como es especie, el legatario adquiere el dominio de él desde la apertura de la sucesión o desde el cumplimiento de la condición, por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte, que opera ipso iure. La inscripción sin embargo en la práctica deberá hacerse para conservar la historia de la propiedad raíz. Pero no es una exigencia legal. Incluso podría pensarse que en aquellos casos

119

1

en que se inscribió ya el testamento y el auto de posesión efectiva, no sería necesario inscribir el inmueble pues la publicidad y la continuidad de la propiedad raíz estarían garantizadas.

En la práctica, debiera bastar con llevar el testamento al Conservador e inscribir el inmueble. Pero los Conservadores suelen negarse a hacer tal inscripción y exigen una escritura pública en que los herederos hagan “entrega” del inmueble. Para evitarse problemas, entonces, si hay asignatarios forzosos que se pretende omitir, es preferible dejar al favorecido como heredero universal y no como legatario.

El legatario de especie adquiere el dominio de la especie legada al fallecimiento del causante o al cumplimiento de la condición. Luego, desde ese momento puede ejercer la acción reivindicatoria contra el o los obligados a entregar la posesión material. Y sólo perderá el dominio desde que un tercero lo adquiera por prescripción adquisitiva. En cuanto a los frutos, sólo le pertenecerán desde que adquirió el dominio, esto es, desde la muerte del causante o, si el legado era condicional, desde el cumplimiento de la condición. ( art 1338 Nº 1).

El legatario de género, a su vez, al fallecimiento del causante o al cumplimiento de la condición, sólo adquiere un crédito. Las cosas legadas en sí mismas en definitiva sólo se adquieren por tradición que hace de ellas el o los obligados a cumplir el legado. Efectuada la tradición, el crédito de materializará en una especie. Los legatarios de género pueden exigir la entrega y tradición de las cosas legadas mediante la respectiva acción personal (ordinaria o ejecutiva, según los casos). En cuanto a los frutos de las cosas legadas, los legatarios de géneros sólo adquieren derechos sobre ellos desde que se les efectúa la tradición de las cosas legadas o desde que los herederos se colocan en mora de entregarlas (art 1338 Nº 2).

No pueden legarse las cosas incomerciables (art 1105).

Pueden legarse cosas corporales o incorporales derechos o

120

1

acciones, reales o personales (art 1127). Puede legarse una cuota de algo o una cosa ajena. Puede legarse una cosa futura, con tal que llegue a existir (art 1113 en relación al 1461).

El Código reglamenta detalladamente qué debe entenderse legado cuando el testador no hace una determinación clara.

Asi, si se lega una especie indicando el lugar en que se encuentra (art 1111); si se lega una cosa fungible (art 1112); si se lega una especie de varias que se encuentran en el patrimonio del testador (art 1114); si se lega un género determinado por cantidad (art 1115); si se lega algo que el testador creía tener en varias cantidades y tenía sólo una o ninguna (art 1116). O, finalmente, cuando se hace un legado dejando la elección de ella al criterio del obligado, del legatario o de un tercero (art 1117).

Por otra parte, el legislador también reglamenta qué accesorios se entienden comprender las cosas legadas. Distingue si se trata de un predio o una parte de un predio (art 1119 y 1120); una casa o hacienda con todo lo comprendido en ella (art 1121 y 574); carruaje (art 1122) o un rebaño (art 1123).Si se lega una cosa a varias personas, se forma una comunidad (art 1124).Si el testador no tenía en la cosa legada más que una parte, cuota o derecho, se presumirá que no ha querido legar más que esa parte, cuota o derecho (art 1110). Si se trataba de una cosa perteneciente al haber social en un cónyuge casado en sociedad conyugal, no se lega una cuota; en tal caso hay que esperar el resultado de la partición. Si en ella se adjudica la cosa legada a los herederos del cónyuge testador, se deberá la cosa al legatario. De lo contrario se deberá el legado por equivalencia (art 1743).

Si se lega una especie gravada con prenda o hipoteca, el legatario podrá ser perseguido en la especie por el acreedor prendario o hipotecario y verse eventualmente obligado a pagar la deuda con la especie prendada o hipotecada. Pero para analizar si deberá soportar o no en definitiva la deuda, hay que distinguir:

Si existe voluntad expresa o tácita del testador de gravar al

121

1

legatario, deberá soportar en definitiva la carga (art 1104). Se entiende que esa voluntad es tácita cuando el gravamen se constituyó por el testador después de instituido el legado (art 1135).

En cambio, si no hay voluntad del testador de gravar al legatario, habrá que subdistinguir si el gravamen se constituyó para garantizar una deuda del causante o de un tercero. En el primer caso, aplicando el art 1366 inc 1º, el legatario se subroga legalmente (ipso iure) en la acción de acreedor para contra los herederos. En el segundo caso se subrogará legalmente (ipso iure) en la acción del acreedor en contra del tercero. No lo dice el art 1366 pero se aplica analógicamente el art 2429.

Legado con cláusula de no enajenar: el art 1126 le reconoce validez a la cláusula cuando en ella está comprometido el derecho de algún tercero.El Código reglamenta categorías especiales de legados:

a)Legado de cosa ajena, esto es, que no pertenece al testador ni a la persona a quien se ha impuesto la obligación de pagarlo. Es nulo, salvo si aparece en el testamento que el testador estaba consciente de estar legando una cosa ajena o si es a favor de un ascendiente o descendiente legítimo o cónyuge. En estos casos se entiende impuesta al o los herederos o al asignatario gravado la obligación de adquirirla (art 1106 y 1107). (Ver también arts 1108 y 1109).

b)Legado de crédito: según el art 1127 se entiende que legado un crédito se lega el título y los intereses devengados.

c)Legado de condonación. Es una remisión hecha en el testamento. Si no se determina el monto, se entenderá que la condonación comprendería las deudas existentes a la fecha del testamento (art 1130). El legado de condonación se entiende revocado tácitamente si el testador, con posterioridad al otorgamiento del testamento, demanda al deudor el pago de la deuda o acepta el pago que el deudor le ofrece (art 1129).d)Legado de confesión de deuda. Esto es, deudas confesadas en el testamento. Si hay un principio de prueba por escrito, se estará

122

1

frente a una deuda hereditaria confesada (baja general de la herencia, exenta de pago de impuesto); si no lo hay será, propiamente, un legado (imputable a la parte de libre disposición del causante y gravada con impuesto de herencia y asignaciones). (arts 1133 y 1062).

e)Legado hecho a un acreedor: no se entiende que sea a cuenta de la deuda, a menos que se exprese así o a menos que aparezca claramente la intención del testador de pagar la obligación con el legado (art 1131).

f)Legado de pensiones alimenticias (art 1134). Es decir, alimentos voluntarios. Si no se determina la forma y cuantía de los alimentos legados, se deberán en la forma en que el testador acostumbraba suministrarlos a la misma persona; a falta de esta determinación, se reglarán tomando en cuenta las necesidades del legatario, sus relaciones con el testador y las fuerzas del patrimonio en la parte de que el causante haya podido disponer libremente.

Los legados se extinguen por la declaración de nulidad, por la revocación expresa o tácita del legado (se entiende que hay revocación tácita por enajenar las cosas legadas); por la alteración sustancial de la cosa mueble legada; o por su destrucción (art 1135).Los legados se pagan siempre de la parte de libre disposición del causante que según los casos será la totalidad del acervo partible, o la mitad de libre disposición o la cuarta de libre disposición.

Las Donaciones Revocables

A diferencia de las donaciones irrevocables o “entre vivos” que constituyen un verdadero contrato, las donaciones “revocables” son verdaderas asignaciones testamentarias. Por ello el Código trata de las donaciones revocables en el párrafo 7º del Título IV, entre las asignaciones testamentarias.Las donaciones revocables son un acto jurídico unilateral por el cual una persona da o promete dar a otra una cosa o derecho para después de su muerte, conservando la facultad de revocarlo mientras viva.

123

1

a) Requisitos externos.- De acuerdo al artículo 1137, las donaciones revocables pueden otorgarse de dos formas distintas: con las solemnidades del testamento o con las solemnidades propias de una donación entre vivos. Lo primero se justifica porque las donaciones revocables son, propiamente hablando, una disposición testamentaria (arts 1137, 1139, 1000). También pueden otorgarse conforme a las reglas de ls donaciones entre vivos, si bien reservándose el donante la facultad de revocarla (art 1137 inc 2º).Las donaciones entre cónyuges, sin embargo, aunque estén perpetuamente divorciados, valen como donaciones revocables aunque se hayan hecho con el carácter de irrevocables (art 1137 inc final y 1138).

b) Requisitos internos.La mayoría de a doctrina, sobre la base del articulo 1138, sostiene que el donante debe tener una doble capacidad:para testar y para donar entre vivos. Y a su vez el donatario debe tener una doble capacidad: para ser donatario y para ser asignatario testamentario. Creemos sin embargo que al articulo 1138 hay que darle otra interpretación. Utiliza la disyuntiva “o” y no la copulativa “y”. Y ello porque, coherente con el articulo 1137, el art 1138 parte de la base que la donación revocable puede someterse a dos formas alternativas: las de las donaciones ente vivos y las de las asignaciones testamentarias. En el primer caso el donante deberá tener capacidad de donar entre vivos y el donatario capacidad de ser donatario. En el segundo, el donante deberá tener capacidad de testar y el donatario capacidad de ser asignatario testamentario.

En caso de que se haga una donación revocable a título singular, se trata de un legado. Si además en vida el testador da el goce de la cosa legada al legatario, éste pasará a ser usufructuario (legal) (arts 1140, 1141 y 810). Más que un usufructuario es en verdad un tenedor fiduciario pues su goce depende no de un plazo sino de una condición (la revocación del legado). Además no está obligado a rendir caución, que es algo propio de los usufructuarios. Lo importante de esto es que los legados entregados en vida al legatario prefieren en cuanto a su pago a los legados de que no se hizo entrega en vida a legatario cuando los bienes del causante son insuficientes para cubrirlos

124

1

todos. En caso de una donación revocable a título universal, la donación constituye una herencia y el donatario como heredero (art 1142); sin perjuicio que si en este caso se entregare alguna cosa que compusiera esa universalidad, respecto a ella el heredero adquiriría la calidad de usufructuario.

Las donaciones revocables caducan:-Por la revocación expresa o tácita del donante-Por la muerte del donatario antes de la del donante (art 1143)-Por el hecho de sobrevenir al donatario alguna causal de incapacidad o indignidad.

Derechos en la sucesión.

- Derecho de transmisión. 951

- Derecho de representación. 984

- Derecho de acrecimiento. 1147

- Derecho de sustitución. 1156

Derecho de acrecimiento.

Somarriva lo define como aquel derecho en virtud del cual existiendo dos o mas asignatarios llamados a un mismo objeto sin determinación de cuota, y faltando uno de los asignatarios, la cuota del asignatario que falta se junta, aumenta o se agrega a la de los otros asignatarios.

125

1

Requisitos.

1.- Se trata de la sucesión testamentaria. Somarriva dice que no hay duda que solo opera en la sucesión testamentaria, principalmente por el tratamiento que le da el CC.

El acrecimiento no es otra cosa que una forma de interpretar la voluntad presunta del testador.

Domínguez opina en contrario, pues por la fuerza de los hechos se da también en la intestada, pero ocurre que el CC la ha regulado en la sucesión testamentaria. 1190

2.- Existen dos o mas asignaciones, o sea dos a mas asignatarios.

3.- Los asignatarios son llamados a un mismo objeto. Objeto no es lo mismo que especie o cuerpo cierto.

4.- Tienen que estar llamados los asignatarios sin designación de cuota. 1148. No es lo mismo que el testador dejara algo a A, B y C que decir que lo deja separado en 1/3s. Solo en el primer caso hay acrecimiento. Excepciones:

Cuando los asignatarios son llamados por partes iguales. 1148

Cuando 2 o mas asignatarios son llamados a una misma cuota sin determinar la parte que llevan de ella. 1148 inc.2º.

Las formas de las asignaciones conjuntas pueden ser:

Verbal o labial, los asignatarios son llamados 126

1

en una misma cláusula testamentaria pero a distintos objetos. Aquí no hay acrecimiento.

Real, cuando dos o mas asignatarios son llamados a un mismo objeto pero en cláusulas distintas. Aquí hay acrecimiento. 1149. Esta situación cambia cuando la asignación se hace en testamentos distintos, entonces no hay acrecimiento.

Mixta, Cuando se combinan las anteriores, se llama a un mismo objeto en una misma cláusula.

La asignación puede ser copulativa o colectiva. 1150 inc.2º

5.- Debe faltar uno de los asignatarios llamados. 1147. Se entiende que falta un asignatario, según el 1156 para el caso de sustitución, cuando:

Fallece antes del testamento.

Uno de los llamados sea incapaz o digno.

Uno de los llamados repudia la asignación.

Es llamado en forma condicional suspensiva y falta la condición.

La falta de asignatario debe ser anterior a la muerte del causante, pues si es posterior opera el derecho de transmisión.

No debe producirse conflicto entre el derecho de acreencia y el derecho de representación, pues operan en campos distintos, la sucesión testada o intestada,

127

1

respectivamente.

Pudiera haber conflicto en las asignaciones forzosas, pero según el art.1190 prevalece el derecho de representación. 1183.

6.- No debe haber designación de sustituto de la persona que falta. Aquí opera la sustitución. En definitiva aquí no falta el asignatario porque lo reemplaza el sustituto. 1163

7.- Que el testador no haya prohibido el acrecimiento. 1155

Características.

1.- Es accesorio. No puede el asignatario repudiar su propia asignación y aceptar el acrecimiento, pero se puede hacer lo contrario. 1151

2.- Es renunciable. No esta obligado a aceptarlo, puede repudiarlo. 12

3.- Quien lleva una asignación por acrecimiento la lleva con todas sus cargas y gravámenes. 1152

4.- Es transferible. 1910 inc.3º

128

1

Efecto.

El art.1147 señala que la porción del que falta se agrega a los asignatarios del conjunto.

Acrecimiento en casos especiales. 1154

Se refiere al acrecimiento del derecho de usufructo, uso o habitación, o de una pensión periódica.

El usufructo se consolida con la propiedad cuando falta el ultimo de los asignatarios. En verdad aquí no hay acrecimiento porque la falta del usufructuario se producirá con posterioridad a la muerte del causante.

Derecho de sustitución.

La sustitución puede ser vulgar o fideicomisaria, 1156. Es vulgar cuando se nombra un asignatario para que ocupe el lugar de otro que no acepte, o que, antes de deferírsele la asignación, llegue a faltar por fallecimiento, o por otra causa que extinga el derecho eventual.

Requisitos de la sustitución vulgar.

Que se trate de la sucesión testada , porque corresponde a la voluntad expresa del testador.

Debe ser expresa, no hay sustitución presunta.

129

1

1162.

Que falte el asignatario que se sustituye .

La sustitución vulgar puede ser de varios grados, 1158.

Además se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno. 1159.

Relaciones entre los derechos.

Transmisión, acrecimiento y sustitución:

Eventualmente puede haber problemas, pues todos ellos operan en la sucesión testada.

La ley soluciona estos posibles conflictos:

1.- La transmisión excluye al acrecimiento. 1152

1-.La transmisión excluye, prefiere, a la sustitución. 1163

2.- La sustitución excluye al acrecimiento. 1163

Representación y transmisión.

Entre la representación y la transmisión no hay problema, pues se distingue una de otra según el momento que falta el sucesor, antes o después del fallecimiento del causante.

Acrecimiento, representación y sustitución.

No se presentan problemas pues la representación 130

1

opera en la sucesión intestada (salvo las legítimas), y las otras en la testada. En las legítimas lo soluciona el 1183 señalando que se prefiere a la representación.

Asignaciones voluntarias y forzosas.

El 1167 define las forzosas como aquellas que el testador esta obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho aún con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas.Es mala, según Pablo Rodríguez, pues da la idea que la hace el testador, cuando en realidad la hace la ley.

Constituye la gran limitación a la facultad de testar. Si hay algún asignatario forzoso la libertad del testador se ve restringida.

Al estudiarse el CC Bello propuso no establecerlas, sin embargo no hubo acuerdo en la comisión por la realidad chilena, surgiendo las asignaciones forzosas como una transacción frente a la libertad que quería imponer Bello.

Hoy en día, gracias a que los avances médicos permiten aumentar la longevidad, pierden un poco su sentido estas normas, cuya principal finalidad era la protección de los hijos menores, pues hoy en día al fallecer una persona sus hijos pueden tener 40 o 50 años, perdiendo sentido su favorecimiento.

Se podría entender que el 1167 indica que estas asignaciones solo restringen el derecho a testar, pero no es tan cierto, pues aun se aplican en la sucesión intestada. Lo que sucede es que a falta de testamento

131

1

es la ley la encargada de entregar a estos asignatarios forzoso partes mas importantes que las que les corresponderían por el 1167, por ejemplo la porción conyugal, si hace testamento se le da esta porción, y si no hace la ley respeta la porción conyugal en el primer orden, y en los demás ordenes lo que recibe es mayor.

Se regulan en la sucesión testada, pues es allí, en el testamento, donde pueden ser burladas.

Cuales son las asignaciones forzosas. 1167

- Alimentos.

- Porción conyugal.

- Legítimas.1181

- 1/4 de mejoras.

Esta numeración no importa un orden de prioridad, pero a pesar de ello se les da mas importancia a las Legítimas.

Art. 1182. Son legitimarios: L. 19.585

1. Los hijos, personalmente o representados por su Art. 1º, Nº 89

descendencia;

2. Los ascendientes, y

3. El cónyuge sobreviviente.

No serán legitimarios los ascendientes del causante

132

1

si la paternidad o la maternidad que constituye o de la

que deriva su paterentesco, ha sido determinada

judicialmente contra la oposición del respectivo padre o

madre, salvo el caso del inciso final del artículo 203.

Tampoco lo será el cónyuge que por culpa suya haya dado

ocasión a la separación judicial. LEY 19947

Art. 1183. Los legitimarios concurren y son

excluidos y representados según el orden y reglas de la

sucesión intestada.Art. 1184. La mitad de los bienes, previas las

deducciones indicadas en el artículo 959, y las

agregaciones que en seguida se expresan, se dividirá por

cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios,

según las reglas de la sucesión intestada; lo que cupiere

a cada uno en esa división será su legítima rigorosa.

No habiendo descendientes con derecho a suceder, L. 19.585

cónyuge sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante Art. 1º, Nº 90

es la porción de bienes de que el difunto ha podido

disponer a su arbitrio.

Habiendo tales descendientes, cónyuge o

ascendientes, la masa de bienes, previas las referidas

deducciones y agregaciones, se dividirá en cuatro partes:

dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las

133

1

legítimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con L. 19.585

que el difunto haya querido favorecer a su cónyuge o a Art. 1º, Nº 90

uno o más de sus descendientes o ascendientes, sean o no

legitimarios, y otra cuarta, de que ha podido disponer a

su arbitrio.

LEGITIMA EFECTIVA= 1191 (SOLO DEFINIDAS RESPECTO de los acrecimientos)

LEGITIMA RIGUROSA =

VER ESQUEMA

Cambios legislativos entre el testamento y la apertura .

Lo resuelve el art.18 de la LER, debiendo estarse a la ley vigente al momento de la apertura de la sucesión.

Naturaleza jurídica.

Son de orden publico, no pueden renunciarse, y el legislador toma medidas para protegerlas:

Hay un modo directo a través de la acción de reforma de testamento (1216).

Un medio indirecto es estableciendo la interdicción por demencia o disipación.

Otro medio indirecto es a través de la insinuación 134

1

de las donaciones. Al hacerse una donación entre vivos debe insinuarse de lo contrario no vale (autorización judicial). El juez al autorizar debe precisamente ver si la persona esta o no burlando las asignaciones forzosas. 1401

Otro limite es la prohibición de los cónyuges de hacerse donaciones por causa de matrimonio. 1788

Otro limite son los acervos imaginarios, tanto el 1º como el 2º, que tiene por objeto proteger a los legitimarios frente a la donaciones entre vivos hechas a otros legitimarios o a 3ºs, y que incluso puede llegar a declarar nula la donación por acción de inoficiosa donación.

Otro medio es la prohibición del 1192 de que la legítima rigorosa se someta a modalidad.

El legislador se ha puesto en el caso de que las personas a quienes pretende proteger con las asignaciones carezcan de méritos, dándole los debidos resguardos al causante, así por ejemplo si el legitimario ha tenido una conducta manifiestamente injuriosa contra el causante, se crea la institución del desheredamiento. Respecto de los alimentos debidos por ley, estos cesan por injuria atroz. En el caso de la porción conyugal, esta se pierde si el cónyuge sobreviviente se hubiere divorciado por su culpa.

1.-Alimentos debidos por ley a ciertas personas. 1167

135

1

Nº1

Estamos frente al caso de alimentos legales, no voluntarios. Si una persona estaba obligada a suministrar alimentos a otra por alguna de las razones del 321, al fallecer el alimentante esta obligación debe de todas maneras cumplirse.

El derecho de alimentos no se transmite, se extingue, pero la obligación de pagar alimentos afecta a los herederos, pues disminuye el acervo hereditario según el 1168.

Así, si estaba pagando alimentos deberá separarse una parte de los bienes para seguir cumpliendo con esa pensión de alimentos. Es, según el 959 Nº4, una baja general de la herencia.

Requisitos:

1.- Personas que tengan derecho a cobrar alimentos por ley. Algunas de las personas del 321, si bien no es taxativo son los casos mas importantes.

2.- Estar fijados los alimentos por una sentencia judicial, transacción aprobada judicialmente, o a lo menos demandados en vida del causante.

Somarriva agrega el caso de la pensión que pagaba voluntariamente en vida. Pablo Rodríguez discrepa, señalando que no existe la certeza sobre la existencia de este derecho a alimentos. La jurisprudencia a

136

1

apoyado mayoritariamente a Pablo Rodríguez, pero algunos fallos apoyan la teoría de Somarriva.

3.- No deben haber variado las condiciones que originaron los alimentos.

4.- Los alimentos son incompatibles con otras asignaciones forzosas u asignaciones abintestato. Esta persona, si recibe bienes por otra asignación, tiene bienes, y por ende no requieren alimentos. Así es de poca aplicación esta asignación.

5.- El alimentario no halla incurrido en injuria atroz.

6.- Debe existir el asignatario al momento de fallecer el causante, y seguir existiendo al momento de devengar las pensiones.

Como se pagan:

La regla es que constituya una baja general de la herencia (959 Nº4). Antes de repartir la herencia de se hacen las bajas para llegar del acervo ilíquido al liquido.

El 1168 dice que podría ocurrir que el testador, en el testamento, imponga la obligación de pagar alimentos a un asignatario en particular. Surge la duda sobre el efecto de esta obligación impuesta por el testador a un asignatario, pues puede pensarse que es una forma de eludir los alimentos forzosos. Pablo Rodríguez piensa que esta designación es inoponible al asignatario con derecho a alimentos.

137

1

En la práctica:

Antes de hacer la partición se saca una parte del dinero, y con los intereses se da cumplimiento a la asignación, o bien, si el beneficiado por el derecho de alimentos acepta, se puede constituir un usufructo, uso o habitación.

Pablo Rodríguez dice que esta es una asignación a titulo singular, siendo un verdadero legado hecho por la ley.

En el caso en que los alimentos forzosos fueran excesivos, el 1171 regula esto, el exceso se imputa a la porción de bienes de que se podía disponer libremente. Mas cuantiosos que los que según las circunstancias corresponda.

2.- Porción conyugal. 1167 Nº2

Está reglamentada en el Párrafo 2, Título V, Libro III, arts. 1172 y sgtes.

La actual porción conyugal es distinta de la que se reglamentaba en el CC original. La situación del cónyuge en relación con la porción fue mejorada por la Ley 10271 y, posteriormente, por la Ley 18802.

La porción conyugal es “aquella parte del patrimonio de una persona difunta que la ley asigna al cónyuge sobreviviente en conformidad a las disposiciones del párrafo 2, del título V……” (art. 1172).

138

1

Requisitos para que el cónyuge sobreviviente tenga derecho a porción conyugal:

1.- Tener la calidad de cónyuge del difunto.

Si se ha producido la nulidad del matrimonio no hay porción conyugal.

Se presenta el problema del fallecimiento del cónyuge mientras se tramita la nulidad. Debe esperarse el resultado de la sentencia para saber si hay porción conyugal o no (los efectos se retrotraen al momento de la demanda).

Si el matrimonio era putativo desaparece al momento que desaparece la buena fe o justa causa de error, lo que se entiende que ocurre al contestar la demanda de nulidad.

2.- Que el cónyuge carezca de bienes.

Mayor cantidad que los que le corresponden por porción conyugal, salvo que dichos bienes se originen en el testamento hecho por el cónyuge causante(art. 1176 inc.final).

Se entiende que el cónyuge sobreviviente carece de bienes en dos situaciones:

a) Cuando efectivamente carezca total y absolutamente de ellos: Esta situación se presenta en dos casos:

aquel en que efectivamente carece de bienes.

139

1

teniendo bienes, hace uso de la facultad que le confiere el art. 1177, esto es, renuncia a sus bienes para llevar la porción conyugal íntegra.

140

1

b) Cuando, teniendo bienes, los tiene en una cantidad inferior a lo que le corresponde por porción conyugal: el cónyuge sobreviviente va a tener derecho a la porción conyugal, pero no íntegramente, pues sólo llevará a título de porción conyugal aquella parte que unida a los bienes que tiene, complete lo que le corresponde por porción conyugal, ejemplo: porción conyugal $100, el cónyuge sobreviviente tenía $40 va a llevar $60. Estos $60 se llaman “porción conyugal complementaria”(porque es un complemento que unido a los bienes que tenía el cónyuge sobreviviente, integran la unidad).

Origen de los bienes que puede tener el cónyuge sobreviviente:1. Aportes que hubiere hecho a la sociedad conyugal

si ésta existió.

2. Gananciales que les corresponden en la disolución de la sociedad conyugal, si la hubo.

3. Bienes propios del cónyuge separado de bienes.

4. Bienes que les corresponden al cónyuge sobreviviente en la sucesión abintestato del cónyuge causante.

5. Crédito de participación en los gananciales.

La regla general es que si hay sociedad conyugal, el cónyuge sobreviviente no lleva porción conyugal, por

141

1

que lo que lleva a título de gananciales es generalmente más de lo que le corresponde por porción conyugal. Igual situación se presenta si tiene crédito de participación.

El cónyuge sobreviviente tiene que carecer de bienes, pero esto es al momento de fallecer el causante. Las variaciones que la fortuna del cónyuge sobreviviente hubiere experimentado después del fallecimiento del causante, no influyen en la porción conyugal (arts. 1174 y 1175).

Estas disposiciones se ponen en dos situaciones:

1. El cónyuge al momento del fallecimiento del causante tenía bienes en cantidad igual o superior a la porción que le corresponde: en este caso, no tiene derecho a ella, de tal manera que si después del fallecimiento del causante pierde sus bienes, no hay porción conyugal.

2. Si al fallecimiento del causante el cónyuge sobreviviente carecía de bienes, o teniendo, eran inferiores a lo que le correspondería por porción conyugal: tiene derecho a porción conyugal íntegra o complementaria, según el caso, y va a tener derecho a ella aún cuando después del fallecimiento del causante adquiera bienes en cantidad igual o superior a lo que le corresponda por porción conyugal.

142

1

3.- El cónyuge sobreviviente no debe haber dado lugar al divorcio por su culpa

No es que no haya divorcio, sino que su causa no pueda ser imputada al cónyuge sobreviviente (art.1173). Esta norma concuerda con lo establecido en el art. 994.

4.- El cónyuge sobreviviente debe ser digno de suceder al causante

No lo dice expresamente la ley en relación con la porción conyugal, pero siendo ésta una asignación por causa de muerte, indudablemente debe cumplir con los requisitos a toda asignación por causa de muerte.

No se hace referencia a la incapacidad porque éstas no es presentarán cuando el cónyuge sobreviviente accede a la porción conyugal.

Clasificación de la porción conyugal:

La porción conyugal teórica.

Es la que le corresponde al cónyuge sobreviviente en conformidad a la ley, o sea, es el cálculo que se hace atendiendo a las normas legales.

La porción conyugal efectiva.

Es la que realmente recibirá el cónyuge sobreviviente, lo que se lleva. Se subclasifican en:

1. Porción conyugal íntegra, la que se lleva 143

1

cuando carece efectivamente de bienes.

2. Porción conyugal complementaria, la que se la que se lleva cuando tiene bienes en cantidad inferior a lo que le corresponde por porción conyugal.

La porción conyugal teórica:

Se dice que es aquella que corresponde al cónyuge sobreviviente de acuerdo con la ley.

Es invariable en cuanto a su cuantía; y para determinar a cuanto asciende, hay que ver si existen o no descendientes legítimos, puesto que será distinto el monto de la porción según uno u otro caso.

1. Si no existen descendientes legítimos, la porción conyugal teórica es la cuarta parte de los bienes de la persona difunta (art.1178 inc.1, el cual está en estrecha relación con el art.959. que establece que la porción conyugal es una baja general de la herencia en todos los órdenes sucesorios, menos en el de los descendientes legítimos).

144

1

Atendiendo a lo que disponen dichos artículos, el concepto correcto de porción conyugal teórica cuando no hay descendientes legítimos es: “la cuarta parte del acervo ilíquido después de deducidas las bajas generales de los Nºs. 1 a 4 de art. 959”.

2. Porción conyugal teórica si existen descendientes legítimos: se refiere a esta materia el inc. 2 del art. 1178, modificado por la L. 18802. Esta disposición está en relación con el art. 988. Que al reglamentar el 1er orden de sucesión regular, señala que los hijos legítimos excluyen a todos los otros herederos, con excepción de los hijos naturales, y sin perjuicio de la porción conyugal correspondiente al cónyuge sobreviviente.

De acuerdo con estas disposiciones se concluye que cuando hay descendientes legítimos la porción conyugal se saca de la mitad legitimaria, el cónyuge sobreviviente es contado entre los hijos, correspondiéndole por regla general el doble de la legítima rigorosa o efectiva de cada hijo legítimo. Con todo, si sólo hubiere un hijo legítimo, la porción conyugal será igual a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo (inc.2 art.1178).

La porción conyugal en este caso se calcular en relación a la legítima rigorosa o efectiva de los hijos legítima de los hijos.:

Legítima rigorosa es aquella parte de la mitad legitimaria que corresponde a los legitimarios.

Legítima efectiva es la legítima rigorosa 145

1

aumentada por la parte de mejoras o la de libre disposición que el causante no dispuso o, si lo hizo, no tuvo efecto su disposición (art. 1191).

En este caso la porción conyugal no es una baja general de la herencia, sino que se paga con cargo a la parte de legítimas.

La porción conyugal efectiva:

Es aquella que realmente recibirá el cónyuge sobreviviente. Se puede decir que es la porción conyugal teórica reducida a números y quedará representada en moneda.

1. La porción conyugal íntegra: tiene lugar cuando el cónyuge sobreviviente no tiene bienes, carece de ellos, planteándose esta situación en los siguientes casos:

Cuando no tiene bienes de ninguna especia, siempre que el origen de esos bienes sea: aporte al matrimonio, gananciales, derechos en la sucesión intestada del difunto o bienes propios del cónyuge sobreviviente separado de bienes.

146

1

Cuando el cónyuge sobreviviente teniendo bienes cuyo origen sea alguno de los mencionados, haga uso del derecho de opción que le concede el art. 1177, o sea, renuncia a sus bienes propios y decide llevar la porción conyugal íntegra.

De acuerdo con este norma, el cónyuge sobreviviente puede, si tiene bienes en cantidad inferior a lo que le corresponde por porción conyugal, recibir el complemento de la porción conyugal o sea, una suma de bienes que unida a sus bienes propios complete lo que le corresponde, según la ley, por porción conyugal, o renuncie a sus bienes propios para llevar la porción conyugal íntegra.

El art. 1177 se remite solamente a los incs 1 y 2 del art. 1176, pero no se remite al inc. Final de dicho artículo, porque éste establece la compatibilidad entre la porción conyugal y cualquier asignación testamentaria hecha por el causante en favor del cónyuge sobreviviente. En este caso, no procederá el derecho de opción porque las asignaciones que el cónyuge sobreviviente recibe en virtud del testamento no influyen en la porción conyugal.

Este derecho de opción no es de muy frecuente aplicación, porque la lógica nos indica que al cónyuge sobreviviente le da lo mismo llevar la porción conyugal íntegra y renunciar a sus bienes o conservar sus bienes completándosele la porción conyugal.

Este derecho no está revestido de solemnidades, es

147

1

un acto unilateral en el cual juega solamente la voluntad del cónyuge sobreviviente, y presenta también la característica de ser un derecho absoluto, porque el ejercicio del derecho de opción depende solamente de la voluntad del cónyuge sobreviviente (art. 1177).

Que pasa si hace uso de este derecho de opción y hace abandono de sus bienes? Sucede que los bienes abandonados por el cónyuge sobreviviente pasan a los herederos. Existirá entonces casi un verdadero título traslaticio de dominio, porque estos bienes que eran del cónyuge, en virtud del abandono que hace, pasan a ser propiedad de los herederos del cónyuge causante, formándose sobre ellos una comunidad. De esta comunidad estará excluido el cónyuge sobreviviente, pues precisamente él ha abandonado dichos bienes para llevar la porción conyugal íntegra.

2. La porción conyugal complementaria: se presenta en el caso que el cónyuge sobreviviente tenga bienes pero en cantidad inferior a lo que le corresponde por porción conyugal. En este caso, tiene derecho a porción conyugal, pero no íntegra, sino sólo el complemento de ella (art. 1176 incs. 1 y 2).

Son 5 los casos que, en conformidad a la amplia regla del precepto citado, dan margen para aplicar la porción conyugal complementaria. Son:

1. Cuando el cónyuge tiene bienes propios que 148

1

aportó al matrimonio.

149

1

2. Cuando el cónyuge separado de bienes tiene bienes propios.

3. Cuando el cónyuge tiene bienes que obtuvo a título de gananciales en la disolución y liquidación de la sociedad conyugal.

4. Cuando el cónyuge tiene bienes que recibió de la sucesión intestada del difunto.

5. Cuando hay crédito de participación en los gananciales.

Aquí se plantea la duda de cuando en la sucesión intestada habría lugar a la porción conyugal complementaria. En este caso hay que distinguir:

Si la sucesión es íntegramente intestada, no hay problema, porque no puede haber complemento de la porción conyugal por bienes heredados abintestato por el cónyuge sobreviviente. Así, en el 1er orden de sucesión, tanto regular como irregular, el cónyuge concurre sólo por su porción conyugal, no siendo posible la concurrencia de los bienes que lleva por porción conyugal y abintestato.

El cónyuge como heredero abintestato aparece a partir del 2do orden de sucesión en adelante. En ninguno de estos órdenes concurren los descendientes y, por tanto, al cónyuge le corresponde por porción conyugal la cuarta parte del acervo ilíquido efectuadas las deducciones 1 a 4 del art.959. Pero resulta que el cónyuge como heredero abintestato siempre le corresponde una porción mayor que esta cuarta parte;

150

1

así, en el segundo orden, lleva 1/3 de la herencia. De modo que cuando la sucesión es íntegramente intestada, no juega la porción conyugal, porque siempre llevará más como heredero abintestato que por porción conyugal.

El único caso en que se va a presentar esta situación de los bienes que el cónyuge reciba como heredero abintestato, es cuando la sucesión es parte testada y parte intestada, porque en este caso el cónyuge sobreviviente, concurriendo en la parte intestada, puede percibir una cantidad inferior a lo que le corresponde por porción conyugal. Dicho de otra manera, de la porción conyugal se la descuenta lo que recibe intestadamente.

Lo que si ocurre que es que la porción conyugal es compatible con cualquier asignación testamentaria que el causante hubiere dejado al cónyuge sobreviviente (art.1176 inc.final).

Los bienes que el cónyuge sobreviviente reciba en virtud del testamento del cónyuge difunto no se consideran para el cálculo de la porción conyugal íntegra o complementaria. Esto no era así en el CC original, siendo modificado por la Ley10.271.

Es decir, el cónyuge sobreviviente puede llevar su porción conyugal y la asignación testamentaria que le dejare el cónyuge difunto, aun cuando éste no las hubiere hecho compatibles (art.1176 inc.final).

151

1

En el cálculo de la porción conyugal efectiva complementaria se nos presentan los conceptos de “complemento” y “deducciones” a la porción conyugal. Cuando estamos en presencia de la porción conyugal complementaria debemos manejar estas dos nociones.

El complemento de la porción conyugal. Es aquella masa de bienes que unida a los bienes propios del cónyuge sobreviviente, llegan a enterar lo que según la ley le corresponde a éste por porción conyugal, ejemplo: al cónyuge sobreviviente le corresponde por porción conyugal $ 1 millón y tiene bienes propios por $400.000. Recibirá entonces por porción conyugal complementaria $600.000 que, unidos a los propios que tenía el cónyuge, entera lo que le corresponde por porción conyugal. Los $600.000 constituyen el complemento de la porción conyugal.

Las deducciones a la porción conyugal. Son aquella parte de los bienes que por tenerlos el cónyuge no los lleva por porción conyugal, En el ejemplo anterior, son los $400.000 que no lleva el cónyuge por tenerlos en su patrimonio.

Quiere decir entonces que el complemento más las deducciones equivalen a lo que le corresponde al cónyuge a título de porción conyugal.

Reglas para calcular la porción conyugal:

Si hay o no descendientes legítimos entre los

152

1

herederos del causante y en ambos casos, hay que subdistinguir según si el cónyuge tiene derecho a porción conyugal íntegra o solamente a porción conyugal complementaria.

1.- Casos en que no existen descendientes legítimos.

En este caso la porción la porción conyugal es la cuarta parte del acervo ilíquido, después de efectuadas las bajas generales de los Nºs. 1 al 4 del art.959.

Para determinar a cuánto alcanza en este caso la porción conyugal hay que distinguir según si se trata de una porción conyugal íntegra o complementaria:

A) Cálculo de la porción conyugal íntegra. Se presentan dos casos:

1. Cuando el cónyuge carece totalmente de bienes.

2. Cuando teniendo bienes, hace uso del derecho que le concede el art.1177 y abandona sus bienes para llevar porción conyugal íntegra.

153

1

El problema que se presenta en este caso es el de saber si para el cálculo de la porción conyugal deben o no hacerse previamente algunas agregaciones o acumulaciones a los bienes y las posibles serían las de las donaciones revocables o irrevocables que en vida efectuó el difunto:

Caso de las donaciones revocables: estas deben acumularse para el cálculo de la porción conyugal íntegra, pero aquí hay que tener presente que las donaciones revocables se acumulan solamente cuando se ha hecho entrega de ellas al donatario en vida del causante. Si el donante (posterior causante) hizo entrega en vida de las donaciones revocables, de acuerdo con los arts.1140 y 1142, el donatario sólo adquiere el usufructo de los bienes. Sucede entonces que, de acuerdo con esto, el dominio de los bienes queda radicado en el causante y el donatario tendrá sólo el derecho de usufructo, o sea, dichos bienes salieron materialmente del patrimonio del causante, pero jurídicamente permanecen en él.

En virtud de esto, las cosas donadas revocables deben acumularse para calcular la porción conyugal, porque ésta es una parte del patrimonio de la persona difunta que la ley asigna al cónyuge sobreviviente. Estas cosas donadas revocables y entregadas en vida del causante, forman jurídicamente parte de su patrimonio, y la porción conyugal debe calcularse entonces previa la acumulación de estas donaciones al acervo correspondiente.

En cambio, si el causante no entregó en vida estas 154

1

cosas al donatario ellas están tanto material como jurídicamente en su patrimonio.

Luego no será necesario proceder a hacer la acumulación. Esos bienes tienen que ser considerados para calcular la porción conyugal.

Algunos autores han pretendido que la razón de la acumulación de las donaciones revocables está en el art.1185. En realidad este artículo no es la razón en el caso que vimos:

Primero: porque el art.1185 ordena la acumulación para calcular las cuartas a que se refiere el art.1184, es decir, la cuarta de mejoras, las de libre disposición y la mitad legitimaria. No es el caso de la porción conyugal cuando no existen descendientes legítimos, pues ésta constituye en tal evento una baja general de la herencia y no una cuarta de ella (art.959 n.5).

Segundo: porque la ley ordena la acumulación de las donaciones revocables al acervo líquido y, tratándose de la porción conyugal, cuando no existen descendientes legítimos, el acervo será líquido precisamente una vez calculada y deducida la porción conyugal por ser una baja general de la herencia.

caso de las donaciones irrevocables: estas no se acumulan para el cálculo de la porción conyugal íntegra cuando no existen descendientes legítimos. Razones:

1. Primero: porque las cosas donadas irrevocablemente han salida material y jurídicamente

155

1

del patrimonio del difunto, pues las donaciones irrevocables constituyen un título traslaticio de dominio.

156

1

2. Segundo: si bien es cierto que el art.1185 ordena la acumulación de las donaciones irrevocables hechas en razón de legítimas o de mejoras, esta norma no es aplicable en este caso por las mismas dos razones dadas en el caso de las donaciones revocables.

3. Tercero: la frase final del art.1199 establece que la acumulación de las donaciones irrevocables beneficia al cónyuge sobreviviente cuando existen descendientes legítimos. A contrario sensu, cuando no hay tales descendientes, no los benefician con donaciones.

B) Cálculo de la porción conyugal complementaria.

Se presenta esta clase de porción conyugal cuando el cónyuge sobreviviente tiene bienes propios, pero en cantidad inferior a lo que le corresponde por porción conyugal.

Para el cálculo de esta porción se acumulan las donaciones revocables cuando son entregadas materialmente y no se acumulan las donaciones irrevocables.

Determinada así la porción conyugal teórica, se descuentan los bienes del cónyuge, lo que nos da el complemento de la porción conyugal, que es lo que llevará el cónyuge por porción conyugal complementaria.

Pero, para calcular este complemento se nos plantea 157

1

un problema, porque en el caso de la porción conyugal complementaria existen las deducciones a la porción conyugal, las que están constituidas aquellos bienes que el cónyuge sobreviviente no lleva por porción conyugal por tener bienes propios en igual cantidad.

El problema que se presenta en tal evento es el de determinar a donde van estas deducciones a la porción conyugal. No cabe la menor duda que deben beneficiar a los restantes herederos, pero el problema es, Aprovecharán o no al cónyuge sobreviviente para calcular su porción conyugal?. Al respecto hay dos interpretaciones:

1. Carlos Aguirre Vargas sostiene que las deducciones a la porción conyugal no aprovechan al cónyuge para calcular ésta. O sea, se acumulan al acervo líquido una vez pagada la porción conyugal.

2. En cambio, José Clemente Fabres sostenía que las deducciones a la porción conyugal aprovechan al cónyuge sobreviviente para el cálculo de la porción conyugal.

La interpretación de Aguirre Vargas va en beneficio de los otros herederos y en perjuicio del cónyuge. La de Fabres va en beneficio del cónyuge y en perjuicio de los demás herederos.

En general, la doctrina se inclina por la tesis de Aguirre Vargas:

158

1

En primer lugar, por la propia definición de porción conyugal (art.1172) nos dice que es aquella parte del patrimonio de una persona difunta.

De aceptar la tesis de Fabres, la porción conyugal vendría a ser no sólo una parte del patrimonio del difunto, sino también una parte del patrimonio del cónyuge sobreviviente; sería una porción de las deducciones a la porción conyugal que estaría aprovechando el cónyuge sobreviviente al calcularse así la porción conyugal.

La porción conyugal es una asignación por causa de muerte y el art.953 define a éstas como las que hace la ley o el testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes, es decir, en los bienes del difunto.

Aceptando la interpretación de Fabres, no sólo se sucedería en los bienes del difunto, sino que también en los del cónyuge sobreviviente.

Es cierto que el art.1185, al establecer el primer acervo imaginario, después de disponer que para computar las cuartas del artículo procedente se acumulan al acervo líquido las deducciones hechas según el art.1176 a la porción conyugal. Es decir, se trata precisamente del caso de la porción conyugal complementaria, cuando el cónyuge tiene bienes propios, pero en cantidad inferior a los que les correspondería por dicha porción.

Podría pensarse entonces que no cabe ni siquiera discutir que las deducciones deben considerarse

159

1

para calcular la porción conyugal, pues el precepto citado ordena precisa y claramente acumularlas al acervo. Sin embargo, no debe olvidarse que el art.1185 es inaplicable a la porción conyugal cuando no existen descendientes legítimos, porque en este artículo se habla de computar las cuartas”, lo que ocurre sólo cuando hay descendientes legítimos. Además, al hablar de “computar las cuartas al artículo precedente”, la porción conyugal no puede quedar comprendida dentro de dichas cuartas, porque constituye una baja general de la herencia.

Finalmente, las acumulaciones que dispone el art.1185. se hacen al acervo líquido y cuando no hay descendientes legítimos el acervo será líquido sólo cuando se haya calculado y pagado la porción conyugal.

Cuando el cónyuge sobreviviente hace uso del derecho de opción que le concede el art.1177, los bienes que él abandona no le aprovechan para calcular la porción conyugal. Si se acepta la tesis de Aguirre Vargas de que las deducciones no aprovechan al cónyuge, con mayor razón no lo harán los bienes propios que abandonó conforme al art.1177.

2.- Casos en que existan descendientes legítimos.

En este caso la porción conyugal equivale al doble de la legítima rigurosa o efectiva que corresponda a cada hijo legítimo, salvo que hubiere uno solo, caso en el cual la porción conyugal será igual a la legítima

160

1

rigurosa o efectiva de ese hijo (art.1178 inc.2).

161

1

En este caso, pueden presentarse dos situaciones:

1. Caso en que falta un legitimario sin dejar descendencia con derecho a representarlo (art.1190): la situación que aquí se contempla sería aquella en que, por ejemplo, fallece una persona y deja cónyuge sobreviviente y 3 hijos legítimos, sucediendo que uno de ellos es indigno de suceder al causante y no tiene descendencia legítima con derecho a representarlo. En este caso, la porción del hijo que falta acrece a la de los otros hijos, acrecimiento que va a beneficiar también al cónyuge sobreviviente. Es decir, la mitad legitimaria se va a dividir entre los hijos que realmente existen y el cónyuge, y no entre los descendientes que pudieron concurrir a ella y aquél (se aplica la regla del art.1098).

En el caso del art. 1190 la legítima siempre es rigorosa, porque el aumento se produce dentro de la mitad legitimaria, derivado este aumento de la parte que correspondía a aquel legitimario que no podría llevarla y, por el hecho de producirse el aumento dentro de la mitad legitimaria, conserva el carácter de rigorosa la legítima.

2. Caso en que el testador no haya dispuesto de la cuarta de mejoras o deja de libre disposición (art.1191): hasta la reforma de la Ley 18802 este acrecimiento no beneficiaba al cónyuge sobreviviente, porque con anterioridad esta reforma la porción conyugal, habiendo descendientes legítimos, era el doble de lo que por legítima rigorosa

162

1

correspondía a cada hijo legítimo y no se consideraba para este efecto la legítima efectiva. Con la reforma y por el hecho de pasar el cónyuge sobreviviente a ser asignatario forzoso de la cuarta de mejoras (art.1195), su porción conyugal se calcula sobre la legítima rigorosa o efectiva que corresponda a cada hijo legítimo; estableciendo la debida armonía, el acrecimiento a que se refiere el art.1191 también aprovecha al cónyuge sobreviviente. Por esta razón, la ley 18.802. derogó expresamente el inc. 3 del art.1191, que decía así: “este acrecimiento no aprovecha al cónyuge sobreviviente en el caso del art.1178 inc.2”.

La porción conyugal puede ser íntegra o complementaria y, habiendo descendientes legítimos hay que hacer también esta distinción entre una y otra clase de porción conyugal para efectos del cálculo de la misma.

1. Cálculo de la porción conyugal íntegra:

A este respecto, se presenta el mismo problema que ya estudiamos al hablar de la forma en que se calculaba la porción conyugal íntegra si no hay descendientes legítimos, o sea, si deben acumularse o no para calcular las donaciones revocables e irrevocables.

Las donaciones revocables que el causante hubiere entregado en vida tienen que acumularse para el cálculo de la porción conyugal íntegra cuando hay descendientes legítimos. Las razones para su

163

1

acumulación son las mismas vistas para el caso en que no existan tales descendientes.

164

1

Las donaciones irrevocables también deben acumularse: lo señala el art.1199 (el art.1178 inc.2 se refiere al caso en el cual hay hijos legítimos).

Respecto de los donaciones irrevocables hechas a extraño, los autores estiman que ellas no benefician al cónyuge sobreviviente, porque los arts.1186 y 1187 sólo ordenan esta acumulación para computar las legítimas y mejoras, y no para el cálculo de la porción conyugal.

2. Cálculo de la porción conyugal complementaria.

Se plantea aquí el mismo problema vista en el caso en que no habían descendientes legítimos, esto es, si la acumulación de las deducciones a la porción conyugal benefician o no al cónyuge sobreviviente, y nuevamente nos enfrentamos a las dos posiciones vistas:

Carlos Aguirre Vargas sostiene que esta acumulación no va a beneficiar al cónyuge sobreviviente.

José Clemente Fabres sostiene que sí lo beneficia.

En este caso, el problema aparentemente es un poco más intrincado y discutido, porque cuando no hay descendientes legítimos el art.1187 no es aplicable, con lo cual las razones dadas para esta ocasión, no caven cuando hay tales descendientes; ello, porque el art.1185 habla de “computar las cuartas” cuando hay descendientes legítimos y, precisamente, la porción

165

1

conyugal se paga con cargo a esas cuartas.

Por otro lado, esta misma disposición señala que las deducciones a la porción conyugal se acumulan al acervo líquido y, en este caso, para calcular la porción conyugal, el acervo ya tiene esa calidad porque se han hecho todas las bajas generales.

Sin embargo, quienes se inclinan por la tesis de Aguirre Vargas, sostienen que esta acumulación de las deducciones de la porción conyugal la ordena el art.1185 únicamente a favor de los legitimarios, pero no a favor del cónyuge. Para ello, dan las siguientes razones:

1. La definición que da el art.1172 de porción conyugal en orden a que es una parte del patrimonio del cónyuge causante, de tal suerte que debe circunscribirse en caso de que se consideraran las deducciones, se estaría también comprendiendo parte de los bienes del cónyuge sobreviviente.

2. Por otro lado, argumentan en base a la definición del art.953 de asignación por causa de muerte. Esta definición nos dice que ésta es la que la hace la ley o el testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes. Al aceptarse la tesis de Fabres, se estaría sucediendo también en los bienes de una persona viva.

166

1

En realidad, la tesis de Fabres se encuentra sumamente debilitada, porque sus principales fundamentos se basaban en el art.1190 inc.2, inciso que está derogado. Fabres decía que cuando la ley hablaba de “volverán de la misma manera”, estaba diciendo “volverán con el mismo objeto señalado en el inc.2”, y siendo así, la acumulación de las deducciones también lo beneficiaban.

El otro argumento de Fabres, que hoy en día tampoco sirve, era el inc.3 del art.1191, también derogado; que señalaba expresamente que “este acrecimiento no inc.2”. Pero, este inciso nada decía respecto de las deducciones, por consiguiente, según la acumulación de las deducciones, beneficiaban al cónyuge sobreviviente.

Hoy en día, se estima que con la modificación se reafirma la fórmula de cálculo de Aguirre Vargas.

En este caso, y habiendo descendientes legítimos, cuando el cónyuge sobreviviente hace uso del derecho de opción que le confiere el art.1177 y, abandona sus bienes para llevar la porción conyugal, la doctrina unánimemente estima que estos bienes abandonados no aprovechan al cónyuge sobreviviente para el cálculo de la porción conyugal (las razones son las mismas vistas para el caso en que no había descendientes legítimos).

Naturaleza jurídica de la porción conyugal:

167

1

Un aspecto que ha interesado siempre a la doctrina es el de la naturaleza jurídica de la porción conyugal. El problema es determinar qué tipo de asignación por causa de muerte es la porción conyugal; esto es, establecer si es herencia o legado y, consecuencialmente, si el cónyuge sobreviviente, como asignatario de la porción conyugal, es heredero o legatario.

Desde el punto de vista de los principios jurídicos, se concluye que la porción conyugal es una asignación sui generis, de carácter especialísimo que no encuadra ni en la herencia ni en el legado. Por consiguiente, el cónyuge por su porción conyugal no es heredero ni legatario. Ello, sin perjuicio de que en el art.1180 se considere al cónyuge para ciertos efectos como heredero.

Hay razones para sostener que la porción conyugal no es herencia:

1. Cuando no hay descendientes legítimos la porción conyugal es la cuarta parte de los bienes, hechas las deducciones de los Nºs. 1 a 4 del art.959, y solamente una vez pagada la porción conyugal como baja general de la herencia estaremos ante sus derechos los herederos y solamente después de pagada la porción conyugal se procede a la división de la herencia.

Si bien es cierto que cuando hay descendientes legítimos la porción conyugal se paga con cargo a las legítimas y el cónyuge es contado entre los hijos, lo

168

1

cual podría hacer pensar que se considera como heredero, ello en realidad no es así, porque se le cuenta entre los hijos para el solo efecto de determinar el monto de la porción conyugal.

169

1

Es una forma de medir a cuanto alcanza la porción conyugal, pero no le atribuye en caso alguno al cónyuge la calidad de heredero por su porción conyugal.

2. El art.1181. al dar el concepto de legitimarios, dice expresamente que éstos son herederos, en tanto que el art.1172, al definir la porción conyugal, no hace una declaración semejante.

3. Por su parte, el art.1180 señala expresamente que el cónyuge por su porción conyugal tiene respecto de las deudas hereditarias la responsabilidad de los legatarios. Si en realidad fuese heredero, la ley no le habría señalado una responsabilidad distinta de lo que a los herederos corresponda.

4. Por último, en el art.998 se habla de “título de herencia, de porción conyugal o de alimentos”, con lo que se comprueba que el legislador considera distinta la herencia de la porción conyugal.

A su vez, la porción conyugal tampoco es legado. Razones:

1. La porción conyugal procede tanto en la sucesión testada como en la intestada en tanto que los legados se presentan sólo en la sucesión testada.

2. Los legados se pagan con cargo a la cuarta de libre disposición, en cambio , la porción conyugal, si no hay descendientes legítimos, es una baja general de la herencia y, si los hay, se paga con cargo a la parte

170

1

de legítimas (rigorosa o efectiva), pero nunca con cargo a la cuarta de libre disposición.

3. Por último, si el legislador dijo expresamente en el art.1180 que el cónyuge tiene por su porción conyugal la responsabilidad del legatario, es porque se le considera como tal.

A pesar de lo dicho, la ley considera al cónyuge por porción conyugal como heredero. Así lo establece el art.1180, el cual debe su actual redacción a la reforma que en esta materia introdujo la Ley 10271. Pero, la ley no dice derechamente que el cónyuge sea heredero por su porción conyugal, sino que lo que establece es que será considerado como heredero. Por esto es que en doctrina se sostiene que la porción conyugal es una asignación especialísima que no es ni herencia ni legado, pero que participa de ciertas características de ambos.

Se señala que la asimilación del cónyuge sobreviviente a los herederos se hizo con el objeto de que fuera considerado como comunero, lo que se desprende de las Actas de Estudios Legislativos, organismo de carácter técnico, que fue el que elaboró el Proyecto de la Ley 10271.

Justamente, por tener esta calidad de heredero, es que debe otorgársele la posesión efectiva de la herencia y queda colocado en idéntica posición que los herederos para el ejercicio de la acción de partición y en todos los aspectos concernientes a ella.

171

1

Pero, no obstante que la ley lo considera como heredero, en cuanto a su responsabilidad lo considera como legatario. Por las deudas hereditarias la responsabilidad del cónyuge sobreviviente es la de un legatario, es decir, una responsabilidad subsidiaria a la de los herederos. Tiene claramente esta responsabilidad el legatario cuando reciba la porción conyugal íntegra, ya que en tal caso su responsabilidad es invariablemente la de tal. Pero pueden presentarse otras situaciones en relación a la responsabilidad del cónyuge sobreviviente, como por ejemplo, si el cónyuge sobreviviente lleva porción conyugal complementaria por tener bienes a título de gananciales, porque en la parte que recibe por concepto de gananciales y que se imputa a la porción conyugal, tiene la responsabilidad que el CC establece para el asignatario de gananciales en la sociedad conyugal. Art.1180 inc2º.

Por otro lado, si el cónyuge sobreviviente, además de la porción conyugal, recibe otras asignaciones testamentarias, en caso de que la asignación que reciba sea a título universal, en lo que dice relación con esa asignación, va a tener la responsabilidad de un heredero y, si fuese a título singular, va atener la responsabilidad de un legatario.

En otras palabras, en las asignaciones que recibe el cónyuge sobreviviente a otro título que el de porción conyugal, se aplican las reglas generales, distinguiendo necesariamente si la asignación es herencia o si es legado para la determinación de su

172

1

responsabilidad.

Finalmente, si la herencia es parte testada y parte intestada, el cónyuge sobreviviente, además de su porción conyugal (que sería complementaria en este caso), tiene bienes como heredero abintestato. Esta situación no está resuelta por el legislador, pero la doctrina estima que en aquella parte en que se sucede abintestato, tiene la responsabilidad de los herederos, atendiendo para este afecto al espíritu de la ley.

3- Legítimas.

El CC las trata conjuntamente con las mejoras. Son asignaciones forzosas, las de los números 3º y 4º del 1167.

Son las asignaciones mas importantes, definidas en el 1181 como aquella cuota de los bienes del difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios. El inc.2º señala que por ende los legitimarios son herederos. El género es la asignación forzosa y una de las especies son las legítimas, otra las mejoras.

Asignación forzosa y legítima no son términos sinónimos. La expresión asignación forzosa es más amplia que la de legítima, porque dentro de las asignaciones forzosas quedan comprendidas las legítimas, produciéndose una relación de género a especie.

173

1

El legitimario es un heredero forzoso. Luego, según el 1181 no hay discusión si son o no herederos, pues el inc.2º del 1181 lo dice expresamente. Aun cuando esta norma no lo dijera se llegaría a la misma conclusión por su definición como cuota de los bienes de un difunto, por aplicación del 951 inc.2º.

Legitimarios: 1182

Es una norma taxativa, no hay mas.

Hijo legítimo, personalmente o representado por sus descendientes legítimos.

Esto implica que el legitimario es el hijo legítimo, los hijos legitimados y los adoptados por adopción plena. Solo si falta ocupa su lugar el descendiente legítimo.

Ascendientes legítimos. No se trata de los padres sino de los ascendientes.

Hijos naturales, personalmente o representado por su descendencia legítima.

Padres naturales que hubieran reconocido al hijo voluntariamente. 271 Nºs 1 y 5.

El art.1181 merece algunas consideraciones:

1. Los Nºs 1 y 3 nos señalan que tiene cabida aquí, en materia de legítimas, el derecho de representación. En el art.1183 se establece en forma expresa que en materia de legítimas juega el derecho de representación.

174

1

2. El Nº4 confiere carácter de legitimarios a los padres naturales que hubieren reconocido al hijo conforme a los Nºs 1 y 5 del art.271 (reconocimiento voluntario). Sólo en este caso el padre o madre natural tiene la calidad de legitimario, no así en el reconocimiento forzado.

Esto, por lo demás, concuerda con lo que en materia de sucesión intestada establece el art.993 inc.4º, que señala que a falta de descendencia legítima se deferirá la herencia en el orden y según las reglas siguientes:… Nº2.- A los padres que hubieren reconocido al hijo con arreglo a las reglas del art.271 Nºs 1 y 5. Si uno de ellos tiene esa calidad, ese sólo heredará.

Pero esto opera respecto del padre, pues el hijo natural respecto de su padre tiene la calidad de legitimario, cualquiera sea la forma del reconocimiento.

El art.1182 inc.2º no hace ninguna distinción a este respecto. Este artículo que enumera a los legitimarios es taxativo.

El art.1183 nos señala que las legitimas se distribuyen conforme a las reglas de la sucesión intestada, de tal suerte que si en una herencia concurren varios de los legitimarios señalados en el art.1182, la distribución se va a hacer de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada.

175

1

Las legítimas se distribuyen entre los legitimarios y no concurren a ella los herederos abintestato. Lo que está señalado en el art.1183 es que la legítima corresponde a los legitimarios y que en su distribución se van a aplicar las reglas de la sucesión intestada. En el resto de la herencia (que no sean las legítimas), por regla general, no se aplican las reglas de la sucesión intestada. Lo dispuesto en el art.1183 es solamente aplicable en materia de legítimas.

En las otras asignaciones los asignatarios no concurren de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada, por ejemplo, en la cuarta de mejoras. Ello porque el testador puede dejar a su voluntad la cuarta de mejoras a cualquiera de sus descendientes legítimos, hijos naturales o descendientes legítimos de éstos o a su cónyuge. Por consiguiente, aquí hay una manifestación expresa de la voluntad del testador, por lo cual no cabe aplicar aquí las reglas de la sucesión intestada, y lo mismo sucede respecto de la cuarta de libre disposición. Ahora, si el causante no dispone de la cuarta de mejoras o de la cuarta de libre disposición, o cuando dispone de ella y su disposición no tuvo efecto, se produce la situación contemplada en el art.1191, estas partes acrecen a la mitad legitimaria y nos vamos a encontrar frente a las llamadas legítimas efectivas. Las cuales de van a distribuir conforme a las normas de la sucesión intestada.

Si la sucesión es parte testada y parte intestada, en la parte en que el testador no dispuso, concurren los demás herederos abintestato, se aplican las normas de

176

1

sucesión intestada preferentemente (art.1191 inc. final).

Se busca evitar el caso de que al concurrir un legitimario y alguien que no lo es el legitimario pudiere pedir el acrecimiento, con lo que se llegaría al extremo que el legitimario acrecería su legítima llevándose toda la herencia, si solo es uno.

Forma en que se divide la legitima de acuerdo a las reglas abintestato.

Se aplican para este efecto las normas sobre los distintos órdenes sucesorios. Luego, si se trata de una sucesión regular de un hijo legítimo, pueden darse las siguientes situaciones:

1. Existen descendientes legítimos: excluyen a todos los demás legitimarios y concurren con ellos los hijos naturales, se les va a aplicar a éstos la limitación del art.998, o sea, el hijo natural va a llevar la mitad de lo que le corresponde a un hijo legítimo, y en conjunto los hijos naturales no podrán llevar mas de la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria según corresponda, sin perjuicio del acrecimiento del art.1191 y de las asignaciones que el causante les deje por testamento (todo ello de acuerdo con el art.,998). El cónyuge concurrirá en la mitad legitimaria por su porción conyugal.

2. Si no existen descendientes legítimos: deberíamos pasar a las reglas del segundo orden de sucesión regular, pero por tratarse de la mitad legitimaria, el

177

1

cónyuge no debe ser considerado para determinar como se reparten la mitad legitimaria, porque en este caso su porción conyugal constituye una baja general de la herencia.

178

1

3. No hay ascendientes ni descendientes legítimos: pasamos al tercer orden de sucesión regular, pero en la mitad legitimaria concurren solo los hijos naturales, no llevando nada de ello el cónyuge o los hermanos del causante por la sencilla razón que ellos no tienen la calidad de legitimarios.

Clasificación de las legítimas:

Legítima rigorosa:

Es aquella parte que le cabe al asignatario dentro de la mitad legitimaria (Somarriva). Es la parte de la mitad legitimaria que le corresponde a cada legitimario llamado a concurrir a la sucesión por las reglas de la sucesión intestada (Pablo Rodríguez).

El 1184 nos da el concepto, restringiéndolo a la mitad legitimaria.

Como se determina a cuanto asciende la mitad legitimaria.

De acuerdo al art.1184, la mitad legitimaria es igual a la mitad de los bienes dejados por el difunto deducidas previamente las bajas generales de la herencia del art.959, y hechas las agregaciones que legalmente corresponden. Estas agregaciones son las que se indican en los arts.1185 y 1187, es decir, las que se hacen para formar los acervos imaginarios, de tal manera que si existen las acumulaciones para

179

1

determinar la mitad legitimaria, deben efectuarse estas agregaciones al acervo líquido para formar el primer o segundo acervo imaginario, según corresponda, y la mitad de ese acervo imaginario, es la mitad legitimaria. Es decir, para calcular la legítima rigorosa, se parte del acervo líquido, del primer acervo imaginario o del segundo acervo imaginario, todo ello según si corresponda o no hacer las agregaciones a que se refieren los arts.1185,1186 y 1187.

La mitad legitimaria se divide por cabezas o estirpes. Art.985.

+Cabezas, si concurren personalmente.

+Estirpe, si concurre representado.

El art.1183 nos dice que en materia de legítimas tiene el derecho de representación y, como consecuencia de ello, el art.1184 dispone que la mitad legitimaria se divide por cabezas o por estirpe entre los legitimarios conforme a las reglas de la sucesión intestada, y la división se va a hacer por estirpes cuando el legitimario concurra en virtud del derecho de representación.

El 1184 inc.2º y 3º se refiere a como se divide el resto de la herencia. Aquí hay un problema de redacción en el inc. final del art.1184, que lamentablemente no fue corregido por la Ley 18.802. Comienza diciendo “que habiendo tales descendientes, la mas de bienes , previas las deducciones referidas y agregaciones, se dividirá en cuatro partes”, o sea, se da a entender que la división que origina la cuarta de mejoras se da solamente cuando hay descendientes

180

1

legítimos, no obstante que en la cuarta de mejoras participan también el cónyuge y los hijos naturales y los descendientes legítimos de estos. En este sentido existen dos posiciones doctrinarias:

La primera opinión sostiene que esta división en cuatro partes se produce no solamente cuando hay hijos legítimos, sino también cuando hay hijos naturales y descendientes legítimos de estos. Razones:

1. Por el carácter de asignatarios que tienen los hijos naturales de la cuarta de mejoras.

2. Por lo que dispone el art.1167 Nº4, que señala que es asignación forzosa la cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes legítimos, de los hijos naturales y de los descendientes legítimos de estos últimos.

3. Por lo que dispone el art.1195, que señala que de la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la distribución que quiera entre sus hijos legítimos y naturales, los descendientes legítimos de unos y otros y su cónyuge; podrá pues asignar a uno o mas de ellos toda la dicha cuarta con exclusión de los otros.

El otro sector de la doctrina que estima que la división en cuatro cuartos se produce sólo cuando hay descendientes legítimos y, si no los hay, no procede esta división aun cuando haya hijos naturales o descendientes legítimos de éste. Entre sus argumentos se destacan los siguientes:

181

1

1. La redacción del inc. final del art.1184, el cual señala claramente que la división de la herencia en cuatro partes se produce sólo cuando hay descendientes legítimos y esto agravado porque la modificación de la Ley 18.802, que solucionó algunos problemas de esta naturaleza, no se alteró esta redacción ni se modificaron otras disposiciones que sirven de argumento a la tesis contraria..

2. La división en cuartas procede solamente cuando hay descendientes legítimos en base a que en el segundo y tercer orden de sucesión regular, en materia de sucesión intestada, el legislador no respeta la cuarta de mejoras al hijo natural y, si no lo hace allá, queda claro que sólo cuando hay descendientes legítimos se produce la división de la herencia en cuatro partes.

Características de la legítima rigorosa:

1.- Constituye una asignación forzosa. 1167.

2.- El CC no acepta la renuncia anticipada de la legítima rigorosa, porque como asignación forzosa que es, es obligatoria para el causante respetarla. Art.1226.

3.- La legitima rigorosa no puede someterse a modalidad alguna, 1192 inc.1º. Esta constituye una excepción a la regla general en materia patrimonial que es la aceptación de estas modalidades. No es susceptible de condición, plazo, modo ni gravamen

182

1

alguno. Hay una excepción en la ley de bancos, permitiendo encomendar la administración de una legítima a un banco tratándose de menores.

183

1

4.- El testador puede señalar las especies con que halla de pagarse la legítima rigorosa, pero no podrá delegar esta facultad en persona alguna (1004) ni tasar los valores de dichas especies. 1197. Esto porque a través de la tasación se podrían burlar las normas sobre asignaciones forzosas, bastaría para ello con indicar a las especies un valor exorbitante que excediere en mucho su valor real.

Esto nos plantea una discordancia, porque el testador está facultado para efectuar la partición de sus bienes, sea por acto entre vivos sea por testamento, en caso de hacerlo, el problema es que a estos bienes hay que asignarles un valor (tasarlos) y la duda es que si en el caso de que el testador haga la partición de sus bienes podría tasarlos. Como una etapa de la partición es la tasación de esos bienes, si aplicamos en forma irrestricta el art.1197 y al efectuar la partición el testador puede tasar, en el fondo, se le estaría privando la facultad que establece el art.1318, porque si no se tasan los bienes no puede haber partición

El problema se soluciona señalando que el art.1197 tiene un campo de aplicación determinado y el art.1318 tiene un campo de aplicación distinto.

Se concluye que si el testador hace la partición de sus bienes conforme al art.1318, puede efectuar la tasación de ellos, en tanto que si se limita a señalar los bienes con que ha de pagarse la legítima, cobra aplicación el art.1197 y el causante no podría hacer la tasación de dichos bienes.

184

1

5.- Somarriva agrega que tienen preferencia absoluta para su pago. 1189, 1193, 1194.

Falta de un legitimario: 1190

El art.1190 en su inc.1º se refiere al caso en que falta un legitimario que no deja descendencia con derecho a representarlo. En este caso se produce un acrecimiento dentro de la mitad legitimaria y la porción del legitimario acrece a los demás legitimarios e incluso sirve para calcular la porción conyugal en el caso del art.1178 inc.2º. La disposición no hace sino aplicar las reglas generales de que los herederos dividen entre sí, por partes iguales, la porción de la herencia a que son llamados, existiendo entre ellos derecho de acrecimiento.

La parte de él acrece a los demás, pues la mitad legitimaria se divide entre menos.

Este acrecimiento presenta la característica de que se produce dentro de la mitad legitimaria y para que opere es necesaria la concurrencia de ciertos requisitos:

1. Tiene que faltar un legitimario y la ley nos dice cuando falta éste:

Cuando es incapaz.

Cuando es indigno.

Cuando ha sido desheredado.

Cuando ha repudiado la asignación.

185

1

Nótese que la ley dice que si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima, al señalar que no lleva parte de su legítima, se está refiriendo al caso de desheredamiento, porque éste, de acuerdo con el art.1207, es una disposición testamentaria en que se ordena que el legitimario sea privado del todo o parte de su legítima.

Otro caso en que el acrecimiento se refiere a otra parte de la legítima, se presenta cuando un menor de edad contrae matrimonio sin el consentimiento del ascendiente llamado por ley a prestarlo. Art.114.

2. El legitimario que falta no debe haber dejado descendencia legítima con derecho a representarlo, ello porque por aplicación de los principios del derecho de representación, si el legitimario dejó tal descendencia se entiende que no falta, porque en virtud de la ficción de la representación, el descendiente va a ocupar el lugar jurídico y grado de parentesco del representado. Por consiguiente, no va a faltar al legitimario cuando opere el derecho de representación.

Si concurren estos dos requisitos, la porción que a él le corresponde acrece dentro de la mitad legitimaría a los demás legitimarios y al cónyuge en el caso del art.1178 inc.2º, es decir, cuando hay descendientes legítimos, porque en ese caso la porción conyugal se paga con cargo a la parte de legítimas.

Cuando se produce esta acrecimiento de la mitad legitimaria, la legitima rigorosa mantiene su carácter de

186

1

tal, por consiguiente, no pasa a ser legitima efectiva, porque ésta se presenta cuando se produce el acrecimiento a que se refiere el art.1191. En este caso, el acrecimiento no se produce dentro de la mitad legitimaria, sino que se agregan a ella la parte de que el causante puede disponer a título de mejoras o de libre disposición. En este caso se está agregando algo de afuera de la mitad legitimaria, pasando la legítima rigorosa a llamarse legítima efectiva.

Legítima Efectiva:

Es cuando la legítima rigorosa se incrementa con la 1/4 de libre disposición o la de mejoras que el testador no dispuso, o si lo hizo, no tuvo efecto su disposición. 1191.

Hasta la reforma de la Ley 18.802, este acrecimiento no beneficiaba al cónyuge sobreviviente y lo decía expresamente el ainc.3º del art.1191, que fue derogado. El art.1178 inc.2º fue cambiado en su redacción por dicha ley, que si lo favorece.

La legítima efectiva existe sólo cuando todos los herederos son legitimarios. Ello se desprende del inc. final del art.1191, que nos dice que si concurren, como herederos, legitimarios con quienes no lo sean, sobre lo preceptuado en este artículo prevalecerán las reglas contenidas en el título II del Libro III, de lo cual se concluye que el art.1191 tiene aplicación sólo cuando todos los asignatarios son legitimarios.

187

1

Cuando concurren como herederos legitimarios con quienes no lo sean, se aplica la norma del art.996; cuando la sucesión es parte testada y parte intestada pueden presentarse diversas situaciones:

188

1

1. Que concurran sólo herederos abintestato que no tienen calidad de legitimarios. En este caso la parte intestada se va a regular en su totalidad por las normas de la sucesión intestada.

2. Que concurran sólo legitimarios. En este caso se aplica el art.1191, teniendo lugar en todas sus partes el acrecimiento que contempla esta disposición.

3. Que concurran legitimarios con quienes no lo sean. En este caso en la parte intestada aplican las reglas de la sucesión intestada conforme a lo que disponen los arts. 1191 inc. final y 996. A su vez, aquí pueden darse varias situaciones:

Que haya descendientes legítimos: Como estos excluyen a todos los otros herederos, salvo a los hijos naturales y al cónyuge sobreviviente por su porción conyugal, el único no legitimario que podía concurrir en este caso sería el cónyuge y por su porción conyugal.

En la actualidad, después de la reforma de la Ley 18.802, se produce el acrecimiento, se forman las legítimas efectivas y el cónyuge va a ser beneficiado con este acrecimiento, esto porque actualmente su porción conyugal equivale al doble de la legítima rigorosa o efectiva de cada hijo legítimo. Antes de la reforma, era el doble de lo que por legítima rigorosa correspondía a cada hijo legítimo.

Concurren ascendientes legítimos que también tienen la calidad de legitimarios., conjuntamente

189

1

con ellos podrían concurrir los hijos naturales y si descendencia legitima (dentro de ellos el adoptado) y el cónyuge sobreviviente como heredero abintestato. No habiendo hijos naturales ni descendientes legítimos de éstos, no hay problema y la parte de libre disposición que quedó intestada se distribuye de acuerdo a las reglas de esa forma de suceder. Su poniendo que sea toda la parte de libre disposición la intestada, ésta se dividirá en 3/6 para los ascendientes legítimos, 2/6 para el cónyuge sobreviviente y 1/6 para el adoptado. Si no hay adoptado, ½ para los ascendientes y ½ para el cónyuge.

El problema se nos plantea cuando, habiendo ascendientes legítimos, concurren también hijos naturales, y la duda puede presentarse en relación con la cuarta de mejoras de estos en el caso que ella se encuentre intestada en parte o en todo. De acuerdo con las reglas de la sucesión intestada, esta cuarta de mejoras se distribuirá entre los hijos naturales, el cónyuge y los ascendientes legítimos cuando, según el art.1167, ella sólo puede corresponder a los hijos naturales y también, en la actualidad, al cónyuge sobreviviente, según otras disposiciones.

Habría una discordancia entre estas dos disposiciones y es también uno de los argumentos que se esgrime para señalar que la cuarta de mejoras se forma sólo cuando hay descendientes legítimos y no habría lugar a su formación cuando hay hijos naturales.

190

1

Acervos imaginarios.

Constituyen uno de los medios que ha establecido el legislador para la protección de las legítimas. Tienen por objeto evitar que el causante a través de las donaciones que haya hecho en vida, a otros legitimarios o a terceros, pueda perjudicar a los legitimarios.

Par evitar esta situación es que el legislador crea los llamados acervos imaginarios contemplados en los arts.1185, 1186 y 1187.

Loa acervos imaginarios son:

1er acervo imaginario o colación. 1185. Tiene por objeto defender a un legitimario de las donaciones que el causante hubiere hecho en vida a otros legitimarios

2do acervo imaginario. 1186 1187. Tiene por objeto amparar las legítimas de las donaciones entre vivos hechas a 3ros extraños.

La nomenclatura se debe al 1185.

Primer Acervo imaginario. 1185

Se le llama también colación. Lo que sucede en este caso es que el causante en vida hizo donaciones a los legitimarios (a uno o mas de ellos).

Con esto se perjudica a los demás legitimarios, esos bienes que han salido del patrimonio del causante, deben volver a él, aun cuando sea numéricamente,

191

1

para efectos del calculo de las legitimas y de las mejoras. Es decir, esos bienes tienen que colacionarse, esto es, agregarse a los bienes del causante, como si nunca hubieren dejado de pertenecer a su patrimonio.

El art.1185 nos dice que la acumulación es imaginaria. En realidad, aquí hay una impropiedad en el lenguaje usado por el legislador, porque esta acumulación no es imaginaria, sino real.

Considerando lo dicho, se puede dar un concepto amplio del primer acervo imaginario común acto por el cual un heredero que concurre con otros en la sucesión, devuelve a la masa partible las cosas con que el donante (causante) lo beneficiara en vida, para compartirlas con sus coherederos como si nunca las hubiere tenido.

Requisitos:

1.- Al tiempo de abrirse la sucesión existan legitimarios. Es lógico pues este acervo tiene por finalidad beneficiar a los legitimarios, no importa cual de ellos. Si no hay legitimarios no procede la formación de este primer acervo, porque su finalidad es precisamente proteger los derechos de los legitimarios.

192

1

La duda que pudiere plantearse es cuales son los legitimarios que debieran existir al momento de abrirse la sucesión. La jurisprudencia ha resuelto que puede ser cualquiera de las cuatro categorías de legitimarios.

2.- El causante halla efectuado donaciones a uno o mas legitimarios o asignatarios de cuarta de mejoras.

Que se acumula:

1. Se acumulan las donaciones irrevocables hechas por el causante a uno o mas legitimarios.

2. También las donaciones revocables hechas por el causante, siempre que se hubieren entregado al legitimario mientras estuviere vivo el causante.

Esta exigencia de la vida del causante se debe a que si no se ha entregado en vida significa que simplemente se ha mantenido en el haz hereditario, nada hay que agregar. Esta exigencia la extrae Somarriva del hecho que el art.1185 habla de entregar. Si no se hubieren entregado durante la vida del causante., no es necesario proceder a la acumulación de las donaciones revocables, porque las cosas donadas material y jurídicamente permanecen en el patrimonio del causante.

Solo se acumulan las donaciones que el causante haya hecho en razón de mejoras o legítimas (Art.1185) Si se hizo con cargo a la cuarta de libre disposición no se considera. Así lo dijo un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, teniendo dos fundamentos:

193

1

1.- El tenor literal del 1185.

2.- Si la donación se hizo con cargo a la cuarta de libre disposición no tiene trascendencia que la persona sea o no legitimaria.

La acumulación de donaciones irrevocables no aprovecha a la parte de libre disposición, pero si la beneficia la acumulación de las donaciones revocables.

Hay autores que estiman que la acumulación de las donaciones beneficia no solo a la mitad legitimaria y a la cuarta de mejoras, sino que también redundaría en beneficio de la parte de libre disposición y, para ello, se funda en el testo mismo del art.1185, que señala que para computar las cuartas de que habla el artículo precedente, y dentro de estas cuartas queda no sólo la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras, sino también la parte de libre disposición. Pero, sucede que aquí hay que hacer también una distinción entre las donaciones revocables y las irrevocables porque de acuerdo con el art.1199, las donaciones irrevocables no pueden beneficiar a la parte de libre disposición. Pero esta disposición se refiere a las donaciones irrevocables y, por consiguiente, tratándose de donaciones revocables tiene pleno vigor la argumentación que se da en base al art.1185, es decir, que la acumulación de las donaciones revocables beneficie a la parte de libre disposición.

194

1

Existen, eso si, donaciones que no se acumulan:

a) Regalos moderados que autoriza el uso y la costumbre.1188 inc.2º

b) Regalos hechos a un descendiente con motivo de matrimonio. 1198 inc.final

c) Gastos de educación de un descendiente. 1198 inc.2º

Si se acumulan también los desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas del legitimario que sea hijo legítimo o natural, o descendiente legítimo de alguno de ellos. Pero sólo en cuanto el pago de las deudas haya sido útil. Art.1203. Estos desembolsos se imputan a la legitima y como no está en el acervo, se acumulan para el cálculo del primer acervo imaginario.

Los legados no se acumulan para el cálculo del primer acervo hereditario, porque material y jurídicamente permanecen en el patrimonio del causante. Solo procedería su acumulación cuando los bienes legados no están materialmente en el patrimonio del causante, lo que va a ocurrir cuando la cosa legada ha sido entregada en vida del causante, pues constituye una donación revocable (art.1141). Si el legado no fue entregado no se acumula, lo que no significa que no sea tomado en cuenta.

Se acumulan también las deducciones a la porción conyugal (1166). Esto ocurre en el caso de la porción conyugal complementaria a que se refiere el art.1176 (así lo dispone el art.1185).

195

1

En otras palabras, cuando hay descendientes legítimos, las deducciones vuelven a la mitad legitimaria, aprovechando a los legitimarios. Cuando hay tales descendientes se acumula al acervo líquido y beneficia a todos los asignatarios. Arts.1185 y 1190)

La ley nos dice que la acumulación de las cosas donadas se hace conforme al valor de ellas al tiempo de la entrega, es decir, no se considera el valor de las cosas al momento de la sucesión.

Por ejemplo: Fallece el testador dejando un acervo liquido de $1000 y 5 hijos, las bajas generales de la herencia determinadas en conformidad al art.959 suman $100. Al hijo 1 se le hizo una donación irrevocable de $50, y al hijo 2 una donación irrevocable por igual valor que se le entregó en vida del causante.

Acervo liquido 1000

Bajas generales (-) 100

ACERVO LIQUIDO 900Donación revocable (+) 50

donación irrevocable (+) 50

1er ACERVO IMAGINARIO

1000

196

1

De manera que en este caso, efectuadas las operaciones señaladas, tenemos un primer acervo imaginario de $1000. Este acervo se divide en la forma señalada en el art.1184.

Mitad Legitimaria 500

Cuarta de Mejoras 250

Cuarta de Libre Disposición

250

Si hacemos el calculo de esta manera, resultaría que a la cuarta de libre disposición la estaría beneficiando la donación irrevocable que se hizo al hijo 1, y nosotros sabemos que, de acuerdo al art.1199, las donaciones irrevocables no benefician la parte de libre disposición. Por ello hay que descontar de la parte de libre disposición la parte proporcional de esa donación que la aprovecha.

La donación irrevocable ($50) se repartió en este cálculo (1/2, ¼ y ¼). Luego, tenemos que descontar de la cuarta de libre disposición la cuarta parte de los $50, es decir, $12,5, los que deben distribuirse entra la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras en proporción de dos a uno (porque la mitad legitimaria es el doble de la cuarta de mejoras). O sea, que de esos $12,5 la mitad legitimaria lleva $8,33, y la cuarta de mejoras $4,17.

Entonces la herencia queda distribuida así:

Mitad Legitimaria 508,33 (500 + 8,33)

197

1

Cuarta de Mejoras 254,17 (250 + 4,17)

Cuarta de Libre Disposición

237,5 (250 - 12,5)

La mitad legitimaria corresponde dividirla entre los legitimarios, que en el ejemplo son cinco. En consecuencia cada uno de ellos recibe $101,66.

A los hijos 3,4 y 5 que no recibieron donaciones del causante y, por tanto, nada deben imputar a sus legítimas, les entregamos en efectivo $101,66 a cada uno. Pero a los hijos 1 y 2 el causante les donó $50 a cada uno, que deben imputarse a sus respectivas legítimas (art.1198); por eso se les entregan solamente 51,66, que sumados a los 50 que cada uno ya recibió en vida del causante completan su legítima.

De este modo, se ha evitado que en definitiva las legítimas de algunos legitimarios (en esta caso, los hijos 3, 4 y 5), sean lesionadas por donaciones hechas por el causante en vida a otros legitimarios.

Si no existiera este mecanismo de defensa se podría beneficiar a algunos beneficiarios en perjuicio de otros.

198

1

Segundo Acervo imaginario. 1186 1187

Nos encontramos en el caso de el que, aunque tenía a la sazón legitimarios, hubiere hecho donaciones entre vivos a extraños, y el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada por este valor y el del acervo imaginario.

En este caso se trata de defender a los legitimarios o asignatarios de las donaciones que el causante haya hecho en vida a un 3º.

Si las donaciones fueron tan excesivas que fueron mas allá de la cuarta de libre disposición, surge la acción de inoficiosa donación, que tiene por objeto que se deje sin efecto las donaciones, partiendo por las mas recientes.

El objeto de este segundo acervo hereditario es defender los derechos de los legitimarios y de los asignatarios de cuarta de mejoras, o solo los legitimarios, frente a estas donaciones hechas a quienes no tienen esta calidad.

Requisitos:

a) Al momento de la donación el causante tuviera legitimarios. Art.1186. Si no existían legitimarios al momento de hacer la donación a terceros, no procede la formación de este acervo, aun cuando después de la donación llegan a existir.

b) Al fallecimiento del causante tuviere legitimarios, por cuanto la formación del segundo acervo

199

1

imaginario se hace para computar las legitimas y mejoras.

Si no concurren legitimarios, no existen estas asignaciones forzosas y, consecuentemente, no procede la formación de este acervo.

José Clemente Fábrez sostiene que en ambos momentos deben ser los mismos legitimarios, sin embargo en general la doctrina no apoya esto, estimándose que pueden ser distintos porque la ley sólo exige que hayan legitimarios al momento de la donación y al momento del fallecimiento. No señala que tienen que ser los mismos..

c) El causante hizo donaciones irrevocables entre vivos a 3ºs (no se cuentan las donaciones revocables). El art.1186 habla expresamente de donaciones entre vivos, las que son irrevocables.

d) Donaciones excesivas. El 1186 señala el concepto, todas ellas juntas no pueden exceder a la cuarta parte de la suma formada entre las donaciones y el acervo imaginario.

Para calcular el segundo acervo imaginario se parte del acervo liquido o del primer acervo imaginario. Se tomará como base este último cuando haya procedido su formación en conformidad al art.1185, en caso contrario se partirá del acervo ilíquido.

200

1

En este requisito pueden presentarse las siguientes situaciones:

1. Las donaciones no son excesivas. En este caso no se cumple con este requisito y no procede la formación del segundo acervo.

Por ejemplo:

Acervo 150

Donaciones irrevocables (+)

50

200

Se divide por cuatro y nos da $50. Las donaciones no son excesivas, porque lo donado irrevocablemente asciende a la misma suma que pudo donar (cuarta de libre disposición)

2. Las donaciones son excesivas. Procede la formación, la que en definitiva producirá el efecto de limitar la parte de libre disposición.

Por ejemplo:

Acervo 100

Donaciones Irrevocables (+)

60

160

Dividimos por cuatro, lo que nos da $40, cantidad a la

201

1

cual asciende lo que el causante legítimamente pudo donar, pero como en realidad donó $60, existe un exceso de $20, y procede la formación del segundo Acervo Imaginario. Este se forma conforme al art.1186, esto es, el exceso se acumula imaginariamente al acervo, para la computación de las legitimas y de las mejoras. O sea, a los $100 del acervo líquido o primero imaginario, agregamos el exceso que es de $20, con lo cual se forma un segundo acervo imaginario de $120. Estos $120 los repartiremos del siguiente modo:

Mitad legitimaria 60

Cuarta de Mejoras 30

Cuarta de Libre Disposición

30

Pero sucede que en realidad nosotros no tenemos $120, sino que sólo $100, porque los $20 de exceso corresponden a la parte que el testador había donado y que nosotros agregamos imaginariamente para la formación del segundo acervo imaginario.

Es aquí justamente donde aparece el primer objetivo de este acervo, por lo siguiente, las legítimas y las mejoras como asignaciones forzosas se pagan íntegramente (hay obligación de cumplirlas). De modo entonces que los $60 de la mitad legitimaria y los $30 de la cuarta de mejoras deben ser íntegramente cancelados. Quiere decir que de los $100 que realmente existen tenemos ya

202

1

gastado en dichas asignaciones forzosas $90, restan solamente $10, los que pasan a constituir la cuarta de libre disposición.

Tenemos cumplido así el primer objetivo de este acervo imaginario, que es limitar la parte de libre disposición. En el ejemplo, disminuye de $30 a $10, o sea, se reduce en $20, cantidad a que asciende el exceso de lo donado.

Se limita entonces la facultad de testar del causante en la parte de libre disposición, pues ya dispuso en vida de parte de lo que podía asignar libremente por testamento.

Los legados hechos con cargo a esta parte de libre disposición tienen que reducirse a la cantidad que en definitiva constituye la cuarta de libre disposición. Esto puede llevarnos a que no alcancen a pagarse todos los legados con la reducción de la cuarta de libre disposición, ante ello, se pagan primero los legados preferenciales, y si todos son de igual categoría, se procede a rebajarlos a prorrata.

3. Las donaciones son en tal forma excesivas que llegan a lesionar la parte de mejoras o las legitimas, o ambas. En este caso, también procede la formación del segundo acervo e, incluso, la acción de inoficiosa donación. Art.1187.

Supongamos el siguiente caso:

Acervo 120

Donaciones 220203

1

Irrevocables

340

Al igual que en los casos anteriores, dividimos esta cantidad por 4, lo que nos da $85. Esta suma fue la que el testador pudo libremente donar y, en cambio, lo realmente donado alcanza a $220. El exceso es de $135, el que se suma al acervo para calcular el segundo acervo imaginario, lo cual nos da $255, cantidad a la cual asciende este último. Resulta entonces que este acervo es de $255, se divide del siguiente modo:

Mitad Legitimaria 127,5

Cuarta de Mejoras 63,75

Cuarta de Libre Disposición

63,75

Sin embargo, sólo existen en efectivo $120, el exceso de lo donado ha resultado entonces enorme. Con los $120 realmente existentes no hay caso de pagar parte alguna de la cuarta de libre disposición, tampoco se alcanza a pagar la cuarta de mejoras y hasta la mitad legitimaria se ve afectada y no puede ser satisfecha en su integridad. Para completar las asignaciones forzosas faltan $63,75 en la cuarta de mejoras y $7,5 de la mitad legitimaria, lo que da un total de $71,25.

Se deduce entonces el segundo acervo imaginario, consistente en dar nacimiento a la acción de inoficiosa

204

1

donación.

Acción de inoficiosa donación:

Nace cuando las donaciones hechas a 3ºs son tan importantes que llegan a lesionar a las legítimas y mejoras. Esta acción es la que tienen los legitimarios en contra de los donatarios cuando el causante ha hecho en vida donaciones irrevocables excesivas que lesionan las legítimas y las mejoras y que se traduce en la rescisión de dichas donaciones.

Quien puede intentar la acción .

Corresponde esta acción a los legitimarios, sin embargo toda la doctrina esta de acuerdo en que también la tienen los asignatarios de cuarta de mejoras, pues el 1187 señala que el menoscabo puede ser sobre las legítimas o mejoras.

Contra quien se dirige esta acción .

Esta acción se dirige en contra de los donatarios excesivos para que restituyan el exceso donado, con el objeto de completar el pago de las legítimas y mejoras. Si los donatarios son varios, se dirigen en contra de ellos en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, es decir, principiando por las mas recientes. Art.1187. Primero se persigue al donatario mas nuevo y sucesivamente a los mas antiguos, hasta que queden pagadas legítimas y mejoras. El art.1187

205

1

termina señalando que la insolvencia de un donatario no gravará a los otros.

EJEMPLO CALCULO

Lo borro

Acervoliq 1000

Donaciones 700

1/L 850 1275 (solo hay mil,no paga legados

¼ 425 nos falta 275,se saca de la donac

1/ld 425

Cuanto es el exceso

700-425= 275 el exceso

Caso

Acervo liq 1000

Donac 900

1900

Cuanto es el exceso 900-475= 425

½ leh 712,5 1069 faltan 69,25

¼ 356

Para pagar saco de la resta 900-475 la acción de

206

1

inoficiosa división.

Naturaleza jurídica de esta acción .

La naturaleza jurídica de esta acción no se señala en el CC, sin embargo el 1425 hace referencia a ésta como rescisión, lo que llevaría a indicar que es una nulidad relativa.

Sin embargo Domínguez rechaza esto, pues según él no hay vicio originario que pudiera llevar a la nulidad. Así, según él, mas que una acción rescisoria, es una acción resolutoria, debiendo entenderse que las donaciones están sujetas a la condición de que no sean excesivas.

Características de la acción:

a) Es una acción personal, pues se dirige solo contra los donatarios.

b) Es una acción patrimonial, como consecuencia:

+ Es renunciable.

+ Se puede ceder y transmitir.

+ Es prescriptible.

207

1

No hay acuerdo en el plazo de prescripción. Somarriva señala 2 alternativas, el Art.2515 o bien un plazo de 4 años si se estima que la acción es rescisoria (art.1691).

Pago las legítimas a la sucesión.

Hay que distinguir si existen o no imputaciones que hacer a las legítimas:

1. Si el legitimario no ha recibido donaciones ni asignaciones de ninguna especie, no hay nada que imputar a su legítima y recibirá ésta en forma integra.

2. Si ha recibido donaciones o asignaciones en el testamento, procede imputar a las legítimas la parte que recibió por donaciones o legados.

Cosas imputables a las legítimas.

1. Las donaciones revocables e irrevocables hechas por el causante al legitimario (art.1198 inc.1º). Ellas se imputan por el valor que tuvieren al tiempo de la entrega. Art.1185.

2. Los legados dejados por el causante al legitimario en su testamento. Art.1198 inc.1º. Aquí la ley se refiere sólo a los legados y nada dice sobre las asignaciones a título universal que se hubieren dejado en el testamento, estimándose que no procede la imputación de éstas atendiendo al tenor literal de la ley. Sin embargo, hay quienes sostienen que ésta es una inconsecuencia, porque se imputan las

208

1

donaciones revocables a título universal, que en el hecho constituyen la institución del heredero, y no se ve porque no se va a imputar directamente cuando hay institución de herederos propiamente tales.

3. También se imputan los desembolsos hechos por e testador para el pago de las deudas de ciertos legitimarios. Art.1203. Se imputan tales desembolsos sólo en cuanto hayan sido útiles para el pago de dichas deudas.

Cosas que no se imputan al pago de legítimas.

1. Los legados, donaciones o desembolsos que el testador hay imputado expresamente a la cuarta de mejoras (art.1198). La ley nos está dando una regla importante al señalar que las mejoras no se presumen, por ende, si el testador nada dice, toda donación o legado dejado por el causante o legitimario debe imputarse a su legítima. Pero, si expresamente señala o de su testamento de desprende que lo hace a título de mejora, esta donación, legado o desembolso se imputa ala cuarta de mejoras. Arts.1198 y 1203.

2. Los gastos de educación de un descendiente. Art.1198 inc.2º.

3. Las donaciones por matrimonio y regalos de costumbre. Art.1198 inc. final.

209

1

4. Los frutos de las cosas donadas. Art.1205. Se presentan dos situaciones:

Los frutos de las cosas donadas entregadas en vida del causante, no se imputan para el pago de las legítimas, porque la imputación no se hace en especie, sino que por el valor que tenían las cosas al momento de la entrega, y porque por la entrega de la cosa donada, el donatario se hizo dueño de ella y, por ende, de los frutos que ella produce.

Si la cosa donada no ha sido entregada al donatario, los frutos pertenecen a éste desde el fallecimiento del causante.

En esta materia el art.1202 constituye una regla importante, porque de acuerdo a él no se imputan a la legítima de una persona las donaciones o asignaciones testamentarias que el difunto ha hecho a otra, salvo en el caso del art.1200 inc.3º, de acuerdo al cual, si el donatario descendiente legítimo o hijo natural ha llegado a faltar de cualquiera de los modos que indica el inc.2º del art.1200, las donaciones imputables a su legítima se imputarán a la de sus descendientes legítimos. El art.1200 no hace sino aplicar la ficción legal de la representación, en virtud de la cual se supone que el representante pasa a ocupar la misma situación jurídica del representado.

Situaciones que pueden presentarse en el pago de las legítimas.

210

1

1. Que las imputaciones calcen perfectamente dentro de la legítima. Por ejemplo, a A, heredero, le corresponden $100 por legítima, el testador le había hecho donaciones por $30, las que se imputan a la legítima de A, quien recibirá en efectivo solamente $70, lo que unido a lo donado completa los $100.

2. Que las imputaciones excedan de la legítima y afecten la parte de mejoras o de libre disposición. Aquí hay que ver dos situaciones:

Cuando no hay descendientes, el art.1189 dispone que si la suma de lo que se ha dado en razón de legítimas no alcanzare a la mitad del acervo imaginario (o sea, a la mitad legitimaria del acervo), el déficit se sacará de los bienes con preferencia a toda inversión. Ejemplo, existen dos legitimarios (padre y madre); un acervo líquido de $70 y las donaciones revocables hechas al padre son $30. El primer acervo imaginario alcanza entonces a $100. La mitad legitimaria es de $50 y a otro tanto alcanza la mitad de libre disposición. Al padre y a la madre le corresponden la mitad de la mitad legitimaria, o sea, $25 cada uno. Pero, como el padre recibió donaciones que exceden a lo que le corresponde por legítima, los $5 de exceso se imputan a la parte de libre disposición (recibiendo la legítima solamente en forma imaginaria). En cambio, a la madre se le paga en efectivo su legítima: $25.

Cuando hay hijos legítimos, hijos naturales o descendientes legítimos de estos (art.1193).

211

1

Ejemplo: fallece el causante y deja dos hijos legítimos y un acervo líquido de $70. El testador había donado revocablemente a A (hijo

212

1

legítimo) $30, y en consecuencia se forma un acervo de $100, que se distribuye en mitad legitimaria de $50, cuarta de mejoras de $25 y cuarta de libre disposición de $25, a cada hijo le corresponde por mitad legitimaria $25, pero A recibió $30 por donación, conserva dicha cantidad y con ella queda pagada imaginariamente su legítima, o sea, $25, pues no tenia nada que imputar a ella. El exceso de A se imputa a la cuarta de mejoras, la que queda reducida a $20.

3. Que las imputaciones excedan de las legítimas y de las mejoras y, en consecuencia afecten la parte de libre disposición. Rige aquí el art.1194 y este exceso se saca de la parte de libre disposición, con preferencia a toda otra inversión. Por esta razón se dice que las legítimas gozan de una preferencia absoluta para su pago.

4. Que de todos modos no haya como pagar las legítimas y mejoras. El art.1196 se pone en esta situación, rebajándose unas y otras a prorrata.

En relación con el pago de las legitimas pueden darse dos situaciones. Especiales:

1. Aquella en que el legitimario puede exigir su saldo; se produce cuando el legitimario le corresponde por herencia una cantidad superior a la que recibió por concepto de donaciones. Art.1206 inc.1º.

213

1

2. Aquella en que puede estar obligado a pagarlo él; al legitimario le corresponde por concepto de legítima una cantidad inferior a la que ha recibido por concepto de donaciones. Art.1206 inc.2º. Aquí el legitimario va a tener que hacer una restitución, va a restituir lo que recibió en exceso, pero queda a su voluntad pagar este exceso en dinero o restituir una o mas especies de entre las donadas. Como la elección queda al arbitrio del legitimario (derecho absoluto), nadie puede obligarlo a optar por una u otra vía. Si se decide por restituir una o mas especies de entre las donadas, estamos ante una dación en pago especial, porque es legal y forzada.

Por último, en relación con las legítimas está la situación de la revocación de las donaciones hechas en razón de legítimas a quien al momento de fallecer el causante no era legitimario. El art.1200 dispone que si se hace una donación a título de legítimas, la donación se resolverá si el donatario no es legitimario al momento de fallecer el causante.

4.- Cuarta de mejoras.

Es una asignación forzosa. 1184. Antes de la ley 10.271 las cuartas de mejoras eran solo para descendientes legítimos. Esto lo cambio esta ley, pudiendo también favorecer a los hijos naturales y sus descendientes legítimos. Posteriormente la ley 18.802 incorporó al cónyuge sobreviviente.

214

1

Con la ley 10,271 se presentó el problema de si el causante no deja descendientes legítimos debe o no dejarse cuarta de mejoras.

Somarriva y Domínguez opinan que si hay hijos naturales, aun cuando no hayan descendientes legítimos, debe abrirse cuarta de mejoras. Esta opinión es contraria al 1184 inc.3º (al tenor literal). Sus fundamentos son:

1) La idea del legislador ya no es, como siempre ha sido, defender a los descendientes legítimos. Entonces si habiendo estos se permite a los hijos naturales concurrir a la cuarta de mejoras, con mayor razón pueden concurrir cuando faltan los descendientes legítimos.

2) 1167. Al señalar quienes son los beneficiados por la cuarta de mejoras señala a los hijos naturales y sus descendientes legítimos.

3) 1195. No pone como condición para que concurran los hijos naturales la existencia de descendientes legítimos al repartir la cuarta de mejoras.

4) 1204. En el pacto de no mejorar el CC permite que el hijo natural celebre esta pacto con el causante, y solo puede hacerlo porque tiene derecho a cuarta de mejoras sin existencia de descendientes legítimos.

5) 1220. Los hijos naturales tienen acción de reforma de testamento aun cuando no hayan

215

1

descendientes legítimos, para proteger su cuarta de mejoras.

La tesis de Somarriva ha tenido acogida en la jurisprudencia.

Barriga Errázuriz y Pablo Rodríguez opinan distinto. Si bien los hijos naturales son asignatarios de cuarta de mejoras, esto es condicional de la existencia de descendientes legítimos. El profesor Ramos opina en este mismo sentido. Las razones son:

1) 1184 inc.3º Es claro el texto y no se puede desatender su tenor literal. No es buen argumento decir que es una omisión del legislador.

2) Según Ramón Meza Barros, al regularse la sucesión intestada, en le segundo orden se sucesión regular, concurriendo todos los que lo forman, el 989 divide la herencia en tres partes, tres tercios que se reparten entre los ascendientes legítimos, el cónyuge y los hijos naturales.

Si tuviera lugar la cuarta de mejoras pese a no haber descendientes legítimos, la distribución debió ser muy distinta. El hijo natural debería llevar la mitad de la herencia (mitad de la mitad legitimaria mas la cuarta de mejoras), los ascendientes un cuarto (la otra mitad legitimaria), y el cónyuge el cuarto restante.

216

1

Es lógico concluir que si el legislador no respetó la cuarta de mejoras al hijo natural a falta de descendientes legítimos, fue porque no tienen derecho a dicha cuarta en tales condiciones. Si así no fuere, el legislador habría incurrido en una inconsecuencia de imponer al testador una determinada distribución de la herencia y hacer una diversa cuando regula la sucesión.

Además habría que admitir que si el testador distribuye la herencia exactamente del modo que la ley lo hace y asigna, por ejemplo, un tercio a sus ascendientes legítimos, un tercio a su cónyuge y el tercio restante a sus hijos naturales, éstos últimos podrían intentar la acción de reforma de testamento para reclamar la cuarta de mejoras de que el testador le habría privado.

El hijo natural llevaría un tercio si la sucesión es intestada, podría reclamar la mitad si es testamentaria. El mismo problema se presentaría en el tercer orden de sucesión regular, y en el segundo irregular.

3) Los demás argumentos de la otra opción no son sólidos, pues todos ellos los dijo el legislador pensando que hay descendientes legítimos.

Distribución de la cuarta de mejoras. 1195

El causante tiene una relativa libertad, distribuyendo como quiera entre los asignatarios de cuarta de

217

1

mejoras. Incluso puede asignarla a descendientes que no sean legitimarios.

Esta es importante para mejorar la situación del cónyuge sobreviviente. Aquí si el hijo no está no puede favorecerse al nieto, a diferencia de la mitad legitimaria.

Características .

Es una asignación forzosa. 1167 Nº4. De ello deriva:

1) La favorece la formación del acervo imaginario.

2) Si el causante dispone de otra manera distinta en favor de otra persona, existe acción de reforma de testamento.

No se presume. 1198 inc.2º y 1203. Requiere de una declaración expresa del testador. La doctrina está de acuerdo en esto, al igual que la jurisprudencia.

No admiten modalidades.

Puede ser gravada en favor de ciertas personas. 1192 inc.2º y 1195. Recordemos que las legítimas rigorosas no admiten modalidades, pero ello no alcanza a la cuarta de mejoras, siempre que sea en favor de otro asignatario de cuarta de mejoras, pero no se puede en favor de 3ºs, porque ello seria disponer libremente de parte de la cuarta de mejoras.

218

1

La ley de Bancos, al igual que en las legítimas, permite dejar la administración de las mejoras a un banco, pero la diferencia es que en las mejoras no importa que el asignatario sea incapaz. El CC, arts.148 y 188 establecen la condición de que no administre el padre o la madre.

Resolución de la mejora . 1201

Se produce cuando el asignatario efectivamente no tiene la calidad requerida, o cuando teniéndola repudia la herencia o es incapaz o indigno de suceder, o a sido desheredado; y en el caso del cónyuge si es indigno, incapaz o a repudiado la asignación.

Pacto de no mejorar. 1204

El art.1463 prohibe los pactos sobre sucesión futura, salvo lo dispuesto en el art.1204.

Este pacto es solemne pues debe establecerse por escritura publica. Puede celebrar este pacto un hijo legítimo o natural, o descendientes legítimos de estos que a la sazón eran legitimarios, o con el cónyuge en el caso del art.1178 inc.2º (o sea, cuando hay descendientes legítimos).

Objeto del pacto:

No es obligar al causante a dejar la cuarta de mejoras a la contraparte, sino que se obliga a no disponer de la

219

1

cuarta de mejoras. Es una obligación de no hacer.

Efecto del pacto:

Si se incumpliere el favorecido tiene derecho a que el asignatario de la cuarta de mejoras le entere lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa a prorrata de lo que la infracción les aprovechare.

Ventajas del pacto.

Supongamos que una persona tiene cuatro hijos legítimos y celebra este pacto con el hijo Nº1; se obliga a no disponer de la cuarta de mejoras en favor de nadie. La ventaja para el Nº1 consiste en que la cuarta de mejoras acrece a la mitad legitimaria.

Si el causante infringe su obligación, el favorecido con ésta tendrá derecho a que los asignatarios de esa cuarta le entreguen lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa a prorrata de lo que su infracción les hubiere aprovechado.

DE AQUÍ SE FUE A REFORMA TESTAMENTO Y REVOCACION DEL TESTAMENTO

220

1

Desheredamiento.

Los legitimarios por regla general no pueden ser privados de su legítima, pero en ciertos casos en que él no tiene mérito moral para suceder la ley permite que se le prive de su legítima.

Concepto: 1207

Es una disposición testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del toda o parte de su legítima.

Requisitos:

1) - Existencia de un testamento en que se prive de la legítima. No hay desheredamiento sin la voluntad del causante.

2) - Existencia de una causa legal. Taxativas en el art.1208. Las cinco causales e aplican a los descendientes, y solo las tres primeras a los ascendientes.

3) - Se indique la causal de desheredamiento en el testamento. 1209. Somarriva señala que no es necesario señalar la causal con su articulo y numero, sino que basta con señalar los hechos que la constituyen.

4) - Se prueben los hechos judicialmente en vida del causante o por sus herederos después de su muerte. 1209.

221

1

Extensión del desheredamiento:

Si el testador no la limita a la legítima se entiende que se extiende a todas las asignaciones por causa de muerte y a las donaciones que se le hayan hecho. 1210 No se extiende a los alimentos necesarios, salvo los casos de injuria atroz.

Revocación del desheredamiento:

Puede revocarse como toda disposición testamentaria, pero ella debe ser expresa en otro testamento. 1211

222

1

Perdida de eficacia de un testamento.

- Si el testamento se declara nulo.

- Si el testamento es cerrado y el sobre que lo contiene ha sido violado.

- Cuando todos los asignatarios que contiene son incapaces o indignos.

- Cuando el testamento caduca si es privilegiado.

- Cuando el testamento es revocado.

- Cuando opera la acción de reforma de testamento.

Revocación del testamento.

Ello fluye del propio concepto del 999, además del 1001.

En un testamento pueden contenerse tanto disposiciones como declaraciones. 1215 1211. Lo que se puede revocar son las disposiciones y no las declaraciones.

Forma de hacer la revocación.

La ley no lo dice expresamente, pero puede ser que la única forma de hacerlo sea mediante otro testamento.

Entonces no podría hacerse por una escritura publica (pese a que un fallo lo acepta), y la razón de esto es la

223

1

redacción del 1213 al decir "puede ser revocado".

La ley no exige ningún requisito especial para que un testamento revoque a otro. Si se revoca un testamento que había revocado a otro anterior, ello no hace revivir por si solo al 1er testamento. 1214

Clases de revocación.

Total o parcial.

1) Total: deja sin efecto el testamento en su totalidad.

2) Parcial: se revocan algunas cláusulas, pero subsisten algunas. Esto puede tener importancia por el 688.

Expreso o tácito.

A) Expreso: Se deja constancia en el nuevo testamento.

B) Tácito: el nuevo testamento tiene nuevas disposiciones contradictorias con las anteriores. 1215

Revocación de legados.

Tienen formas especiales de revocación (tácita). Por ejemplo cuando se lega una cosa y luego el causante la enajena o deforma la cosa, o el legado de condonación de deuda si luego acepta el pago, o el legado de crédito cuando el causante cobra el crédito o acepta pago.

224

1

Acción de reforma de testamento.

Es el medio directo o principal que el legislador otorga a los asignatarios forzosos cuando el testamento no los respeta. El CC trata esta acción en los arts.1216 al 1221.

Concepto. 1216

Somarriva señala que corresponde a los legitimarios, o al cónyuge en el caso que el testamento no los respeta.

Esta acción no es de nulidad pues el testamento se mantiene valido, solo se prescinde de las disposiciones que vulneran las disposiciones forzosas.

Características.

Personal.

Debe entablarse en contra de los asignatarios que el testador constituyo como herederos en reemplazo de los asignatarios forzosos.

La Corte Suprema ha dicho que no obstante ser una acción distinta de la de petición de herencia pueden interponerse conjuntamente.

225

1

Patrimonial.

Se persigue un beneficio apreciable en dinero, por tanto es:

1) Renunciable expresa o tácitamente.

2) Cesible.

3) Transmisible. 1216

4) Prescriptible. El art. 1216 señala que dentro de 4 años contados desde el momento que la persona tiene conocimiento del testamento y de su calidad de legitimario. Aquí surge la duda de quien debe determinar ese día. Para algunos es el demandado, para otros el demandante.

El profesor Ramos estima que parece mejor que pruebe quien alega la prescripción. Se suspende el plazo respecto de quien no tiene la libre administración de sus bienes hasta que se recupere esa administración. (excepción al 2524) 1216 inc.2º

Corresponde a los legitimarios y al cónyuge sobreviviente.

La acción se tramita según las reglas del procedimiento ordinario.

Objeto de la acción.

Puede perseguirse la legítima efectiva y la rigorosa en su caso.

Será la rigorosa cuando el derecho ha sido desconocido 226

1

en favor de otra persona legitimaria (por la parte de libre disposición y por la cuarta de mejoras).

Será la efectiva cuando el causante favoreció a un 3º.

El art.1217 permite además perseguir la cuarta de mejoras, y el cónyuge sobreviviente por su porción conyugal , 1220, lo que solo cabe cuando hay descendientes legítimos, en los otros casos la porción conyugal es una baja general de la herencia y se saca antes de la partición.

La preterición.

Art.1218. Resulta una omisión en el testamento. Significa que no se le considera asignatario de su legítima, de manera que no cabe acción de reforma de testamento sino la de petición de herencia para reclamar su legítima rigorosa o efectiva, lo que dependerá de la forma como el testador dispuso de su herencia.

Si dispuso en favor de otros legitimarios reclama la legítima rigorosa, y si lo hizo en favor de un 3º la legítima efectiva.

227

1

Apertura de la sucesión:

Aceptación y repudiación.

La sucesión se abre a la muerte del causante, 955, y normalmente se produce la delación de la herencia, 956. No coincide la delación con la apertura en el caso de una asignación condicional suspensiva.

Guarda y aposición de sellos. 1222

Consiste en que, producida la apertura, y mientras no se haga inventario, todos los bienes de la sucesión se guardan bajo llave o sellos para mantener la integridad del patrimonio del causante.

Si la sucesión tiene albacea, este tiene la obligación de comunicar la apertura a 3ºs mediante la publicación de avisos en los diarios. 1285

Este aviso se hace para que los acreedores del causante puedan pedir la aposición y guarda de sellos, para proteger los bienes sobre los cuales quieren hacerse pago.

Bienes que se guardan bajo sello.

Los muebles y documentos. Se excluyen los señalados en los arts.872 y sgtes. del CPC y los muebles domésticos de uso cotidiano. 1222

El juez puede eximir dineros y alhajas para depositarlas en bancos. 874 CPC

228

1

Titulares. 872 CPC

El albacea o cualquier interesado. El albacea tiene la obligación de hacerlo. 1284

El tribunal debe declarar de oficio, según el 872 inc.2º del CPC.

Procedimiento. 1222

Es un trámite judicial con las formalidades señaladas en el CPC. Decretada la guarda puede procederse a la diligencia, aun cuando no estén presentes los interesados. Esta medida dura hasta que se realiza el inventario solemne de los efectos hereditarios. 875 CPC. Los costos de la medida es una baja general de la herencia. 959 Nº1

229

1

Aceptación.

Es un acto unilateral del asignatario, es una opción que tiene una vez producida la delación.

Nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad, por ello es necesaria la aceptación. El hecho de aceptar hace surgir responsabilidades para el aceptante.

Normas especiales para la aceptación de herencias.

Cuando la asignación es un legado, el legatario puede aceptar o rechazar la asignación.

Si es herencia existe además la opción de aceptar la herencia con beneficio de inventario, limitando su responsabilidad hasta el monto de su asignación.

Momento de la aceptación o repudiación.

No se puede hacer antes que la herencia se defiera. 1226

Si la asignación es condicional suspensiva, habrá que esperar el cumplimiento para aceptar, pero se puede repudiar antes (después de la apertura). 1226

Esta opción dura un tiempo, debiendo distinguir:

Si el asignatario fue requerido judicialmente, 1232, dentro de los 40 días siguientes a la

230

1

demanda, plazo que el juez puede aumentar hasta en un año en determinados casos. El 1233 señala que si se cumple el plazo y el asignatario no se pronuncia, se entiende que repudia.

Si no ha sido requerido judicialmente no hay plazo, podrá aceptar o repudiar en cualquier momento mientras tenga derecho a la asignación:

1) Legatario de especie: hasta que otro adquiera la especie por prescripción.

2) Legatario de genero: Hasta los plazos del 2515, por tener un crédito contra la sucesión.

Excepciones: (se pierde la opción)

1231. el heredero que sustrae bienes de la herencia no puede repudiar y aunque lo haga permanecerá heredero. Este es un caso de aceptación tácita.

Art. 1232. Todo asignatario será obligado, en

virtud de demanda de cualquier persona interesada en

ello, a declarar si acepta o repudia; y hará esta

declaración dentro de los cuarenta días subsiguientes al

de la demanda. En caso de ausencia del asignatario o de

estar situados los bienes en lugares distantes, o de

otro grave motivo, podrá el juez prorrogar este plazo;

pero nunca por más de un año.

Durante este plazo tendrá todo asignatario la

facultad de inspeccionar el objeto asignado; podrá

implorar las providencias conservativas que le

231

1

conciernan; y no será obligado al pago de ninguna deuda

hereditaria o testamentaria; pero podrá serlo el albacea

o curador de la herencia yacente en sus casos.

El heredero, durante el plazo, podrá también

inspeccionar las cuentas y papeles de la sucesión.

Si el asignatario ausente no compareciere por sí o

por legítimo representante en tiempo oportuno, se le

nombrará curador de bienes que le represente, y acepte

por él con beneficio de inventario.

232

1

Se entiende que lo hace ilícitamente, por ello hay una sanción, perdiendo la opción a dichos objetos pese ha ser heredero y sujeto a responsabilidad penal. En el caso del legatario pierde el derecho a adquirir ese bien, además de la responsabilidad penal.

1225 inc.2º y 1236. Asignatarios incapaces, no pueden aceptar ni repudiar por si solos, además para repudiar se requiere autorización judicial.

Características de la opción.

1) Opera el derecho de Transmisión, pasando a los herederos. 957

2) No puede sujetarse a modalidades. 1227

3) Indivisible, no puede aceptarse una parte o cuota y repudiar el resto. 1228

4) Puede ser expresa o tácita. 1230 1233

5) Ejercido el derecho no se puede dejar sin efecto, 1234, salvo por fuerza o dolo, o porque se ha producido lesión grave, en virtud de disposiciones testamentarias desconocida al momento de aceptar.

En el caso de repudiación, los acreedores pueden pedir que el juez ordene la subrogación para aceptar, siempre que la repudiación fue en su prejuicio y sólo hasta el monto de los créditos. 1238.

6) Los efectos se retrotraen a la delación.

233

1

Aceptación expresa o tácita de la herencia. 1241Ä1247

Es expresa cuando se toma el titulo de heredero, cuando se hace por escritura publica o privada, o por medio de tramitación judicial (obligándose como heredero), 1242, por ejemplo cuando se pide la posesión efectiva. Si bien esto se hace por un heredero y para todos, solo él toma el carácter de heredero.

Es tácita cuando el heredero realiza un acto que supone necesariamente su intención de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar sino en su calidad de heredero.

No importa aceptación los actos puramente conservativos, como los de inspección o administración provisoria urgente. 1243

Se entiende que son actos de heredero, 1244, la enajenación de bienes, si no ha sido autorizada por el juez, a petición del heredero, señalando éste que no es su animo obligarse en calidad de tal.

La aceptación de una herencia no implica solo beneficios, sino también deberes, porque se representa a la persona del causante. 1245

234

1

Si hay un juicio entre un acreedor hereditario y un supuesto heredero, la sentencia que lo declara heredero lo hace respecto de todos los acreedores. (no hay efecto relativo de la sentencia judicial) 1246 Tampoco se puede aceptar un beneficio de inventario respecto de un acreedor y no respecto de otros. 1246

Herencia yacente.

Se entiende que es aquella que no ha sido aceptada ni repudiada en el plazo de 15 días, siempre que no haya albacea de los bienes.

Requisitos.

1) Resolución judicial que la declare.

2) Transcurrido mas de 15 días desde la apertura de la sucesión sin que haya sido aceptada la herencia o una cuota.

3) No debe haber albacea con tenencia de los bienes, o que no haya aceptado el cargo. Si existe albacea con tenencia de bienes, es él quien va a cuidar los bienes. esto es así pues la herencia yacente es para nombrar un curador de la herencia y para que los acreedores tengan contra quien dirigirse para cobrar los créditos. 1240

4) La declaración debe insertarse en un diario de la comuna, y luego se nombra al curador. 481 482 885

235

1

886 CPC

Facultades del curador.

Su misión fundamental es conservar el patrimonio del difunto, 487 CPC. Su función también se extiende al pago de los créditos en contra del difunto.

Transcurridos 4 años de la apertura, el curador puede pedir al juez que se enajenen los bienes y poner los dineros en arcas fiscales o a resguardo. 484 CPC

Extinción.

El 491 del CPC señala que termina por la aceptación de la herencia, o por deposito de los dineros en arcas fiscales, o por extinción de los bienes del causante.

El 1240 inc.2º señala que si la herencia yacente se acepta por cualquiera de los herederos, quien acepta tendrá las mismas facultades que el curador de la herencia, administrará la totalidad de la herencia.

236

1

Herencia vacante.

No debe confundirse con la yacente. La vacante es cuando el causante fallece sin dejar herederos, corresponde suceder al fisco.

Lo que es muy corriente es que la yacente se transforme en vacante, pasados 4 años sin encontrar herederos.

Por ello el DL 1939 en su art.44 establece que en toda resolución judicial que declare una herencia yacente deberá oficiarse a la dirección de tierras y bienes nacionales.

Al fisco le interesa que se le comunique para poder pedir la posesión efectiva, por ello hay un beneficio a quien comunica a la dirección de tierras y bienes nacionales la existencia de una herencia yacente, un 20% de la herencia.

Personalidad jurídica de la herencia yacente.

Para algunos si posee personalidad jurídica, lo que aparece demostrado por los art. 2500 y 2509. La herencia puede poseer.

No obstante esa opinión, la mayoría opina que no es así, que no tiene personalidad jurídica. La mayor prueba es el art. que hace una distinción entre persona jurídica y herencia yacente.

237

1

Beneficio de inventario.

Aceptada la herencia el heredero adquiere todos los derecho y obligaciones transmisibles. Puede ocurrir que la herencia tenga mas pasivos que activos. Esta situación puede resultar injusta, pues no puede responderse por este solo motivo de deudas ajenas.

Por ello la ley establece la forma en que los herederos pueden responder solo hasta el monto de los bienes que recibió a titulo de herencia.

Esto es justo, pues las personas que contrataron con el difunto deben tener en cuenta el patrimonio del causante y no el patrimonio de sus herederos.

El art.1245 permite hacer un inventario para adquirir el beneficio.

Concepto.

Art.1247. Consiste en no hacer, a los herederos que aceptan, responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado.

238

1

Las deudas hereditarias son las deudas que el causante tenía en vida, y las testamentarias son las que surgen del testamento.

Requisitos.

1) No es necesaria una declaración judicial.

2) Realizar inventario solemne antes de aceptar la herencia. 1245 inc.2º

3) Se entiende que también es necesaria la tasación solemne.

Este inventario solemne es el mismo que se indica en el CPC arts.858 y siguientes. Art.1253 Los bienes son los del 382 y 383 del CC.

Problemas en relación con el beneficio.

Produce o no división de patrimonio.

Esto es, que las obligaciones del difunto solo se responden con los bienes del causante.

En Chile la doctrina en general entiende que no se produce división de patrimonio, por tanto los acreedores se pueden dirigir contra los bienes del heredero. La razón es que si se produjera separación de patrimonio el heredero solo respondería con los bienes, de manera que no podría grabarlos o enajenarlos, lo que si se puede.

Entonces el beneficio de inventario es solo de monto, 239

1

de cantidad, solo por la concurrencia del valor de los bienes heredados (hasta el monto).

Es facultativo aceptar con beneficio de patrimonio.

La regla general es que es facultativo, sin embargo hay personas obligadas a aceptar con beneficio de inventario. Estos son:

1) Si de muchos herederos unos aceptan el beneficio y otros no. 1248

2) Herederos fiduciarios. 1251

3) Fisco y establecimientos y corporaciones de derecho publico. 1250 inc.1º

4) Incapaces. 1250 inc.2º

Los dos últimos, si no aceptan con beneficio de inventario, no serán obligados al pago de las deudas sino hasta la concurrencia del monto de lo que existiere de la herencia al momento de la demanda o se probara haberse empleado efectivamente en beneficio de ellos.

Es una especie de beneficio de pleno derecho 1251 inc.final.

240

1

También hay personas que no pueden aceptar con beneficio de inventario, lo tienen prohibido:

I.- Persona que hace acto de heredero. 1252

II.- El que de mala fe omite del inventario bienes determinados o supone deudas que no existen. 1256

Efectos del beneficio.

Limita la responsabilidad del heredero hasta el monto de lo heredado, excepto el 1250 inc. final.

No produce separación de patrimonio, sino que es una consecuencia que los acreedores solo pueden hacer efectivos sus créditos en los bienes del causante. Se estima entonces que no produce separación de patrimonio, sino que es una consecuencia de la limitación a los acreedores.

Gonzalo Figueroa estima que si se produce separación de patrimonio, pero es una opinión excepcional.

Somarriva señala que el monto debe determinarse de acuerdo al monto de los bienes al momento de deferirse la herencia.

No obstante no producirse separación de patrimonios, esto no implica que las deudas se mezclen, no se produce confusión. 1669 1259. Consecuencias de esto:

I.- Si el heredero tenía un crédito en contra del causante, no se extingue el crédito por confusión.

241

1

II.- El deudor del heredero no puede oponer en compensación un crédito que él tenía contra el causante.

III.- No se produce la reciprocidad. 1655 1657

IV.- Si el heredero paga con dineros propios se subroga en los derechos del 3º. 1610 Nº4

Como se opone el beneficio.

1263. Se opondrá como excepción perentoria. Si el juicio que se ha iniciado es un juicio ejecutivo, según la jurisprudencia, se admite como excepción por el 464 Nº7 CPC.

Extinción de la responsabilidad del heredero beneficiado.

1261. Haciendo abandono de los bienes que debe entregar en especie, y el saldo de los bienes que resten.

242

1

Jurídicamente Somarriva dice que es una dación en pago. Domínguez opina que en realidad no hay una dación en pago sino una cesión de bienes, según el 1614.

La diferencia importa que si es dación en pago simplemente se paga con ellos, y si el valor de los bienes excede al crédito los acreedores ganan. en cambio si es cesión de bienes, según el 1619, hay que devolver el exceso.

1262. La prueba corresponde al heredero beneficiado, sobre el monto de los bienes y sobre el pago hasta el monto de lo recibido.

1263. Se probará con tasación e inventario solemne.

243

1

Acción de petición de herencia.

El derecho de herencia es un derecho real, luego de él debe nacer una acción real destinada a la protección de dicho derecho, y esta acción es la de petición de herencia. 1264

Definición.

Es aquella acción que se concede al dueño de la herencia para reclamar su calidad de tal, en contra de quien posee la herencia en su totalidad o en parte como falso heredero, o parcialmente de quien siendo, verdaderamente heredero, desconoce este derecho al peticionario a quien también le corresponde, o , en fin, contra quien posee la cosa a titulo singular. (Domínguez)

Objeto de la acción.

Obtener que la herencia sea adjudicada al autor, por ser de su propiedad.

Domínguez agrega que si se acoge la acción tiene como consecuencia que sean reintegradas al actor las cosas que el causante hubiera tenido y que no hubieran vuelto legítimamente a su dueño.

Es un equivalente a la acción reivindicatoria.

Se demanda el reconocimiento de la calidad de heredero. Se reclama una cosa singular que estuviera en el haz hereditario.

244

1

Características.

1.- Es una acción universal, pues esta destinada a proteger una universalidad que es la herencia, y puesto que se dirige en contra de quien posea la cosa en calidad de heredero.

2.- Es real, tiene por objeto proteger el derecho real de herencia. 571. Consecuencia de esto es que se dirija en contra de quien aceptó la herencia o un bien singular de ella.

3.- Es divisible, Si son dos o mas los herederos cada uno de ellos podrá y deberá demandar separadamente. Lo que se resuelve en el juicio no es oponible a los otros herederos.

4.- Es indivisible, en cuanto el heredero que la demanda puede demandar el todo, sin que deba limitarlo a la cuota que le corresponde.

5.- Es mueble, como se destina a proteger la herencia se dice que se le aplican las reglas de los muebles por ser la regla general, esto pues la herencia es una universalidad (ni mueble ni inmueble).

245

1

6.- Es patrimonial, se persigue un beneficio económico.

7.- Es renunciable.

8.- Es transmisible.

9.- Es transferible, al cederse el derecho de herencia se cede también la acción. 1264

10.- Es prescriptible. 1269, Prescribe en 10 años según las reglas generales, 2512 Nº1. Por excepción prescribe en 5 años a favor del heredero a quien se le concedió la posesión efectiva de la herencia. Esta plazo de 5 años se cuenta desde que se concedió la posesión efectiva, desde la fecha de la resolución que la otorga. La de 10 años se cuenta desde que el demandado hace actos de heredero.

Problemas con la prescripción.

La de 10 años es extintiva o adquisitiva. La Corte Suprema dijo en una oportunidad que era extintiva, fundándose en el termino "expira" del 1269.

Según la doctrina esta postura es errónea. Razones:

1.- En el caso de prescripción de 5 años la prescripción es adquisitiva, no es lógico que la de 10 años sea extintiva.

2.- El 2512 dice que se aplicaran las mismas reglas del dominio, refiriéndose a la adquisitiva.

3.- El 2517 habla de esto expresamente.

246

1

Es importante que sea adquisitiva, pues si es así la prescripción debe alegarse por vía de acción, en cambio si es extintiva se alega por excepción.

Acción reivindicatoria y acción de petición de herencia.

891. El derecho de herencia no se reivindica, sino que debe pedirse la petición, y la reivindicación no cabe pues recae sobre cosas singulares y no sobre universalidades.

Sin embargo el 1268 confunde esto al permitir la utilización de la acción reivindicatoria sobre las cosas singulares que hayan pasado a 3ºs y que no hayan sido prescritas por estos.

El 1268 indica que el heredero, invocando su calidad de tal, puede demandar cosas singulares que se encuentren en el haz hereditario. La causa de su demanda será la calidad de heredero.

En cambio si se reivindica la cosa es porque se invoca la calidad de dueño, no de heredero. La causa de pedir es distinta en ambas acciones:

247

1

En la petición de herencia es la calidad de heredero.

El la reivindicatoria es la calidad de dueño.

La acción reivindicatoria puede ser mueble o inmueble, la de herencia es siempre mueble.

El 1268 señala que el heredero, al adquirir el haz hereditario del causante, dentro del haz viene la acción reivindicatoria sobre los bienes del causante, así el heredero si tendría la acción reivindicatoria. Esta acción solo se puede intentar contra 3ºs que tengan la cosa a titulo de herederos.

Sujetos de la acción de petición.

Sujeto activo, 1264, el que probare su derecho en la herencia:

1.- Heredero sin importar su calidad.

2.- El que ha recibido una donación revocable de una cosa universal. 1162

3.- El transmitido previa aceptación.

4.- El cesionario del derecho de herencia.

Sujeto pasivo, el demandado. Éste es aquel que ocupa el derecho de herencia o bienes determinados en calidad de heredero. La Corte de Apelaciones de Concepción ha dicho que si el demandado no tiene la calidad de heredero la acción no puede prosperar.

248

1

1.- El que detenta la herencia alegando poseerla en calidad de heredero.

2.- El heredero putativo a quien se le entrego la posesión efectiva.

3.- El cesionario del derecho de herencia. Esto no esta totalmente resuelto en la ley, pero la doctrina lo integra..

4.- El poseedor de bienes singulares que alega calidad de heredero.

Objeto de la acción. 1264

Lo que se persigue es el haz hereditario y las cosas singulares comprendidas en él. La palabra "adjudicación" no esta bien usada en el 1464, lo que se quiere decir es que se le reconozca su calidad de heredero, y, como consecuencia de esa calidad, se le restituyan las cosas corporales e incorporales, incluso las cosas que el causante tenía como mero tenedor (1265), y también los aumentos que haya tenido la herencia.

249

1

Efectos.

Si la acción es acogida se tiene al actor como heredero del causante, restituyéndosele los bienes hereditarios con sus aumentos. No se establece un plazo para la restitución. Debe restituirse:

Cosas corporales e incorporales que integraban el haz hereditario, sea como dueño o como mero tenedor. 1264

Los aumentos de dichas cosas. 1265Respecto del estado de las cosas:

1. En cuanto a los frutos y mejoras se aplican las normas de la acción reivindicatoria (1266), prestaciones mutuas 904.

2. En cuanto a los deterioros rige el art.1267, se distingue:

*Poseedor de buena fe: no es responsable de las enajenaciones ni deterioros sino en cuanto se hubiere enriquecido. 1688

*Poseedor de mala fe: siempre responde.

3. En cuanto a la enajenaciones se aplican las normas anteriores, y el heredero puede intentar acción reivindicatoria contra 3ºs.

Paralelo entre acción de petición de herencia y acción de reforma de testamento.

1. La de reforma procede cuando el causante desconoce una asignación forzosa. La de petición

250

1

cuando la cosa la posee un falso heredero.

2. La de reforma solo tiene cabida en la sucesión testada. La de petición en ambos casos.

3. La de reforma es personal, porque solo puede intentarse en contra de los asignatarios instituidos por el testador, en contra de sus asignaciones forzosas. La de petición es real pues se dirige en contra de cualquier persona que posea cosa en calidad de heredero sin serlo.

4. La de reforma solo pueden alegarla los legitimarios y el cónyuge por su porción. La de petición puede alegarla todo heredero.

5. La de reforma prescribe en 4 años. 1216 La de petición se extingue por prescripción cuando otra persona ha adquirido la herencia por prescripción ordinaria o extraordinaria.

La jurisprudencia opina que ambas acciones no son incompatibles, porque quien obtuvo la acción de reforma debe intentar la de petición pero contra los poseedores. Pueden entablarse conjuntamente.

251

1

Partición de bienes.

Cuando fallece una persona se forma entre sus herederos un estado de indivisión respecto de los bienes.

No es el único caso de indivisión, también la hay en la disolución de la sociedad conyugal y en todo caso que una cosa pertenece en común a dos o mas personas. La indivisión no solo tiene por origen la sucesión por causa de muerte.

Cualquiera que sea la razón, la principal forma de ponerle termino es mediante la partición.

Es la principal pero no la única, hay otros medios, como cuando por cualquier circunstancia las cuotas se juntan en una sola persona, o cuando se destruye la cosa común.

Definición. (Indivisión)

Cuando dos o mas personas tienen un derecho putativo en una sola cosa. es indispensable que el derecho tenga la misma naturaleza jurídica.

Clases de indivisión.

Atendiendo al objeto en que recae. 1317

+ Universal.

252

1

+ Singular.

Las mas conocidas a titulo universal son cuando fallece una persona, o cuando se disuelve la sociedad conyugal.

Atendiendo a su origen.

+ Nacen de un hecho.

+ Nacen de un contrato.

+ Nacen de la ley. Por ejemplo 1317 inc.final

Atendiendo a su duración.

+ Perpetua.

+ Temporal. (pacto de indivisión)

253

1

Atendiendo al papel de la voluntad de las partes.

+ Voluntaria.

+ Forzada.

Es corriente hablar de comunidad, indivisión, copropiedad, sin existir una noción clara sobre estos términos, sin siquiera haber un criterio común.

Somarriva dice que comunidad es el genero, y copropiedad es la especie sobre un derecho especifico.

Pedro Lira señala que entre comunidad y copropiedad es clara la relación de genero a especie, siendo la copropiedad una comunidad del derecho de propiedad.

Claro Solar hace sinónimos ambos términos.

En definitiva, si bien hay diferencias, no es erróneo confundir los términos.

Según el CC se reglamenta a la comunidad como un cuasicontrato, en el 2304 y sgtes.

Partición de bienes. 1317 y sgtes.

El CPC reglamenta el juicio de partición, 646 y sgtes. Las reglas sobre partición de bienes se aplican a diversas situaciones:

1. - Liquidación de la comunidad hereditaria.

2. - Liquidación de la sociedad conyugal. 1776

3. - Partición de la cosa común en caso de cuasicontrato de comunidad. 2313

254

1

4. - Liquidación de sociedades civiles. 2115

En general estas normas sobre partición se aplican a cualquier situación de indivisión a menos que haya reglas especiales. Son normas generales.

Acción de partición.

En todo estado de indivisión los comuneros pueden hacer cesar este estado de alguna de las siguientes formas:

1. - División de común acuerdo. 1325

2. - Si no se pueden poner de acuerdo cualquiera de ellos puede pedir la acción de partición. (Si bien el código no habla de "acción", la doctrina así la llama)

255

1

No siempre será necesario ocupar la acción, solo cuando no haya acuerdo. Puede incluso el propio causante hacer la partición de sus bienes. 1318

Como se hace efectiva. 1317

Ninguno de los coasignatarios será obligado a permanecer en la indivisión, puede pedirse siempre la división.

Se pide, según el 646 CPC, que se designe un partidor, citándose a todos los comuneros a un comparendo, para que en este comparendo se designe un partidor.

No siempre va a ser necesario pedir al juez que designe al partidor, pues pueden hacerlo las partes, o haberlo hecho el causante.

Problemas.

Esta gestión hecha ante el tribunal es contenciosa o no contenciosa.

El asunto es discutido. La tendencia de tiempos pasados era sostener que era una gestión contenciosa (Fernando Alessandri), que era la forma de poner en marcha, de dar inicio, al juicio de partición, y el fundamento es que el CPC la trata en el libro III de los juicios especiales, y no en el libro IV.

La tendencia mas moderna sostiene que se trata de una gestión no contenciosa pues puede que no haya oposición, y por ende no haya controversia. El juicio no

256

1

se ha iniciado, sino que se inicia ante el juez nombrado.

Es importante esta discusión en distintas materias, para determinar, entre otras cosas, si hay prórroga de competencia, o la naturaleza de la resolución que nombra al arbitro (Sentencia definitiva o interlocutoria).

Características:

1. - Es personal. Debe demandarse, intentarse, en contra de todos y cada uno de los comuneros. Todos deben ser notificados, y personalmente pues es la primera gestión judicial. Si se omite notificar a un comunero la partición que se produzca le es inoponible.

2. - Puede interponerse en cualquier tiempo. 1317

3. - Es imprescriptible. 1317

4. - Es de orden publico.

5. - No se puede renunciar.

257

1

6. - El ejercicio de la acción es un derecho absoluto, lo que se desprende de la palabra "siempre" del 1317, así no podría alegarse abuso del derecho de parte de un comunero.

Limites.

No se puede ejercer la acción:

Indivisión forzada. 1317 inc.final

Bienes comunes en la ley de propiedad horizontal.

Pacto de indivisión.

Titulares activos de la acción de partición.

Los comuneros coasignatarios, sin que lo sean bajo condición suspensiva.

Si hay un asignatario condicional suspensivo los otros pueden pedir la partición. 1319

En el caso del fideicomiso, si todos los asignatarios están sujetos a la condición son todos fiduciarios, ninguno puede pedir la partición. 1317 751

Si solo uno de los comuneros es asignatario condicional puede pedir partición de bienes el propietario fiduciario. 1319

Herederos de los coasignatarios. 1321

El cónyuge por su porción conyugal se le considera heredero. 1180.

258

1

Esto lo estableció la ley 10.271, antes se discutía si se podía pedir la partición.

El cesionario de un coasignatario. 1320

Se presenta el problema de si se cede un beneficio en una comunidad universal, puede o no pedir la partición este cesionario. Esto está relacionado con la comunicabilidad, con la naturaleza jurídica de la comunidad. La mayoría de la doctrina estima que no puede pedir la partición, solo Enrique Silva Segura estima que si puede.

Si el acreedor de un heredero pide la partición se estima que si procede, aun cuando la situación no es clara. 524 CPC. Los demás comuneros pueden oponerse a la partición.

Capacidad para ejercer la acción de partición. 1322

Los tutores y curadores no pueden proceder a la partición sin autorización judicial, si no se cumple hay nulidad relativa en atención a la calidad de las partes.

259

1

Según Figueroa solo se requiere esta autorización judicial para provocar la partición, no se requiere si es otro heredero el que la provoca, este pues no se puede coartar el derecho del otro comunero.

El marido requiere el consentimiento de la mujer. 1322 inc.2º. Solo rige cuando el pide la partición, igual al caso anterior.

Formas de hacer la partición.

- La puede hacer el testador, el causante.

- Los coasignatarios de común acuerdo.

- Si no se dan las anteriores situaciones lo hará el juez partidor a través de un juicio de partición.

Partición por el causante. 1318

Vale la partición en cuanto no sea contraria a derecho ajeno, es decir, no haya burlado las asignaciones forzosas, especialmente las legítimas.

Puede hacerla por acto entre vivos o por testamento, incluso, como la ley no exige que sea por escrito, puede hacerse consensualmente. Si la hace en un testamento será solemne, pues es un acto mas o menos solemne.

Partición por los coasignatarios de común acuerdo.

Es corriente que se haga de esta forma. 1325

260

1

Requisitos. 1325

1. - La concurrencia de todos los interesados, personalmente o representados.

2. - Que no existan cuestiones previas que resolver, por ejemplo si no hay claridad de quien es coasignatario, cuales son los bienes a repartir, o cuales son los derechos de cada uno.

3. - Todos los coasignatarios tienen que estar de acuerdo sobre la manera de hacer la partición.

4. - Tasación de bienes por peritos. 1325 inc.2º. Fue modificado por el 657 inc.2º del CPC. se omite la tasación. No es necesaria la tasación por peritos, y aun puede hacerse habiendo incapaces, en los siguientes casos:

Que existan en autos antecedentes que justifiquen el valor asignado por las partes. Si es hecha de común acuerdo no se puede hablar de "autos" en la escritura, deben señalarse los antecedentes concretos.

261

1

Que sean bienes muebles.

Si se trata de inmuebles, y concurriendo extraños a la subasta, se puede fijar la postura mínima.

Se requiere que sean a lo menos dos antecedentes.

Si fuera de estos casos se omite la tasación, la sanción es:

+ Nulidad relativa.

+ Nulidad procesal.

5- Tendrá que aprobarse judicialmente la partición cuando proceda, esto es cuando hay personas ausentes que no hayan nombrado apoderado o personas bajo tutela o curaduría.

La partición hecha de común acuerdo es consensual, no se exige solemnidad especial por el CC ni por el CPC. Sin embargo hay bienes sujetos a registros, en estos casos debe hacerse la partición por escritura publica, de lo contrario no podrían inscribirse estos bienes.

Partición por el juez partidor.

El partidor es un juez arbitro que por regla general será de derecho. Si las partes son capaces pueden darle el carácter de arbitrador o mixto. 224 COT

Requisitos para ser partidor. 1323262

1

1. - Abogados con su patente al día, habilitado para el ejercicio de la profesión.

2. - Que tenga la libre disposición de sus bienes.

No pueden ser partidores aquellos abogados inhabilitados para el ejercicio de la profesión, como jueces o notarios.

El juez partidor debe actuar con un actuario que debe autorizar sus resoluciones, estos pueden ser secretarios de tribunal o notarios.

Designación del partidor.

Por el causante. 1324

Debe hacerlo por escritura publica entre vivos o por testamento, y puede ser incluso un coasignatario o un albacea, cumpliendo los demás requisitos.

No obstante que el CC habla de instrumento público debemos entender que se refiere a una escritura publica. Generalmente se hace en el testamento.

263

1

Si entre los coasignatarios hay incapaces la designación debe ser aprobada por la justicia.

Se discute si la designación obliga a los coasignatarios, entendiéndose por la mayoría de la doctrina que no es así, que los coasignatario de común acuerdo podrían revocar el testamento pues ellos representan al causante. Claro Solar discrepa de esta opinión.

El causante puede designar partidor, pero éste no puede liquidar la sociedad conyugal qué pudiera existir, pues no obliga esta designación al cónyuge sobreviviente.

Si el causante designa al partidor solo puede ser arbitro de derecho, 1324 235 CPC, y no puede entrar a partir los bienes que el causante tenía en comunidad con 3ºs.

Por los coasignatarios de común acuerdo.

Debe hacerse por escrito, pues así se nombran los árbitros. 234 COT

Si un comunero es incapaz, la designación debe ser aprobada por la justicia. 1326 CC

Si entre los coasignatarios hay incapaces, ellos deben ser representados, pero si entre el representante legal y el representado hay conflicto de intereses será necesario nombrar un curador especial que represente al incapaz en esa diligencia.

Somarriva dice que la representación termina al haber incompatibilidad de intereses.

264

1

Se presenta el problema de si, habiendo incapaces, el juez no aprueba la designación:

1. Somarriva dice que habría nulidad relativa.

2. Alessandri dice que sería nulidad procesal.

Si entre los coasignatarios hay una mujer casada, 1326 inc.2º la designación la hace el marido con el consentimiento de la mujer, y no será necesario la aprobación de la justicia.

Si la mujer no presta el su consentimiento, la sanción seria:

1. Si se estima que designa la mujer habría nulidad de derecho sustantivo.

2. Si se estima que designa el marido habría nulidad procesal.

La frase "o de la justicia en subsidio" presenta el problema de si se trata de una incapacidad o una inhabilidad de la mujer, o si se trata de la negativa de la mujer. La doctrina estima que son ambos casos, pues si la mujer se niega, ello afecta a los demás comuneros, y además la ley no distingue.

265

1

Si no concurre la voluntad de la mujer, para Aylwin la designación le es inoponible a la mujer, estimándose además que hay nulidad absoluta, salvo para Somarriva que estima que hay nulidad relativa.

Designación por el tribunal en subsidio. 1325 inc.final.

Aquí se esta ejerciendo la acción de partición.

Se practica citando a los comuneros a un comparendo. Si no concurren o si no hay acuerdo la designación la hace el juez

Entonces hay que notificar a todos los comuneros, y si ello no se hace la designación le es inoponible.

Si hay incapaces la notificación se hace al representante legal o al curador especial según el caso. También puede ser necesario notificar al cesionario o a los herederos de un coasignatario.

Cualquier interesado puede oponerse a la designación, fundamentándose en:

Que no hay comunidad.

Que hay otro partidor.

Que el tribunal es incompetente.

Que quien lo pide no es comunero.

Etc.

Aylwin opina que la oposición debe tramitarse de acuerdo a las reglas del juicio sumario, pues deben tramitarse prontamente. se tiene como demanda la

266

1

petición y por contestación la oposición.

Por otro lado puede sostenerse que en esta tramitación no pueden haber alegaciones de fondo, pues ellas debe tramitarlas el partidor o la justicia.

El partidor debe aceptar el cargo y prestar juramento de velocidad y veracidad. (Lo mas rápido y mejor).

La aceptación se hará ante el secretario del tribunal que hace la designación, o ante un notario. 1328. Esto es importante para determinar el plazo de duración de sus funciones (2 años). 1330.

Puede descontarse el plazo que el partidor se encuentre inhabilitado para ejercer el cargo. 647 CPC. Si el partidor falla el juicio después de plazo, se estima que carece de competencia, habría nulidad procesal y daría lugar a casación en el fondo.

267

1

Competencia del partidor:

Competencia exclusiva: 651 653 654 CPC 1330 1331 CC

Tiene competencia para conocer de todas las cuestiones que deban servir de base a la partición y que la ley no le entregue a la justicia ordinaria.

Según Somarriva la competencia se delimita por:

1. La voluntad de las partes. 1324 1325

2. Se extiende solo a las personas que intervinieron en el compromiso (en el contrato), con la excepción del 656 CPC (3ºs acreedores) quienes pueden hacer valer sus derechos ante el partidor o la justicia. También el 651 CPC.

3. Conoce de las materias que expresamente le encomienda la ley, como por ejemplo el 651 CPC, o el 653 CPC que se refiere a la administración proindiviso de los bienes vigente el partidor, o el 655 CPC para poner termino el derecho de goce gratuito de alguno o algunos de los herederos.

4. Las materias que sirvan de base a la partición y que la ley no someta expresamente a la justicia ordinaria. 658 CPC. Hay una relación con el 652 CPC.

5. Le corresponde también conocer de si existe o no pacto de indivisión.

268

1

Competencia Prohibida: 1330

1. - Para resolver quien es comunero.

2. - Para resolver cual es el derecho de cada comunero.

3. - Para resolver cuales son las cosas comunes.

Si durante la tramitación de la partición surgen nuevos antecedentes que, por ejemplo, hagan cambiar las personas de los comuneros (nuevo testamento), debe suspenderse el juicio mientras se resuelve el problema por la justicia ordinaria.

El tribunal arbitral no tiene imperio para hacer cumplir sus resoluciones, no tiene facultades conservadoras, disciplinarias ni económicas.

Competencia mixta:

1. - Formación de inventarios, derechos de albaceas, etc. 651 CPC

2. - Administración de los bienes comunes mientras no se constituya el partidor y después de cesadas sus funciones.

269

1

Responsabilidad del partidor.

Se extiende hasta la culpa leve, y en el caso de prevaricación las sanciones son varias:

1. - Indemnización de perjuicios.

2. - Delito penal.

3. - Se hace indigno de suceder al causante.

Además de esto tiene responsabilidad disciplinaria por las faltas en que puede incurrir, se puede recurrir de queja ante la Corte Suprema.

Tiene responsabilidades especificas:

1. - Formar una escuela pagadera de deudas, y si el partidor no cumple se hace responsable de los perjuicios a 3ºs. Se refiere a las deudas que aparezcan en el inventario del causante.

2. - Debe cuidar que se pague el impuesto a las herencias, y en algunos casos el impuesto a la renta.

3. - Tiene prohibición de comprar bienes en cuya partición interviene. 1398

La remuneración del partidor es una baja general de la herencia, debiendo fijarse de común acuerdo, y si no lo hay deberá determinarlo el partidor en el laudo, pero no es obligatorio, pudiendo reclamarse de ello vía apelación. 665 CPC

Partición misma.

270

1

Para entrar a la partición misma deben resolverse algunas cuestiones previas:

1.- Apertura y publicación del testamento.

2.- Posesión efectiva de la herencia.

3.- Hacerse inventario.

4.- Tasación de los bienes.

5.- Si intervienen representantes legales de una persona, y ambos tienen interés en la comunidad, deberá designarse un curador especial al representado. El principio es que toda representación legal termina cuando empieza la incompatibilidad de intereses.

6.- Formación de los acervos (separarse los bienes del causante de aquellos que están confundidos).

271

1

Juicio de partición.

Características.

1.- Es importante la voluntad de las partes. La partición la van acordando las partes en los comparendos respectivos.

2.- La posición de demandante o demandado dependerá de las peticiones deducidas en el juicio.

3.- Se tramita en comparendos, sin perjuicio de que también puedan hacerse peticiones por escrito. Cobra importancia el primer comparendo, donde se toman acuerdos con importancia para toda la partición:

+Horas, días y lugares de los comparendos ordinarios. No se requiere después de notificación a las partes.

+Forma de las notificaciones (normalmente por carta certificada).

Todo deberá acordarse por unanimidad. Los comparendos extraordinarios se citaran cuando haya urgencia de conocer una materia.

El partidor lleva un cuaderno de actas, uno de documentos y uno de incidentes, pudiendo incluso llevarse un cuaderno por incidente.

Como se efectúa la partición. 1337

Deberá:272

1

- Liquidarse.

- Distribuirse los bienes que correspondan a cada uno.

El 1337 señala las reglas a seguir:

1.- El partidor debe resolver si una cuestión admite o no separación. Si admite separación debe hacerlo, a menos que no se pueda, o la división haga disminuir el valor del bien, pudiendo en tal caso adjudicarlo a quien ofrezca mas, y debiendo reintegrar al otro el dinero, a menos que los comuneros acuerden permitir la licitación con 3ºs extraños. 1337 Nº1

2.- No habiendo quien ofrezca mas (ofrecen lo mismo), se prefiere al legitimario respecto de quien no lo sea. 1337 Nº2

3.- 1337 Nº3 al Nº10 señalan otras reglas. (Revisar en el CC)

El 1338 se refiere a los frutos.

273

1

Término de la partición.

El 663 CPC regula el Laudo y Ordenata.

- Laudo. Es la sentencia final.

- Ordenata. Es la liquidación con los cálculos numéricos.

Notificación de la sentencia. 664

Se entiende notificada desde que se comunica el hecho de su dictación.

Aprobación judicial. 1342

Debe aprobarse:

Cuando entre los comuneros hay ausentes que no han nombrado apoderado.

Cuando haya personas sometidas a tutela o curaduría.

Efectos de la partición.

Hay dos efectos importantes:

1- Efecto declaratorio o retroactivo de la partición.

2- Obligación de garantía que pesa sobre la indivisión.

274

1

1- Efecto declarativo.

1344 en relación con el 718 inc.1º. Adjudicado un bien en la partición a un comunero se entiende que lo adquirió directamente del causante, como si se hubiere borrado el tiempo intermedio de la indivisión.

En otros términos, consagra el principio de que la adjudicación no transfiere el dominio. Este principio tiene su origen en la edad media, y en el derecho francés se separa del derecho romano. Para Somarriva y Pedro Lira la razón es evitar altos impuestos que se pagaban al señor feudal, es una razón tributaria, y de allí paso al derecho francés y al chileno.

Consecuencias:

La adjudicación no es traslaticia de dominio, cuando se adjudica un bien no se esta enajenando. Esto tiene varias consecuencias:

1.- Art.1464.

275

1

2.- No son necesarias las inscripciones del 688

3.- El guardador que es comunero con su pupilo y al que se le adjudican bienes en la partición no debe cumplir con el 412 pues no es enajenación.

4.- Es importante el 1349, si alguno de los comuneros durante la indivisión realizo una enajenación podrá procederse como en el caso de la venta de cosa ajena.

5.- Art.2417. Hipoteca de cosa ajena. Si un comunero hipoteca su cuota y posteriormente el bien no se le adjudica, la hipoteca va a caducar a menos que consientan los demás herederos.

Tratándose de bienes raíces el adjudicatario no adquiere el dominio del bien por la inscripción en el Conservatorio de Bienes Raíces, esta no es tradición pues no se adquiere por tradición del causante sino que lo adquirió desde la apertura de la sucesión por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte.

Alcance del 1344:

1.- El efecto declarativo de la partición opera cualquiera sea la forma de hacer la partición.

2.- El efecto declarativo rige sin importar el tipo de comunidad de que se trate.

3.- Aun cuando se adjudique un bien en publica subasta con presencia de extraños opera el efecto declarativo (cuando se le adjudica a un comunero). Si

276

1

se lo adjudica un 3º no es adjudicación , es venta en publica subasta y se aplican las reglas de la compraventa.

Contradicción entre el 1344 y el 1526 Nº4.

Créditos del causante en contra de un 3º:

Cada heredero no puede exigir sino el pago a prorrata de su cuota, parece contradictorio con el 1344. Por ejemplo, en el haz hereditario hay un crédito que se adjudica a un heredero, puede cobrar su totalidad, pero mientras dura la indivisión cada heredero podrá cobrar su cuota.

Somarriva dice que estas normas tienen su propio campo de aplicación:

1.- El 1344 las relaciones de los herederos entre si.

2.- El 1526 las relaciones entre el deudor y los herederos.

Respecto del 3º deudor, los créditos se dividen de pleno derecho, cada uno puede cobrar su cuota.

277

1

Para los herederos entre si es diferente, si se le adjudica a uno se entiende que lo adquiere del causante, y los actos de disposición que han hecho durante la indivisión no le afectan, por consiguiente si uno cobra y luego no se le adjudica el crédito tendrá que restituirlo al que se le adjudique.

2- Obligación de garantía. 1345 1346

La obligación de garantía es propia de los contratos onerosos conmutativos. Significa que el vendedor responde del saneamiento de los vicios redhibitorios.

Si el adquirente es amenazado de privársele de la cosa por sentencia judicial, puede pedir citación de evicción, es el saneamiento de la evicción.

En la partición rige esta obligación solo respecto de la evicción, si en una partición se le adjudica un bien a un comunero y luego se le priva por sentencia judicial del bien adjudicado, los demás comuneros tienen la obligación de ampararlo. No se produce aquí citación de la evicción como en la compraventa.

El adjudicatario molestado lo comunicara a los otros participes y tendrá derecho para que se sanee la evicción.

El fundamento de la evicción en esta materia, según Somarriva, es que el legislador pretende la igualdad entre los comuneros y ello seria perturbado si un comunero es molestado.

278

1

El 1346 señala 3 casos en que no hay derecho a esta evicción.

El 1345 inc.2º señala que tampoco hay lugar cuando la acción de evicción haya prescrito (4 años desde el día de la evicción).

El 1347 establece que el pago de la evicción se divide entre los copartícipes a prorrata de sus cuotas.

Acciones y recursos en contra de la partición.

1348 inc.1º. Las particiones se anulan y rescinden según las mismas reglas generales de los contratos. La partición no es un contrato pero se le aplican las mismas reglas.

Si la partición se hace de común acuerdo o por el causante no hay problemas.

Cuando es un juicio surgen problemas porque en un juicio de partición los vicios de la partición pueden deberse a vicios sustantivos o procesales.

Nulidad procesal.

Si el vicio es procesal la sanción es la nulidad procesal, que solo se puede alegar "in limite litis", dentro de la causa.

279

1

Rescisión de la partición.

Si el vicio es sustantivo habrá derecho a solicitar la rescisión de la partición por vicios como, por ejemplo, la lesión enorme. En este caso preciso del ejemplo los otros participes pueden pagar la diferencia.

Prescripción de la acción de nulidad y rescisión. 1352

- Si es absoluta 10 años.

- Si es relativa 5 años.

Problemas.

Es o no posible resolver como un contrato la partición o hay una acción resolutoria en la partición. La doctrina estima que no es posible. Esto pues el art.1489 se aplica a los contratos bilaterales y la partición es un acto particional.

Además el 1489 es doblemente excepcional pues hay condición resolutoria tácita y modalidad, y ello no puede aplicarse a casos no contemplados expresamente. Mas aun el 1348 se refiere solo a la rescisión pero no a la resolución del contrato.

Aceptar la acción resolutoria seria ir contra el principio del efecto declarativo de la partición, así, no cabe acción resolutoria en la partición.

280

1

Pacto de indivisión.

Los comuneros pueden pactar que no se pueda pedir la partición. 1317. Este pacto no puede durar mas de 5 años, pese a lo cual puede renovarse.

Es un pacto entre comuneros, por ende no lo puede determinar el causante.

Tiene importancia este pacto en algunos contratos, como en el arrendamiento, cuando se arrienda una cosa común se exige este pacto para que el arrendamiento no quede en el aire si uno de los comuneros pide la partición.

Capacidad para celebrar este pacto.

No se requiere capacidad especial. El Representante legal de un incapaz no requiere que lo autoricen judicialmente.

Este pacto es consensual, la ley no dice que es solemne y las solemnidades son de derecho estricto. Para probarlo se cumple con las normas del 1708 y sgtes. cuando sea superior a 2 UTM.

Problemas con relación al pacto:

Pacto por mas de 5 años.

Según Lira regirá por 5 años y será nulo en el exceso.

281

1

Prórroga del pacto.

Algunos opinan que la prórroga debe verificarse vencidos los primeros 5 años, en cambio Somarriva y Claro Solar señalan que la prórroga puede ser antes, pero se cuenta desde que vence el plazo.

Pacto con plazo indefinido.

Alessandri señala que dura 5 años, peroLira dice que seria nulo.

Pacto con prórroga automática.

Somarriva dice que es valido.

Efectos del pacto.

Impide la partición por el tiempo que dura el pacto. es una obligación de no hacer, obliga a los comuneros que lo han acordado, pero el cesionario también debe respetarla pues queda en la misma situación del cedente.

282

1

Pago de deudas hereditarias

y testamentarias.

Las hereditarias son las que el causante tenía en vida.

Las testamentarias son las que crea en el testamento.

Pago de las deudas hereditarias. 951 1097

Responden los herederos de las deudas hereditarias, pues responden de las obligaciones transmisibles, cualquiera sea su causa, incluso cuasidelitos. 2317 1316

Excepcionalmente hay obligaciones que son intransmisibles, y que por ende son un limite a esta responsabilidad:

1.- Las obligaciones que derivan de contratos intuito personae.

2.- Las obligaciones de hacer.

3.- El beneficio de inventario, solo se responde hasta el monto de su asignación.

Titulo ejecutivo en contra del causante.

Este titulo también será ejecutivo contra los herederos, siendo necesario preparar la vía ejecutiva conforme al 1377:

283

1

1.- Notificaciones.

2.- Transcurrir un plazo de 8 días. Existe una aparente contradicción entre el 1377 y el 5 CPC, sin embargo ambas regulan situaciones diferentes:

3.- El 5 CPC se refiere a la persona que actúa en un juicio por si sola, es un juicio ya iniciado.

4.- El art.1377 se refiere al caso en que todavía no se ha iniciado juicio.

Como se dividen las deudas hereditarias entre los herederos.

Se dividirán a prorrata de sus cuotas. El pasivo se divide de pleno derecho. 1354. De esta principio se derivan consecuencias importantes.:

1.- La responsabilidad de los herederos por las deudas del causante es una responsabilidad simplemente conjunta, no es solidaria.

284

1

2.- La insolvencia de un comunero no grava a los otros. 1355. El 1287 inc.2º se refiere al caso en que los herederos no hayan cumplido algunas obligaciones, es como una especia de sanción civil que implicara una responsabilidad solidaria.

3.- Si el causante era deudor solidario junto a otras personas, esta solidaridad no pasa a los herederos. 1523

4.- Se produce confusión parcial en aquellos casos en que el heredero era deudor o acreedor del causante. 1357

Excepciones a la división a prorrata de las cuotas.

1.- El heredero beneficiado, solo pagara hasta el monto de la asignación.

2.- En el caso que la obligación del causante era indivisible el acreedor puede dirigirse contra cualquier heredero por el total, sin división. 1526

3.- Art.1356. Si el causante deja la nuda propiedad a una persona y el usufructo a otra se consideran ambos en conjunto como una sola persona para efectos de responsabilidad. 1368. Según el 1372 y el 1356 lo mismo ocurre con la propiedad fiduciaria.

4.- Cuando existen inmuebles afectos a hipoteca, 1365, el acreedor se dirige por el total en contra de los herederos.

5.- Cuando se haya acordado entre los comuneros

285

1

una división distinta, 1358, el acreedor elige de que forma procede, puede ser a prorrata o según lo acordaron los comuneros.

Responsabilidad de los legatarios por las deudas de la herencia.

Art.1362 inc.final. responden cuando, al tiempo de abrir la sucesión, no haya en ésta lo suficiente para responder del total de las deudas, es decir, su responsabilidad es subsidiaria, y solo responden hasta el monto de lo que adquirieron por legado. Existe una especie de beneficio de inventario de pleno derecho. 1364

En que orden responden los legatarios.

Los legatarios no responden en el mismo orden, algunos solo responden al final, están mas protegidos, como es el caso del legatario alimenticio. 1363 inc.final

Hay un orden de precedencia para saber que legatarios se pueden demandar. 1363

También gozan de mayor protección los legados de obras publicas o beneficencia, y aquellos que el testador exonera expresamente.

286

1

Pago de las deudas testamentarias.

Es el pago de los legados. 1360. Respecto de su pago, hay que estarse primero a lo que señale el propio testador. Si nada ha dicho se pagaran a prorrata de las cuotas de los herederos, igual que las deudas hereditarias.

Sin embargo estas reglas se pueden alterar, 1373 inc.2º, al hacerse partición puede acordarse que este pago se haga en forma distinta.

Orden del pago de las deudas.

Se pagan a los acreedores hereditarios primero, luego los testamentarios, si no hay quiebra. 1374

Si hay quiebra es distinto, hay reparto igualitario.

Esto es lógico, pues a los acreedores hereditarios el testador les debía, son auténticos acreedores del causante. Además, por la forma como se pagan las deudas hereditarias son bajas generales de la herencia, los legados se calcularan luego, con cargo a la cuarta de libre disposición.

287

1

Beneficio de separación.

Cuando el heredero acepta la herencia se produce una confusión de patrimonios, su patrimonio se confunde con el del causante.

Esta situación puede perjudicar a los acreedores del causante o del heredero. Esto es así pues si tiene muchas deudas mejora su patrimonio y la situación de sus acreedores, pero los acreedores del causante van a disminuir el patrimonio en que pueden hacer efectivas sus acreencias.

El legislador ha previsto esta situación y ha establecido el beneficio de separación. 1378 y sgtes.

Realmente hay separación de patrimonios.

La doctrina mayoritaria opina que si hay separación de patrimonios.

Domínguez y el profesor Ramos no opinan así, sostienen que Bello aquí se separa del derecho romano siguiendo a los franceses. Se fundamentan en el propio concepto del 1378. Así el efecto es exclusivamente otorgar a los acreedores hereditarios el derecho a pagarse preferentemente con los bienes del difunto, con anterioridad a los acreedores personales del heredero.

Tanto es así que si pagados los acreedores del causante quedara un remanente, podrán pagarse con él los acreedores personales del heredero.

288

1

La contrapartida es que los acreedores del heredero se pagan con preferencia a los testamentarios en los bienes del heredero.

Es un beneficio individual en un doble sentido:

1.- Solo favorece al acreedor que lo solicita, 1381, sin perjuicio de que, según el 1382, obtenido el beneficio por un acreedor sea aprovechado por otros.

2.- Se puede demandar respecto de un determinado heredero y no de todos. Esto se desprende del 1378, de la expresión "del heredero".

Este beneficio se puede demandar sea que la herencia se haya aceptado con a sin beneficio de inventario, cumplen funciones distintas.

A quien corresponde este beneficio. 1378

Corresponde a los acreedores hereditarios y testamentarios. El 1379 señala que incluso pueden interponerlo los acreedores condicionales o a plazo, no se requiere que el crédito sea efectivo. No corresponde este beneficio a los acreedores personales del heredero.

289

1

Casos en que no procede. 1380

Son cuatro casos en 2 números:

1.- Crédito prescrito. Nº1

2.- Renuncia expresa o tácita del acreedor (respecto del beneficio). en realidad se refiere solo a la renuncia tácita, pero se subentiende la expresa. Nº1

3.- Cuando los bienes ya han salido de manos del heredero. Nº2

4.- Cuando los bienes del causante están confundidos con los bienes del heredero. Nº2

Procedimiento del beneficio de separación.

Si no hay procedimiento especial debe aplicarse el procedimiento sumario.

Somarriva estima que podría aplicarse la regla del 680 CPC sobre el sumario, siendo un caso de trámite rápido necesario por su naturaleza.

Domínguez es tajante en el sentido que el sumario es el procedimiento a seguir.

A quien se demanda.

El CC nada dice.

Somarriva ve dos soluciones posibles:

Se demanda al heredero del difunto, ya que se

290

1

invoca respecto de él.

Se demanda a los acreedores personales del heredero.

Somarriva afirma que le parece mas jurídica la segunda alternativa, pues en definitiva son estos acreedores los perjudicados, pero por razones practicas debe invocarse en contra del heredero, pues no puede conocerse el nombre de sus acreedores, ni su numero.

Efectos del beneficio.

Permite a los acreedores testamentarios y hereditarios pagarse con preferencia con los bienes del causante.

Recíprocamente, loa acreedores personales del heredero se pagaran de sus créditos con los bienes personales del heredero.

Como es una preferencia, una vez pagadas se pagan las demás.

Para que opere el beneficio se requiere de una sentencia judicial que lo declare.

291

1

Sus efectos se producen desde:

Mueble: desde que se dicta sentencia.

Inmueble: se requiere que se inscriba la sentencia en el registro correspondiente. Es lógico, pues es la única forma que tienen los acreedores de saber quien tiene el beneficio.

El beneficio de separación no significa que los herederos no adquieran el dominio de los bienes del causante, solo es una preferencia de pago.

Sin embargo el 1384 establece algunas limitaciones respecto de estos bienes. Así si el heredero enajena o grava los bienes en los 6 meses siguientes, sin tener intención de pagar los créditos de los deudores hereditarios, podrá pedirse por estos acreedores que se rescindan estas enajenaciones.

292